多數(shù)關(guān)于哈特的介紹和研究都普遍地將其定位為新分析實證主義法學(xué)的創(chuàng)始人，認(rèn)為其一以貫之的理論努力拯救了西方（英美）的政治哲學(xué)和法哲學(xué)，同時亦將分析實證主義法學(xué)推至一個前所未有的巔峰。1這種評價本身難以擺脫各自見仁見智的成分，所以筆者不想也無意對此問題做過多評價，但有一點必須提及的是：由于哈特與其他學(xué)者的多次論戰(zhàn)及這些論戰(zhàn)產(chǎn)生的廣泛影響，一個普遍的做法是將其放在整個現(xiàn)代西方尤其是英美法哲學(xué)的傳統(tǒng)之中。2這在夸大哈特理論貢獻(xiàn)的同時，更遮蔽了哈特本人所面對的只屬于英國的特殊問題。原因在于，西方本身就是一個已經(jīng)被泛化的范疇，若從現(xiàn)代民族國家的發(fā)展歷史做考察，可以說根本不存在一個可以涵括整個西方的法哲學(xué)，即便是歷史關(guān)系密切糾結(jié)的英美兩國，也不能做如此武斷的化約，二者在現(xiàn)代民族國家建立之后，所發(fā)展的是各自的法哲學(xué)，而非同一的法哲學(xué)。

　　本文試圖依循上述思路，將哈特的理論放置于英國近現(xiàn)代以霍布斯為開端的政治哲學(xué)和法哲學(xué)傳統(tǒng)之中，并認(rèn)為哈特所面對的是屬于英國法理學(xué)傳統(tǒng)內(nèi)一直延續(xù)至今的特殊問題，即主權(quán)者與臣民的關(guān)系和主權(quán)者與法律的關(guān)系，兩組關(guān)系也是糾纏在一起的。哈特作為這個傳統(tǒng)的一員，也從自己的理論視角對此問題做出了獨特的回應(yīng)：徹底地將主權(quán)者驅(qū)逐出法律甚至政治的領(lǐng)地，并以規(guī)則作為整個理論的核心。本文試圖從一個嶄新的角度來考察哈特的規(guī)則理論，這個嶄新的角度即是以最低限度內(nèi)容的自然法為切入點，對哈特的理論進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的重構(gòu)。

　　文章分為四部分，第一部分以哈特之最低限度內(nèi)容的自然法理論為切入點，闡明此理論在哈特所構(gòu)建的整個理論中的位置值得重新界定，而非如流行的觀點簡單地認(rèn)為其是對自然法理論的妥協(xié)；
第二部分主要對霍布斯在《利維坦》中所建構(gòu)的主權(quán)起源模式進(jìn)行闡釋。第三部分以哈特《法律的概念》為核心文本，論述其規(guī)則理論所存在的根本性的缺陷，以及最低限度內(nèi)容的自然法與規(guī)則理論、霍布斯的自然狀態(tài)理論之間的關(guān)系。第四部分重新回到第一部分所提及的最低限度的自然法理論，并按照第三章所提及的方式重構(gòu)哈特的理論論證，進(jìn)而衡量重構(gòu)之后的模式是否可以解決第三部分所提出的問題。最后將總結(jié)上述論證，雖然重構(gòu)之后的理論可以使得哈特原來的理論更加精致和堅固，但卻宿命般落回了霍布斯解釋模式的陰影之下。

　　一、最低限度的自然法

　　在《法律的概念》一書的論述中，哈特為什么要設(shè)計出“最低限度的自然法”理論，換言之，這個理論在哈特整個理論中處于一個怎樣的位置？雖然哈特是在討論法律與道德的關(guān)系的時候提出來的，而這本書又是在與富勒論戰(zhàn)過程中出版的，那么我們是否有足夠的理由以此將其簡單地理解為其對所謂的自然法學(xué)派的妥協(xié)？許多教材和文章中都在大肆渲染這樣的論調(diào)，仿佛這顯示著自然法學(xué)在論戰(zhàn)中的勝利。筆者以為，最低限度的自然法本身是哈特理論邏輯的必然延伸和產(chǎn)物，即便哈特本人或許并無心于此，但至少我們可以從理論上做這樣的解讀。對于將最低限度內(nèi)容的自然法理論視為一種妥協(xié)的觀點，以下將提出兩點反駁意見。

　　1）方法論層面

　　法律與道德的問題牽扯到哈特與富勒的論戰(zhàn)，而此次影響廣泛的論戰(zhàn)又被認(rèn)為是法律實證主義與自然法學(xué)派之間關(guān)于法律與道德的第一次正面論戰(zhàn)。在討論方法論層面的問題之前，一個有關(guān)此次論戰(zhàn)的理論背景必須加以闡釋，即所謂的實證主義法學(xué)派和自然法學(xué)派這樣的稱謂本身只是一種貼標(biāo)簽式的簡化，其好處在于研究的方便，弊端在于遮蔽了各個理論家理論本身的差異，名與實之間的背離也掩蓋了理論自身的發(fā)展。實證主義法學(xué)和自然法學(xué)派都有自己理論的發(fā)展和理論內(nèi)部各自不容忽視的差異。具體到實證主義法學(xué)，“法學(xué)不是在柏拉圖黑格爾式的哲學(xué)中或者亞里士多德孟德斯鳩式的政治學(xué)中找到自己的位置。法學(xué)就體現(xiàn)在12世紀(jì)以來注釋法學(xué)、潘德格頓學(xué)派、概念法學(xué)、機械法學(xué)、法律形式主義和分析法學(xué)之中，這些形形色色的稱呼都匯集在一個偉大的旗幟之下，這就是法律實證主義”3。進(jìn)一步講，即便單單關(guān)注分析法學(xué)，理論之間的分歧情景也不會有多少好轉(zhuǎn)。奧斯丁、邊沁、哈特等都同樣被歸于分析法學(xué)，但立于這個模糊隊列之中的哈特，呈現(xiàn)出的姿態(tài)卻有些卓然和特殊，因為他們對手也在隨時間而變換。與其相比，自然法學(xué)派歷史更為久遠(yuǎn)，因此內(nèi)部差異亦更大。比如，在奧斯丁的時代，其所面對的是將自然法作為衡量實定法的永恒標(biāo)準(zhǔn)的延續(xù)自中世紀(jì)的傳統(tǒng)，其所處的時代背景是現(xiàn)代民族國家的建立和擴張。于此不同的是，哈特所處的時代卻是“漫長的20世紀(jì)”4的中葉，英國的民族國家不但早已確立，而且已經(jīng)發(fā)展到現(xiàn)代社會的頂峰甚至呈現(xiàn)些許的衰微，5永恒的自然法亦早已被人當(dāng)作笑料遺棄，其所面對的自然法學(xué)派學(xué)者如富勒者，也同他一樣并不相信永恒的道德原則的存在，使得二者的分歧遠(yuǎn)不如其所堅持的共同立場�！叭绻�我們將哈特、富勒的觀點放在韋伯的“實質(zhì)理性”和“形式理性”的關(guān)系中加以思考，我們將會發(fā)現(xiàn)二者都堅持了法律的“形式理性”，而對法律的“實質(zhì)理性”保持了警惕�！�6

　　二者的相合之處還不止于此，哈特本人基于其強調(diào)的常識的角度，也一再聲稱并非沒有看到法律與道德的歷史性和現(xiàn)實性聯(lián)系，并樂于承認(rèn)在社會過程中二者是相互影響的�！拔覀儫o法否認(rèn)，任何社會和時代的法律發(fā)展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德和理想深遠(yuǎn)的影響，此外，當(dāng)然也會受到個人所推動的啟蒙道德批判形式所影響，這些道德視域是遠(yuǎn)超過當(dāng)時社會所能接受的�！�7既然如此，以哈特為代表的法實證主義為何依舊如此決絕地堅持法律與道德的分離呢？換言之，其所謂的法律與道德的分離之深意和良苦用心是什么呢？其實， “法實證主義，僅僅是主張，無論從任何意義上來看，法律都不必復(fù)制和滿足道德的要求，盡管事實上它們經(jīng)常這么做�！�8哈特在《法律、自由與道德》一書中的一些論述也顯示出其何以如此執(zhí)著于法律與道德的分離。哈特認(rèn)為法律與道德的關(guān)系上存在著四個方面的問題：1）歷史和因果問題；
2）分析或者定義問題；
3）道德批判法律的可能性和采取的形式問題；
4）關(guān)于法律強制執(zhí)行道德的問題�？梢悦黠@看出，哈特乃至邊沁、奧斯丁所說的法律與道德的分離和我們?nèi)粘Ｋ�感覺到的二者的一致是兩個層次的問題。常人通常是從經(jīng)驗的和歷史的層面理解二者的關(guān)系，這是一種社會學(xué)的方法；
而哈特所選擇的卻是摒棄經(jīng)驗的感覺，堅持規(guī)范層面的概念分析�！肮�特是在‘社會的/闡釋的’意義上承認(rèn)法律與道德的相關(guān)性，而在‘邏輯的/假設(shè)的’意義上堅持法律與道德的分離。”9由此擴展，我們其實可以說富勒并不屬于自然法學(xué)派而屬于社會實證主義法學(xué)派，其堅持的是社會的/闡釋的方法論。

　　從上述分析，可以看出哈特是在規(guī)范的層面堅持法律與道德邏輯分離，那么若將最低限度的自然法視為其對自然法學(xué)派的妥協(xié)，則會推論出三點令人無法解釋的問題。一是這將意味著其邏輯分析方法論的中斷，筆者相信這不是哈特的一貫做法；
二是哈特從開始就已經(jīng)承認(rèn)法律與道德在經(jīng)驗意義上的不可分離，最低限度的自然法在這個意義上將顯得沒有太大必要；
三是這里的富勒已經(jīng)不屬于自然法學(xué)派，哈特的“妥協(xié)”是對社會實證主義法學(xué)派的妥協(xié)。

　　2）最低限度的自然法的論述效果

　　最低限度內(nèi)容自然法的論述效果不但不是對自然法學(xué)派的一種妥協(xié)，反而是一種堅固的防御，甚至是以退為進(jìn)的進(jìn)攻。哈特的最低限度的自然法主要是關(guān)于人性和自然條件等“自然事實”（哈特語）的論述，而正是這樣一種“自然事實”使得以生存和繼續(xù)生存為目的的人類產(chǎn)生了對規(guī)則的需求，10這些規(guī)則可能是法律的也可能是道德的，這也就意味著在這些規(guī)則之前存在一個法律和道德混合在一起的階段，那里是無所謂道德和法律的。如此，是“自然事實”產(chǎn)生了對規(guī)則的需求，而并非如自然法學(xué)派所強調(diào)的那樣：“存在某些有關(guān)人類行為的原則，等待人類理性去發(fā)現(xiàn)，人定法如果要有效力就必須與它們一致�！�11 “在傳統(tǒng)自然法方法的語境下來解讀，哈特最低內(nèi)容的自然法是一種防御性結(jié)構(gòu)。”12這樣，哈特就從根本上反駁了自然法學(xué)派關(guān)于“道德是法律效力標(biāo)準(zhǔn)”的命題。

　　二、霍布斯的主權(quán)起源論

　　鑒于下文的論述將涉及到霍布斯關(guān)于自然狀態(tài)和主權(quán)起源的論述，筆者將在這一部分闡釋霍布斯的主權(quán)起源論，以便下文的論述更為清晰�！盎舨妓沟闹鳈�(quán)論塑造了‘法律與政治’（jurisdico-political）的解釋模式，而主導(dǎo)著近代政治思想中有關(guān)權(quán)力、權(quán)威、法治、憲政、權(quán)利等重要議題的思辨�！�13作為英國現(xiàn)代政治哲學(xué)、法哲學(xué)的開創(chuàng)者，霍布斯所面對的是中世紀(jì)的基督教傳統(tǒng)和英國當(dāng)時混亂的內(nèi)戰(zhàn)，其所尋求的是一個世俗化的民族國家和穩(wěn)定的國內(nèi)秩序，由此他一方面要驅(qū)逐作為人類人間秩序制定者的上帝，另一方面要規(guī)制混亂的民眾，而其最終所確立的人世間的主權(quán)者是這兩方面的核心和關(guān)鍵，即主權(quán)者取代了曾經(jīng)被上帝占據(jù)的位置，成為人間秩序的最高權(quán)威，從而也確立其對臣民的權(quán)威。以下將從兩個方面來論述霍布斯的主權(quán)起源論：一是脫離自然狀態(tài)的動力機制；
二是從自然狀態(tài)到國家的發(fā)展階段。

　　首先，霍布斯的理論中，“自然狀態(tài)”是主權(quán)者的起源之地，主權(quán)者“利維坦”的誕生即意味著“自然狀態(tài)”的結(jié)束和政治-法律社會的建立。但主權(quán)者的出現(xiàn)不是無緣無故的，其原因在于霍布斯描述的脫離自然狀態(tài)的動力機制，包括人性論、自然律以及社會契約。關(guān)于自然狀態(tài)，我們可以總結(jié)如下：1）自然使人在身心兩方面的能力都十分平等。2）達(dá)到目的的希望的平等。3）自然資源是匱乏和稀缺的。4）為實現(xiàn)各種目的而產(chǎn)生彼此之間的爭斗或戰(zhàn)爭。于是霍布斯說，“根據(jù)這一切，我們就可以顯然看出：在沒有一個共同的權(quán)力使大家懾服的時候，人們便處在所謂的戰(zhàn)爭狀態(tài)之下�！�14簡單地說：“自然狀態(tài)乃是每個人封閉在自己的情欲（passion）巧智世界當(dāng)中，相互隔絕，彼此巧取豪奪，為爭取欲爭取極致的權(quán)力、利益與地位而纏斗不休�！�…每一個人皆是homo homini lupus‘人形之狼’�！�15可以看出，自然狀態(tài)是惡劣的，其中包含著人性的假設(shè)，由此也蘊含著超越這種狀態(tài)的動力�！叭欢�這種狀態(tài)卻有可能超脫。這一方面要靠人們的激情，另一方面則要靠人們的理性�！�16通過人們傾向于和平的激情和理智可以建立和平的條件，這些條件也就是自然律。自然律是通過人的理性所發(fā)現(xiàn)的誡律或者一般法則，這些法則禁止人們摧毀自己并讓人們做最有利于自己的事情�；舨妓顾�論述基礎(chǔ)性的自然律可大致簡述如下：一是尋求和平，信守和平；
二是己所不欲，勿施于人；
三是必須信守契約，契約必須履行。另外一些自然律都是從這三條推導(dǎo)而出。但是，盡管有這些讓人們趨向和平的自然律，卻依舊不能徹底使人們脫離自然狀態(tài)的爭斗，因為這里沒有能夠使得人們共同服從的制裁性力量�！皼]有有形的力量使人們畏服、并以刑法之威約束他們履行信約和遵守那些自然法時，戰(zhàn)爭狀態(tài)便是人類自然激情的必然結(jié)果。”17也就是說，由于缺乏使人們遵從的權(quán)威，人們又再次歸于“每個人對每個人的戰(zhàn)爭”的自然狀態(tài)中。但霍布斯沒有停止他的設(shè)計，他最終斷言，自然狀態(tài)的結(jié)束必須依賴于社會契約和主權(quán)者的誕生：“把大家所有的權(quán)力和力量托付給某一個人或一個能通過多數(shù)意見把大家的意志化為一個多人組成的集體……我承認(rèn)這個人或這個集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授予這個人或這個集體，但條件是你也把自己的權(quán)力拿出來授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為……這就是偉大的利維坦的誕生�！�18

　　其次，從整體的演化階段看，上述的論述已經(jīng)顯示自然狀態(tài)到國家的發(fā)展主要經(jīng)歷了三個階段：自然狀態(tài)、具備規(guī)制行為的自然律的簡單社會、主權(quán)者主宰的國家。自然狀態(tài)是“人形之狼”彼此之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)，沒有一個為大家所遵從的權(quán)威；
具備自然律的簡單社會是一個具備了基本自然誡律的不同于自然狀態(tài)的簡單社會，這些基本自然律靠人們的理性來發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識，但同樣是由于不存在人們共同懾服的權(quán)威，隨著自然律的逐步被破壞，社會將再次落入自然狀態(tài)，如此反復(fù)；
主權(quán)者的誕生意味著國家的建立，也意味著穩(wěn)定的秩序。

　　三、哈特的規(guī)則理論和最低限度內(nèi)容的自然法

　　（一）規(guī)則理論

　　哈特的規(guī)則理論是基于對他所簡化的“奧斯丁模式”的批判而建立起來的，但筆者認(rèn)為應(yīng)該將二者分開來看，原因在于：對“命令模式”的批判是以哈特本人為自己樹立的其必然可以反駁的靶子為前提的，這是哈特自己為自己設(shè)計的一個必定可以勝利的游戲，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而此后的規(guī)則理論卻是一個新的起點。從這個意義上來說，哈特的規(guī)則理論并不是以對奧斯丁的反駁為基礎(chǔ)的。

　　哈特將法律解釋為“初級規(guī)則與次級規(guī)則”的結(jié)合，認(rèn)為若要清晰而準(zhǔn)確地把握法律，必須將兩種規(guī)則的結(jié)合置于核心位置。初級規(guī)則科以義務(wù)，以禁令性的規(guī)范形式要求人們做或者不做某些事；
次級規(guī)則授予公共的或者私人的權(quán)力，從而引入新的、取消、修改舊的初級規(guī)則。這兩種規(guī)則的內(nèi)容是和哈特所說的“前法律社會與法律社會”關(guān)聯(lián)在一起的，前者只存在初級規(guī)則，而后者之中的法律是兩種規(guī)則的結(jié)合。次級規(guī)則的出現(xiàn)和法律社會的形成是同步的，其發(fā)展的動力在于前法律社會的三個缺陷，即是規(guī)則體系的不確定性、初級規(guī)則的靜態(tài)特征、維持規(guī)則的社會壓力的分散性，此后，三種次級規(guī)則的出現(xiàn)將彌補和糾正這三種與其對應(yīng)的缺陷。同時，兩種類型的規(guī)則也是和“外在陳述與內(nèi)在陳述”聯(lián)系在一起的，規(guī)則的結(jié)合之所以能夠占據(jù)法體系的核心就在于規(guī)則的觀念恰當(dāng)?shù)匕�含了社會中被�?guī)制的人們所持的內(nèi)在觀點，即將規(guī)則作為他們自己和其他人行為的評價標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅如外在觀點一樣只是記錄與預(yù)測遵從的行為。在初級規(guī)則與三種次級規(guī)則的重要性方面，哈特賦予了次級規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則核心地位，它是整個法體系所有其他規(guī)則的權(quán)威性判準(zhǔn)，是“終極性”的規(guī)則。它在性質(zhì)上不同于其他規(guī)則，所有其他的規(guī)則從這里獲得效力，而承認(rèn)規(guī)則本身無所謂效力問題，因為它的存在是一個事實問題。19

　　以上是對哈特規(guī)則理論的簡要重述，并沒有涉及理論所有的論證細(xì)節(jié)，但正是在這些細(xì)節(jié)處，哈特顯露出了自己論證的粗糙和含混，使得理論從整體上出現(xiàn)了致命了缺陷和漏洞，以下將從幾個方面檢視這些不盡人意之處。

　　1）關(guān)于前法律社會�！拔覀兛梢韵胂笠粋�沒有立法機構(gòu)、法院或任何種類之官職的社會。的確，有許多對原始社群的研究……詳細(xì)地描述了此種社會的生活，在其中社會控制的唯一手段就是群體對其標(biāo)準(zhǔn)的行為模式的一般態(tài)度，而這正是我們歸屬于義務(wù)規(guī)則的特性�！�20很明顯，只存在初級規(guī)則的社會是以原始社群社會為標(biāo)本的。但哈特接著說，這些前法律社會的維持，并不能僅僅依賴于初級規(guī)則，它還要滿足以下一些條件，一是這些規(guī)則必須以禁令性的形式限制暴力、偷竊等嚴(yán)重的惡劣行為；
二是社會中的人體力與智力近乎平等；
三是遵守規(guī)則的人占大多數(shù)。而上述這些條件，“是建立在一些關(guān)于人性以及我們所生活之世界的自明之理上�！�21這樣的一個社會存在三個缺陷，即上面說講的不確定性：意味著沒有對于什么是必須遵守的規(guī)則這樣一個疑問進(jìn)行解決的程序和權(quán)威；
靜態(tài)性：規(guī)則是慣習(xí)性質(zhì)的；
壓力的分散性：意味著沒有權(quán)威性和組織性的制裁，使得爭斗和自立救濟相當(dāng)嚴(yán)重。若我們對照上述霍布斯的理論，即從自然狀態(tài)到國家的三個發(fā)展階段：自然狀態(tài)，具備自然律的簡單社會，存在主權(quán)者的國家，我們可以說哈特這里所描述的“前法律社會”和霍布斯所描述的“具備自然律的簡單社會”是一致的，不同只在于哈特的描述是粗糙不堪的。在霍布斯看來，這樣一個簡單社會可以保持短暫和斷斷續(xù)續(xù)的和平，但卻是不穩(wěn)定的，依舊會重新墮落到自然狀態(tài)。那么，哈特憑借什么來使得其發(fā)展到一個穩(wěn)定的規(guī)則治理的社會？為什么這個簡單的社會就一定能夠發(fā)展出彌補上述三個缺陷的次級規(guī)則，難道其不會敗壞得更加糟糕？

　　2）關(guān)于承認(rèn)規(guī)則。承認(rèn)規(guī)則是針對前法律社會的缺陷而發(fā)展出來的，是判定其他一切規(guī)則是否屬于這個特定法律體系的最高權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。這個問題是和上述第一個問題聯(lián)系在一起的，即便我們遵循哈特的思路而不認(rèn)為這個只有初級規(guī)則的社會可能會墮落，那么承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容依舊未明。承認(rèn)規(guī)則從哪里來，其產(chǎn)生的社會條件是什么？如莫里森所說：“規(guī)則深深地植根與慣例之中，確實，規(guī)則構(gòu)成了慣例和制度，因此，在規(guī)則和社會之間存在著構(gòu)成性互動——規(guī)則有助于構(gòu)成社會，但社會生成了規(guī)則�！�22拉茲也認(rèn)為哈特所謂的承認(rèn)規(guī)則是習(xí)慣性規(guī)則。23哈特爭辯說，“承認(rèn)規(guī)則的存在是事實問題”“承認(rèn)規(guī)則的存在必須建立在實際的實踐活動上”。但問題是事實的存在不是固定和唯一的，或許每個人對事實的看法都不一致，而且事實本身也無法自行地呈現(xiàn)為被人們知曉并遵從的規(guī)則，那么我們從誰的活動中鑒別出承認(rèn)規(guī)則的存在，而最終又是誰掌握著從事實中提煉出規(guī)則的話語權(quán)？

　　3）承認(rèn)規(guī)則與官員。承認(rèn)規(guī)則是，“由其使用者，在鑒別法律的活動中，表達(dá)出其效力”，“除了人民大致上普遍能夠服從法律外，關(guān)鍵在于官員也必須共同接受包含法體系效力之判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則”，“一個法體系的存在最少必須具備兩個條件。一方面……另一方面，這個法體系當(dāng)中提供效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則……必須被政府官員實在地接受，作為衡量官員行動的共同的、公共的標(biāo)準(zhǔn)”。哈特的論述呈現(xiàn)出多處的不連貫，從強調(diào)民眾之大多數(shù)對規(guī)則的接受，逐漸將重心置于官員的身上。他似乎想說承認(rèn)規(guī)則是通過官員尤其是法官的行動呈現(xiàn)出來的，法律規(guī)制的民眾對于承認(rèn)規(guī)則的態(tài)度被置于無足輕重的境地�！白詈�，我們被告知，——哈特的立場——人們的行為并不構(gòu)成承認(rèn)規(guī)則存在的條件。承認(rèn)規(guī)則的存在取決于該法律體系中‘政府官員’的踐行�！睋Q言之，官員獲得了界定承認(rèn)規(guī)則的話語權(quán)，但問題是人們?yōu)楹螘�承認(rèn)這種話語的權(quán)威？

　　4）承認(rèn)規(guī)則與權(quán)威。承認(rèn)規(guī)則必須通過政府官員的踐行才能得以呈現(xiàn)和鑒別，而承認(rèn)規(guī)則又施加義務(wù)于政府官員，即必須以承認(rèn)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)鑒別和適用規(guī)則。但承認(rèn)規(guī)則自身的權(quán)威是什么，為什么它可以施加義務(wù)于政府官員身上？這似乎暗含著另一種規(guī)則的出現(xiàn)：必須適用由承認(rèn)規(guī)則鑒別出來的法律規(guī)則。承認(rèn)規(guī)則本身并不必然包含要求政府官員適用法律的規(guī)則，它或許只是指出鑒別法律規(guī)則的判準(zhǔn)，而沒有規(guī)定被鑒別出來的法律規(guī)則本身的權(quán)威。因為若不存在權(quán)威你，法律規(guī)則的權(quán)威就不是必然的，來自法律的遵守義務(wù)也不是必然的。24

　　更進(jìn)一步的問題是，確定承認(rèn)規(guī)則的政府官員是怎樣出現(xiàn)的？承認(rèn)規(guī)則不會出現(xiàn)在初級規(guī)則的社會中，但卻以初級規(guī)則的社會為前提基礎(chǔ)。若承認(rèn)規(guī)則只是一項社會事實，那么這個社會事實本身是原來就存在于前法律社會，還是在進(jìn)入法律社會后才形成的？還是這兩個階段之間有一個過渡的階段？答案似乎應(yīng)該是存在一個過渡階段，也就是說承認(rèn)規(guī)則的出現(xiàn)和法律社會的形成是同步的，那么緊接著的問題是，在這樣一個過渡階段，情況是怎么樣的是一個自然狀態(tài)，還是依賴于社會契約，使得官員和政府順利出現(xiàn)，以至于我們能夠清晰地辨別承認(rèn)規(guī)則確實已經(jīng)出現(xiàn)了�！肮�特沒有論述次級規(guī)則產(chǎn)生的社會條件，涉及到什么樣的關(guān)鍵變化，他們是不是與特殊法律機構(gòu)的出現(xiàn)有直接關(guān)系，他們是不是依賴于我們所稱的司法職能的發(fā)展。”25這些問題的答案依舊是未明的。

　　5）法律的外在陳述與內(nèi)在陳述。這是與哈特的規(guī)則理論緊密聯(lián)系的一對范疇，前者指從外在觀察者的角度說出他人接受規(guī)則的事實，而觀察者本身并不接受該規(guī)則；
后者指一種從接受規(guī)則的人出發(fā)的內(nèi)在的觀點，其接受規(guī)則并作為行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。26正是由于人們對法律抱持的內(nèi)在的陳述態(tài)度才使得法律規(guī)則與習(xí)俗、習(xí)慣、慣例區(qū)別開來。這里有兩個問題：一是在《法律的概念》里關(guān)于內(nèi)在觀點對法律規(guī)則的必要性的論述前后不一致，“在關(guān)于規(guī)則的一般討論中，哈特提出內(nèi)在態(tài)度必須廣泛地存在于民眾之中。在他提出對初級規(guī)則和次級規(guī)則的區(qū)分時，他就意在進(jìn)行一種重點的轉(zhuǎn)換，他更多地談到這一要求，即官員必須表現(xiàn)出這種內(nèi)在態(tài)度�！�27如此，這個問題又與上述第二和第三個問題糾纏在一起了。二是作為法律規(guī)制下并接受規(guī)則的民眾是否只能對法律持有一種觀點么？哈特是這樣認(rèn)為的，仿佛兩種觀點只分別存在于兩種人身上，這是經(jīng)常的情況，卻不是必然的。比如對法律持內(nèi)在觀點的人，依舊可以以一種反省的姿態(tài)像外在觀察者一樣地思考，反之亦然。在此，拉茲說，“他的內(nèi)在陳述和外在陳述的二分法使第三種陳述在我們面前變得模糊�！�…如果內(nèi)在陳述是法官和遵守法律的公民的性格，那么第三種陳述是律師和法學(xué)教師的性格�！�28

　　綜述上述關(guān)于哈特規(guī)則理論的質(zhì)疑，根據(jù)它們所涉及的問題的性質(zhì)，可以將以上五個問題歸結(jié)為兩個具有根本性的問題：其一是前法律社會如何發(fā)展到法律社會，以及前法律社會本身從何而來，即發(fā)展的條件和動力機制是什么；
其二是伴隨著上述過程，承認(rèn)規(guī)則如何形成，即作為承認(rèn)規(guī)則本源的那個習(xí)慣性規(guī)則如何形成。當(dāng)然這兩個問題本身也是糾纏在一起的，另外這里所說的皆是邏輯和理論層面的問題，而不涉及人類歷史中社會的演化問題。筆者認(rèn)為哈特本人并沒有或者無法明確地解決上述兩個問題，但鑒于前文所提到的最低限度的自然法在哈特理論中所處位置的詭異，以及其與規(guī)則理論所存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，筆者認(rèn)為若將哈特的理論重新構(gòu)造，即將最低限度的自然法放置于規(guī)則理論的論證中，有可能比較圓滿地回答上述兩個根本性的問題，這將是下面論述的重點。在此之前，筆者試圖首先對最低限度的自然法的內(nèi)容進(jìn)行重新闡釋。

　�。ǘ�）最低限度自然法

　　關(guān)于最低限度內(nèi)容的自然法理論，筆者已經(jīng)在文章第一部分反駁了一種流行的觀點：即將其定位為哈特在論述道德與法律關(guān)系時無奈的妥協(xié)。另有一種觀點認(rèn)為，最低限度內(nèi)容的自然法在內(nèi)容上和策略上同時都回溯了到了霍布斯的自然狀態(tài)理論。29筆者并不完全反對這種觀點，尤其是哈特的論述策略，也的確像莫里森所說，其采取了建立現(xiàn)代理論通行的策略：即對人性和自然環(huán)境進(jìn)行了抽象和化約，將人作為脫離具體歷史和社會條件的理性存在，以便提煉出可以作為人類整體本性的東西。但筆者認(rèn)為，其在內(nèi)容上并不能等同于霍布斯的自然狀態(tài)，而且根據(jù)前文第二部分關(guān)于霍布斯理論的闡述，最低限度內(nèi)容的自然法所維持的社會與霍布斯的“具備自然律的簡單社會”之間更具有可比性。

　　首先，論述最低限度自然法的內(nèi)容時，哈特并沒有根據(jù)某些永恒的規(guī)則和價值來宣稱最低限度的自然法所必須包含的要素，而是通過論述和界定人性的五個公理進(jìn)而推導(dǎo)最低限度內(nèi)容的自然法。關(guān)于人性條件的論述，可以概括如下：人的脆弱性；
人大體上的平等性；
有限的資源；
有限的利他主義；
有限的理解力和意志力。這些關(guān)于人性的規(guī)定中又推導(dǎo)出了基本的刑法和簡單的保護(hù)財產(chǎn)的規(guī)則等自然法。從這些簡略的內(nèi)容中，我們可以很顯然地看出這已經(jīng)完全不同于霍布斯的“一切人對一切人戰(zhàn)爭”的自然狀態(tài)，前者之中的人們彼此之間已經(jīng)產(chǎn)生自制性的聯(lián)系，即已經(jīng)形成一個簡單的社會，而后者所描述的人都是“人形之狼”，是一個類似于動物世界的境況。其次，“最低限度自然法”所維持的社會與霍布斯的“具備自然律的簡單社會”之間的相似性。若要論證上述看法，我們只需證明二者之中所存在的規(guī)則之間的相似性即可。根據(jù)前面關(guān)于霍布斯理論的論述，“具備自然律的簡單社會”中，所存在的具有根本性自然律大致如下：一是尋求和平，信守和平；
二是己所不欲，勿施于人；
三是必須信守契約，履行信約。另外的十六條自然法都是在這三條的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出來的。這些自然律都是通過人的理性所發(fā)現(xiàn)的，與人的理性同行的是傾向于和平的激情，即對死亡的恐懼。若我們將哈特的最低限度內(nèi)容的自然法看作一個簡單社會中存在的規(guī)則，那么筆者接下來將努力證明這些規(guī)則是和霍布斯所說的自然律相類似的規(guī)則�！吧�存是人類的本有目的�！倍�在“脆弱性”方面，每個人都是“近乎平等”的，30也就是人都不希望自己遭遇橫死的命運，于是雖然彼此之間有爭斗，但他們都希望和平。為了保有自己的生命并繼續(xù)生存，他們會盡自己一切可能為自己獲得更多的自由和利益，但由于人是理性的動物，這使得每個人都能夠想到自己和其他人要求的一致性和相互性。在這里，引述霍布斯的第二自然律為哈特的理論做推論也是恰當(dāng)?shù)模骸霸趧e人也愿意這樣做的條件下……在他們的自由權(quán)方面滿足于相當(dāng)于自己讓他人對自己所具有的自由權(quán)利�！�31因為利他主義是有限的，哈特確認(rèn)了信約規(guī)則的重要性，“這（信約）確保承諾的承認(rèn)成為義務(wù)的來源。借由這體制，人們得以通過口頭或者書面的文字，因他沒有履行約定事項而接受責(zé)備或懲罰”。32由此我們可以有理由斷言，霍布斯論述的“具備自然律的社會”和哈特之“最低限度內(nèi)容的自然法”維持的社會是極其類似的。但筆者也同時認(rèn)為不能將二者等同起來，因為后者之中也存在一個不同于前者的重要方面：即體制性制裁的力量�！坝谑�，我們需要制裁，不只是作為服從的動機，而且也是個保證，讓那些自愿守法的人不會被那些不守法的人犧牲掉……理性要求的是在強制體系中的自愿合作。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”更進(jìn)而言之，“最低限度內(nèi)容的自然法”所維持的社會是此前所論述的“前法律社會”的更加精致化的表達(dá)。這似乎暗含了前法律社會向前發(fā)展的動力，也暗示了我們將其理論重新構(gòu)造的可能性。

　　四、重構(gòu)哈特的規(guī)則理論

　　這里所謂重構(gòu)，并非進(jìn)行后現(xiàn)代式的解構(gòu)，而是將哈特的理論重新安排，加以組合：即將“最低限度內(nèi)容的自然法”理論放置于其規(guī)則理論的論證中，以便使得哈特的規(guī)則理論更加自洽。在此，主要的任務(wù)是用上述筆者重新闡釋的“最低限度內(nèi)容的自然法”來論證哈特的規(guī)則理論所暴露出的兩個根本性缺陷：其一是前法律社會如何發(fā)展到法律社會，以及前法律社會本身從何而來，即發(fā)展的條件和動力機制是什么；
其二是伴隨著上述過程，作為承認(rèn)規(guī)則如何形成，即作為承認(rèn)規(guī)則本源的那個習(xí)慣性規(guī)則如何形成。

　　首先，對于第一個問題，前文的質(zhì)疑主要集中在“前法律社會”發(fā)展的動力機制問題，即憑借什么來保證其不會像霍布斯理論中所呈現(xiàn)的那樣墮落到自然狀態(tài)？在哈特原來的規(guī)則理論中，他對這個問題采取回避和模糊的態(tài)度，語焉不詳。而在我們重新組合的規(guī)則理論中，最低限度內(nèi)容的自然法所維持的社會是那個“前法律社會”的更加精致化表達(dá)，也與霍布斯的“具備自然律的簡單社會”相類似，不但有了原來所沒有的許多規(guī)則，而且更主要的是提供了強勁的動力機制足以使得人們脫離這個前法律社會。這個所謂的動力機制即是哈特所論述到的組織性的制裁。如哈特所說，“于是，我們需要制裁，不只是作為服從的動機，而且也是個保證，讓那些自愿守法的人不會被那些不守法的人犧牲掉……理性要求的是在強制體系中的自愿合作。”體制性的制裁不但可以懲罰違背規(guī)則的人以保護(hù)遵守規(guī)則的人，而且能夠針對社會整體制定制度化的法律規(guī)則，并形成一個體系，這也就意味著脫離前法律社會的理想已經(jīng)實現(xiàn)。

　　其次，承認(rèn)規(guī)則的何以出現(xiàn)。如前所述，承認(rèn)規(guī)則是一個社會事實，是一種人們的踐行活動所形成的習(xí)慣性規(guī)則，并主要通過權(quán)威人士的行為加以鑒別和體現(xiàn)。同時，如筆者已經(jīng)論證的那樣，最低限度內(nèi)容的自然法所維持的社會是前法律社會的精致化陳述，那么承認(rèn)規(guī)則的形成也將是一個自然合理的現(xiàn)象。在最低限度內(nèi)容的自然法所維持的社會里，“相互自制的好處是如此明顯，使得在強制體系下自愿合作的人數(shù)和力量，通常都比作奸犯科的烏合之眾要大得多”33，這樣的條件已經(jīng)足以維持這個只存在簡單規(guī)則的社會不被少數(shù)人所敗壞，而能夠逐漸發(fā)展形成自己的慣例、習(xí)慣、解決沖突的司法職能機構(gòu)等，它們出現(xiàn)的順序或許像梅因所論述的那樣，是先有司法裁判而后有法律，或許也有其他可能，但無疑的是它們的出現(xiàn)本身即意味著某種社會事實的形成，而這是承認(rèn)規(guī)則的基礎(chǔ)和來源。即便可能發(fā)生的極大規(guī)模的沖突會使得上述的過程發(fā)生中斷，但依舊有作為體制性制裁的組織化的力量重新建立和平。承認(rèn)規(guī)則既然已經(jīng)清晰，那么規(guī)則的解釋話語權(quán)，規(guī)則與權(quán)威的關(guān)系等問題也就可以迎刃而解。

　　行文至此，似乎已經(jīng)大功告成：重構(gòu)之后的規(guī)則理論大致圓滿地彌補了原本所具有的致命缺陷。或許有人會疑惑：為何智慧的哈特沒有選擇這種路徑呢，這不是本文需要解答的問題，但筆者也不打算就此匆匆結(jié)尾。哈特在批駁奧斯丁的理論時，總是習(xí)慣性地采取孩童式的策略：先將奧斯丁之理論加以修補，而后再次進(jìn)行批駁。筆者也想遵循這種策略，檢視一下重組后已經(jīng)比較完滿的規(guī)則理論的清晰模樣，因為筆者驀然發(fā)現(xiàn)，重組之后的規(guī)則理論已經(jīng)無法恰當(dāng)?shù)貧w于哈特的名下，它似乎更多地具備了霍布斯式的血統(tǒng)。以下將從兩個方面來探討這個讓人驚訝的問題。

　　其一，筆者承認(rèn)重構(gòu)之后的理論顯得更加精致和堅固，卻也必須面對隨之而來的一個事實：主權(quán)者的出現(xiàn)。如前文所述，重構(gòu)之后的理論有一個關(guān)鍵之處，即是體制性的制裁力量的出現(xiàn)。這種體制性制裁出現(xiàn)的原因和方式有很多種，比如一個由多人組成的組織經(jīng)由武力的征服而逐漸形成并掌握了制裁的權(quán)力；
或者在一段較長的和平時期中，某些家族逐漸以自己的德行和智慧贏得了眾人的支持和遵從，由此血統(tǒng)成為權(quán)威延續(xù)的象征；
或者司法裁判的權(quán)力先行出現(xiàn)后，逐漸形成了機構(gòu)龐大的政府；
或者，眾人在經(jīng)歷了和平和戰(zhàn)爭的反復(fù)交替之后，一致同意確立一個彼此都服從的權(quán)威，這個權(quán)威或是一個人，或是多人組成的政府，這都無關(guān)緊要，等等。無論是這些方式中的哪一種，或者是多種方式糾纏在一起，但作為核心特征的是它們都意味著一個擁有立法等權(quán)力的權(quán)威的出現(xiàn)，同樣地，無論這個權(quán)威是一個人，還是一個機構(gòu)都無關(guān)緊要，因為它們都可以被恰當(dāng)?shù)胤Q為主權(quán)者。

　　其二，雖然哈特將最低限度內(nèi)容的自然法所依賴的五個條件認(rèn)定為自明之理，但這是作為現(xiàn)代人的哈特的觀點，由于它們存在于我們所界定的更加精致化的前法律社會，那么對于其中以生存為目的的人們，它們卻并不必然地和自然地就是不言自明的。我們可以這樣質(zhì)疑哈特的五個自明之理：起初，人們是如何知道彼此是“近乎平等”且“脆弱”的呢？他們是如何知道資源是匱乏的呢？他們?yōu)槭裁磿�認(rèn)為自己的理解力是有限的呢？難道他們不會因為對其他人的無知而覺得自己是更有優(yōu)勢的么？或許，哈特可以反駁說這是上帝所賦予人類的理性的內(nèi)容，若如此，這里的哈特就已經(jīng)退回到了中世紀(jì)。從生存的角度看，人的理性是經(jīng)驗理性，在認(rèn)識到這些自明之理之前，必然有一個逐步認(rèn)識的過程。他們只有在彼此爭斗之后才會發(fā)現(xiàn)彼此是脆弱和大致平等的，同樣，他們也只有在對周圍的資源展開爭奪之后才能知道它們是否是豐盈無限的。那么，這樣一個彼此爭斗的過程是什么呢？筆者不得不承認(rèn)這是一個霍布斯式的自然狀態(tài)。

　　這也就是本文題目所蘊含的觀點，重構(gòu)之后的規(guī)則理論雖然更加地精致和堅固了，隨之而來的更為嚴(yán)重的事實是：此時的哈特已經(jīng)成為霍布斯式的哈特，因為他的理論更多地具有了霍布斯式的血統(tǒng)。文章到了要結(jié)束的時候，而思考卻依舊在繼續(xù)。為什么會出現(xiàn)這種吊詭的結(jié)果呢？難道主權(quán)者是政治理論所不可逃避的宿命么？還是結(jié)成社會的的人類群體只有通過爭斗（同意是意見之間爭斗的結(jié)果）才能最終跨越休謨所謂“事實與規(guī)范之間的鴻溝”？答案依舊是未明的。

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　　1 將哈特認(rèn)定為新分析實證法學(xué)派的創(chuàng)始人，這幾乎是在介紹哈特之時的必備之詞，而將其理論蓋棺定論為拯救了西方政治哲學(xué)與法哲學(xué)的看法，主要源于科爾曼與拉茲。

　　2 在各式各樣的教科書中，這種觀點所在多有，在此不一一贅述。這樣的做法與將其定位為新分析實證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人有密切關(guān)系，屬于一個問題的兩面。

　　3 強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場》，20頁，北京，法律出版社。

　　4 關(guān)于“漫長的二十世紀(jì)”的論述，參見杰奧瓦尼·阿銳基《漫長的二十世紀(jì)——金錢、權(quán)力與我們社會的起源》。另外，也有與此不同的看法，如汪暉教授就將二十世界界定為“短促的二十世紀(jì)，參見汪暉《去政治化的政治、霸權(quán)的多重構(gòu)成與六十年代的消逝》，刊載于《開放時代》，2007年第2期。

　　5 現(xiàn)代社會發(fā)展至頂峰的征象：社會的高度組織化、系統(tǒng)化，參見盧曼《信任——一個社會復(fù)雜性的簡化機制》。這種關(guān)于“社會現(xiàn)代性”的論述可以追溯至馬克斯·韋伯對于理性化力量的判斷，參見氏著《經(jīng)濟與社會》。

　　6 強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場》，82頁。

　　7 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，174頁，北京，法律出版社。

　　8 哈特：《法律的概念》，174頁。

　　9 強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場》，29頁。

　　10 用經(jīng)濟學(xué)的話語來闡述這個問題即是：生存是一個方程式，人性與自然等自然事實是約束條件，而人類就要在約束條件下求解基本解和最優(yōu)解，這個基本解就是法律、道德等規(guī)范。

　　11 哈特：《法律的概念》，174頁

　　12（英）莫里森：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，398

　　13 蔡英文：《主權(quán)國家與市民社會》，1頁，北京，北京大學(xué)出版社。

　　14 （英）霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，94頁，北京，商務(wù)印書館。

　　15 蔡英文：《主權(quán)國家與市民社會》，6頁。

　　16 （英）霍布斯：《利維坦》，98頁。

　　17 （英）霍布斯：《利維坦》，128頁。

　　18 （英）霍布斯：《利維坦》，132頁。

　　19 參見哈特《法律的概念》中第五章關(guān)于規(guī)則理論的論述。

　　20 哈特：《法律的概念》，86-87頁。

　　21 哈特：《法律的概念》，87頁。

　　22 （英）莫里森：《法理學(xué)》，李桂林等譯，383頁，武漢，武漢大學(xué)出版社。

　　23 參見拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，80-83頁，北京，法律出版社。

　　24 關(guān)于法律規(guī)則本身的權(quán)威問題，即是否存在服從法律的義務(wù)。參見拉茲《法律的權(quán)威》第十二篇的論述。他的觀點是：即是在法律體系為正義的良好社會中，也不存在服從法律的任何義務(wù)。

　　25 （英）莫里森：《法理學(xué)》，389頁。

　　26 參見哈特：《法律的概念》，97。

　　27 （英）莫里森：《法理學(xué)》，393

　　28 拉茲，《法律的權(quán)威》，137頁。

　　29 參見莫里森：《法理學(xué)》中關(guān)于哈特的一章。

　　30 哈特：《法律的概念》，178頁。

　　31 霍布斯：《利維坦》，98頁。

　　32 哈特：《法律的概念》，182頁。

　　33 哈特：《法律的概念》，183頁。

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