龍衛(wèi)球：法律主體預(yù)定理論之實(shí)證分析
發(fā)布時間:2020-06-08 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊： 
沈浪注：接龍先生來信，說他對《法律主體概念的基礎(chǔ)性分析》一文的標(biāo)題、導(dǎo)言做了修改。對其中一些錯漏做了訂正，也有一些調(diào)整�，F(xiàn)將修訂本發(fā)表于此，請各位注意“升級”。呵呵。
一、導(dǎo)言
法理學(xué)對法律的研究，目前大體可以區(qū)分為法律的規(guī)范性（法律形式）和法律的概念性（法律內(nèi)容）兩個范圍。本論文之研究屬于法律概念性探求范疇，其試圖解決的問題有二：其一，試圖探求整個法律概念體系中，哪一概念居于最一般概念地位。可以說，法律最一般概念這一課題，至今仍是法理學(xué)上最炙手可熱的難題之一。我主要通過繼受奧斯丁-凱爾森-哈特所開創(chuàng)的分析法學(xué)思路、方法，同時吸收其他學(xué)派的批評資源，討論這個課題。其二，本文同時也試圖對主體觀念進(jìn)行歷史的透視，以期對該主體制度的核心原則在立法思想領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)證挖掘。
本論文結(jié)構(gòu)為五部分：第一部分導(dǎo)言。第二部分“法律的二重性”，從法律的形式與內(nèi)容區(qū)分結(jié)構(gòu)入手，解釋法律概念結(jié)構(gòu)的意義，引入基礎(chǔ)概念的研究動因。第三部分“法律基礎(chǔ)概念傳統(tǒng)理論之分歧”，通過考察分析法學(xué)及其影響的法學(xué)理論，我認(rèn)為就法律概念結(jié)構(gòu)解釋理論，主流學(xué)說先后提出了“義務(wù)預(yù)定理論”和“權(quán)利預(yù)定理論”。我展開了這兩個理論的爭論要點(diǎn)，說明權(quán)利預(yù)定理論是義務(wù)預(yù)定理論的合理發(fā)展。
第四部分“權(quán)利概念背后”是本文的重點(diǎn)，通過實(shí)證結(jié)構(gòu)的證偽研究，我認(rèn)為目前法理學(xué)中“義務(wù)預(yù)定理論”和“權(quán)利預(yù)定理論”均存在致命缺陷，在對主要概念進(jìn)行結(jié)構(gòu)考察以及制度歷史分析的基礎(chǔ)上，我進(jìn)一步認(rèn)為，在權(quán)利背后，主體概念更具有基礎(chǔ)性，更有理由是最一般概念。換言之，法律主體性才更可能是全部法律概念體系的預(yù)設(shè)起點(diǎn)。此可稱實(shí)證法的主體預(yù)定論。
第五部分“法律主體性立法政策的歷史分析”，對主體觀念之歷史思想及其立法路徑進(jìn)行考察，我的結(jié)論是，羅馬法以來的模式，即主體之權(quán)利法，是個人主體性在法律發(fā)展的結(jié)果，而個人主體性的立法條件，與歷史上協(xié)議性立法方式的出現(xiàn)和發(fā)展有直接聯(lián)系。此也關(guān)涉到立法合理性問題，我的觀點(diǎn)是：主權(quán)者單向式立法，在歷史學(xué)和哲學(xué)上具有機(jī)械和武斷的特點(diǎn)，協(xié)議性立法才是一種可行的合理化立法程序。
二、法律的二重性：規(guī)范性和概念性
關(guān)于法律規(guī)范性的這一部分，法學(xué)理論展開來說，一般必須回答立法、司法和守法問題。其中，立法理論解決規(guī)范性的具備條件和程序，即什么樣立法的規(guī)范才是合法性規(guī)范；
司法理論解決怎樣適用規(guī)范性的法律以及如何確定司法管轄機(jī)構(gòu)；
守法理論解決的是公民服從規(guī)范的制度技術(shù)原因和限度。德沃金說：
“它[指法律的一般理論]的規(guī)范部分必須回答下列范疇的一系列問題。它必須具有立法、司法和守法的理論；
這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規(guī)范性問題。立法理論必須包括有關(guān)合法性的理論，說明在什么條件下，特定的個人或團(tuán)體有權(quán)制定法律……司法的理論也是很復(fù)雜的：它必須包括關(guān)于爭議的理論，這一理論規(guī)定法官處理訴訟中疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)。它還必須包括關(guān)于司法管轄的理論，這一理論說明為什么以及在什么時候，由法官而不是其他團(tuán)體或機(jī)構(gòu)，依據(jù)關(guān)于爭議的理論做出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項(xiàng)任務(wù)，它必須包括關(guān)于服從的理論，討論在不同的國家形式下，在不同的環(huán)境中，公民守法義務(wù)的性質(zhì)與限度。它還必須包括關(guān)于實(shí)施法律的理論，確認(rèn)法律實(shí)施與刑罰的目標(biāo)，說明官員們應(yīng)當(dāng)如何對不同范疇的犯罪或過失做出反應(yīng)。”(1)
由于法律技術(shù)性的一面，法學(xué)家們的關(guān)于法律的一般理論，首先必須闡釋法律是規(guī)范性的（Normative），即必須建立一套有關(guān)規(guī)范形式的分析工具，考察法律的規(guī)范性質(zhì)。傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律的定義主要立足于法律規(guī)范性特點(diǎn)或者說是技術(shù)性的。例如，早期分析法學(xué)代表奧斯丁定義法律為“統(tǒng)治者的強(qiáng)制性命令”以及“憲法性法律只不過是實(shí)在道德而已”(2) ；
純粹法學(xué)的創(chuàng)始人凱爾森說，“法律就是規(guī)定制裁的主要規(guī)范”(3) ；
美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的開創(chuàng)者霍姆斯給法律的解釋是“對法院將要做些什么的預(yù)言”(4) ；
另一位著名的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林，認(rèn)為“官員們關(guān)于爭端所作的……即是法律本身”(5) 。這些定義者，都承認(rèn)法律是強(qiáng)制性規(guī)范，他們所爭論的是：法律是由誰規(guī)定的，即是由所謂立法者“立法機(jī)構(gòu)”還是所謂司法者“法院”規(guī)定的？
法學(xué)家們從法律的技術(shù)性質(zhì)上定義法律，其出發(fā)點(diǎn)是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區(qū)別，并不是有意回避法律的內(nèi)容及其價值取向。采取從規(guī)范的技術(shù)角度，確定什么是法律和什么不是法律，還有一個優(yōu)點(diǎn)，可以避免根據(jù)某種正義標(biāo)準(zhǔn)或意識形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，輕率判斷某些國家因其規(guī)范體系不符合某特定價值標(biāo)準(zhǔn)，就根本沒有法律秩序。惡法非法的觀點(diǎn)，只適合于作為政治哲學(xué)的標(biāo)語，不適合于對實(shí)際存在的法律進(jìn)行敘述。
實(shí)際法律和實(shí)際法律中的思想，是地域的也是歷史的。因?yàn)�，地球分割成不同的國家或地區(qū)，并且在歷史中變動不已。堅持從某一時期某個地域的法律的內(nèi)容中而不是其規(guī)范技術(shù)特點(diǎn)中抽取出分析工具，并用這種法律內(nèi)容性的分析工具，去分析其他時期或地區(qū)的法律，很可能會發(fā)生否定其他時間或地域也存在法律的結(jié)果。用今天的某一地域的實(shí)際法律內(nèi)容中抽出的邏輯分析體系，去敘述以往歷史中的法或者其他國家或地區(qū)的法，很可能下結(jié)論說，這些歷史中的法，或者這些不同地區(qū)的“法”，不能被認(rèn)為是法。所以，法律在時間和空間上不具統(tǒng)一的事實(shí)，使得試圖用某種意識形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)敘述各種實(shí)在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說，如果認(rèn)為“放進(jìn)某種最低限度的個人自由和私有財產(chǎn)的可能性”的法律才是法律，那么就會拒絕具有相反內(nèi)容的被稱為“法”的規(guī)范是法。他這樣敘述說：
“即使在布爾什維主義、國家社會主義和法西斯主義興起后，人們?nèi)栽谥v俄國、德國和意大利的‘法’……采取這樣一個定義[在法律秩序的定義中放進(jìn)某種最低限度的個人財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的可能性]的一個結(jié)果，就會使俄國、意大利和德國所實(shí)行的社會秩序不能再被認(rèn)為是法律秩序，盡管它們和民主資本主義國家的社會秩序具有非常重要的共同因素�！�(6)
但是，為了避免法律與政治哲學(xué)或意識形態(tài)混同，就要將法律的定義甚至所有的法律分析局限于“純粹”技術(shù)方面，則也會帶來嚴(yán)重違反實(shí)際的問題。無論如何，法律的技術(shù)定義，并不是法律的完整定義。法律技術(shù)定義，很容易讓我們陷入一種純技術(shù)的思維，認(rèn)為法律不過是具有最終強(qiáng)制性的一種規(guī)范形式而已。至于法律中被規(guī)范的是什么，是利益還是非利益，是主體之利益或非利益秩序，還是不問利益取向的一堆事件或者事實(shí)的變動秩序？如果是一種主體性秩序，又是什么樣的主體秩序？從停留在技術(shù)性的法律概念來思考，還不能進(jìn)行這些追問。
可是，法律確實(shí)不只是為規(guī)范技術(shù)而規(guī)范的，而是實(shí)質(zhì)地要為確定的內(nèi)容而規(guī)范。強(qiáng)制規(guī)范性，不是法律的目的，而是法律的手段或技術(shù)特性。在強(qiáng)制性規(guī)范技術(shù)的背后，被規(guī)范的內(nèi)容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內(nèi)容，法律的內(nèi)容是如何被立法者的意志所設(shè)定的，這是一個非常復(fù)雜的法理學(xué)課題，許多法學(xué)家已做出了深刻的回答。限于篇幅，這里不擬展開，我們僅僅通過閱讀拉德布魯赫的一段話，便許多法學(xué)家已做出了深刻的回答。限于篇幅，這里不擬展開，我們僅僅通過閱讀拉德布魯赫的一段話，便可窺見法律具有內(nèi)容特性的概貌：
“[法律]則表明了一個較好世界的建設(shè)方案……法律規(guī)定的最初表現(xiàn)，不過是作為超越實(shí)際的習(xí)慣規(guī)則……然而除了習(xí)慣之外，這時又出現(xiàn)了第二位的較幼稚法律淵源，此即法律。它并不表明傳統(tǒng)。于是，在法律法則中，應(yīng)然便率先從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后，立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項(xiàng)法律內(nèi)容�！�(7)
完整的法律分析，不能只逗留在規(guī)范技術(shù)上，而必須深入到規(guī)范內(nèi)容中。我們不能從某特定的時間地點(diǎn)的法律內(nèi)容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認(rèn)識任何一個特殊時間地點(diǎn)的法律，我們卻不得不必須投入到它的實(shí)際內(nèi)容體系中，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動機(jī)。我們注意到，包括凱爾森在內(nèi)的法學(xué)家們雖然對法律的定義只是到規(guī)范技術(shù)性為止，但是他們對法律的分析并沒有到此為止，而是向法律的內(nèi)容作了深入。法學(xué)家們都堅持法律的一般理論不僅要探求法律規(guī)范性的一面，更要探求法律內(nèi)容的另一面。法學(xué)家們將法律規(guī)范的內(nèi)容部分，稱為“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金說：
“法律的一般理論必須是既是規(guī)范性的又是概念性的�！�(8)
法律分析不能到規(guī)范性為止，必須到法律內(nèi)容或法律概念性深度，為我們認(rèn)識和敘述實(shí)在法提供了完整的思路，也為我們評價和批判實(shí)在法提供了內(nèi)容空間。
我們必須將敘述實(shí)在法和評價實(shí)在法的分析方法區(qū)別開來。評價實(shí)在法的方法，可以是任何一種深思熟慮的方法，是要論證法律應(yīng)該如何。例如，邊沁開創(chuàng)了一種實(shí)用的功利主義思想體系，確定一個以個人主義為基礎(chǔ)的所謂根本福利目標(biāo)，作為批判和建設(shè)實(shí)在法體系的分析工具。(9) 而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩，則開辟了法律社會學(xué)或法律人類學(xué)的分析方法，按照孟德斯鳩的理解，法律應(yīng)該和政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗和自然狀態(tài)等有關(guān)系，應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)考察法律。(10)
不過，用來準(zhǔn)確敘述實(shí)在法的法律工具，卻不能是討論法律應(yīng)該如何的價值分析方法。無論早期的自然法理論和現(xiàn)代的新自然法理論、正義論、人權(quán)理論等等，還是功利主義、社會學(xué)方法，或者其他非敘述性主導(dǎo)理論（ruling theory），都是立足于對觀念中的法律的期望，是建立法律理想的工具。實(shí)在法作為人類特定時期的特定社會經(jīng)驗(yàn)規(guī)范，其內(nèi)容只在該特定的規(guī)范體系中，由存于其中的實(shí)際法律思想所決定。其分析工具，應(yīng)當(dāng)從要被分析的實(shí)在法律本身抽取出來，唯有它們才可以恰當(dāng)?shù)亟忉尙F(xiàn)實(shí)中的實(shí)在法如何如何。換言之，對現(xiàn)實(shí)中的法律，由于它具有的確定性或?qū)嵲谛�，我們不能從它�?yīng)該如何或不應(yīng)該如何去解釋或適用，而只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實(shí)際而實(shí)際的敘述方法，可被尊為法律科學(xué)的方法。
分析法學(xué)家和概念法學(xué)家相當(dāng)一部分，抱定了達(dá)成法律科學(xué)的信念來考察法律，他們宣示要將法律通過實(shí)證地確定，化解少數(shù)人控制法律的可能性，從而達(dá)成法律的中立立場。凱爾森就持有這種法學(xué)理想：
“我們稱這一學(xué)說為‘純粹法理論’時，意思是說，凡不合于一門科學(xué)的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識法律而不在于形成法律。一門科學(xué)必須就其對象實(shí)際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點(diǎn)來規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。后者是一個政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現(xiàn)實(shí)的科學(xué)對象……純粹法理論并不認(rèn)為它的主題是一種先驗(yàn)觀念的或多或少不完備的復(fù)本。它并不試圖將法律了解為正義的產(chǎn)物，了解為出自上帝的人類產(chǎn)兒。純粹法理論通過把先驗(yàn)的正義從它的特定領(lǐng)域中排除出去，而堅持區(qū)別經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義……很多傳統(tǒng)法學(xué)的特征是具有一種將實(shí)在法的理論同政治意識形態(tài)混淆起來的傾向，這些政治意識形態(tài)或偽裝為正義的形而上學(xué)的空論，或偽裝為自然法學(xué)說。它把有關(guān)法律實(shí)質(zhì)的問題，即法律實(shí)際上是什么的問題，同它應(yīng)該是什么的問題混淆起來……”(11)
“[純粹法理論]并不認(rèn)為法是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而認(rèn)為它不過是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會技術(shù)，純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學(xué)，因而它并不從形而上學(xué)法律原則中，而是從法的假設(shè)中，從對實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。”(12)
完整把握法律的二重性，在今天的法律研究，尤其是實(shí)證法的研究中，是非常關(guān)鍵的方法論前提。
法律的規(guī)范性，要求我們分析法律時，首先必須完成法律規(guī)范性分析。否則，如果不能分析法律規(guī)范性的技術(shù)特征，我們便不能準(zhǔn)確劃清法律與道德、法律與普通規(guī)則甚至法律與觀念的界限，從而泛解或者縮解法律；
而且，最為關(guān)鍵的是，不能回答合法性問題，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法？一個不能回答合法性的國家，是沒有資格談法治的，因?yàn)榉ㄖ伪仨毥⒃诤戏ㄐ灾稀?/p>
僅僅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我們必須同時回答法律的內(nèi)容是什么，即我們的法律內(nèi)容或概念體系具體到底是怎樣的呢？我們的實(shí)在法已經(jīng)規(guī)范了什么并且為什么規(guī)范它們？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
這一體現(xiàn)法律內(nèi)容的概念體系中，是不是有某種最一般的概念或法律思想呢？如果有，這個最一般法律概念是什么呢？
由于法律最豐富最活躍的部分，不是它的規(guī)范形式，而是它的內(nèi)容，所以，法律概念分析也最為復(fù)雜和靈活。到今天為止，有關(guān)這方面的回答可謂堆積如山，稱得上遠(yuǎn)見卓識者不計其數(shù)，為今天我們認(rèn)識自己的法律提供了一套非常豐富和具體的法律概念，也為法律分析工具的進(jìn)一步研究提供了學(xué)術(shù)積累。不過，由于實(shí)在法的內(nèi)容過于龐大而且融合了歷史發(fā)展過程中的各種觀念或各種力量的作用，的確很難就其概念體系的做出眾所滿意的分析結(jié)論，即使在杰出的概念分析學(xué)者那里，認(rèn)識分歧仍然是相當(dāng)明顯的，對那些被認(rèn)為是最基本的概念來說更是如此。
三、法律基礎(chǔ)概念傳統(tǒng)理論之分歧：義務(wù)概念理論與權(quán)利概念理論
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許多學(xué)者在對法律做分析時，往往以整個西方的法律作為范本，而并不費(fèi)力于深入某一具體國家或地區(qū)的法律。這是因?yàn)椋裳芯烤哂幸粋�其他領(lǐng)域作比較研究所不具有的前提。多數(shù)法學(xué)家們一致認(rèn)為，西方各國法律自羅馬法產(chǎn)生以來，其內(nèi)容體系基本上是一元的。艾倫·沃森說：
“西方法律傳統(tǒng)基本上是一元的，幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個民族國家的法律產(chǎn)物之中：羅馬法、日爾曼習(xí)慣法、教會法和采邑法等等�！�(13)
表面上看，大陸法系國家，例如法國、德國、瑞士、意大利等，以法典法的模式，與英美國家代表的普通法系呈并立區(qū)別之勢，但是它們在內(nèi)容上也仍然具有一致性�！懊穹ǚㄏ蹬c普通法系的對峙狀態(tài)為世所公認(rèn)，但它們卻共存于一個一元化的文化傳統(tǒng)之中，這意味著某種有影響力的力量在決定著某個民族法律的形成，不過這種力量并不來自于某個民族根深蒂固的社會、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)�！�(14)
西方法律的這種內(nèi)容上的一元化，與羅馬法文化的傳播有密切關(guān)系，其形成歷史條件非常特殊和復(fù)雜，許多優(yōu)秀的著作已經(jīng)做出研究，這里不擬多論。
學(xué)者們甚至認(rèn)為，盡管早期世界范圍內(nèi)法律有極大的差別，但是到了近代以后，由于西方法律的強(qiáng)勢地位，還導(dǎo)致了世界性的法律一元化的趨勢，這種趨勢，開始是由殖民者發(fā)動的，后來也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國家或地區(qū)與西方的文化交流以及變法維新的活動進(jìn)一步獲得發(fā)展。以亞洲為例，日本在明治維新時期起，開始模仿大陸法系的法律進(jìn)行變法，其法律結(jié)構(gòu)和概念體系基本上全部沿襲了西方國家。中國自晚清以來也開始變法維新，清末未及施行的新法草案和中華民國時期的法典均是以大陸法系的概念和結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的，這些概念體系一直延續(xù)發(fā)展至今。
可以說，到今天為止，幾乎所有的國家都使用了相同的法律概念體系，而這一套概念體系都是與羅馬法以來的傳統(tǒng)一致的。(15)即便是被認(rèn)為保留了相當(dāng)自身歷史和宗教傳統(tǒng)的伊斯蘭教國家，研究者們也發(fā)現(xiàn)，“[阿拉伯國家的民法典]的法律結(jié)構(gòu)通常都遵循羅馬法中所承認(rèn)的系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，即分為債法和物權(quán)法，它們的法律結(jié)構(gòu)因此幾乎和羅馬法是一致的。”(16)
盡管目前對法律一元化的消極性的抨擊越來越激烈(17)，但是法學(xué)家在對現(xiàn)有西方傳統(tǒng)的實(shí)在法作概念分析和敘述時，多數(shù)仍然采取了尊重法律一元化的實(shí)際態(tài)度。目前對法律比較有影響的分析成果，主要都是西方國家的學(xué)者完成的。法律概念分析的問題中，最有影響的，是法律體系中的基本概念問題。學(xué)者們對于羅馬法以來的西方法律中最一般的法律概念問題試圖做出回答：實(shí)在法是否在內(nèi)容上是一個有機(jī)的或系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)？如果實(shí)在法律是一個概念體系，是否存在一個概念基礎(chǔ)的概念，即預(yù)定實(shí)在法律的內(nèi)容基礎(chǔ)、決定實(shí)際法律思想的中心概念；
如果存在，實(shí)在法上這個最一般的概念會是什么？
實(shí)在法律不僅應(yīng)該體系化，而且實(shí)際上就是體系化了的，法律在其中貫徹著某種統(tǒng)一性。這一點(diǎn)，學(xué)理認(rèn)為，我們可以簡單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點(diǎn)加以驗(yàn)證，例如D·M·特魯伯克所說：“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；
其邏輯性也達(dá)到這么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里——那種法學(xué)思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性�！�(18)凱爾森也認(rèn)為，法律具有統(tǒng)一性，意味著法律在性質(zhì)上是內(nèi)部連接的結(jié)構(gòu)，并存在于一定基礎(chǔ)之上。
“法并不是象有時所說的一個規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則。如果我們將注意力局限于個別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質(zhì)。將法律秩序的各個特殊規(guī)則連接起來的那些關(guān)系，對法律的性質(zhì)來說，也是必不可少的。只有在明確理解構(gòu)成法律秩序的那些關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能充分了解法的性質(zhì)�！�(19)
法律統(tǒng)一性的基礎(chǔ)不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地決定的，這就是說就是法律抱有一定目的。耶林說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”(20)。所有法律的概念中，表現(xiàn)根本目的或者概念統(tǒng)一性的基礎(chǔ)概念具有優(yōu)先地位。這種基礎(chǔ)概念也就是法律上的最一般概念。
（二）法律最一般概念的認(rèn)識分歧
法律的最一般概念是什么？面對相同素材，實(shí)證法學(xué)家卻并沒有對此得出同一的結(jié)論。其中，較具有代表性的回答是權(quán)利概念理論（權(quán)利預(yù)定理論）和義務(wù)概念理論（義務(wù)預(yù)定理論）。義務(wù)概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是法定義務(wù)，所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點(diǎn)展開的。權(quán)利概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是權(quán)利，權(quán)利本位是法律結(jié)構(gòu)的基本原則。義務(wù)概念理論曾在很長一個時期里成為分析法學(xué)的主導(dǎo)理論。
大陸法系的主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尊崇權(quán)利概念。大陸法系的多數(shù)學(xué)者，尤其是近代以來的學(xué)者，認(rèn)為權(quán)利概念是實(shí)在法律的最一般概念，即在法律結(jié)構(gòu)中，權(quán)利概念占據(jù)最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是從權(quán)利概念這里出發(fā)的，整個法律概念體系因此建立在權(quán)利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學(xué)說尤其是德國學(xué)說對于權(quán)利概念享有最基礎(chǔ)地位的看法：
“對于法律上的義務(wù)人來說，卻始終強(qiáng)制地存在一個權(quán)利人……只有在法律領(lǐng)域中，人們才能談?wù)摗x務(wù)和責(zé)任’。在法律領(lǐng)域中，一個人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為緣由。權(quán)利概念，而不是義務(wù)概念，是法律思想的起點(diǎn)�！�(21)
權(quán)利概念理論對理解法律的規(guī)則提供了一個著眼點(diǎn)，這就是法律的重要部分并不是義務(wù)規(guī)則和制裁規(guī)則，而是賦權(quán)規(guī)則，賦權(quán)規(guī)則通過制裁規(guī)則的輔助，達(dá)成調(diào)整一定實(shí)體的基礎(chǔ)生活關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)依其認(rèn)識整理出正統(tǒng)權(quán)利類型，如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。
對權(quán)利概念作為一般概念的認(rèn)識，是否是從羅馬法時代開始的，我們還沒有發(fā)現(xiàn)羅馬法時期的學(xué)者回答這個問題的直接資料。但是德國近代法學(xué)家耶林就羅馬法以來法律和權(quán)利概念用語混合的事實(shí)說明，暗示了羅馬法的學(xué)者們是以權(quán)利概念作為法律的基礎(chǔ)概念的。耶林說：“眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應(yīng)用。所謂客觀意義的法，是指由國家適用的法原則的總稱、生活的法秩序。所謂主觀意義上的法即上文所言的對抽象規(guī)則加以具體化而形成的個人的具體權(quán)利�！�(22)研究羅馬法學(xué)的現(xiàn)代學(xué)者發(fā)現(xiàn)，羅馬法和羅馬法學(xué)上，法（ius）這一用語的確存在著法律和權(quán)利兩種意義(23)。這確實(shí)使我們極有理由相信，羅馬法學(xué)者已經(jīng)開辟了以權(quán)利概念為基礎(chǔ)來敘述和認(rèn)識羅馬法的傳統(tǒng)。
與權(quán)利概念理論相對立的，是義務(wù)概念理論。義務(wù)概念理論，在分析法學(xué)早期是法學(xué)的主導(dǎo)理論。德沃金將之稱為英美法理學(xué)傳統(tǒng)中關(guān)于法律是什么這一論題的“占支配地位的理論”，認(rèn)為它的資歷比權(quán)利理論要老得多�！八犬a(chǎn)生權(quán)利理論的英美的政治文化還要古老，由占支配地位的理論所代表的法律的特定觀念在柏拉圖和孔子的著作中都有討論。”(24)根據(jù)這個占支配地位的理論，法律的焦點(diǎn)只限于規(guī)則本身，它可以不考慮那個規(guī)則中隱含的任何正義的觀念，“占支配地位的法律理論把法律看作是規(guī)則的一個集合體，就像游戲規(guī)則一樣。一條規(guī)則就是一個命令，在一個特定場景出現(xiàn)的時候，這個命令要求我們以一種特定的方式作出反應(yīng)�！�(25)
法定義務(wù)概念理論，最成熟的時期，是從奧斯丁到凱爾森的正統(tǒng)的分析法學(xué)繁榮發(fā)展時期。正統(tǒng)分析法學(xué)，在那個時期嚴(yán)格堅持法律的所謂非價值敘述特性。他們在分析實(shí)在法時，為了避免分析中受到意識形態(tài)影響，有意淡化實(shí)在法律與社會、政治的聯(lián)系，認(rèn)為法律和政治道德聯(lián)系是有限的，法律也不是什么正義的原則或者一般意志的產(chǎn)物，它僅僅是由明確的社會實(shí)踐或制度化的決定所組成的。所以，法律的目的或基本概念，不是某種臆想專斷或者理想的化身，而是由其特殊社會技術(shù)所體現(xiàn)的內(nèi)在力量。在他們看來，法律內(nèi)容最核心的問題是威脅的命令或者制裁，因?yàn)榧热幻罨颉皬?qiáng)制”是法律的規(guī)范性要素，所以組成法律秩序的規(guī)范就一定是規(guī)定強(qiáng)制行為，即命令或制裁的規(guī)范。
奧斯丁由此將他的分析結(jié)論中的法律基礎(chǔ)概念，歸結(jié)為“義務(wù)”（obligation）概念：被命令者根據(jù)一項(xiàng)規(guī)則負(fù)有一項(xiàng)義務(wù)。他認(rèn)為法律的規(guī)則每一項(xiàng)都是一個一般的命令，而一項(xiàng)命令是要求他人依一種特定方式行為的愿望的表示，它以權(quán)力和意志為后盾，如有不服從的情況，則以強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)這一愿望表示。從這里，奧斯丁推導(dǎo)出法律義務(wù)概念。他認(rèn)為，如果一個人是主權(quán)者發(fā)出的某些一般命令的對象之一，他就負(fù)有法律上的義務(wù)。除非他服從這一命令，否則他就面臨著遭受制裁的危險。(26)
凱爾森在關(guān)于法律的基本概念問題上，繼承了奧斯丁的法律義務(wù)式的敘述原則，他也堅持“一般規(guī)范一定是依靠一定條件而成的某種制裁規(guī)范。”(27)他相信法律材料通過法律科學(xué)的陳述均可以轉(zhuǎn)成制裁規(guī)范，制裁的規(guī)范是對某些條件賦予某些后果的假設(shè)性判斷，兩項(xiàng)因素之間的聯(lián)系的意義是應(yīng)當(dāng)。條件均為不法行為，后果均為制裁。(28)“法律科學(xué)的任務(wù)就是以這些陳述的形式，即‘如果如此這般條件具備時，如此這般的制裁就應(yīng)隨之而來’，來表達(dá)一個共同體的法律，也即法律權(quán)威在創(chuàng)建法律程序中所產(chǎn)生的材料�！�(29)
凱爾森進(jìn)一步分析認(rèn)為，由于對不法行為賦予一個制裁，法律規(guī)范就創(chuàng)造了一個應(yīng)當(dāng)避免為導(dǎo)致制裁的不法行為的拘束，這就是義務(wù)。(30)基于法律是制裁性規(guī)范的這一認(rèn)識，他認(rèn)為“義務(wù)概念是法律規(guī)范的一個復(fù)本”，法律的真正起點(diǎn)是義務(wù)。法律的起點(diǎn)中沒有權(quán)利，權(quán)利只是推動義務(wù)實(shí)現(xiàn)的技術(shù)，所謂權(quán)利“就必然是對某個別人行為、對別人在法律上負(fù)有義務(wù)的那種行為的權(quán)利”，它是推動制裁的法律上的可能性，是特定的法律技術(shù)，作為“法律所承認(rèn)的意志或法律所授予的權(quán)力”，“權(quán)利是法律規(guī)范對為制裁應(yīng)予執(zhí)行而必須表示這樣一種意志的人的關(guān)系”。(31)
�。ㄈ�(quán)利概念的法律史簡略考察
法律毫無疑問是帶著價值的，因?yàn)闊o論法律表述為應(yīng)當(dāng)這樣（法定義務(wù)概念理論）或可以怎樣（權(quán)利概念理論），都意味著是要在有思想或有意愿的人之間實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。不過這種目標(biāo)是一種強(qiáng)制的控制秩序還是一種強(qiáng)制的社會協(xié)調(diào)秩序，正是我們現(xiàn)在遇到的重大實(shí)證爭論。
權(quán)利概念理論以預(yù)定權(quán)利作為法律的起點(diǎn)，把法律權(quán)利看作法律的基本價值體系，即權(quán)利是法律根據(jù)立法時的法律思想所預(yù)定的法律道德原則，是法律的根本理由，因此不是或有或無的技術(shù)。根據(jù)法律，人們首先有明確的權(quán)利，其他法律概念不過是為權(quán)利的取得、變動、消滅和保護(hù)而設(shè)定而已。
法定義務(wù)概念理論或制裁概念理論，認(rèn)識迥然不同，它雖然不否認(rèn)權(quán)利概念在法律上存在，但是將之視作為輔助法定義務(wù)實(shí)現(xiàn)的工具，視為我們?yōu)檫_(dá)到法律秩序目的而創(chuàng)造出來的技術(shù)性工具，本身并不具有基礎(chǔ)價值。因此，它否認(rèn)真實(shí)的非策略性的權(quán)利的存在。換言之，根據(jù)義務(wù)概念理論，法律并不預(yù)定什么權(quán)利，它的統(tǒng)一性建立在實(shí)在法自身所體現(xiàn)的一種控制秩序中。按照奧斯丁的信條，法律是一套特別選擇出來以管理公共秩序的規(guī)則-即主權(quán)者作了什么命令(32)。
對上述對立理論再考察是有必要的，因?yàn)樗鼈兩婕暗轿覀儗ΜF(xiàn)實(shí)法律達(dá)成真正認(rèn)識的第一步：法律是有權(quán)利的法律還是沒有權(quán)利的法律？或者說，法律上的權(quán)利概念，相對義務(wù)概念來說，到底是作為一種基本價值觀式的基礎(chǔ)概念還是作為一個從屬義務(wù)概念或控制秩序目的的技術(shù)工具概念呢？對于這一問題，我們可以通過實(shí)證地深入權(quán)利概念的起源和發(fā)展中去考察，因?yàn)橹挥型ㄟ^實(shí)證地解剖權(quán)利概念形成和發(fā)展的背景，才能更準(zhǔn)確評價權(quán)利概念在法律體系中的位置。
今天西方法律的淵源以及它的權(quán)利概念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
是自羅馬法開始的。權(quán)利概念在進(jìn)入羅馬法時的法律動機(jī)非常值得我們注意。因?yàn)閯訖C(jī)是價值的基礎(chǔ)。
根據(jù)羅馬法史研究資料顯示，羅馬法最初的法律淵源是由集體或所謂“官方”單方面制定的，稱公共法律（Leges publicae）�，F(xiàn)代著名的羅馬法史專家朱塞佩·格羅索（Giuseppe Grosso）就認(rèn)為：“單方面制定規(guī)范的形式卻是法律發(fā)展的最古老的起點(diǎn)。似乎也可以確認(rèn)這樣一種設(shè)想：所謂‘官定法律’，即由執(zhí)法官制定的法律，體現(xiàn)著最初的作法。”(33)羅馬法早期的法律標(biāo)志《十二表法》就是這樣的官定法，它是十人委員會在履行被賦予的職責(zé)時制定的，有非常濃厚的控制秩序的氣息。
但是，隨著羅馬城邦秩序的發(fā)展，官方制定法的傳統(tǒng)，逐漸由于較小群體的結(jié)盟以及貴族與平民協(xié)議的興起而發(fā)生向協(xié)議立法的轉(zhuǎn)變。羅馬法在《十二銅表法》時期之后的立法，逐漸有了民主協(xié)議機(jī)制，許多立法材料同平民會的決議聯(lián)系在一起，最后終于形成了早期單向式立法秩序的轉(zhuǎn)化，出現(xiàn)了具有統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者合作色彩的立法秩序，法律由官定法因此發(fā)展為“共同體的法”，甚至出現(xiàn)了民決法律（Lex rogada），完全采用雙邊性的協(xié)議形式制訂規(guī)范。(34)
協(xié)議性立法，使得法律在新的時期發(fā)生了價值上的轉(zhuǎn)變，不再是象早期那樣反映著執(zhí)政官單方?jīng)Q定的國家結(jié)構(gòu)和生活，而是逐漸轉(zhuǎn)為反映共同體各方參與決定的國家結(jié)構(gòu)和社會生活。在協(xié)議性立法發(fā)展中，隨著市民階層的參與的加深，出現(xiàn)了體現(xiàn)市民生活觀念的共同體法，因?yàn)槭忻耠A層的參與的結(jié)果，要求法律不是簡單地被制定為反映一種從上到下的控制秩序，也不是被制定反映一種簡單的集團(tuán)協(xié)議秩序，而是要被制定為反映一種有利于普通市民生活的基本價值秩序的市民協(xié)議秩序。這種法律被稱為市民法。羅馬法經(jīng)歷了從官方單向法到集團(tuán)協(xié)議法最后到市民法的轉(zhuǎn)變。
羅馬法發(fā)展中的市民協(xié)議或社會協(xié)議特點(diǎn)，使得羅馬法律在重要發(fā)展時期不是機(jī)械地被設(shè)定出來，不是只表現(xiàn)為追求控制秩序而與社會道德原則無關(guān)的規(guī)則系列，相反，它是被社會討論設(shè)定，它每一部分的發(fā)展，都曾經(jīng)歷了社會道德判斷的立法過程。這種協(xié)議立法體制，也為羅馬法學(xué)家參與羅馬法發(fā)展過程，起到了非常重要的作用，他們總結(jié)了羅馬人的社會道德體系，努力協(xié)助羅馬法一開始就建構(gòu)在法律思想或理性道德原則的基礎(chǔ)上。烏爾比安就指出，要理解羅馬法，就必須深入到制定羅馬法的社會道德原則中去：“對于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解法（ius）的稱謂從何而來。它來自正義（iustitia）。實(shí)際上（正如杰爾蘇所巧妙定義的那樣）法是善良和公正的藝術(shù)。”(35)
羅馬法的正義觀念，由于是社會協(xié)議性的，與同時代的其他地區(qū)很不一樣。其他地區(qū)雖然也有關(guān)于正義或者類似的道德觀念，但是大都陷入從超個人主義，例如原始集體主義或者神秘王權(quán)秩序，來理解公正或者最高社會道德。羅馬法關(guān)于正義的觀念，卻由于市民的參與，有了最初的具體的個人主義內(nèi)容，從正義觀念中發(fā)展出了以個人主義為價值的權(quán)利觀念。它解釋正義為：“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒意志”(36)。
所以，經(jīng)由社會道德原則作用的羅馬法，終于在法律上發(fā)展創(chuàng)造了權(quán)利概念。羅馬法明確地要求法律不能僅僅以刑罰或責(zé)任為基礎(chǔ)，而是應(yīng)該同時鼓勵個人自己以行為活動的領(lǐng)域，“我們希望在教導(dǎo)人們行善時不僅借助刑罰的威嚇，而且也利用獎賞的鼓勵”(37)。這就是為什么在羅馬法的這一時期，突然出現(xiàn)了其他地域所沒有的公法和私法的區(qū)分觀念。私法部分是明確預(yù)定以個人利益為價值追求的，并以此為原則處理市民之間的各種關(guān)系(38)。這種區(qū)別，完全同城邦統(tǒng)治者與平民的對峙有關(guān)。
從優(yōu)士丁尼法，我們清楚地看到，《法學(xué)階梯》開篇明確將包含權(quán)利觀念的正義原則，直接規(guī)定為羅馬法的最高原則。(39)《法學(xué)階梯》在第一卷規(guī)定了自由人的各種能力，并在第四卷通過訴權(quán)的規(guī)定，規(guī)定了自由人的各種受保護(hù)的具體人格利益。第二卷規(guī)定了所有權(quán)以及有關(guān)的地役權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、用益權(quán)等。第三卷規(guī)定了繼承和締結(jié)債的活動中的復(fù)雜利益關(guān)系。
拉德布魯赫對權(quán)利概念在羅馬法中的的基礎(chǔ)地位說得極為直接：“在羅馬私法的土壤上，建立了后來作為所有法律知識必要范疇的概念設(shè)置……與羅馬法的個人主義-利己的特點(diǎn)相一致，‘權(quán)利’這個概念構(gòu)成了這個概念世界的核心�！�(40)
羅馬法的權(quán)利概念和它反映的法律價值觀，經(jīng)由歐洲特殊的歷史過程以及中世紀(jì)的羅馬法獨(dú)特的整理研究，在歐洲獲得傳播和繼受，繼而借助歐洲的政治文化優(yōu)勢，又?jǐn)U展到世界范圍。在整個中世紀(jì)，羅馬法悄悄地作為習(xí)慣法在歐洲各地發(fā)生影響。當(dāng)近代歐洲國家開始制定統(tǒng)一的法律時，又一律是從繼受羅馬法開始的，因?yàn)榻鷼W洲國家在建構(gòu)其法律原則時，由于受到近代啟蒙思想的沖擊性影響，并沒有將法律發(fā)展保持在一種內(nèi)部封閉狀態(tài)，而是與早期羅馬法發(fā)展一樣，使法律發(fā)展與政治道德和社會觀念密切聯(lián)系，尤其是與市民生活觀念直接聯(lián)系。
近代歐洲法在制定特點(diǎn)上都不是特定集團(tuán)通過完全控制其他集團(tuán)發(fā)出命令的法，不是神秘抽象的國家法，而是社會協(xié)議性質(zhì)的法，是面向社會的精神體系。近代法律在形式上打著復(fù)活羅馬法的旗號，精神上更進(jìn)一步反映了代表國家對立面的市民社會階層的近代啟蒙哲學(xué)和政治學(xué)中的天賦人權(quán)和理性主義等近代道德原則。無論天賦人權(quán)還是理性主義，都使得以之為基礎(chǔ)的法律只會擴(kuò)張權(quán)利，而不是萎縮權(quán)利。因?yàn)檫@兩個道德原則都相信個人具有合理行為的能力，無需由一個政府這樣的權(quán)威來事事強(qiáng)作安排，而且理性主義與有權(quán)利的法律正好相吻合，“在承認(rèn)一個理性的政治道德的社會里，權(quán)利是必要的，它給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，正是這一點(diǎn)把法律從其他強(qiáng)制性規(guī)則和命令區(qū)別來來，使其更有效力……尊重權(quán)利表明，它承認(rèn)法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)，即對于所有的人來說確實(shí)代表了正確和公平。只有一個人看到他的政府和公共官員尊重法律為道德權(quán)威的時候，即使這樣做會給他們帶來諸多不便，這個人才會在守法并不是他的利益所在的時候，也自愿地按照法律標(biāo)準(zhǔn)行事。在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會里，權(quán)利是使法律成為法律的東西。”(41)近代以來，法律始終把權(quán)利看作是法律的基本價值體系，堅持法律是有權(quán)利的法律。
近代歐洲以來的法律對于權(quán)利概念確實(shí)是著了迷。公法和私法劃分的傳統(tǒng)被維持。傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域不消說是尊崇權(quán)利的，以《法國民法典》和《德國民法典》的民法均以各種權(quán)利發(fā)生和實(shí)現(xiàn)為展開。公法領(lǐng)域，也突然以憲政原則為旗幟，使用權(quán)利概念來表現(xiàn)公法原則的轉(zhuǎn)變，無論是1789年《法國人權(quán)與公民權(quán)利宣言》，還是后來德國的《魏瑪憲法》，都使用公民基本權(quán)利的概念體系，反映出一種個人與政府對立和用權(quán)利概念限制政府權(quán)力的法律思想。這股權(quán)利的潮流，借助現(xiàn)代人權(quán)思想的作用，已經(jīng)將歐洲乃至我們的世界推入了所謂權(quán)利的時代。《歐洲人權(quán)公約》第9-11條列舉了一系列私法和公法權(quán)利，作為“人權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，并在前言中要求西歐各國一體信守。(42)《聯(lián)合國世界人權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別�！边@個條文雖然是規(guī)定平等原則的，但是其目標(biāo)是使人人有資格享有權(quán)利和自由。從這里可以清楚地看到，權(quán)利概念體系在我們的法律世界并不是可被視為或有或無的技術(shù)，它們已經(jīng)被公認(rèn)為法律的價值標(biāo)準(zhǔn)，也是社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。
（四）哈特對義務(wù)概念理論的批評：法律多元性理論
依歷史實(shí)證考察，權(quán)利在法律上尤其是在私法上，具有作為價值體系的意義，無論如何不能被看作是服從義務(wù)概念的技術(shù)。那么奧斯丁和凱爾森的正統(tǒng)分析法學(xué)為什么堅持法律是沒有權(quán)利的法律呢？難道他們的分析結(jié)論偏離了法律的實(shí)際？
較早期的對實(shí)證法學(xué)的義務(wù)概念理論的檢討和批評，來自分析法學(xué)內(nèi)部的學(xué)者。新分析法學(xué)的著名人物哈特，在他的《法律的概念》一書中，重新分析了法律的基本規(guī)則，他認(rèn)為奧斯丁和凱爾森的分析法學(xué)傳統(tǒng)在整理法律的基本規(guī)則和概念時，刻意追求簡化，忽略了法律多元性問題。哈特堅持法律多樣性的觀點(diǎn)，反對以曲解不同類型法律規(guī)則所執(zhí)行的不同社會作用的極高代價，來換得一律。他要求區(qū)分刑法與民法的規(guī)則，并且在整體上拋棄法律作為社會控制手段的那些主要特征。(43)他承認(rèn)刑法是我們不服從就構(gòu)成違反的法律，其規(guī)則的基礎(chǔ)概念是法定義務(wù)（duty），依法對違反或觸犯刑法的行為施加的懲罰或制裁（不管懲罰還可能服務(wù)于其他什么目的），是提供力戒做出違反法定義務(wù)的行為的動機(jī)，但是他更要求注意還存在與刑法完全不同的法律，這些法律在本質(zhì)上是授權(quán)規(guī)則，以權(quán)利或能力概念為基礎(chǔ)。(44)
“但是還有其他類別的法律，因?yàn)樗鼈儓?zhí)行的是完全不同的社會功能，所以與以威脅為后盾的命令全然沒有共同之處。規(guī)定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，并不是不顧人們意愿如何而要求他們必須以某種方式行為。這種法律不強(qiáng)加法定義務(wù)，而是通過授予人們依某些指定程序、某些條件在法律強(qiáng)制框架內(nèi)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，來為個人提供實(shí)現(xiàn)他們愿望的便利�！�(45)
哈特認(rèn)為，法律中的授權(quán)規(guī)則類型，是特別值得我們注意的，不能為了刻意追求法理學(xué)上的同一律而加以錯誤地簡化。傳統(tǒng)分析學(xué)者牽強(qiáng)地認(rèn)為對私人授權(quán)的規(guī)則只是法律上設(shè)定責(zé)任的方法，它們只不過是以威脅為后盾的命令（法定義務(wù)規(guī)則）的不完全部分而已。例如，凱爾森將權(quán)利概念理解為推動制裁的訴權(quán)，是圍繞義務(wù)的一種實(shí)現(xiàn)技術(shù)；
他還把將私法行為（legal translation）的產(chǎn)物稱次要規(guī)范，次要規(guī)范只有在聯(lián)系到那些對違反行為加以制裁的一般主要規(guī)范時，才引起義務(wù)和權(quán)利，即避免違反它的義務(wù)和對應(yīng)的作為實(shí)現(xiàn)技術(shù)的權(quán)利。這種“次要規(guī)范”，根據(jù)他的進(jìn)一步的解釋，實(shí)際不是真正意義的規(guī)范，而是一種輔助結(jié)構(gòu)，“僅僅是一個法學(xué)理論的輔助性結(jié)構(gòu)而已”。因此，凱爾森把其他法學(xué)家非常重視的“契約”僅僅視為所謂主要規(guī)范即制裁規(guī)范的條件環(huán)節(jié)(46)。
這樣，為完成簡單的同一律，傳統(tǒng)分析法學(xué)便把一般法學(xué)家看來十分重要的東西簡化為條件狀態(tài)，其結(jié)果，私法行為及其在當(dāng)事人之間建立的法律拘束和利益的性質(zhì)被淡化了，法律結(jié)構(gòu)中圍繞個人在法律生活中主動創(chuàng)造的一面就被掩蓋了，這樣我們便不能合理解釋契約、遺囑、婚姻的相互關(guān)系的法律領(lǐng)域。(47)
哈特指出，凱爾森的這種法學(xué)處理，無視權(quán)利的真正位置以及簡化授予私人權(quán)力規(guī)則為輔助規(guī)則，是為理論而理論的極端形態(tài)的表現(xiàn)，因?yàn)榧偃缥覀儍H僅從被強(qiáng)加法律責(zé)任的觀點(diǎn)去考察所有的法律，并使法律的所有其它方面簡化為復(fù)雜的條件狀態(tài)，在這些條件下對人們加以責(zé)任，“我們就把至少構(gòu)成法律特征和如同責(zé)任一樣重要的對社會有價值的要素，作為某種僅僅是次要的東西了”(48)。哈特認(rèn)為，既然法律是多樣性的，授予私人權(quán)力的規(guī)則，要得到理解的話，我們就必須從行使這些權(quán)力的那些人的觀點(diǎn)來考察它們，即它們顯現(xiàn)為是由法律引入社會生活中、關(guān)于強(qiáng)制控制要素之上的添加要素，我們沒有道理不承認(rèn)這些特殊方式的規(guī)則不同于直接強(qiáng)加責(zé)任的規(guī)則，沒有道理不應(yīng)尊重不同規(guī)則之間的性質(zhì)的區(qū)別，沒有道理不尊重人們對它們的固有的方式思想，而凱爾森的極端理論，“作為一律之代價的曲解”的結(jié)果，恰恰把輔助的規(guī)則與主要的規(guī)則作了一個倒置。
哈特的批評，反映了英美社會正在興起的政治文化對法律的完整認(rèn)識的要求。早期分析法學(xué)雖然宣言用實(shí)證的方法敘述法律，但是他們過于簡單地觀察了法律規(guī)則，把實(shí)在法僅僅歸結(jié)為類似國王制定的法律這樣的水平，象格羅索指責(zé)的那樣，“實(shí)證法學(xué)家通常把國家法列為其研究的對象，并且簡單地把它認(rèn)定為法。”(49)但是，從羅馬法以來的法律，無論是大陸法系還是英美國家的法律，都不能簡單地被看作“國王制定的法”，由于這個西方社會尤其是近代以來的特殊社會政治結(jié)構(gòu)，法律不只是作為規(guī)則的規(guī)則，而是包容社會力量的規(guī)則，“這種秩序具有包容一切的最高地位，與此相對應(yīng)的法律制度的多元性”(50)。
不過，哈特的多元化概念理論并沒有導(dǎo)致權(quán)利概念理論的全面勝利。在哈特這里，他希望挽救傳統(tǒng)分析法學(xué)的關(guān)于法律原則的一個致命錯誤，即對權(quán)利概念的基礎(chǔ)地位的輕易否定的錯誤。哈特仍然同意義務(wù)或制裁概念是法律的最一般概念之一，不過它只是刑法上的基礎(chǔ)概念。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
法律可以劃分以制裁為基礎(chǔ)的刑法和以授權(quán)為基礎(chǔ)的其他法律，后者包括授權(quán)私人訂立遺囑、合同或婚約的私法、授權(quán)官員或法官斷案的司法程序法、授權(quán)制定規(guī)則或細(xì)則的立法程序法等。按照哈特的理解，法律最一般概念是多元的，不同類型的法律有不同的最一般的法律概念，其中刑法以義務(wù)或制裁作為概念基礎(chǔ)，但是私法卻以權(quán)利或授權(quán)作為它的概念起點(diǎn)。
�。ㄎ澹┑挛纸鸬闹鲝垼簷�(quán)利理論的基礎(chǔ)性
當(dāng)代自由主義法學(xué)代表德沃金在他的成名作《認(rèn)真對待權(quán)利》一書，尖銳地批評了義務(wù)概念理論，認(rèn)為這種法律實(shí)證主義理論錯誤地堅持了“法律的真實(shí)性就在于這些規(guī)則是由特定的社會機(jī)構(gòu)所制定的這一事實(shí)，而不是別的東西”，因此錯誤地回答了“法律是什么”。(51)
在德沃金看來，回答法律是什么以及法律應(yīng)當(dāng)是什么，最有說服力的理論就是“古老的人權(quán)的觀念”。(52)這就是說，權(quán)利才實(shí)際是而且也應(yīng)當(dāng)是法律的基礎(chǔ)。德沃金沒有象哈特那樣打算區(qū)分刑法和私法，他的關(guān)于權(quán)利概念在法律中具有最核心地位的認(rèn)識，是從全部法律而言的，因此，他所認(rèn)識的權(quán)利概念，不僅是私法，也是全部法律所接受的整體性的法律原則概念。
德沃金認(rèn)為，早期法律實(shí)證主義的義務(wù)概念，是他們從給法律所作的定義中機(jī)械地推導(dǎo)出來的，而不是從對法律的內(nèi)容實(shí)際分析考察中形成的�！皧W斯丁關(guān)于法律上的義務(wù)的概念就是從他的法律概念中推導(dǎo)出來的。他認(rèn)為，如果一個人是主權(quán)者發(fā)出的某些一般命令的對象之一，他就負(fù)有法律上的義務(wù)。除非他服從這一命令，否則他就面臨著制裁的危險�！�(53)德沃金在這里暗示，實(shí)證分析法學(xué)這種機(jī)械的定義推導(dǎo)法已經(jīng)背離了客觀分析方法，因此才陷入了脫離實(shí)際法律內(nèi)容體系的主觀錯誤。
德沃金進(jìn)一步指出，奧斯丁關(guān)于法律的定義，根本不能覆蓋法律的復(fù)雜內(nèi)涵。奧斯丁等分析法學(xué)認(rèn)為法律是一套特別選擇出來以管理公共秩序的規(guī)則，并提出了一個簡單的事實(shí)上的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即主權(quán)者的命令，以此作為用來識別那些特別規(guī)則的唯一標(biāo)準(zhǔn)。但是，它過于簡單了，“奧斯丁關(guān)鍵性的假設(shè)，即在每個社會里，都可以找到一個特定的集團(tuán)或機(jī)構(gòu)，能夠控制所有其他集團(tuán)，這一設(shè)想在一個復(fù)雜的社會里是站不住腳的。在現(xiàn)代社會里，政治控制是多元的，不停地移轉(zhuǎn)，或多或少是一種妥協(xié)、合作和聯(lián)盟的事項(xiàng)，所以任何人或集團(tuán)常常不可能擁有奧斯丁所說的主權(quán)者必須具有的巨大的控制權(quán)�！�(54)
德沃金對于政治控制多元的提醒，暗示了西方法律自羅馬法以來的協(xié)議性立法傳統(tǒng)，必然被社會力量所主張的社會道德原則所滲透。這種社會性的立法當(dāng)然以反映市民協(xié)調(diào)利益或者或多或少反映個人利益的權(quán)利概念面目出現(xiàn)，這也就是前面所提到的現(xiàn)代羅馬法學(xué)家格羅索所分析的羅馬法突破抽象的國家法而演變?yōu)闄?quán)利法或協(xié)議法的原因。所以，德沃金說：
“法律和[反映社會的理性的]政治道德之間的這種關(guān)系的確立和保持的手段是：通過法律來實(shí)施基本的和憲法的‘權(quán)利’。這些權(quán)利使法律本身更為道德，因?yàn)樗梢苑乐拐驼喂賳T將制定、實(shí)施和運(yùn)用法律用于自私或不正當(dāng)?shù)哪康�。�?quán)利給予我們法律‘正當(dāng)’的信心，這樣說的含義是，法律會使正當(dāng)?shù)墓綄Υ�，或使得人們遵守承諾。我們將更明確地忠誠于法律，因?yàn)槲覀冎�，如果一個特定的法律規(guī)則或者它的實(shí)施是不‘正當(dāng)?shù)摹�，我們的法律�?quán)利將阻止那一規(guī)則成為法律。這就是法律具有有效性和其他特殊效力但是其他形式的強(qiáng)制命令卻不能如此的原因。權(quán)利給人們以保障，保障人們的法律受道德原則的指導(dǎo)，而不是享有足夠的政治權(quán)利的人的私利的指導(dǎo)。”(55)
德沃金的對于法律與社會理性道德原則的這一觀察，不僅說明了法律為什么應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的，而且也說明今天西方的法律就是權(quán)利的法律，自羅馬法以來的西方歷史確實(shí)是依理性主義這一方向進(jìn)行以權(quán)利為內(nèi)容的法律建構(gòu)的，他說：“在建構(gòu)的法律原則以使其反映我們的道德原則的過程中，我們創(chuàng)造了權(quán)利。權(quán)利即是來源于政治道德原則的法律原則”(56)，“這些基本原則[權(quán)利理論]比占支配地位的理論所發(fā)展了的功利主義更為準(zhǔn)確地說明了美國法律和政治的實(shí)踐和理念�！�(57)
德沃金的權(quán)利概念是非常廣義的概念。他對權(quán)利進(jìn)行了分類，其中一部分是我們通常所說的權(quán)利，即明確的制度上的權(quán)利，這些具體權(quán)利是制度化了的社會道德原則，在法院執(zhí)行其審判職能時具有明確的適用功能。另一類權(quán)利，則是我們?nèi)菀缀雎缘�，它們沒有直接被規(guī)定出來，但是存在于法律抽象原則的背后，它們以抽象的形式被掌握在個人手中以反對作為整體的社會的決定，可以稱為背景權(quán)利。背景權(quán)利是法院自由裁量疑難案件和憲法性案件的法律原則或合法根據(jù)。(58)
（六）權(quán)利概念理論的優(yōu)越性：更好地解釋了法律效力基礎(chǔ)
法律規(guī)范為什么具有效力，是法律規(guī)范性領(lǐng)域的一個重要課題，也是法理學(xué)中最為復(fù)雜的問題。許多分析法學(xué)家將這一問題完全從規(guī)范的強(qiáng)制力的形式方面入手，以強(qiáng)制性條件為法律效力的解釋理論，認(rèn)為法律有效力，就是因?yàn)樗悄硰?qiáng)制秩序預(yù)定的基礎(chǔ)規(guī)范或該基礎(chǔ)規(guī)范的授權(quán)法律。以凱爾森為例，他提出國內(nèi)法的最高規(guī)范是基礎(chǔ)規(guī)范或憲法，而基礎(chǔ)規(guī)范的效力，來自它符合合法性原則。凱爾森的合法性原則不能理解為價值標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗麅H僅從形式上理解，即所謂合法性就是指它是由現(xiàn)存的強(qiáng)制秩序預(yù)定的。所以當(dāng)革命或者其他原因使某一強(qiáng)制秩序被新的強(qiáng)制秩序取代時，舊的基礎(chǔ)規(guī)范如果不被繼續(xù)預(yù)定，它就失去了效力，由此授權(quán)的一切法律也都不再有效力。所以現(xiàn)存強(qiáng)制秩序的實(shí)效性是法律效力的條件。(59)
但是這種強(qiáng)制形式理論雖然在形式要件上解釋了法律的效力基礎(chǔ)，但是卻沒有在實(shí)質(zhì)要件上解釋法律為什么具有效力。哈特就指出，如果一種形式上具有強(qiáng)制秩序但是人們內(nèi)心不服從的法律也被理解為法律，這種法律效力解釋理論不能解釋現(xiàn)代國家內(nèi)部法律制度的某些特征。他提出了承認(rèn)規(guī)則，即對一個法律的存在來說，它需要兩個最低限度的條件：一個是公民普遍地遵守；
另一個是執(zhí)行官員把它作為公務(wù)行為的重要標(biāo)準(zhǔn)來接受。不過哈特又承認(rèn)，僅僅有執(zhí)行官員承認(rèn)的法律，不能否認(rèn)它有法律的稱號，雖然這樣的社會的人們就會象“綿羊一樣可嘆”，“綿羊的結(jié)局可能是屠宰場”。(60)哈特提出了公民的普遍遵守習(xí)慣符合現(xiàn)代國家的法律特點(diǎn)，但是，他是從結(jié)果來評價法律的效力，并沒有從原因角度真正回答法律的效力的實(shí)質(zhì)理由。而且他的所謂“公民普遍遵守”也還是形式標(biāo)準(zhǔn)，不問遵守的動機(jī)，也并不要求實(shí)質(zhì)考察。
德沃金認(rèn)為，強(qiáng)制秩序理論雖然說明了法律為什么具有效力，但沒有說明為什么應(yīng)該具有效力。權(quán)利理論，能夠解釋為什么應(yīng)該給予法律效力的實(shí)質(zhì)理由或者說明法律為什么應(yīng)當(dāng)被尊重。這就是說，法律的效力不能簡單地建立在暴政的或單方面的強(qiáng)制之上，而是應(yīng)該建立在社會道德基礎(chǔ)上。法律承認(rèn)權(quán)利，就是承認(rèn)了法律是來自社會的原則的強(qiáng)制而不是來自單方面的規(guī)則的強(qiáng)制。他說：
“我們對于法律的特別尊敬——與我們對于其他集合規(guī)則的尊敬如對于足球規(guī)則的尊敬相比——用把法律只看作是規(guī)則的一個集合體的觀點(diǎn)是不能充分解釋的。我們只有承認(rèn)法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬。一個規(guī)則和一個原則的差別在于，一個規(guī)則對于一個預(yù)定事件作出一個固定的反應(yīng)；
而一個原則知道我們在決定如何對一個特定的事件作出反應(yīng)時，知道我們對特定因素的思考。”
“權(quán)利理論能夠解釋我們給予法律的特別的尊敬。我們尊敬法律，不僅僅是因?yàn)槲覀儽黄茸袷胤�，而且因�(yàn)槲覀兏械阶袷胤墒钦_的，甚至在我們知道遵守法律并不利于我們個人的直接利益的時候，在我們知道我們可以不遵守法律而不會因此受到懲罰的時候，還是感到有責(zé)任遵守法律。我們這樣做，因?yàn)橥ㄟ^法律原則通過自身的協(xié)調(diào)反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權(quán)威。這些是[那些只簡單地]以強(qiáng)制力為后盾的規(guī)則的集合體所不能享有的�！�(61)
從權(quán)利概念理論可以獲得這樣一個啟發(fā)，現(xiàn)代法具有相當(dāng)穩(wěn)定的效力，其主要理由是它已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上具備了法律的效力基礎(chǔ)，而不是依靠簡單的強(qiáng)制。而早期的法律總是不能給社會帶來安定的因素，導(dǎo)致社會革命或者秩序興替不斷，卻正是因?yàn)樵缙诘姆蓻]有權(quán)利制度或者權(quán)利制度不發(fā)達(dá)不合理的結(jié)果。我們以往過于輕信法律效力的神秘性，從神權(quán)到王權(quán)，從形式強(qiáng)制到抽象的習(xí)慣，這一切有關(guān)法律效力基礎(chǔ)的解釋都是背離了我們?nèi)祟愖约旱谋拘浴Ｎ覀兎䦶奈覀兊姆�，不�?yīng)該是我們不得不，不是來自于一只神秘之手，或者來自于他人暴力強(qiáng)制，而應(yīng)該是我們愿意，即我們的法律適合于我們的社會道德而不是某些集團(tuán)的單方面的道德。由于社會道德是隨著社會、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展而發(fā)展的，我們的法律也應(yīng)該隨時反映這種社會道德的變化�！爸挥型ㄟ^這種方式，我們才能夠防止削弱公民對于法律的普遍的特殊尊敬的反應(yīng)”，“道德的發(fā)展是不能通過頒布命令來實(shí)施的”(62)。
四、權(quán)利概念背后：法律主體性
�。ㄒ唬�(quán)利真的是最基礎(chǔ)概念嗎？
由于權(quán)利思想的傳播以及現(xiàn)代政治文化的影響，權(quán)利概念理論已經(jīng)成為今天法律理論中分析和敘述法律的一個優(yōu)勢理論。人們普遍視權(quán)利概念為法律中具有深刻的實(shí)體理由的概念，反對將權(quán)利看作是義務(wù)或責(zé)任概念發(fā)展出來的技術(shù)性概念。許多學(xué)者甚至相信權(quán)利是法律概念中唯一最基礎(chǔ)的，全部法律是以預(yù)定權(quán)利作為起點(diǎn)的，其他法律概念不過是在權(quán)利基礎(chǔ)上展開而已。
自羅馬法尤其近代西方法律所發(fā)展出來的法律，其包含的法律概念是非常復(fù)雜的，可以說是一個概念體系。我們常見的概念除了權(quán)利之外，還有主體、各種能力、義務(wù)、履行或不履行、責(zé)任、制裁、救濟(jì)、賠償、豁免、起訴、執(zhí)行等等。以權(quán)利概念理論堅持權(quán)利概念的唯一基礎(chǔ)性，就必須能夠解釋在法律概念的體系中，僅僅只有權(quán)利概念才是唯一的基礎(chǔ)概念，即，權(quán)利是法律的最基本原則或基本價值觀的體現(xiàn)者，其他的法律概念都不過是自權(quán)利概念推演而來的從屬于它的技術(shù)性概念。
人們就義務(wù)、責(zé)任、賠償、救濟(jì)、制裁、豁免等等概念往往比較容易加以回答。例如，在解釋義務(wù)時，可以說義務(wù)是與權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)，是法律根據(jù)權(quán)利實(shí)現(xiàn)需要設(shè)定的一種實(shí)現(xiàn)技術(shù)，故拉德布魯赫說：“一個人的法律義務(wù)不外乎是另一個人的合法請求的標(biāo)的……對于法律上的義務(wù)人來說，始終強(qiáng)制地存在著一個權(quán)利人……只有在法律領(lǐng)域中，人們才能談?wù)摗x務(wù)和責(zé)任’。在法律領(lǐng)域中，一個人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為緣由�！�(63)以民法上的各種義務(wù)為說明，可以說物權(quán)義務(wù)是服務(wù)于對應(yīng)物權(quán)的義務(wù)，債務(wù)是服務(wù)于對應(yīng)債權(quán)的義務(wù)，尊重人格和身份的法定義務(wù)是服務(wù)于對應(yīng)的人格和身份權(quán)的義務(wù)。所以，我們可以稱義務(wù)為“為權(quán)利的義務(wù)”。對責(zé)任、賠償、救濟(jì)、制裁、豁免等等概念，我們也可以做出它們是輔助權(quán)利概念的實(shí)證解釋，所以，我們也稱責(zé)任為“侵權(quán)責(zé)任或違反合同的責(zé)任”，稱賠償為“侵權(quán)損害賠償或違約損害賠償”，稱救濟(jì)為“權(quán)利救濟(jì)”，稱制裁為“因責(zé)任的制裁”，稱豁免為“責(zé)任豁免”，等等，將這些概念劃入?yún)f(xié)助權(quán)利概念的下位或者再下位概念，作為權(quán)利實(shí)現(xiàn)的技術(shù)來加以對待。
但是當(dāng)我們分析法律上的主體概念時，卻發(fā)現(xiàn)主體概念和權(quán)利概念的關(guān)系非常微妙。主體不僅不能輕易地被看作權(quán)利的輔助概念，相反，似乎主體概念有更核心的意義。哈特曾經(jīng)這樣觸及了權(quán)利和能力背后的主體問題：
“授予私人權(quán)力的規(guī)則，要得到理解的話，我們就必須從行使這些權(quán)力的那些人的觀點(diǎn)來考察它們。于是，它們顯現(xiàn)為是由法律引入社會生活中、關(guān)于強(qiáng)制控制要素之上的添加要素。情況之所以如此，乃是因?yàn)槌钟羞@些法律權(quán)力可以使私人公民成為私人立法者，而如果不存在這種規(guī)則，他將僅僅是一個責(zé)任的承擔(dān)者。授權(quán)規(guī)則使他們有權(quán)能在自己可以建立契約信托、遺囑和其他權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)的領(lǐng)域，決定法律運(yùn)作的方式。為什么不承認(rèn)以這種特殊方式被使用，并授予這種極大的、與眾不同的便利條件的規(guī)則是不同于強(qiáng)加責(zé)任的規(guī)則呢？”(64)
從哈特的這段話，我們注意到權(quán)利概念背后還有復(fù)雜的關(guān)系，即還有被授予的主體問題，要理解權(quán)利，僅僅分析權(quán)利概念本身是不行的，我們還必須考察被授予權(quán)力或權(quán)利的主體。在這里，哈特實(shí)際暗示了權(quán)利的背后，還有更隱蔽的概念或者法律動機(jī)存在于法律的核心：主體性或主體概念。那么，這個主體概念到底在法律概念體系中與權(quán)利概念是什么關(guān)系呢？可惜，哈特沒有由此追問法律主體性問題。
�。ǘ﹤鹘y(tǒng)分析法學(xué)的回答：否定法律主體性
對于法律主體性問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
傳統(tǒng)分析法學(xué)家卻得出了否定的認(rèn)識，由于他們否定權(quán)利概念的實(shí)體性，將權(quán)利歸結(jié)為實(shí)現(xiàn)法定義務(wù)的技術(shù)，因此也否定權(quán)利背后存在實(shí)在的主體概念。凱爾森就認(rèn)為：
“法律上的人（按定義來說，他是法律義務(wù)與法律權(quán)利的主體）的概念，符合一種想象，需要有一個權(quán)利與義務(wù)的持有者。法學(xué)思想不滿足只看到組成義務(wù)或者權(quán)利的內(nèi)容的某種人的行為或不行為，想象著必須還存在具有義務(wù)或權(quán)利的人物。這種想法體現(xiàn)了人類思想的一般趨向。在經(jīng)驗(yàn)上可以觀察得到的一些質(zhì)也就被解釋成為一個客體或?qū)嶓w的那些質(zhì)，而在文法上的主語只是一些質(zhì)組成了統(tǒng)一體這一事實(shí)的象征而已……但是在語言形式所決定的日常想法里，這一實(shí)體卻被當(dāng)成是設(shè)想在‘它的’質(zhì)之外有一個獨(dú)立存在的分立的本題……人們以為每一個可感覺世界中的對象都有一個不可見的精神的住所，這個精神就是對象的主人，就象實(shí)體有它的那些質(zhì)、文法上的主語有它的那些謂語一樣……因而，就如通常所理解的，法律上的人也就‘有’它的同樣意義上的法律義務(wù)與權(quán)利……法律上的人并不是在‘它的’義務(wù)和權(quán)利之外的一個分立的本體，而不過是它們的人格化了（personified）的統(tǒng)一體，或者由于義務(wù)與權(quán)利就是法律規(guī)范，所以不過是一批法律規(guī)范的人格化了的統(tǒng)一體而已�！�(65)
凱爾森在這里把法律主體與文法中的實(shí)體打比方，認(rèn)為它是傳統(tǒng)法學(xué)想象出來的一個在技術(shù)上將義務(wù)和權(quán)利統(tǒng)一起來的概念，即它只是由一些質(zhì)組成了統(tǒng)一體這一事實(shí)的象征而已，這些質(zhì)，就是義務(wù)和權(quán)利。換言之，只有某些被調(diào)整的行為，沒有主體化的實(shí)體，真正象征“實(shí)體”那樣的主體概念是沒有的。所以凱爾森還強(qiáng)調(diào)說，權(quán)利和義務(wù)是以行為與不行為作為內(nèi)容的，因此法律是在特定方式下調(diào)整著具體的人的這些行為，而不涉及他的其他部分，說一個人是法律上的人，意思就是說，有這樣的規(guī)范，即有能使這個人的某些行為有資格成為義務(wù)或權(quán)利的法律規(guī)范。(66)
凱爾森對于法律主體概念的理解，并沒有建立在對法律內(nèi)容的實(shí)際分析基礎(chǔ)上。這與他堅持義務(wù)概念理論否定權(quán)利概念的實(shí)體性一樣，在分析法律時采取從簡單定義簡單推導(dǎo)辦法，通過把法律看作特定社會技術(shù)的集合，簡單地認(rèn)為法律不過是一批具有規(guī)則形式的法律規(guī)范而已，并由此推導(dǎo)解釋法律中的其他概念，因此不顧規(guī)范內(nèi)容本來是復(fù)雜地與社會道德原則通過立法密切地聯(lián)系著的事實(shí)，根本不去探求法律的實(shí)際體系。我們前面已經(jīng)通過哈特和德沃金的批評，揭示了奧斯丁和凱爾森這種分析方法的簡單機(jī)械性。(67)
�。ㄈ┓蓜訖C(jī)考察：從權(quán)利和能力的法律動機(jī)論證法律主體性
亞里士多德曾經(jīng)指出，事物的存在目的勾畫了事物本身的意義空間，在很大意義上是對事物本身的存在屬性的直接說明。(68)從亞里士多德的這句話，我們可以抽取一個研究事物或概念的屬性的分析方法-目的分析方法。一個概念如果在目的上是自為的，那么它的價值被自我包含，它本身就是完全獨(dú)立的價值原則，但是，一個概念如果在目的上是為他的，那么，它的價值是被更高的價值決定的，它本身不可能是最基礎(chǔ)的概念，因?yàn)樗臎Q定者是比它更為基礎(chǔ)的概念。下面我們將以概念的目的性結(jié)構(gòu)作為分析工具，考察法律概念究竟孰為最基礎(chǔ)。
在我們考察權(quán)利的基礎(chǔ)屬性時，哈特的暗示，給我們作了一個假設(shè)，法律世界不僅是有權(quán)利的世界，而且是有主體的權(quán)利世界，這就是說，法律真正的目的，不在權(quán)利這里，而是在被授權(quán)者那里。法律授予權(quán)利，是要對被授予者授予權(quán)利，其目的在于使被授予者成為“立法者”而不是“僅僅是責(zé)任的承擔(dān)者”。根據(jù)這個假設(shè)，主體概念將是比權(quán)利概念更為基礎(chǔ)的概念。
這個假設(shè)能否成立呢？法律在設(shè)定權(quán)利和能力時，到底是將主體作為權(quán)利的技術(shù)還是作為權(quán)利的價值淵源呢？權(quán)利概念是以自身為目的的概念，還是從屬于主體或其他價值性概念呢？
一般而言，某一法律概念的動機(jī)，是呈現(xiàn)該法律概念的目的的較可靠的一個所在。權(quán)利制度的歷史動機(jī)是什么，并不是一個很隱蔽的問題，因?yàn)樵跉v史上，權(quán)利制度是非常明顯的從觀念到制度的例子。并不是所有的時代都會出現(xiàn)有權(quán)利的法律，權(quán)利概念不是在每個社會都能見到，也不是社會本身所必需的。權(quán)利它是意識到個人價值或人權(quán)的社會所創(chuàng)造的。只有或多或少認(rèn)識了個人價值的時代，才會形成權(quán)利觀念。
從羅馬法時代的自然法思想到近代歐洲的天賦人權(quán)思潮再到當(dāng)代人權(quán)運(yùn)動，都起著鼓動權(quán)利制度形成和發(fā)展的作用。無論建立私法權(quán)利的羅馬法時代的古老的人權(quán)觀念，還是近現(xiàn)代成為權(quán)利制度道德基礎(chǔ)的近現(xiàn)代政治和社會文化中的人權(quán)觀念，都是以思考人的主體性需要為前提的。當(dāng)這種人權(quán)觀念影響的法律建立權(quán)利制度時，也總是將維護(hù)人的主體性需要作為法律的基本原則。古代羅馬在成熟時期有了最初的古代人權(quán)知識，所以羅馬法有了最初的權(quán)利，其《法學(xué)階梯》第一卷第一篇開首就宣言羅馬法的原則是正義，并明確解釋這個正義原則的核心是維護(hù)每個人的主體性需要，它的權(quán)利制度和全部法律，是以服從個人的主體性需要為目標(biāo)，即是為了給予每個人他應(yīng)得的部分：“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的意志”，“法律的基本原則是：為人誠實(shí)，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分�！�(69)現(xiàn)代國家的關(guān)于法律以個人的主體性需要為基本目標(biāo)的宣示，最有代表性的反映在1948年的《聯(lián)合國宣言》，其第一條“人人生而平等，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并以兄弟關(guān)系的精神對待”，以及第二條“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由……”的宣言，均突出了以個人的主體性為法律的基本目標(biāo)。
縱觀法律史，雖然許多具體權(quán)利類型在形成上具有迂回的發(fā)展歷史，難以捕捉其進(jìn)入法律瞬間所顯現(xiàn)的動機(jī)，但是我們從它們的實(shí)體內(nèi)容入手仍很容易分析出它們的動機(jī)。例如自然人生命權(quán)的規(guī)定，其內(nèi)容明示著為活生生的人提供生存保障這種動機(jī)。顯然，從生命權(quán)等人格權(quán)背后的被授予的自然人角度看，無論如何也不能理解作為主體的自然人概念是權(quán)利的輔助概念，相反，可以理解這些人格權(quán)利是為了維護(hù)自然人的生存和精神需要。民法上每一種基礎(chǔ)權(quán)利都可以這樣理解。例如，自然人在民法上的基礎(chǔ)權(quán)利，可以劃分人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、合同債權(quán)等，其內(nèi)容都直接與活生生的個人的生存和精神要求相關(guān)，這些權(quán)利類型存在有機(jī)整體性，組合起來，明顯表現(xiàn)為單個人的生存和精神總體保障的目的。其中人身權(quán)是法律為個人對自身人格或身份的利益提供的得自我支配能力，物權(quán)是法律為個人對涉及生存或存續(xù)的財物提供的得經(jīng)濟(jì)支配的能力，債權(quán)是法律為個人對他人的特定利益行為提供的得受領(lǐng)請求能力。
法律上除了權(quán)利之外，還有各種“能力”，具有類似于權(quán)利的意義。最主要的能力，有民法上的權(quán)利能力、行為能力，這些能力是與權(quán)利有關(guān)的非常重要的法律抽象的授權(quán)，是主體可以享有或創(chuàng)設(shè)權(quán)利的資格。法律賦予每個人以平等的權(quán)利能力，使之都得成為民法上的主體，顯然是尊重“人皆得為人”或每個人均平等具有主體性的思考的法律結(jié)果。民法上的行為能力，指主體可以依法律行為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的能力，所以也稱自治能力，在體現(xiàn)法律的主體性方面，更有突出的意義。
行為能力，在法律中是一項(xiàng)更具有深度的體現(xiàn)主體性需要的制度。行為能力進(jìn)入實(shí)證法有一個更清晰的背景可供觀察。不管是什么原因影響人們形成自治法律思維，作為事實(shí)結(jié)果，私法自治制度逐漸地被置于民法發(fā)展的中心，對于這個現(xiàn)象，梅因曾經(jīng)作了一個考察，提出了一個關(guān)于民法發(fā)展的“從身份到契約”的著名的結(jié)論。(70)《法國民法典》將契約自由無可爭議地上升為實(shí)證法的原則，《德國民法典》進(jìn)一步發(fā)展出法律行為理論，建立了廣泛的自治規(guī)則。近代法規(guī)定自治能力并且突出它，不管是受近代的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，還是受其它人文思想的影響，或者是由貿(mào)易實(shí)踐促成，在動機(jī)上卻明顯是要賦予個人自治資格，自治能力的規(guī)則就是要把個人可以參與自治的這個空間用法律的形式維護(hù)下來，使個人可以享有契約自由成為法律的原則，是要用立法承認(rèn)個人在創(chuàng)造生活、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會方面有無法替代的能量。民法沒有賦予每個人以自治能力或稱行為能力，而是基于理性原則，只將完全行為能力賦予成年并精神上健全的人，但這并不影響自治能力制度為個人主體價值設(shè)定的動機(jī)。當(dāng)法律把行為能力授予主體時，主要的意義是宣告了主體的權(quán)力，即宣告了自治行為的歸屬性�？梢姡袨槟芰Φ膶偃诵酝耆@露在立法思維中，比權(quán)利概念更為公開地宣示了法律的主體性。所以，當(dāng)《法國民法典》第1123條規(guī)定：“凡未被法律宣告為無行為能力的人，均得訂立契約”，我們首先理解的是，法國法已授予私人以訂立契約的權(quán)力。在自治規(guī)則發(fā)展中，法律旨在將行為能力授予給“私人”，是再也明白不過的事情，自治能力就是預(yù)備給主體的，主體的自治需要是法律設(shè)定自治能力的精神來源。
上述關(guān)于權(quán)利和能力的制度動機(jī)考察，顯示了權(quán)利和能力的歸屬性不是一種法律技術(shù)處理的結(jié)果，不是像凱爾森所說的那樣是一種所謂類似“文法”的表達(dá)，相反，權(quán)利概念雖然是義務(wù)或責(zé)任等概念的基礎(chǔ)概念，但是它還不是最終的基礎(chǔ)概念，從價值上它還要?dú)w向確定的主體。權(quán)利和能力的這種歸屬性，由于是法律價值上的歸屬性，所以被歸屬的主體是價值性的，是法律設(shè)定權(quán)利和能力的價值基礎(chǔ)，而不是技術(shù)性的，不是一個輔助權(quán)利的概念。權(quán)利主體不僅是權(quán)利的價值性主體，而且也是羅馬法傳統(tǒng)中的全部法律的主體，因?yàn)檫M(jìn)一步考察可以發(fā)現(xiàn)，權(quán)利主體在實(shí)在法的體系設(shè)計中，是自我存在的，不再從屬其他什么概念或價值原則。法律概念體系的必要順序是：主體是最為基礎(chǔ)的概念，代表法律的目的和最基本價值來源；
然后是權(quán)利和能力，是用來確定主體性內(nèi)容的法律形式的；
再依次往后是其他概念如義務(wù)、責(zé)任、賠償、制裁、豁免和起訴等等。權(quán)利主體性是法律概念的根本所在，法律是權(quán)利的法，但首先是主體的法。
五、法律主體性立法政策的歷史分析
（一）實(shí)在法分析的歷史觀點(diǎn)
格羅索曾說：“一方面，對實(shí)在法的研究不應(yīng)當(dāng)脫離一定的歷史背景；
另一方面，法是一種文明和文化的構(gòu)成要素，因此，法的歷史是文明史的基本組成部分�！�(71)孟德斯鳩和梅因都曾經(jīng)從歷史觀點(diǎn)考察法律，取得了豐碩的成果。法律是人的精神的產(chǎn)物，并且是歷史的產(chǎn)物，這種認(rèn)識對我們?nèi)绾蔚靡郧‘?dāng)?shù)胤治鰧?shí)在法上的法律主體具有啟發(fā)意義：法律與歷史事件一樣，其之所以得以制定，與特定的歷史場合中的立法者的意志具有直接聯(lián)系，所以，理解一項(xiàng)法律概念離不開歷史分析，理解主體概念這一最基礎(chǔ)的法律概念，更需要從歷史起源和變遷的素材中探索。塞西留斯對法伏林說：
“你不會不知道，法律有種種長處和補(bǔ)救方法，這些長處和補(bǔ)救方法，依據(jù)時代習(xí)尚，國家制度性質(zhì)，當(dāng)前利益的考慮和應(yīng)予矯正的弊風(fēng)會有變動和起伏。在性質(zhì)上，法律絕非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運(yùn)而變化�？磥砟睦镉斜人雇辛_的建議更有益的，比伏柯努斯的平民立法更有用的？哪里有比李希尼的法律更為必要的？”(72)
與歷史方法有時對立的研究方法中，哲學(xué)方法比較典型。像黑格爾這樣的哲學(xué)家從最高的精神中來尋求法固然具有哲學(xué)深度，但是，一般來說，這種方法不能作為分析敘述實(shí)在法的方法，而是只能作為一種批判的或?qū)W術(shù)設(shè)想的方法。哲學(xué)方法具有理想色彩，而立法者的有限的認(rèn)識或意志甚至內(nèi)心的感情、傾向和任性，往往是歷史現(xiàn)實(shí)中的法律產(chǎn)生的重要條件。當(dāng)黑格爾醉心于從“純正哲學(xué)立場”所論證出來的自在自為的精神（法）之上發(fā)展法律（實(shí)在法），在人類歷史上，與他的哲學(xué)論證相反，實(shí)在法卻總是淪為歷史觀點(diǎn)所要求的東西。
影響或決定法律制定的實(shí)際歷史思維，我們稱之為立法政策。在習(xí)慣法時代，主導(dǎo)著法律形成的是一種更具有當(dāng)然特性的立法政策，到了成文法時代，法律淵源（制定法和判例法）的立法政策則更具有隨意性，“它（非習(xí)慣法）并不表明傳統(tǒng)，而是人類意志，而人類意志又可任意地贊同抑或否定傳統(tǒng)。于是，在法律規(guī)則中，應(yīng)然便率先開始從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后，立法者就可以把其需求按其意志付諸每一項(xiàng)法律內(nèi)容�！�(73)至于立法意志，有可能或簡單或復(fù)雜，但絕不是“純粹哲學(xué)立場的東西”，而是一定程度的理性，它是立法者的知識、品格、經(jīng)驗(yàn)、個人價值觀、社會壓力等各方面因素綜合的產(chǎn)物。在單方式立法，具有立法者獨(dú)斷的立法特點(diǎn)；
在協(xié)議性立法，立法者受到來自社會的壓力，因此他們的立法也總要反應(yīng)社會協(xié)議的特點(diǎn)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
由于法律是立法思維的產(chǎn)物，作為應(yīng)然秩序，便可能與社會的客觀秩序要求發(fā)生分離，習(xí)慣法時代，這種分離可能不甚明顯，因?yàn)榱?xí)慣規(guī)則帶有較多現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)(74)，但是到了制定法時代，立法者獲得決定法律內(nèi)容的力量，法律與實(shí)際的分離可能性明顯增加了，分離的程度完全取決于立法者的立法政策與現(xiàn)實(shí)的背離程度，一個保守的立法，可能強(qiáng)制我們回到昨天的生活，一個激進(jìn)的立法，可能強(qiáng)迫我們躍進(jìn)到明天的生活。法律要達(dá)成實(shí)效，如果不是指望強(qiáng)制或高壓的話，就只有千方百計縮短法律政策與現(xiàn)實(shí)的距離。但是這并不意味著我們就一定要使法律遷就現(xiàn)實(shí)，假如現(xiàn)實(shí)是不值得留戀的，促成理想法沒有什么不對。但是，我們發(fā)現(xiàn)，在法律思想基地，每一種觀念思維都主張其合理性，而合理仿佛披著永遠(yuǎn)不可認(rèn)識的面紗。這就是法律認(rèn)識的苦惱。立法者最后總是根據(jù)立法程序?qū)⑺邮艿姆烧J(rèn)識制定出付諸強(qiáng)力的法律體系。歷史中的實(shí)際法律，可能由于立法者的局限性，與當(dāng)時的情況脫節(jié)，也可能由于立法遵循了社會協(xié)議程序，具有與當(dāng)時情況的適用性，從而具有一般歷史的價值。
法律主體概念和它所結(jié)構(gòu)的法律一樣，從未超脫于歷史的立法政策的限制，它指稱什么，取決于立法意志。每一種秩序都必是在實(shí)體事物與實(shí)體事物之間發(fā)生的，但是人們（包括立法者在內(nèi)）所認(rèn)識的秩序卻不總是自然秩序，而是一種經(jīng)觀念加工了秩序，這種觀念秩序才是形成立法意志的直接推動者。所以，孟德斯鳩關(guān)于“法就是這個根本理性[指自然秩序]和各種存在物之間的關(guān)系，同時也是存在物彼此之間的關(guān)系”(75)的說法，還近似于自然法思想，并不是嚴(yán)格的歷史法學(xué)的認(rèn)識。自然秩序不能生成法律秩序，人們對于自身社會的實(shí)體秩序的觀念，反映在立法中，才會形成法律秩序。每一個歷史階段，影響形成立法思維的實(shí)體觀念，將是決定法律主體概念內(nèi)涵的關(guān)鍵性前提。法律根據(jù)立法者接受的實(shí)體觀念，確立法律上的主體，將之作為法律關(guān)系軸心，承受法律關(guān)系內(nèi)容，由此構(gòu)建法律秩序。這種由法律思維擇定的承受法律關(guān)系的實(shí)體，就是法律主體或法律人格。所以，法律主體在歷史上從來都不是現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)體本身，而是立法者在思想中所接受了的實(shí)體，有時甚至是擬制的主體，所以，經(jīng)由立法意志的作用，法律主體不可能就是現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體例如人的自動法律轉(zhuǎn)化，而是立法者的歷史意識所認(rèn)識的實(shí)體部分的概念化，體現(xiàn)人類的思維范疇。
可以說，有一種思想或觀念，就會有一種相對應(yīng)的主體觀念。早期宗法觀念和家族觀念迷信家族或家庭等原始共同體，便通常把原始共同體視為秩序的軸心，賦予其主體身份，推舉族長或家父作為它的代表，由這種主體觀念產(chǎn)生的法律以家族權(quán)力而不是以權(quán)利為內(nèi)容，可稱家族法或家父法。中世紀(jì)的基督教思想則迷戀教會組織的主體性，推崇教會權(quán)力為內(nèi)容的教會法。印度的婆羅門拒絕生活上的一切活動、一切目的、一切想象，因此，也就拒絕主體化生活。歷史上的國家主義主張加強(qiáng)國家和有關(guān)共同體在基本生活秩序的地位，把法律建立在國家法的基礎(chǔ)上，法律的內(nèi)容以國家權(quán)力為中心。早期社會主義則主張選擇旨在消除剝削的國家主義和集體主義，在社會生活和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域用公有制的各種組織以及經(jīng)濟(jì)共同體代替?zhèn)�人的主體設(shè)定。每一種關(guān)于秩序?qū)嶓w的觀念，都追求其推崇的實(shí)體的主體性，所以，如果愛犬者也打算建立一個犬與人平等的法律主體秩序，這一點(diǎn)是不奇怪的。因此，古代人可能不理解現(xiàn)代社會為什么沒有了奴隸制度，而善良的現(xiàn)代人可能會懷疑歷史上真的有過奴隸制度。總之，在法律史上，法律一向都不是固定觀念的產(chǎn)物，相反它是變化中的立法觀念的產(chǎn)物。
歷史上影響法律主體概念和它決定的法律結(jié)構(gòu)的實(shí)體思維有很多種表現(xiàn)，歸結(jié)起來，可以劃入個人主義和超個人主義兩個觀念范疇。(76)個人主義也好、超個人主義也好，總是要將確信的這樣那樣的目的事物納入實(shí)在法，然后以之規(guī)劃法律秩序。對今天的我們來說，非常幸運(yùn)的是，人類法律實(shí)踐史上，關(guān)于法律主體的觀念處于不穩(wěn)定的向個人主義的發(fā)展過程中。羅馬人最早發(fā)現(xiàn)并發(fā)展了個人主義主體觀念，為我們今天的法律奠定了根本的個人主義的法律主體性方向。自羅馬法時期興起的個人主義認(rèn)為世界的秩序應(yīng)該是個人與個人的關(guān)系秩序，唯有個人才配得上戴上法律主體王冠，開創(chuàng)了一種以個人權(quán)力為原則的法律。由于這種個人權(quán)力是在每個人那里都平等的，所以在本質(zhì)上有別于家父權(quán)力或國家權(quán)力的特權(quán)性，故被稱為“權(quán)利”，這種法律也就稱為權(quán)利法。不過，到今天為止，徹底意義上的個人法或者權(quán)利法，還只是一個理想，羅馬法以來的歷史中的法律雖然以個人主體性為原則，但是各種超個人主義仍然有著強(qiáng)大而復(fù)雜的影響，所以，歷史上的法律主體概念也就相當(dāng)?shù)膹?fù)雜。
�。ǘ┝_馬法的主體觀念及個人主義主體觀念肇始
法律的最古老時期，人類的法律思維就貫穿著超個人主義和個人主義的觀念沖突，但是，一般來說總是超個人主義占據(jù)上風(fēng)。人類學(xué)對我們了解人類的早期所處狀態(tài)作出了重要貢獻(xiàn)，表明原始時代的社會在法律上并不是像現(xiàn)在那樣基本上是個人與個人得以區(qū)分的集合的社會，它通常是以家族與家族甚至氏族與氏族區(qū)分為基礎(chǔ)的社會。古代社會法律上的這些家族概念，和今天的家庭不同，它的法律上的結(jié)合密度符合一個單一體的基本特點(diǎn)。而今天的家庭，其內(nèi)部成員與成員之間保持有明顯的獨(dú)立，因此，它成不得單一體。古代社會家族單元的觀念如何生成，是因?yàn)樯嬖�、血親崇拜、原始宗教，還是其它什么，我們尚待進(jìn)一步揭示，但是，無論如何，古代社會雖然多種多樣，但法律上將家族結(jié)構(gòu)作為法律的基本結(jié)構(gòu)，是它的典型特點(diǎn)。這種法律，使個人喪失了獨(dú)立的法律存在，被他所從屬的家族集團(tuán)所吸收。盧梭的那種關(guān)于“社會契約”的說法是一種得不到實(shí)證的假設(shè)，所以拉德布魯赫認(rèn)為：
“最古老的國家產(chǎn)生無論如何不是源于契約，亦不是由于個人有目的地創(chuàng)造行動，而是歷史發(fā)展的結(jié)果所構(gòu)造的。而且，在諸如有機(jī)的人的共同體生活中，這種整體性比其部分性更為久遠(yuǎn)�！�(77)
這一時期，支配立法或習(xí)慣的實(shí)體思維，總是以原始共同體為中心而展開，夾雜著各種原始神秘觀念，包括早期圖騰、宗教、宗親、血親、家長觀念，使人們以結(jié)成原始共同體的形式生存著，幾乎不可能出現(xiàn)單個人式的生活狀態(tài)，總之，恰恰缺乏個人主義的實(shí)體意識。因此，愈古老的法律，愈近于身份法或團(tuán)體法，個體精神得不到體現(xiàn)，法律的主體結(jié)構(gòu)中，個人處于一種壓抑的狀態(tài)。梅因說：
“各國的民法，在其最初出現(xiàn)時，是一個宗法主權(quán)的‘地美士第’，我們現(xiàn)在并且可以看到這些‘地美士第’也許只是更早期人類狀態(tài)中每一個獨(dú)立族長可能向他的妻、子以及奴隸任意提出的不負(fù)責(zé)任的命令的一種發(fā)展形式。但是甚至在國家組織形成之后，法律的使用仍舊是及其有限的。這些法律不論是保持著象‘地美士第’的這種原始形態(tài)，也不論是已經(jīng)進(jìn)步到‘習(xí)慣或法典化條文’的狀態(tài)，它的拘束力只及到各家族而不是個人�！�(78)
早期羅馬法代表了人類古代法的典型。后期羅馬法開個人主義法律之先河，但是如果我們以為羅馬立法所歡迎的，一向是由個人來主持法律，這是錯誤的。根據(jù)學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，羅馬法早期，法是在家庭關(guān)系中產(chǎn)生的，但是真正的制度卻不是這個家庭外部的法，而是家庭（familiae）內(nèi)部的結(jié)構(gòu)。我們可以閱讀摩爾根《古代社會》和有關(guān)研究羅馬早期史的人類學(xué)著作了解到這些。早期羅馬具有濃厚而神秘的原始家族觀念，我們稱之為“宗法理論”，它在羅馬城邦建成后的立法思維中得以表現(xiàn)。早期羅馬法的法律主體結(jié)構(gòu)，在這種宗法理論影響下，推行家族主體秩序，以家族這種原始宗法共同體為主體性目標(biāo)，其結(jié)果，創(chuàng)造了一個以家族共同體為軸心的法律秩序。梅因總結(jié)到：
“法律這樣組成是為了要適應(yīng)一個小的獨(dú)立團(tuán)體的制度。因此，它的數(shù)量不多，因?yàn)樗梢杂杉议L的專斷命令來增補(bǔ)的……團(tuán)體永生不滅，因此，原始法律把它所關(guān)聯(lián)的實(shí)體即宗法或家族集團(tuán)，視為永久的和不能消滅的�！�(79)
意大利現(xiàn)代羅馬法學(xué)家格羅索也說：
“羅馬家庭組織具有一些給其打上典型烙印的特點(diǎn)，后來的發(fā)展使這些特點(diǎn)不斷消退，因此，越往前追溯，它們就越使人看到一個鮮明的有機(jī)單位。在追溯歷史時，通過研究有關(guān)所有權(quán)或物的基本區(qū)分的歷史材料，人們可以看出這種單位�！�(80)
這種家族主體觀念使用了家父代表技術(shù)，使羅馬家族按父權(quán)的模型建立，由家父統(tǒng)領(lǐng)和代表，因此，它有明顯的父權(quán)特點(diǎn)。在早期羅馬法的主體結(jié)構(gòu)中，一個homo（生物意義上的人）是不當(dāng)然適用羅馬法的，唯有代表家族的家父才可以享有法律主體權(quán)力，而家子、奴隸、共同體以外的個人均無法律主體身份。家父身份的取得，完全是依原始傳統(tǒng)或宗法(81)。家庭內(nèi)部就象一個有主權(quán)的政治單元，其中家父有統(tǒng)一的至高無上的權(quán)力，稱為家父權(quán)（mancipatio）。
家父權(quán)這種權(quán)力是對要式物和隸屬于家父的自由人的統(tǒng)一主權(quán)。家父的權(quán)力是終身的，范圍廣泛，“早期家父權(quán)力的對象有：隸屬于家父的自由人和奴隸，受家父支配權(quán)指揮、用以牽引或負(fù)重的牲畜，意大利土地以及作為其附屬品的某些地役權(quán)。這樣，人們可發(fā)現(xiàn)家父對自由人和土地的早期權(quán)力，這種權(quán)力可以被界定為‘主權(quán)’，因?yàn)檫@里具備主權(quán)所要求的兩個條件，對于政治實(shí)體（即國家）來說，它們通常是至關(guān)重要的，這就是：居民和領(lǐng)土�！�(82)家父權(quán)也是一種漫無邊際的家族內(nèi)主權(quán)，甚至包括賣子權(quán)（jus vendendi）和生殺權(quán)（jus vitae ac necis）等父權(quán)（patria potestas）。(83)家父權(quán)還是一種抽象的概括的權(quán)力，“在歷史時代區(qū)分為不同的支配權(quán)和權(quán)利（對人的支配權(quán)[potestas]、夫權(quán)[manus]、財產(chǎn)權(quán)[mancipium]，對物的所有權(quán)[dominium]和其它權(quán)利，它在最初時代被歸納為一個基本的概念單位�！�(84)
在家族主體結(jié)構(gòu)下，家子（包括家庭內(nèi)的婦女、卑親屬、奴隸）對外沒有法律人格。根據(jù)早期羅馬法，家父對家子的行為包括侵權(quán)行為均負(fù)擔(dān)直接后果，(85)有些法學(xué)家認(rèn)為這種情況最好用“家父”與“家子”之間存在著一種“人格統(tǒng)一”的假設(shè)來加以說明(86)，但是這種認(rèn)識還是太過于注重家父與家子的區(qū)分關(guān)系，實(shí)際上，這里家父與家子不是簡單的人格統(tǒng)一，而是以從屬于家族觀點(diǎn)所解釋的統(tǒng)一。因?yàn)樵谶@里，家族人格并不以家父或家子的自我性或個人性為起點(diǎn)，而是以家族的單一性為起點(diǎn)。羅馬法中有關(guān)財產(chǎn)問題的家長擁有廣泛的自行決定權(quán)的特點(diǎn)，經(jīng)常被引用為羅馬法對現(xiàn)代意義上的個人主體結(jié)構(gòu)所具有的貢獻(xiàn)的證據(jù)。但是，這種說法是難以成立的，羅馬時期的家父處理財產(chǎn)，并不象現(xiàn)代的人們認(rèn)為的那樣不受限制，羅馬法使家父的處分限制在善意的家族或家庭整體關(guān)系范圍之內(nèi)。
“而所謂的羅馬時期財產(chǎn)權(quán)的‘絕對性’特征，基本上后世那些受到非羅馬法觀念蒙騙的法學(xué)家們在羅馬法教科書中杜撰的。如果羅馬人真的如同現(xiàn)代一樣如此的個人自由化，那么他們早就會改變那些規(guī)定成年后代在其一生中都不得擁有任何財產(chǎn)、除非從家長權(quán)力之下得到正式解脫的規(guī)則了�！�(87)
羅馬法的家族主體觀念，在經(jīng)歷了一個漫長的時期之后，在家族作用不斷消退、個人活動日益突現(xiàn)的社會實(shí)際面前暴露出明顯的背離。研究古羅馬社會的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在古羅馬的中后期，羅馬人開始了貿(mào)易實(shí)踐，在這種個人之間的頻繁的基于商業(yè)目的而不是共同體維系為目的的交往中，個人的地位和存在逐漸突現(xiàn)出來，與此同時，希臘哲學(xué)也產(chǎn)生影響，使羅馬人的思想中產(chǎn)生個人主義的最初萌芽，逐漸形成關(guān)于個人意識的自然法觀念。另外，戰(zhàn)爭和其他各式各樣的社會活動，也向羅馬社會展示了個人的豐富性和主體價值。羅馬裁判官從這里獲得愈來愈強(qiáng)的個人主義意識，進(jìn)而不斷修正其法律思維，不僅導(dǎo)致契約法的發(fā)展，而且也導(dǎo)致在法律整體中愈來愈重視個人的主體性，引起法律主體結(jié)構(gòu)的基本轉(zhuǎn)變，使家族的地位不斷削弱，家子和奴隸的主體性逐漸發(fā)展�？傮w上說，羅馬法的這一傾向的發(fā)展過程是：隨著歷史的發(fā)展，國家逐漸深入，首先發(fā)生了家族的分裂，主體單元落實(shí)在家庭。接著家庭再次分裂，家庭繼續(xù)讓出主權(quán)性，主體單元開始投向個人，突破原始團(tuán)體的整體性局限，從法律上釋放出個人的獨(dú)立性。
“在運(yùn)動發(fā)展的過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐漸消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長。個人不斷地代替了家族，成為民法所考慮的單位�！薄爱�(dāng)這個法律學(xué)在優(yōu)士丁尼時代經(jīng)過了最后一次改編后，除了為活著的家父仍舊保有廣泛權(quán)力的唯一條款外，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
其中已很難找到古代制度的跡象�！�(88)
起初，由于戰(zhàn)爭的需要，參戰(zhàn)的平民和家族成員在一定程度上被認(rèn)可享有特定權(quán)利，具有部分主體性。例如，十二銅表法承認(rèn)平民是法律主體，以后有關(guān)的皇帝憲令還不斷地加強(qiáng)軍人對軍功財產(chǎn)的地位。到共和國末年和帝政初年，男性家屬開始普遍享有公權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的主體地位，婦女、拉丁人、外國人也可享有部分公私權(quán)利。公元212年，卡拉卡拉帝準(zhǔn)予居住在羅馬境內(nèi)的居民都可取得市民地位，至此，外國人、拉丁人與羅馬市民有了相同主體地位。
個人主體性的進(jìn)程，也表現(xiàn)在奴隸解放及其主體性的部分承認(rèn)。奴隸制是羅馬法在主體制度上的一個顯著特點(diǎn)。早期羅馬法上，奴隸是家族的財產(chǎn)，所以《法學(xué)階梯》定義奴隸為：“奴隸是根據(jù)萬民法的制度，一人違反自然權(quán)利淪為他人財產(chǎn)的一部分�！�(89)奴隸的淵源有三：一是產(chǎn)生于奴隸母親的出生，二是產(chǎn)生于萬民法的一些方式，如戰(zhàn)爭俘獲，三是產(chǎn)生于市民法的一些方式，如不能清償債務(wù)。
隨著社會發(fā)展，羅馬法逐漸確認(rèn)一些有關(guān)奴隸解放的制度，包括自愿解放和法定解放。自愿解放方面，早期市民法確認(rèn)了訴請解放、登記解放、遺囑解放；
后來的裁判官法認(rèn)可了不具形式的解放；
(90)接著，羅馬-希臘時代，增加了“在神圣教堂解放方式”；
優(yōu)士丁尼時，承認(rèn)“在朋友中”和“通過書信”兩種宣告形式，因此幾乎承認(rèn)了主人的一切自愿解放形式。(91)法定解放方面，古典法承認(rèn)了在某些特殊情況下的法定解放，如克勞迪一項(xiàng)告示承認(rèn)主人遺棄生病的奴隸構(gòu)成釋放；
到羅馬-希臘時代，羅馬法增加了不少法定解放形式。不過，羅馬法對奴隸解放仍然有一些限制，如分別于奧古斯都時期的公元前2年和公元4年頒布的《富菲亞·卡尼尼亞法》和《艾里·森第亞法》，明定了一些限制要求。優(yōu)士丁尼雖放寬對奴隸解放的限制，仍有所保留。(92) 經(jīng)解放的奴隸，成為自由人，法律逐漸賦予其部分主體地位。例如，古典法時代的《尤尼亞法》（約公元前44年至27年），賦予解放的奴隸以拉丁人地位，擁有交易資格（jus commercii）即財產(chǎn)能力，但不擁有“死因交易資格”（commercium mortis causa），死后財產(chǎn)仍歸主人。在羅馬-希臘時代，卡拉卡拉告示廢除了羅馬境內(nèi)外國人、拉丁人地位差別，均認(rèn)為是羅馬市民。優(yōu)士丁尼正式廢除了拉丁人與原羅馬市民的主體地位的差別。(93)對于沒有解放的奴隸，羅馬法中后期也逐漸賦予其部分主體地位。
個人的主體性是逐步地在羅馬法中被添加的。隨著個人主體性的承認(rèn)，其直接的一個反作用是，代表家族觀念的主權(quán)式的家父權(quán)逐漸發(fā)生解體，分解形成今天意義上的一些權(quán)利雛形。重要分解的有對人的權(quán)力和對物的權(quán)力兩大部分，前者出現(xiàn)了對子女、奴隸的支配權(quán)（potestas），對婦女的夫權(quán)（manus），賣子權(quán)或狹義的要式買賣權(quán)（mancipium,即對由其原家父轉(zhuǎn)讓的家子的權(quán)力）。后者則是以所有主（dominium）的身份對物行使的權(quán)力。(94)經(jīng)過若干時期之后，其中，對人的權(quán)力，又隨著子女、婦女和奴隸的個人主體性被廣泛承認(rèn)，終于褪去了其權(quán)力特征，而演化成一種調(diào)整家庭關(guān)系的身份利益，即權(quán)利形式，權(quán)利人與權(quán)利相對人之間形成一種平等請求的關(guān)系而不是支配與被支配的關(guān)系。對于物的權(quán)力，則也隨著個人主體性的積淀，一方面不僅在主體上發(fā)生了變化，由過去家父的支配發(fā)展到家庭成員個人的支配。對物的新的支配形式可以是單獨(dú)的，也可以是共享的，但都以個人主體性為起點(diǎn)；
另一方面，對物的權(quán)力變成對物的經(jīng)濟(jì)意義上的支配，使物權(quán)制度有了最初的形式。(95)
在從權(quán)力轉(zhuǎn)向權(quán)利、家族的主體結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向個人主體結(jié)構(gòu)的過程中，羅馬法的主體制度表現(xiàn)出復(fù)雜的特性，這是與個人主義觀念的不成熟相聯(lián)系的。一方面，家族觀念還沒有完全退出法律思想領(lǐng)域；
另一方面，個人主體性應(yīng)予區(qū)別對待的思維貫徹于羅馬人的思維中，血親關(guān)系、性別、身體健康狀況、社會身份和職業(yè)、宗教、國別等都在某種程度被看成是主體性差別的合理理由，這種主體性差別的處理使原始家族宗法觀念支配下的單一主體結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化成區(qū)分不同等級的個人群體的分裂主體結(jié)構(gòu)。個人因這樣那樣的差異，在法律上影響到他的主體地位。因此，羅馬法的主體資格在法律演進(jìn)中，呈具體多元的特點(diǎn)，這種多元化的背后，明顯蘊(yùn)涵不平等思想。不過，羅馬法后期的發(fā)展，又逐漸隨著個人平等意識的增強(qiáng)，從多元返向統(tǒng)一，雖然沒有最終清除等級色彩，但是不斷縮減著個人之間主體性的差別。因此，一些學(xué)者認(rèn)為，羅馬法這種最初的個人意識，與真正意義上的個人主義思想相差甚遠(yuǎn)，羅馬法的個人主義，還停留在社會技術(shù)而不是價值的認(rèn)識階段，并不是后世的統(tǒng)一自然人制度的思想基礎(chǔ)。
“一定程度的個人主義是由法律規(guī)則的性質(zhì)以及法律所使用的概念的精確性所要求的。然而，這并不是現(xiàn)代個人主義，即那種與其所處的社會的整體利益抵觸時個人的利益具有特殊價值的個人主義。羅馬法和早期英國法都不知道什么叫做‘個人的權(quán)利’。”(96)
需要補(bǔ)充說明的是，由于從來不是一種觀念支配羅馬人的主體思維，羅馬法也從來沒有完全單一的主體結(jié)構(gòu)。就羅馬法整體而言，法律規(guī)范發(fā)生主體概念多元化，形成多元主體秩序，雖然這些主體實(shí)際屬性不同，但在法律上被抽象地同置主體平臺上。在早期，家族觀念支配的側(cè)端，各種政治宗教組織，如羅馬國家、城邦、市鎮(zhèn)、僧侶會、殯儀會等，一開始就促成了相應(yīng)的不同程度的實(shí)體化思維，承認(rèn)它們?yōu)樘囟?quán)利主體。在羅馬法的發(fā)展中間，雖然個人主體性逐漸獲得廣泛承認(rèn)，但是私團(tuán)體人格從帝國時代開始發(fā)展起來，這是因?yàn)�，私人的志愿性團(tuán)體，尤其是為開礦、采鹽、承包公共捐稅組建的商業(yè)團(tuán)體的蓬勃發(fā)展，逐漸增進(jìn)了人們關(guān)于團(tuán)體實(shí)體的意識。到后來，隨著羅馬國家以基督教取締其它宗教，發(fā)展起新的宗教組織，如教會和修道院等，羅馬法也開始承認(rèn)這些組織的主體性。還有后來出現(xiàn)的“基金會”（fondazione，即后來的財團(tuán)，如醫(yī)院、養(yǎng)老院等），它作為一筆財產(chǎn)的使用所追隨的目標(biāo)，也被實(shí)體化。
當(dāng)然，羅馬法對于團(tuán)體人格的承認(rèn)是逐步的，而且，由于羅馬人對于不同類型團(tuán)體抱有區(qū)別其主體性的觀念，法律上賦予各團(tuán)體類別的主體化程度也各自不同。優(yōu)士丁尼的法學(xué)匯纂，將原古典用法上只指自治集合體的universitas一語，作為一般術(shù)語加以使用，概稱具有主體資格的團(tuán)體。(97)對于羅馬法來說，團(tuán)體的主體資格不需要國家明示承認(rèn)，只要數(shù)個人為同一合法目標(biāo)而聯(lián)合并意圖建立單一主體即可。(98)上述團(tuán)體人格化的后果是，個人與團(tuán)體具有分立的人格，即使團(tuán)體只剩下一個成員，該人格身份也不同成員的個人人格身份相混淆。在這些團(tuán)體范圍，家父或個人要讓出主體領(lǐng)域或被它吸收，就象個人被家族吸收那樣，“如果什么東西應(yīng)給付團(tuán)體，它不應(yīng)付給團(tuán)體所屬的個人，個人也不應(yīng)償還團(tuán)體所欠之債。”(99)
�。ㄈ�1804年《法國民法典》近代個人主義主體觀念
羅馬法之后的西歐，法律的許多領(lǐng)域一度處于教會法陰影之下，基督教思想取代個人主義和國家共同體思想而具有優(yōu)勢。但是，個人主義意識仍然作為一股潛流得到相當(dāng)程度的維持。中世紀(jì)西歐商業(yè)活動的最大功績之一，是在法律上直接形成了個人主義色彩的商法領(lǐng)域。最后，從商業(yè)精神中產(chǎn)生的個人主義觀念終于戰(zhàn)勝了其它，17、18世紀(jì)，西歐的資本主義精神崛起，個人主義思想成為西方社會的基本思想。根據(jù)個人主義理論，國家的所有尊嚴(yán)都來自個別人的封授，國家除了因個人而具有價值外，不可能要求其它價值。1789年法國《人與公民權(quán)利宣言》中宣稱：“在一個不確保人與公民和權(quán)力分立未予規(guī)定的國家中，沒有憲法可言�！�
1804年《法國民法典》集近代民法立法之大成，成為近代歐洲個人主義法律之杰出代表。法國受羅馬法學(xué)理影響，使用了Personalite一詞表示“主體資格”(100)，其第8條規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利�！边@一觀點(diǎn)引申出一個重要含義：有資格成為法國民法上的法律主體的，是每一個法國人�！斗▏穹ǖ洹吩诖诵玖藗�人主義的主體原則，明確了個人才是法律上的真正主體，這個“個人”是抽象的人，不區(qū)分個人群體或社會階層，而是從人人平等的近代個人主義精神出發(fā)，泛指法國的每個人，以具有法國國籍為條件，凡有法國國籍的個人，一律平等具有主體資格。(101) 所以追求個人主義的《法國民法典》，不僅將主體地位呈獻(xiàn)給個人，而且還在個人這里取消差別。
《法國民法典》制定的背景，是在1789年法國大革命勝利之后，革命的結(jié)果推翻了波旁王朝的封建專制，崇尚個人主義思想的資產(chǎn)階級掌握了國家政權(quán)。從形式上看，《法國民法典》是基于消除地方勢力，統(tǒng)一私法，加強(qiáng)拿破侖的中央集權(quán)需要，但是在內(nèi)容上卻是要建成適合于個人主義的法律制度。
“過渡期法律，即從1789年召開制憲會議到1799拿破侖執(zhí)政這一段革命時期的法律，以空前的速度和徹底性改變了傳統(tǒng)的社會秩序……取而代之的是如同狄德羅、伏爾泰、盧梭所描繪的那種啟蒙主義的社會圖象：在那里，人是一種理性的可以自己負(fù)責(zé)的創(chuàng)造物，自出生之日便獲得了關(guān)于良心、宗教信仰和經(jīng)濟(jì)活動的自由的不可割讓的權(quán)利。人們無需再與舊制度的那個中間身份集團(tuán)打交道，而只和國家本身發(fā)生聯(lián)系。這個國家有義務(wù)通過它的立法把公民從封建的、教會的、家庭的、行會的以及身份集團(tuán)的傳統(tǒng)權(quán)威中解放出來，并賦予全體公民以平等的權(quán)利�！�(102)
法國民法典時期的個人主義，宣示的是平等意義上個人主義。
“在這里，民法典不是象在普魯士和奧地利那樣，由開明的當(dāng)權(quán)者制定，而是市民階層通過革命的顛覆清除了舊王朝過了時的各種社會制度，從而在市民的法律權(quán)利平等原則的基礎(chǔ)上建立了國家，并基此特定情況最終完成一部法典的編纂，它反映了自由與平等的革命需求�！�(103)
《法國民法典》的主體資格建立在絕對個人主義思想基礎(chǔ)上，導(dǎo)致其在另一端對團(tuán)體采取敵視態(tài)度，因?yàn)樵趥�人主義思想中，團(tuán)體的存在，將可能侵害個人的意思自由及其直接存在范圍。因此，個人與國家間存在的各種團(tuán)體，均被有意忽略，民法典沒有賦予社團(tuán)或財團(tuán)的主體資格。(104) 不過，現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)濟(jì)共同體并沒有消失，相反，由于商業(yè)活動的進(jìn)一步活躍，在民法典沒有給予主體地位的情形下，它們被習(xí)慣法接管過去，1807年，終于推動法國制定了商法典，在技術(shù)上認(rèn)可了商業(yè)組織具有主體資格，并作了類型化處理。嗣后，民法典也修正承認(rèn)經(jīng)登記的各種形態(tài)的商業(yè)組織具有主體資格，得為法律主體。1978年1月4日第78-9號法律修正的第1842條規(guī)定：“除第三章規(guī)定的未登記商業(yè)聯(lián)合之外的商業(yè)聯(lián)合，自登記之日起具有法人資格。登記以前，參加商業(yè)聯(lián)合的個人之間的關(guān)系應(yīng)遵守合伙契約及適用于契約及債務(wù)的法律的一般原則�！�
雖然關(guān)于經(jīng)濟(jì)共同體的思想最終推動法國立法者接受了團(tuán)體主體制度，但是我們還不能就此理解法國的立法已經(jīng)建立了價值意義上的主體二元制。其法律結(jié)構(gòu)的處理，非常清楚地昭示：在法國法最深度的法律結(jié)構(gòu)中，其立法思維所承認(rèn)的法律人格，只有個人或自然人；
團(tuán)體或法人不是法律價值觀念中的主體，只是商法所承認(rèn)的作為商業(yè)經(jīng)營技術(shù)意義上的主體，這種團(tuán)體主體，其價值基礎(chǔ)仍然是個人的主體性。
�。ㄋ模�1900年《德國民法典》現(xiàn)代主體觀念
《德國民法典》產(chǎn)生于深厚的法學(xué)理論背景，強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)體系的緊密性，在主體資格問題上，首次明確使用了法律概念Rechtsfaehigkeit一詞，中文譯為權(quán)利能力�！兜聡穹ǖ洹肥褂迷摳拍钜员硎鲇嘘P(guān)法律規(guī)則，一般論著解釋權(quán)利能力為：“足以擁有權(quán)利或擔(dān)負(fù)義務(wù)的資格�！�(105) 《德國民法典》在立法上也首次使用了概括表述主體的術(shù)語，即在開篇之首，使用了“personen”這個標(biāo)題概念，具有權(quán)利能力的實(shí)體，均可以成為法律主體“personen”�！皃ersonen”依德文是一個復(fù)數(shù)概念，即類概念，指稱的不是現(xiàn)實(shí)中的個人，而是法律上的具有權(quán)利能力的實(shí)體，即法律上的人。德國學(xué)理又因此稱為法律人格（personenlichkeit）。
《德國民法典》編纂的社會與思想基礎(chǔ)，與《法國民法典》不同，后者處于激進(jìn)的時期，因此熱情漾溢地把追求的思想準(zhǔn)則和社會模式表現(xiàn)出來�！兜聡穹ǖ洹肥钦魏蜕鐣P(guān)系相對穩(wěn)定時期的法律思想的產(chǎn)物。用拉德布魯赫的話說，它“與其說是20世紀(jì)的序曲，毋寧說是19世紀(jì)的尾聲”，或如齊特爾曼所言“一個歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
而非一個新的未來的果敢開端”。(106) 這一時期，即俾斯麥帝國時期，起主導(dǎo)作用的乃是一個自由主義傾向的大市民階層，因此，個人主義思想仍有重要陣地。但是德國立法者也看到社會經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)或商業(yè)組織的繁榮興盛和它們的經(jīng)濟(jì)力量，因此，同樣受益于啟蒙思想的德國法沒有完全固守于個人主義夢想，經(jīng)濟(jì)共同體思想以及社會連帶觀念對其發(fā)生了重要影響。
《德國民法典》承認(rèn)自然人和法人是法律上的主體“personen”，得為私法舞臺上的主體角色。主體問題在這里發(fā)生了二元化，即表現(xiàn)為自然人和法人兩類不同主體。對于個人，成為法律主體不存在任何問題，法律上采取了權(quán)利能力是每個人的固有屬性的觀點(diǎn)�！兜聡穹ǖ洹返�1條規(guī)定：“自然人的權(quán)利能力，始于出生的完成�！彼宰匀蝗诉@一主體的身份，具有自然生成的性質(zhì)。德國法對胎兒的特定利益的保護(hù)，是為了特殊原因?qū)�人加以維護(hù)的結(jié)果，其實(shí)是提前保護(hù)出生后的個人。個人不因種族、性別、宗教、社會身份或職業(yè)等這樣那樣的差別而區(qū)別其主體資格，每一個人作為自然人均抽象地具有相同權(quán)利能力。德國法承認(rèn)法人的主體性，但是法人卻是一個有限的團(tuán)體概括概念。法人來自于團(tuán)體，沒有對社團(tuán)或財團(tuán)的主體承認(rèn)，在法律上就不會出現(xiàn)法人這一實(shí)體化事物，但是，不是所有的團(tuán)體都可以成為法人，只有被承認(rèn)具有權(quán)利能力的那一部分團(tuán)體，才可以稱為法人，得為法律主體。可見，法人這一主體的身份不同，它來自立法者的再選擇作用，來自法律對所謂團(tuán)體包括社團(tuán)和財團(tuán)有選擇的承認(rèn)，按照一定標(biāo)準(zhǔn)挑選團(tuán)體，是確定法人主體資格的前提。(107) 法學(xué)家們依法人的這種有選擇的團(tuán)體承認(rèn)特點(diǎn)，稱法人具有選擇性。
自然人身份不需選擇，但是法人身份卻需要通過對團(tuán)體有選擇地加以確定，體現(xiàn)出《德國民法典》的主體思想十分復(fù)雜。法人身份的特殊淵源，即法人身份的主觀選擇性，凸現(xiàn)了法人的權(quán)利能力的擬制基礎(chǔ)問題。各類團(tuán)體都是社會生活中個人創(chuàng)造的實(shí)在事物，本不是擬制的產(chǎn)物，但是它們并不必然被承認(rèn)為法人，從團(tuán)體到法人，需要符合法律選擇的條件。在形式上，需到主觀機(jī)關(guān)履行登記；
在實(shí)質(zhì)上，需要符合法律設(shè)定的組織要素要求，以商事活動中的營利社團(tuán)為例，商法典規(guī)定了各種具有法人身份的公司形式，如股份有限公司、兩合公司等，它們各自需符合特別的成立要求，這些要求是由立法者根據(jù)其認(rèn)識確立的。作為法人的團(tuán)體還因?yàn)槠涫聵I(yè)目的不同而區(qū)別其主體資格，每一法人團(tuán)體原則上只在其事業(yè)目的范圍內(nèi)具有權(quán)利能力。
《德國民法典》的主體制度，從結(jié)構(gòu)上采取了自然人和法人的二元結(jié)構(gòu)，似乎與傳統(tǒng)個人主義主體觀所建立的自然人一元主體結(jié)構(gòu)有著重大背離，也說明了團(tuán)體觀念在現(xiàn)代社會有著巨大的影響。影響德國法律主體結(jié)構(gòu)的團(tuán)體觀念尤其是經(jīng)濟(jì)共同體觀念，與個人主義觀念在現(xiàn)代社會中到底是一種什么樣的關(guān)系，是一個非常重要的需要澄清的現(xiàn)代立法的思想基礎(chǔ)問題。不過，由于德國法在這個問題上的模糊立場，所以，至今學(xué)理上對法人主體在性質(zhì)上是技術(shù)性的還是類似自然人那樣具有基礎(chǔ)價值性的，仍然陷于認(rèn)識分歧。正是看到這種尷尬，拉德布魯赫才說，當(dāng)人們設(shè)法將法人和自然人相對而立，就一直使這種對立的解釋成為一個懸而未決的法哲學(xué)爭論，即使法人的主體性是技術(shù)的還是與自然人具有相提并論的價值的問題，陷入了不可解決之中。
“此處便產(chǎn)生了一個問題，即如果法律的確將團(tuán)體的權(quán)利和其成員的權(quán)利區(qū)分開來，那么團(tuán)體的利益是否要完全融在其成員的利益之中，而且這種法律是否也因不過是技術(shù)上的理由而區(qū)分……這個問題的提出，立即向我們表明了問題的不可解決性，即表明是否所有法律事物的個別起點(diǎn)和終點(diǎn)，或是否超個人的實(shí)體性的起點(diǎn)和終點(diǎn)都要承認(rèn)一種獨(dú)立的法律價值，也是不可解決的法哲學(xué)基本問題。所以也就可以理解，在法人本質(zhì)的斗爭中，我們一開始就在以一種個人主義的側(cè)面認(rèn)識羅馬法學(xué)者，而在另一方面，又以超個人主義來認(rèn)識日耳曼學(xué)者。”(108)
不妥協(xié)的個人主義法學(xué)家們堅決反對那種將德國法上的法人的主體性與個人的主體性相提并論的法律認(rèn)識。在他們看來，個人結(jié)成團(tuán)體，并不是以團(tuán)體為目的，而仍然是以增進(jìn)個人福利和改善個人環(huán)境為目的，因此，個人主義仍然是團(tuán)體思想的基礎(chǔ)。換言之，團(tuán)體是個人的一種社會或經(jīng)濟(jì)生活技術(shù)，法人主體性是這種技術(shù)的法律表現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代法律世界，所謂自然人和法人的二元主體結(jié)構(gòu)只是形式上的，真正的主體或最基礎(chǔ)的主體，只有活生生的個人，法人是法律上的一個技術(shù)意義的而不是基本價值性的形式主體，法律通過法人概念的法律技術(shù)作用，去確認(rèn)個人的某些團(tuán)體生活方式。所以，德國著名學(xué)者薩維尼在內(nèi)的許多學(xué)者稱法人具有擬制性，有更深一層的用意，就是要表達(dá)這種根深蒂固的個人主義思想的主體認(rèn)識。
但是，本世紀(jì)初期德國興起的各種社會學(xué)說或社會關(guān)系學(xué)說，比較強(qiáng)調(diào)個人的社會性，因此在思想上強(qiáng)調(diào)個人主義與團(tuán)體主義的對立的平等互存關(guān)系。這些學(xué)說堅持法人在法律上也應(yīng)被看成上與個人一樣堅固的法律實(shí)體，它與自然相對而立，具有獨(dú)立的價值意義。在他們看來，現(xiàn)代社會，超個人主義仍然是有重要價值的，它的形式主要轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)共同體觀念和人際觀念。根據(jù)經(jīng)濟(jì)共同體觀念和人際觀念，在個人主義國家中，個人要充分發(fā)展自己，并且在社會經(jīng)濟(jì)繁榮中受益，他就不能在國家和社會生活中保持全部個性，而應(yīng)當(dāng)參與共同體事業(yè)，在企業(yè)化和各種社會合作中獻(xiàn)出一部分個人性�！斑@種人際觀念與其說是一種新的綱領(lǐng)，不如說它是一種必然要滲透和體現(xiàn)于每一種新的綱領(lǐng)中的生活感受。沒有任何黨派將其寫在旗幟上，因?yàn)樯婷褡遄晕揖S護(hù)的動機(jī)要使國家對他們、對個別人、對總體效命”。(109) 因此，超個人主義的學(xué)者們堅持德國法上的法人制度的價值獨(dú)立性，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)共同體以及一些社會共同體在法律上獲得主體性，不能被視為僅僅是技術(shù)性的，相反，它們的主體性與個人的主體性一樣，具有基本的價值，法律的二元結(jié)構(gòu)是真實(shí)的，法人制度的法律結(jié)果是：法人在它的組織領(lǐng)域吸收了個人的主體性。
（五）主體制度合理化問題的歷史辨析
通過上述這種法律歷史的呈現(xiàn)，我們已經(jīng)透視到羅馬法以來法律傳統(tǒng)中主體制度的演承和變遷。這一主體制度的歷史深處，是各種影響著立法思維的個人主義和超個人主義觀念在交織發(fā)生作用。早期羅馬法是原始家族觀念或者說宗法觀念起主導(dǎo)作用的產(chǎn)物，中晚期羅馬法則糅合了正在瓦解中的原始家族思想和正在形成中的個人主義思想。中世紀(jì)的歐洲法律是封建領(lǐng)主意識和基督教的宗教共同體思想混合的產(chǎn)物，這一時期，在沿海地區(qū)還出現(xiàn)了貿(mào)易促成的個人主義和經(jīng)濟(jì)共同體觀念的商事習(xí)慣法，個體商人和商業(yè)組織在法律技術(shù)上獲得主體承認(rèn)。《法國民法典》開創(chuàng)的近代民法，標(biāo)榜選擇了個人主義。《德國民法典》代表的現(xiàn)代民法，則似乎曖昧地徘徊在個人主義和超個人主義之間，采取了一種復(fù)雜的中間立場，基于個人主義，個人被確認(rèn)為法律主體，基于社會共同體，又迫使個人讓出一定法律主體領(lǐng)域，由有限制的團(tuán)體主體-法人來接管�，F(xiàn)代法律中的團(tuán)體主體觀念，已根本不同于過去原始的或宗教的共同體觀念，一方面，它已經(jīng)沒有多少神秘性可言，它的理由不是宗教的也不是某種抽象的假設(shè)，而是更實(shí)際的某種具體人際關(guān)系或社會關(guān)系的需要，另一方面，許多法學(xué)家或政治家把它看成是一種受到個人主義觀念牽制的強(qiáng)調(diào)人生的經(jīng)濟(jì)目的或共同生活目的的現(xiàn)代超個人主義觀念。總之，歷史上的法律總是基于立法者的政策立場推行某種主體觀。
主體問題的法律史上述展示，對已有的人類法律作了非常重要的一種闡釋。它指出了在某個時代法律奉行的主體結(jié)構(gòu)在另一個時代卻會被認(rèn)為是一種不明智的主體結(jié)構(gòu)。每一時期的立法機(jī)構(gòu)運(yùn)用其表達(dá)其意志的能力，把它曾經(jīng)實(shí)際確信或意圖的主體理論固定于立法。我們現(xiàn)代人往往因?yàn)檎握軐W(xué)經(jīng)典著作的說服力的感染，很容易就略過主體問題的歷史思維，輕松地越過主體制度與主體政策的直接聯(lián)系，使主體問題單純化，以為它是可以當(dāng)然的事物而不是觀念的產(chǎn)物。例如，自然人法律概念出現(xiàn)之后，許多人便以為主體資格問題已經(jīng)成為古董，在這種認(rèn)識看來，既然現(xiàn)存民法使每個人都有權(quán)利能力，民法在個人與法律主體之間，加設(shè)主體資格，似屬多余。(110) 其實(shí)這種觀點(diǎn)恰恰忽略了法律是應(yīng)然秩序的事實(shí)，忽略了法律不是自然的產(chǎn)物而必定是立法思維作用的精神產(chǎn)物的事實(shí)。現(xiàn)代法認(rèn)可每個人均可平等地成為法律主體，是基于法律人權(quán)思想影響的結(jié)果，這種思想要求把個人平等推上主體平臺，因此，個人得為法律上的人，不是由于個人存在直接生成的，它是依賴于思想認(rèn)識的，是立法思維或然選擇的結(jié)果，不是當(dāng)然的。如果我們失于體察這一點(diǎn)，忽視堅持個人的主體性價值立場，法律很可能在形式上或者在實(shí)質(zhì)上又要失去自然人這個主體概念。如果人類哪一天失去人權(quán)思想，法律對個人主體的承認(rèn)范圍將轉(zhuǎn)為限制甚至放棄，這種情形不是不可能的，德國在出現(xiàn)民法典和魏瑪憲法之后，曾令人驚異地出現(xiàn)過法西斯的反個人的獨(dú)裁法制。
羅馬法以來的傳統(tǒng)展現(xiàn)了個人主義和法律的結(jié)盟歷史。這種個人主義直接促成了自然人概念作為主體概念，使得法律充滿了個人主體性精神。這種由個人主義深刻影響的法律，引領(lǐng)我們走上了個人權(quán)利之路。不過，近代法以來，法律的主體結(jié)構(gòu)仍沒有完全個人化。這是因?yàn)樵谖覀兊纳鐣�，人們的價值觀念還是非常復(fù)雜，個人主義雖然占據(jù)重要地位，但是婚姻和家庭的觀念沒有消失，民族主義沒有消失，國家共同體觀念沒有消失，各種宗教觀念沒有消失，這些超個人主義觀念仍然以各種形式存于社會生活并且影響著人類思想體系。決定法律內(nèi)容的人類尤其是立法者是在某個社會和文化環(huán)境的具有特定思想、觀念、信仰和價值觀的人，他們懷著個人主義，同時又矛盾或不矛盾地懷著其他各種意識形態(tài)。
按照個人主義理論，超個人主義是與人性相違的應(yīng)予否定的東西。但是超個人主義者并不這樣看，他們認(rèn)為社會的存在就意味著社會聯(lián)系和個人限制，共同體是不可避免的，無論如何松散、如何強(qiáng)調(diào)個人自由利益的目標(biāo)，共同體本身還有自身存在的價值，這就必然要為超個人主義開道，個人的主體性總是要受到這樣那樣的限制。從教會思想、民族主義、國家主義到社會連帶思想，雖然各有各的出發(fā)點(diǎn)，都主張超個人主義的必然性和必要性。個人主義和它遭遇到的超個人主義，構(gòu)成了法律思想的兩極，法律就是在它們的對抗的此消彼長中向前發(fā)展。個人主義意識十分單純，它要求唯一由個人擔(dān)當(dāng)法律主體。但是，超個人主義卻多種多樣，它可以為家庭、社會、國家，也可以為宗教、經(jīng)濟(jì)目的等，無論是客觀的事物還是主觀的想象，只要它成為立法思維的動機(jī)，它就要到法律上與個人主義爭奪領(lǐng)地。
我們當(dāng)代人由于深受政治和哲學(xué)思想中的人文意識熏陶，總是輕易地就以為我們的法律不僅將每個人平等地設(shè)定為法律主體，而且是將個人唯一設(shè)定為法律主體。這種個人主義意識一旦接近對法律的實(shí)際觀察，就會感受到一定程度的不安。對抗首先可能來自家庭制度，一些國家的家庭法對超個人主義的家庭觀往往承之不棄，或多或少以家庭共同體的倫理擠壓著個人主義倫理，在很多方面，使個人總是向家庭讓步。盡管許多國家民法將契約引入婚姻關(guān)系，設(shè)定分割財產(chǎn)制，但是夫妻之間仍有大量的家庭倫理色彩的權(quán)利和義務(wù)，至于父母與未成年子女之間的法律關(guān)系，則恐怕基本上是超個人主義家庭觀念的表現(xiàn)。在這里，雖然法律名義上不將家庭稱作主體而是稱作家庭成員的結(jié)合關(guān)系，卻始終象對待主體那樣尊重它。其次，當(dāng)個人主義者走出家門，就會感覺到來自國家、社會觀念的法律擠壓，各種打著國家或社會共同體倫理烙印的法律關(guān)系，把個人主義一層一層纏住。最后，當(dāng)個人主義者打算找份工作，養(yǎng)家糊口，便要向這樣那樣的公司或社會共同體申請工作，與之簽合同，當(dāng)他負(fù)約，后者便要以法律主體名義和他對簿公堂，他的個人主義意識到此不由不感到有些勢單力薄。
所以，法律史的考察在主體問題提出了一個重要的命題，這就是影響法律主體性設(shè)定的個人主義或超個人主義的各種觀點(diǎn)的復(fù)雜關(guān)系中，我們怎樣才能辨析立法選擇的合理性。當(dāng)各種法律實(shí)體觀點(diǎn)都是確信它自己的信念而排斥或者輕視其他實(shí)體觀念時，怎么樣的立法才是合理的呢？對現(xiàn)代民法上的法人主體性的價值確信，對有些人-如個人主義思想者--來說不免發(fā)生齷齪，但是反過來，法人主體論者總是有這樣那樣的理由為自己辯護(hù)，我們可以以什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價呢？實(shí)際上，各種人類思想都極力主張自己的合理性，個人主義和每一種超個人主義思想均是如此。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
正如黑格爾說：“在法律方面，所不同的在于他們激起考察的精神。各種法律之間的分歧，就已引入注意到它們不是絕對的……在法律中，不因?yàn)槭挛锎嬖诰陀行�，相反地，每個人都要求事物適合他特有的標(biāo)準(zhǔn)�！�(111) 人類對合理性的追求和因此遭遇歷史陷阱，確實(shí)是一幕西西弗斯式的掙扎圖景。我們的內(nèi)心很容易就意識到，純歷史的觀點(diǎn)可以提供敘述法律和歷史的有效方法，但它不能提供一個最終評價標(biāo)準(zhǔn)，衡量什么樣的主體結(jié)構(gòu)是理想的。歷史只能說什么是歷史，它不能肯定地說什么一定是合理的，歷史上，人類在遭遇思想沖突情境時，往往習(xí)慣以單方面的強(qiáng)制力量選擇設(shè)定制度，然后在這個強(qiáng)制的應(yīng)然體系中生活。
象黑格爾這樣的偉大的哲學(xué)家曾經(jīng)試圖從精神體系的哲學(xué)復(fù)雜思辯中，尋找出包括法律在內(nèi)的精神世界的最高境界，把我們從歷史觀點(diǎn)的絕望中帶到理性的光明之景。黑格爾認(rèn)為，“世界精神太忙碌于現(xiàn)實(shí)”，“現(xiàn)實(shí)中很高的利益和為了這些利益的爭斗，曾經(jīng)大大地占據(jù)了精神上一切的能力和力量以及外在的手段”(112)，唯有純正的哲學(xué)立場可以作為發(fā)現(xiàn)理想的出發(fā)點(diǎn)，我們應(yīng)從歷史的爭奪中，回到純正哲學(xué)思考，即，世界精神應(yīng)重新轉(zhuǎn)回內(nèi)心。他是如此信賴思辯的力量，認(rèn)為只有它才能從歷史中把握到深刻的東西，建成為理智的王國。根據(jù)他的觀點(diǎn)，法律的真理知識，來自于立法者的教養(yǎng)。所謂教養(yǎng)，依黑格爾的說法，就是反思，“重視思想的這種意識是非常重要的”，“不言而喻，自從法律、公共道德和宗教被公開表述和承認(rèn)，就有了關(guān)于法，倫理和國家的真理。但是，如果能思維的精神不滿足于用這樣近便的方法取得真理，那么真理還需要什么呢？它還需要被理解，并使本身已是合理的內(nèi)容獲得合理的形式，從而對自由思維來說顯得有根有據(jù)。這種自由思維不抱住現(xiàn)成的東西，不問這種現(xiàn)成的東西是得到國家或公意這類外部實(shí)證權(quán)威的支持，或是得到內(nèi)心情感的權(quán)威以及精神直接贊同的證言的支持都好。相反地，這種自由思維是從其自身出發(fā)，因而就要求知道在內(nèi)心深處自己與真理是一致的�！�(113) 換言之，非自由思維的東西以及表面上公認(rèn)有效的東西，并非真理的東西，只有自由思維的東西才可達(dá)成科學(xué)性思維。不過，他又強(qiáng)調(diào)，理想的東西，盡管是人類可以以自由思維把握到的，它仍要以現(xiàn)實(shí)經(jīng)過為條件，“直到現(xiàn)實(shí)成熟了，理想的東西才會對實(shí)在的東西顯現(xiàn)出來”，“密納法的貓頭鷹要等黃昏到臨，才會起飛。”(114)
要到人類黃昏才發(fā)現(xiàn)理想，實(shí)在是太晚了，我們尋找理想的用心，哪怕是一根稻草也要抓住。既然沒有最理想的，較為理想的也可以�？墒牵裁茨芙o我們較為理想的東西呢？實(shí)際上，能帶給我們光明的，不是一角式的哲學(xué)苦思，而更可能是人類思想的自由討論程序。人類思想的多樣性已經(jīng)指明了方向，這就是，每一種思想都是我們通向合理制度的資源，通過盡可能充分討論的協(xié)商程序，這些資源才可能轉(zhuǎn)化為制度的財富基礎(chǔ)。因此，艾塞亞·伯林論證說：
“相信可以發(fā)現(xiàn)某種單一的公式，憑借它就能和諧地實(shí)現(xiàn)人所有不同目的，這種想法可以證明是虛假的。我相信，如果人的目的是眾多的，而所有這些目的大體上并不相容，那么，沖突和悲劇的可能性就永遠(yuǎn)無法從人類生活-個人和社會的生活-中完全排除。因而，在各種絕對的主張之間作出選擇的必要性，是人類處境的一個不可避免的選擇。”(115)
不幸的是，在人類歷史上或者極端的哲學(xué)觀點(diǎn)中，在多樣性思想面前，法律最后往往是占主導(dǎo)地位的法律思想的表述，“當(dāng)理智和科學(xué)不能完成這項(xiàng)工作時，意志和力量就必須加以承受。如果沒有任何人能弄清什么是正義，那么就必須要有人對什么是正義作出規(guī)定。如今，人們普遍承認(rèn)除了‘制定法’以外，并不存在實(shí)在法。然而這種制定法應(yīng)滿足它的天職，即通過一種權(quán)威的絕對命令去解決相互對立的法律觀沖突。所以，法律的設(shè)置必須是服從于一種意志，對每一種與之背道而馳的法律觀，都可能執(zhí)行這種意志�！�(116) 這是制定法時代的令人窒息的現(xiàn)實(shí)，也是“理想”的墳?zāi)埂?117)
只要法律是應(yīng)然法則，只要人類思想還在活動，主體和它結(jié)構(gòu)的法律問題就會是一個伴隨法律歷史永生不滅的法律命題。法律的主體結(jié)構(gòu)向什么實(shí)體開放，如何開放，這個問題的解答，應(yīng)該回到它的各種觀念的討論中去。當(dāng)我們探討有關(guān)實(shí)證法主體結(jié)構(gòu)的合理性時，不能輕易以一種觀念作為判決標(biāo)準(zhǔn)，而是只能運(yùn)用知識評價的方法，即一種協(xié)議的判斷方法，當(dāng)最后的立法思維已經(jīng)認(rèn)真考慮了各種社會觀念，在寬容、嚴(yán)肅的基礎(chǔ)上作出決定，那么，這里產(chǎn)生的主體制度一定較為合理。對于寬容的深刻的立法思維的達(dá)成，一些思想家寄希望于政治社會的結(jié)構(gòu)因素，例如民主主義和自由主義都提出了各自的政治結(jié)構(gòu)方案；
有的思想家寄希望于立法思維重新轉(zhuǎn)向習(xí)慣法基礎(chǔ)，例如薩維尼主張法律是從民族精神中發(fā)現(xiàn)的而不是制定的。無論如何，法律合理性首先意味著對單方面強(qiáng)制選擇的突破，應(yīng)當(dāng)在法律思維中排除武斷。社會協(xié)議立法的合理性是顯而易見的，它是多種知識比較綜合的產(chǎn)物，是對各種觀點(diǎn)再理解的結(jié)論，它的法律考慮了多方面的意見，考慮了更充分的理由。
注釋：
* 此文由作者博士論文“民法上主體的一般理論”第一章和第二章合并修改而成。博士論文成于1998年春天。該文原載《學(xué)術(shù)界》2000年3、4期。
(1) Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harv., 1977, Intro. Vii. 中文參見[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，信春鷹等譯，導(dǎo)論第2頁。
(2) J. L. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Edited by H. L. A. Hart, New York, 1954, p.259.
(3) Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard, 1949, p.61。中文翻譯參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，沈宗靈譯，第68頁。
(4) O. W. Holmes, “The Path of Law”, 10 Harv. L. Rev. 457, 466 (1897).
(5) K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, New York , 1951, p.9.
(6) Hans Kelsen, ibid, pp.5。
(7) Gustav Radbruch, Einfuebrung in die Rechtswissenschaft, Verlag von Quelle & Meher in Leipzig, 1929. S.13. 中文參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，米健等譯，第1-2頁。
(8) Ronald Dworkin, ibid, Intro. Vii.
(9) 關(guān)于邊沁就功利主義理論的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，中文書籍請參見[英]杰里米·邊沁：《立法理論-刑法典原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，孫力等譯；
《政府片論》，商務(wù)印書館1995年版，沈書平等譯。邊沁的功利主義學(xué)說的歷史意義之所以是劃時代的，我認(rèn)為，是因?yàn)樗砸粋�非常具體而實(shí)際的原則，突破了過去人類在法律觀念上的過于抽象性和模糊性，從而揭開了法律神秘的歷史面紗，使人們得以開始在工具的意義上運(yùn)用法律。不過，邊沁的理論局限也在于此，因?yàn)殡m然他提出了法律的現(xiàn)實(shí)性，但是他的法律工具論又使得法律顯得過于簡單和機(jī)械，某種程度上消解了法律與人性的復(fù)雜關(guān)系。
(10) [法]孟德斯鳩：《論法律的精神》，商務(wù)印書館1993年版，張雁深譯，第6-7頁：“法律應(yīng)當(dāng)同已建立的政體或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；
不論這些法律是組成政體的政治法規(guī)，或是維持政體的民事法規(guī)。……法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；
和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；
和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；
和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；
和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律�！�
(11) Hans Kelsen, ibid, Ⅱ-Ⅲ.
(12) Hans Kelsen, ibid, Ⅲ.
(13) [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，李靜冰等譯，第1頁。
(14) 沃森：前引書，第2頁。關(guān)于英國法的發(fā)展歷史及其對羅馬法傳統(tǒng)的吸收和相互影響，還可參見以下著作：A. Babington, The Rule of Law in Britain from the Roman Occupation to the Present Day, Barry Rose Publishers, London, 1978; W. S. Holdsworth, A Historynof English Law, London, 1913-1966; F. Pollock & F. W. Maitland, History of English Law, Cambridge, 1898; K. Smith & D. J. Keenan, The English Law, 5th ed., Pitman, 1976.
(15) 民法法系與英美法系的世界分布具體資料，請參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，米健等譯，第1章。
(16) [埃及]侯薩姆（Hossam El Ehwany）：《以金錢為標(biāo)的的債務(wù)利息》，載“第二屆‘羅馬法·中國法與民法法典化’國際研討會論文集”，1999年打印集，第351頁。
(17) 受到哲學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)和人類學(xué)反西方中心主義的思想的啟發(fā)，法學(xué)領(lǐng)域目前也開始重審法律一元化問題，部分學(xué)者激烈抨擊西方中心主義對法律文化所造成的損失，主張重新考慮法律發(fā)展的多元化的可能性，一方面要求在對歷史的法律的研究中，盡力挖掘地方性或多元性法律資源，另一方面在法律發(fā)展中，消解法律西方中心主義，重新啟動地方資源，將法律發(fā)展從西方優(yōu)勢造成的萎縮狀態(tài)中釋放出來。
(18) D.M.Trubek, “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”, Wisconsin Law Review, 1972, p730.
(19) Hans Kelsen, ibid, pp.3。
(20) Gustav Radbruch, a.a.O., S.39, 注1：魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法律目的論》，第1卷（1877）；
第2卷（1884）。
(21) Gustav Radbruch, a.a.O., S.75.
(22) 參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，見梁慧星主編《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第14頁。
(23) [意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，黃風(fēng)譯，第23頁。
(24) 德沃金：前引書，中文版序言，第17頁。
(25) 德沃金：前引書，中文版序言，第17頁。
(26) J. L. Austin, ibid；
以及德沃金的評論，Ronald Dworkin, ibid, pp.18。
(27) Hans Kelsen, ibid, pp.45。
(28) Hans Kelsen, ibid, pp.46。
(29) Hans Kelsen, ibid, pp.45。
(30) Hans Kelsen, ibid, pp.58-60。
(31) Hans Kelsen, ibid, pp.77-87。
(32) Ronald Dworkin,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
idid, pp.18。
(33) [意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，黃風(fēng)譯，第105頁。
(34) 格羅索：前引書，第105-106頁。
(35) D.1,1,1pr..
(36) D.1,1,10：烏爾比安《論規(guī)則》第1篇。
(37) D.1,1,1,1.
(38) D.1,1,1,2.
(39) J.1,1,pr..
(40) Gustav Radbruch, a.a.O., S.17.
(41) 德沃金：前引書，中文版序言，第21頁。
(42) A.J.M. Milne, Human Rights and Human Diversity, An Essay in the Philosophy of Human Rights, The Macmillan Press LTD, 1986, P3。中文參見[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性-人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科全書出版社1995年版，夏勇等譯，第4頁。
(43) H. L. A. Hart, The Concept of Law, oxford, 1961, Ch. 3.。中文參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第3章。哈特還批評了凱爾森將授予和界定立法權(quán)和審判權(quán)的規(guī)則簡化為有關(guān)責(zé)任由以產(chǎn)生的條件的解釋，認(rèn)為這在公共生活領(lǐng)域表現(xiàn)出的類似的使人難以理解的缺點(diǎn)，比之在私人領(lǐng)域會更加模糊法律的區(qū)別性特征以及在法律框架內(nèi)合理活動的區(qū)別性特征。
(44) H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3, pp.27.
(45) H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3, pp.27.
(46) Hans Kelsen, ibid, Ch.5-11。凱爾森批評奧斯丁將私法行為產(chǎn)生的對當(dāng)事人的拘束稱為“主要義務(wù)”，結(jié)果與奧斯丁自己所理解的法律概念相矛盾。凱爾森理解的法律規(guī)范（法律規(guī)則）即制裁的規(guī)范，包括在憲法基礎(chǔ)上制定的一般規(guī)范（制定法、習(xí)慣法）、司法行為（包括通常所說的行政行為）在一般規(guī)范的基礎(chǔ)上所創(chuàng)造的個別規(guī)范（也可能創(chuàng)造一般規(guī)范），在此，他將司法判決也看成法律規(guī)范，為下位等級的規(guī)范。
(47) H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3.。
(48) H. L. A. Hart, ibid, pp.40。
(49) 格羅索：前引書，第1頁。
(50) 格羅索：前引書，第1頁。
(51) Ronald Dworkin,ibid, Intro. Vii. 德沃金認(rèn)為法律的兩個課題，一個是法律是什么，另一個是法律應(yīng)該是什么。對于前者，傳統(tǒng)學(xué)說中占支配地位理論是法律實(shí)證主義，它作了從規(guī)則到規(guī)則的回答；
對于后者，傳統(tǒng)學(xué)說中占支配地位理論是功利主義理論，認(rèn)為法律和法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這兩個理論都源于邊沁的哲學(xué)。德沃金在這本著作中運(yùn)用權(quán)利理論對上述占支配地位的理論作了非常有價值批評。
(52) Ronald Dworkin, ibid, Intro. Viii.
(53) Ronald Dworkin, ibid, pp.18。
(54) Ronald Dworkin, ibid, pp.18。
(55) 德沃金著：前引書，中文版序言，第3-4頁。
(56) 德沃金著：前引書，中文版序言，第21頁。
(57) 德沃金著：前引書，中文版序言，第16頁。
(58) Ronald Dworkin, ibid, Ch.4.
(59) Hans Kelsen,ibid, pp.115-120。
(60) H. L. A. Hart, ibid, pp.97-114。
(61) 德沃金：前引書，中文版序言，第18，20頁
(62) 德沃金：前引書，中文版序言，第22-23頁。
(63) Gustav Radbruch, a.a.O., S.17.
(64) H. L. A. Hart, ibid, pp.40-41。
(65) Hans Kelsen, ibid, pp.93-94。
(66) Hans Kelsen,ibid, pp.95�！芭`在法律上不是人，或者說是沒有法律人格的，意思就是說并沒有能使這個人的任何行為有資格成為義務(wù)或權(quán)利的法律規(guī)范�！�
(67) 凱爾森的分析方法雖然存在簡單化的問題，但是我們?nèi)匀恍枰鹬厮乃枷氲暮侠聿糠�，因�(yàn)樗禽^早的明確反對法律泛意識形態(tài)化的學(xué)者，堅持了法律解釋獨(dú)立的精神，認(rèn)為法律陳述應(yīng)追求合理方法，達(dá)成法律科學(xué)。他認(rèn)為傳統(tǒng)法學(xué)有一種將實(shí)在法學(xué)同政治意識形態(tài)混淆起來的傾向，法學(xué)面臨著沒有一種影響來抵制那些合乎正在掌權(quán)以及渴望掌權(quán)的人的愿望的理論，任何用先驗(yàn)觀念或正義觀念等解說實(shí)在法都是政治意識形態(tài)的偽裝，它把法律應(yīng)當(dāng)是什么的主觀判斷取代法律實(shí)際是什么。凱爾森認(rèn)為法只不過是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會技術(shù)（social technique），他的純粹法理論不從形而上學(xué)法律原則中，而是從法的假設(shè)中，從對實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。（凱爾森前引書序言第3頁）。他主張依實(shí)證的或純粹的態(tài)度，而不要妄加推究的態(tài)度去分析法律，根據(jù)他的純粹法理論，要正確地了解一國的實(shí)在法，必須完全從實(shí)在法律規(guī)范去推究它的概念，絕不能受立法當(dāng)局的動機(jī)或意圖的影響，或受法律支配的個人關(guān)于法律形成的愿望或利益的影響，除非這些動機(jī)和意圖，這些愿望和利益體現(xiàn)在立法過程產(chǎn)生的材料中。凱爾森的思想具有深刻的一面，它確實(shí)指出了自然法學(xué)派那里易于滋生政治意識形態(tài)對法律的濫解現(xiàn)象。但是，可惜的是，凱爾森本人在分析法律時，卻沒有做到從實(shí)在法的內(nèi)容去推究法律的各個概念，而是極端追求與他的簡化的法律定義保持同一律，使得他的純粹方法變成了一種自我定義推演的方法。另外，凱爾森對立法環(huán)節(jié)法律制定與社會道德原則的聯(lián)系注意得不夠，沒有重視法律人定性質(zhì)對合理立法提出的挑戰(zhàn)。對立法者來說，他不可避免地受到他的法律思維來創(chuàng)設(shè)法律，因此，法律科學(xué)的討論，首先必須正視法律人定性質(zhì)的存在，關(guān)注立法者的立法思維的方方面面。實(shí)證法上有許多概念，經(jīng)常被指責(zé)缺乏恰當(dāng)理由，這實(shí)際只有回到立法政策領(lǐng)域才可能改進(jìn)，只有以充分的或廣泛支持的理由而不是武斷地去設(shè)定法律概念，才能減少偏見或意識形態(tài)的泛濫。
(68) 亞里斯多德從哲學(xué)上區(qū)分目的性概念和必然性概念，前者有一種自我保持，其自身即是目的。參見[德]黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》，第2卷，商務(wù)印書館1960年版，賀麟等譯，第269頁以下。
(69) J.1,1pr;J.1,1,3.
(70) [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書局1959年2月第1版，第97、172頁。梅因在《古代法》第九章“契約的早期史”，還這樣概括近代法：由于受到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響，近代人一般都著重于擴(kuò)大“契約”的領(lǐng)域，縮小“強(qiáng)行法”的領(lǐng)域，只有在必須依靠法律以強(qiáng)制“契約”的履行時，才是例外，“立法幾乎已經(jīng)自己承認(rèn)它和人類在發(fā)現(xiàn)、發(fā)明和大量積累財富各方面的活動無法并駕齊驅(qū)；
即使在最不進(jìn)步的社會中，法律亦逐漸傾向于僅僅成為一種表層的東西，在它下面，有一種在不斷變更著的契約規(guī)定的集合，除非為了要強(qiáng)迫遵從少數(shù)基本原理或者為了處罰違背信用必須訴求法律外，法律絕少干預(yù)這些契約的規(guī)定�！�
(71) 格羅索：前引書，第1頁。
(72) 參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，范揚(yáng)等譯，第5--8頁。黑格爾批評歷史觀點(diǎn)的法學(xué)家會使完全相對的東西代替絕對的東西，外在的現(xiàn)象代替事物的本質(zhì)，他認(rèn)為愈得到哲學(xué)觀點(diǎn)支持的法律，所得到的歷史上承認(rèn)就愈深刻。
(73) Gustav Radbruch, a.a.O., S.17. 13。
(74) 拉德布魯赫甚至認(rèn)為，“習(xí)慣依舊絕對有著現(xiàn)實(shí)的特點(diǎn)”。參見Gustav Radbruch, ibid, S.12。
(75) 孟德斯鳩：前引書，第1頁。
(76) 關(guān)于個人主義和超個人主義法律思維的對立，讀者可以參見Gustav Radbruch, ibid. （拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》）一書中的精彩論述。
(77) Gustav Radbruch, a.a.O., S.24。
(78) 梅因：前引書，第95頁。
(79) 梅因：前引書，第72--73頁。
(80) 格羅索：前引書，第2頁。
(81) 梅因：前引書，第76頁，“在另一方面，由于共同血統(tǒng)而在理論上混合于一個家族中的人們，他們在實(shí)際上結(jié)合在一起，乃是由于他們共同服從其最高在世的尊親屬如父親、祖父或曾祖父。一個首領(lǐng)具有宗法權(quán)，是家族集團(tuán)觀念中的一個必要的要素，正和家族集團(tuán)是由他所產(chǎn)生的事實(shí)（或假定事實(shí)）同樣的必要�！泵芬蜻�指出，家父和家父權(quán)，不只是古羅馬社會獨(dú)有，而是所有最古社會的家族組織的一般標(biāo)志。
(82) 格羅索：前引書，第13頁。
(83) 格羅索：前引書，第110頁。
(84) 格羅索：前引書，第13頁。
(85) J4，8，7：在奴隸有不法行為時，產(chǎn)生交出加害人之約，由家父承擔(dān)交出加害奴隸的責(zé)任。早期羅馬法將同一規(guī)則加于家子，但后來予以廢止，“家子有不法行為時得直接對他起訴”；
J2，19，4。
(86) 梅因：前引書，第83頁。
(87) 彼得·斯坦等：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，王獻(xiàn)平譯，第143頁。格羅索在《羅馬法史》中也提到了這種家庭內(nèi)部的對家父權(quán)力的限制：“這種‘法’承認(rèn)‘家庭’，但僅僅是承認(rèn)該家庭的存在和家長的權(quán)力，也就是說僅僅承認(rèn)家長權(quán)相對于外部關(guān)系而在家庭內(nèi)部表現(xiàn)出的絕對性。家庭內(nèi)部秩序以及由此而產(chǎn)生的對家長權(quán)力的限制，從這種角度加以考察，簡直就屬于那種尚未上升為法的習(xí)俗，這種習(xí)俗不屬于法并且與之相對立�！保ǖ�97頁。）格羅索在這種所觀察到的早期羅馬家庭內(nèi)部尚未形成法律秩序，恰恰說明這種羅馬家庭在法律上的統(tǒng)一性和不可分的單一性，羅馬法的法律主體單元到家庭為止，家庭內(nèi)部并不在法律的視線之內(nèi)。以家庭作為主體而不以家父作為主體，也使得家父權(quán)力僅僅是一種表現(xiàn)家庭主體性內(nèi)容的技術(shù)，受到家庭主體性的限制。
(88) 梅因：前引書，第97頁。根據(jù)梅因的研究，早期羅馬法奉行一種原始家族本位的超個人主義，而不是個人主義，中晚期羅馬法開始轉(zhuǎn)向個人主義。
(89) J1，3，2。
(90) 彭梵得：前引書，第35-36頁。
(91) J1，11，12。彭梵得：前引書，第35-36頁。
(92) 彭梵得：前引書，第38-39頁。
(93) 彭梵得：前引書，第38-39頁。
(94) 格羅索：前引書，第110頁。
(95) 格羅索：前引書，第111頁。
(96) 彼得·斯坦等：前引書，第144頁。
(97) 彭梵得：前引書，第50-52頁。
(98) D3，4，1；
D47，22，3；
D50，16，85。彭梵得：前引書，第50-52頁。
(99) D3，4，7，1。
(100) 參見[法]Weill-Terre，droit civil，les personnes-la famille-les incapacites，5ed.，1983，p.4。
(101) 《法國民法典》第11條規(guī)定：“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權(quán)利�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，非法國人原則上沒有法國民法的主體資格。但是這一規(guī)定不能被理解為法國對其個人主義主體觀念所作的保留。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
這一規(guī)定涉及的是法律地域效力問題，法國在這里采取了法律效力的屬人主義，以國籍有無作為法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，與屬地主義相對稱。
(102) [德]茨威格特等：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年第1版，潘漢典等譯，第153頁。
(103) 茨威格特等：前引書，第161-162頁。
(104) Weill-Terre, ibid, pp.143。
(105) Medicus，Dieter，Allgemeiner Teil des BGB，2 bd.，1985，S.375。
(106) 茨威格特等：前引書，第266頁。
(107) 參見《德國民法典》第21條規(guī)定：“不以營利為目的的社團(tuán)，因登記于主管初級法院的社團(tuán)登記簿冊而取得權(quán)利能力�！钡�22條規(guī)定：“1、以營利為目的的社團(tuán)，如帝國[聯(lián)邦]法律無特別規(guī)定時，得因邦[州]的許可而取得權(quán)利能力。2、許可權(quán)屬于社團(tuán)住所所在地的邦[州]�！钡�23條規(guī)定：“在聯(lián)邦的任何一個邦[州]內(nèi)都沒有住所的社團(tuán)，如帝國[聯(lián)邦]法律無特別規(guī)定時，得因聯(lián)邦參議院的決議而授予權(quán)利能力。”第80條規(guī)定：“1、設(shè)立有權(quán)利能力的財團(tuán)，除了有捐助行為之外，應(yīng)得到財團(tuán)住所所在地的邦[州]的許可。2、如財團(tuán)不在任何一邦[州]內(nèi)設(shè)有住所，應(yīng)得到聯(lián)邦參議院的許可。3、如無其他規(guī)定，財團(tuán)的事務(wù)執(zhí)行地視為住所�！�
(108) Gustav Radbruch, a.a.O., S.76-77。
(109) Gustav Radbruch, a.a.O., S.30。
(110) 參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，自行發(fā)行，1993年第1版，第87頁。“人類社會演變至今，對于人權(quán)之保護(hù)，幾成舉世之共識。保障人權(quán)之前提，即承認(rèn)自然人不分種族、國籍、性別、宗教在法上一律平等。準(zhǔn)此，自然人不分國內(nèi)外，均為人，均有人格，均具有權(quán)利能力，則權(quán)利能力制度，在自然人之范圍內(nèi)，幾無價值可言。”
(111) 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第14-15頁。
(112) 黑格爾：《哲學(xué)講演錄》，第1卷，第1頁。
(113) 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第217、3頁。
(114) 黑格爾：《哲學(xué)講演錄》，第1卷，第1頁。
(115) A.J.M. Milne, ibid, pp.74。
(116) Gustav Radbruch, a.a.O., S.31-32。
(117) 馬克思在他的政治學(xué)說以及卡爾·曼海姆在他的“知識社會學(xué)”中，使用了“意識形態(tài)”專門術(shù)語，表述總是包含著對它們所主張的東西的辯護(hù)的東西。他們認(rèn)為，任何社會思想或?qū)W說都是一種意識形態(tài)。
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