作者題記：

　　本文由我的博士生楊柳從英文原稿譯成中文，謹(jǐn)此向她致以衷心的感謝。譯稿經(jīng)我自己幾次校閱，基本準(zhǔn)確。本文集中討論民事法庭判決；
其姊妹篇（《中國(guó)法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》）集中于民事法庭調(diào)解。這兩篇關(guān)于古今法庭判決和法庭調(diào)解的姊妹作的主導(dǎo)問(wèn)題是怎樣既批評(píng)西方中心主義而又不陷入簡(jiǎn)單的本土主義，既批評(píng)現(xiàn)代主義（并采用后現(xiàn)代主義的許多洞見(jiàn)）而又不陷入簡(jiǎn)單的（后現(xiàn)代主義的）認(rèn)識(shí)虛無(wú)主義。也可以說(shuō)，怎樣超越西方/中國(guó)和現(xiàn)代/傳統(tǒng)的非此即彼的二元話語(yǔ)框架來(lái)尋找中國(guó)自己的現(xiàn)代性。兩篇完成之后，又寫(xiě)了《中國(guó)法律的現(xiàn)代性？》一文。三篇同載《清華法學(xué)》第十輯，2007年版。Kathryn Bernhardt, Bradly Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert 和楊柳在本文修改過(guò)程中提出了有益的批評(píng)意見(jiàn)，在此致謝。

　　摘要：

　　清代和1949年后中國(guó)法庭判決民事糾紛的實(shí)際，十分不同于我們根據(jù)儒家或毛澤東時(shí)代的表達(dá)、或者形式主義-現(xiàn)代主義的理論預(yù)設(shè)所得出的圖景。清代法律確實(shí)將民間調(diào)解和“無(wú)訟”的道德觀念置于最顯要的位置，但事實(shí)上它隨后又制定了許多與那些觀念有分歧的實(shí)用性規(guī)范來(lái)指導(dǎo)判決。當(dāng)代中國(guó)的法律也強(qiáng)調(diào)調(diào)解，并在改革時(shí)期從西方引進(jìn)了形式主義權(quán)利原則，但事實(shí)上它同樣規(guī)定了與它們有分歧的實(shí)用性判決規(guī)范。清代和當(dāng)代的案件檔案都表明法庭其實(shí)時(shí)常判決。中國(guó)的法律方法，可以稱(chēng)之為“實(shí)用的道德主義”，它既強(qiáng)調(diào)道德觀念（后來(lái)又引進(jìn)了外來(lái)抽象原則），又優(yōu)先考慮事實(shí)情形和解決實(shí)際問(wèn)題。它立足于一種從事實(shí)到原則再回到事實(shí)的認(rèn)識(shí)方法，和現(xiàn)代西方大陸法的形式主義認(rèn)識(shí)方法形成了鮮明的對(duì)照。

　　關(guān)鍵詞：清代，表達(dá)、實(shí)踐、形式主義、實(shí)用的道德主義、思維方式、儒家、毛澤東時(shí)代、改革時(shí)期。

　　在儒家和中國(guó)共產(chǎn)黨的表達(dá)，以及現(xiàn)代主義的一些理論預(yù)設(shè)的影響之下，中國(guó)過(guò)去（清代）和現(xiàn)在的民事法律實(shí)踐中的判決實(shí)際長(zhǎng)期顯得面目模糊。按照儒家道德理想，普通人之間的“民事”糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)民間調(diào)解而非法庭判決來(lái)解決；
與此類(lèi)似，中國(guó)共產(chǎn)黨有關(guān)調(diào)解的意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)法庭應(yīng)當(dāng)以調(diào)解為主，并宣稱(chēng)這種制度優(yōu)越于西方的對(duì)抗制；
最后，從西方大陸法傳統(tǒng)下的現(xiàn)代主義-形式主義立場(chǎng)來(lái)看，中國(guó)的民事法庭一向不是根據(jù)普遍的法律原則來(lái)裁決案件的，因此也沒(méi)有真正意義上的民事判決。

　　有必要先解釋一下“調(diào)解”和“判決”這兩個(gè)詞在本文中的用法。“調(diào)解”在英語(yǔ)和毛澤東時(shí)代以前的漢語(yǔ)中，主要含義是通過(guò)第三方的促成或介入而達(dá)成自愿的和解。[1] 但是，在毛澤東時(shí)代的民事法律制度中，“調(diào)解”逐漸涵蓋了“調(diào)處” 的含義。在此之前，解放區(qū)的一些地區(qū)曾經(jīng)將兩者區(qū)分得很清楚，后者主要由行政機(jī)構(gòu)施行。[2] 與調(diào)解不同的是，調(diào)處更具高壓，更可能違背爭(zhēng)議者的意愿。而1949年之后，兩者之間的這種區(qū)別不再存在。

　　至于“判決”，人們當(dāng)然可能對(duì)這個(gè)詞[3]有不同的理解，本文這里主要作為法庭調(diào)解的對(duì)詞來(lái)使用，區(qū)分妥協(xié)性的調(diào)解和根據(jù)法律的判決及裁定。前者不產(chǎn)生“是”與“非”或者“勝訴”與“敗訴”之分，后者明確分出“是/非”或“勝/敗”。

　　下文將要談到，1949年后中國(guó)的法庭實(shí)踐，同時(shí)包括了調(diào)解和判決以及介于這兩個(gè)范疇之間的活動(dòng)。因此本文及本文的姊妹篇采用了兩個(gè)附加范疇：“調(diào)解式判決”和“判決性調(diào)解”，前者對(duì)應(yīng)于那些雖然具有調(diào)解的形式但實(shí)質(zhì)是判決的案件，后者對(duì)應(yīng)的則是那些帶有判決成分但主要性質(zhì)是調(diào)解的案件。這些用法在具體的案例討論中會(huì)更加清楚。不用說(shuō)，使用這類(lèi)標(biāo)簽時(shí)常常會(huì)遇到困難，因?yàn)閷?shí)際案件的相關(guān)特征并不是一目了然而是在“灰度的漸變”中呈現(xiàn)出來(lái)的。但是從概念上講，區(qū)分判決案與調(diào)解案的“試紙”是看爭(zhēng)議的解決是否違背一方當(dāng)事人的意愿而強(qiáng)加的。本文集中于中國(guó)民事司法制度的判決領(lǐng)域，調(diào)解則分別討論[4]。

　　以往的學(xué)術(shù)著述中，調(diào)解比判決得到更多的關(guān)注，本文的姊妹篇吸取并討論了那些成果[5]。這里從問(wèn)題的另一端切入，致力于描繪清代以來(lái)民事法律制度中更具判決特征的那些成分。以往對(duì)判決的研究成果在下文相關(guān)之處討論。

　　案件檔案向我們顯示了中國(guó)法庭實(shí)踐的情況，本文的研究表明這些實(shí)踐與儒家和中國(guó)共產(chǎn)黨的表達(dá)以及形式主義的預(yù)設(shè)有顯著的差異。有關(guān)清代的情況，我參考了收集到的628個(gè)案例，它們來(lái)自于三個(gè)縣保存下來(lái)的檔案，即四川的巴縣檔案、臺(tái)灣的淡水-新竹縣檔案和首都順天府的寶坻縣檔案；
有關(guān)1949年以后的情況，我使用的抽樣案件是來(lái)自北方A縣和南方B縣的共336個(gè)民事案例，并補(bǔ)充以對(duì)松江縣法官和該縣華陽(yáng)橋村（自上世紀(jì)80年代后期稱(chēng)“甘露村”）的當(dāng)事人及干部的訪談材料——我曾經(jīng)在這個(gè)村做過(guò)長(zhǎng)期的田野調(diào)查，當(dāng)時(shí)是為了寫(xiě)作那本出版于1990年的關(guān)于長(zhǎng)江三角洲小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的書(shū)。[6] 當(dāng)代的案件檔案因?yàn)橹钡阶罱�才可能得到，�?duì)它們的討論將相對(duì)詳細(xì)。

　　本文首先回顧法庭的各種判決性質(zhì)的“實(shí)踐”（即相對(duì)于表達(dá)的行動(dòng)、相對(duì)于理論的實(shí)踐），以區(qū)別于儒家和中國(guó)共產(chǎn)黨的表達(dá)以及形式主義的理論預(yù)設(shè)。目標(biāo)之一是對(duì)現(xiàn)在和過(guò)去的中國(guó)民事法律制度中的判決領(lǐng)域，包括那些旨在指導(dǎo)法庭活動(dòng)的成文規(guī)則（有別于那些旨在表達(dá)道德理想的抽象原則），作一個(gè)概述。此外，本文也試圖闡明呈現(xiàn)于法庭實(shí)踐中但尚未被言說(shuō)出來(lái)的某些邏輯。無(wú)論是清代還是當(dāng)代的中國(guó)法，強(qiáng)調(diào)調(diào)解的官方表達(dá)與采用判決的法庭實(shí)踐始終結(jié)合在一起，這是個(gè)值得特別關(guān)注的問(wèn)題。在我看來(lái)，這種矛盾的共容展示了貫穿于從清代到毛澤東時(shí)代乃至改革時(shí)期的所有變遷之中中國(guó)法的特殊思維方式。這里之所以特別指出這一點(diǎn)，是因?yàn)檫@種特性很容易淹沒(méi)在各種顯眼的變化之中。

　　大陸形式主義與清代司法

　　馬克斯·韋伯清楚地指出，現(xiàn)代西方大陸法形式理性主義傳統(tǒng)之基石在于法律完全是從抽象的普遍的權(quán)利原則得出的[7]。1900年的德國(guó)民法典是一部典范性的從個(gè)人的各種權(quán)利（即有關(guān)債權(quán)和物權(quán)、結(jié)婚與離婚以及遺產(chǎn)繼承的權(quán)利及義務(wù)）出發(fā)的民事法律（《德國(guó)民法典》，1907）。后來(lái)，德國(guó)的這部法典成為1929-1930年國(guó)民黨民法典的范本，并由此也在一定程度上影響了當(dāng)代中國(guó)的民法。

　　韋伯進(jìn)一步廓清了形式理性主義法律之中這類(lèi)普遍原則與個(gè)案推理之間的關(guān)系。“每個(gè)具體的司法判決”都應(yīng)當(dāng)是“一個(gè)抽象的法律前提向一個(gè)具體的‘事實(shí)情形’的適用”。而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來(lái)”[8]。

　　在韋伯看來(lái)，形式主義的法律推理，是理性的現(xiàn)代法律有別于其它類(lèi)型法律的最關(guān)鍵因素，尤其是有別于工具主義和實(shí)質(zhì)主義的法律，工具主義法律服務(wù)于（世襲）統(tǒng)治者的意志，實(shí)質(zhì)主義則“依靠倫理的、情理的或政治的原則而不是普遍性的規(guī)范來(lái)裁量”案件事實(shí)。實(shí)際上，即使是英美普通法的（韋伯稱(chēng)之為）“經(jīng)驗(yàn)主義司法”也不同于大陸形式主義的理性化法律推理。在韋伯看來(lái)，普通法傳統(tǒng)下，司法判決“不是依據(jù)理性化概念下的前提，而是通過(guò)利用‘類(lèi)推’并依據(jù)對(duì)具體‘先例’的闡釋”而做出[9]。這種判決方式（連同對(duì)陪審團(tuán)制度的依賴(lài)）賦予了普通法強(qiáng)烈的非形式主義和非理性化的特征[10]。

　　韋伯對(duì)形式主義大陸法的特征描述，盡管無(wú)疑用的是一種理想型的方式，但的確有助于厘清這種法律傳統(tǒng)的概念基礎(chǔ)。進(jìn)而它也提供了一面鏡子或參照系，幫助我們澄清其它法律類(lèi)型與之非常不同的概念方法。與此同時(shí)，韋伯的比較類(lèi)型學(xué)隱含的現(xiàn)代主義式的和歐洲中心主義式的思維偏向也是值得注意的問(wèn)題。從這些類(lèi)型出發(fā)，人們易于得出結(jié)論認(rèn)為，清代法律中只有具體的、個(gè)別的規(guī)范，而沒(méi)有形式主義法律必備的抽象的普遍性規(guī)范；
人們也會(huì)倉(cāng)促地誤認(rèn)為清代很少有民法，比如Derk Bodde 和 Clarence Morris[11]就未能擺脫這種成見(jiàn)，盡管他們這部著述本身質(zhì)量很高；
人們還會(huì)輕易地按表面的含義和主張來(lái)理解儒家的表達(dá)，比如滋賀秀三[12]堅(jiān)持認(rèn)為，清代法庭沒(méi)有通過(guò)適用法律條款而作出的真正意義上的裁判；
沿著同樣的思路，William C. Jones[13] 認(rèn)為1949年后的中國(guó)根本就沒(méi)有民法，而只有行政措施，直到進(jìn)入八十年代，隨著市場(chǎng)開(kāi)放和資本主義改革以及對(duì)西式法律的采納，才開(kāi)始具有真正的民法。

　　其實(shí)，清代法律盡管不像西方大陸形式主義法律那樣，以抽象的普遍性權(quán)利原則為出發(fā)點(diǎn)，但它實(shí)際上包含了大量的指導(dǎo)司法判決的法律規(guī)則——只不過(guò)是出于與現(xiàn)代法律形式主義立場(chǎng)很不一樣的思維方式。清代法律不是從獨(dú)立于且高于事實(shí)情形的抽象原則出發(fā)，而是基于事實(shí)情形本身來(lái)制定法律條款；
抽象原則被有意識(shí)地具體表達(dá)在示范性的事實(shí)情形之中，而幾乎從來(lái)沒(méi)有從中抽離出來(lái)單獨(dú)表達(dá)；
抽象原則不以明文規(guī)范的形式出現(xiàn)，而通常是通過(guò)列舉具體的事實(shí)情形默示出來(lái)，這類(lèi)具體的事實(shí)情形通常是用違反默示原則的行為來(lái)說(shuō)明的；
隨著時(shí)間的推移，相關(guān)律條下新出現(xiàn)的其它事實(shí)情形則會(huì)以詳盡的“例”的形式補(bǔ)充進(jìn)來(lái)，“例”的創(chuàng)制經(jīng)常發(fā)起于相關(guān)負(fù)責(zé)官員就實(shí)際案件提交的奏摺題本（頗像英美普通法的“先例”）。

　　清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導(dǎo)判決的法律條款，而在于其堅(jiān)持將概念體系扎根于以解決實(shí)際問(wèn)題為本的各種事實(shí)情形規(guī)定之中。清律從來(lái)沒(méi)有意圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實(shí)際的司法實(shí)踐相結(jié)合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。

　　因此，清律從來(lái)沒(méi)有以抽象的形式，像1900年德國(guó)民法典或以之為藍(lán)本的1929-1930年國(guó)民黨民法典那樣，提出財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯的原則。[14] 相反，它是通過(guò)具體的情形以示范的方式闡明財(cái)產(chǎn)“權(quán)利”原則的，且?guī)缀醵际菍?duì)各種違反該原則的行為的懲罰性規(guī)定。因而，欺詐性地將他人土地或房屋當(dāng)作自己的財(cái)產(chǎn)出售受到的懲罰是“笞五十”，“ 每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十，徒二年” （律93：“盜賣(mài)田宅”）；
[15] 同一律條下，“侵占他人田宅”以及“虛（寫(xiě)價(jià)）錢(qián)”也會(huì)受到懲罰。然后，又增加了許多“例”將這一默示財(cái)產(chǎn)原則擴(kuò)充適用于其它相關(guān)的事實(shí)情形，例如，“僧道盜賣(mài)寺觀田地”（律93：條例一）、“子孫盜賣(mài)祖遺祀產(chǎn)” （律93：條例四）、“家奴盜賣(mài)伊主田產(chǎn)房屋” （律93：條例五），等等。

　　有關(guān)財(cái)產(chǎn)繼承的律條起首就規(guī)定了對(duì)“父母在，子孫別立戶(hù)籍分異財(cái)產(chǎn)”行為的懲罰。由此看來(lái)，幾代同堂的家庭與已婚兄弟們同居的復(fù)合家庭是法律堅(jiān)持主張的道德理想。然而又在“例”中規(guī)定：“其父母許令分析者，聽(tīng)” （律87：條例一）。這一實(shí)用性的條款旨在適應(yīng)父母在世而分家普遍存在的社會(huì)實(shí)踐（已婚兄弟妯娌之間的現(xiàn)實(shí)矛盾無(wú)疑是這種實(shí)踐的主要起因之一）。然而，最初的道德理想仍然保存，仍然被置于這條主律的起首，而例在向現(xiàn)實(shí)讓步的同時(shí)再次重申了這個(gè)理念。

　　有關(guān)兒子對(duì)父親的土地繼承的律，首先規(guī)定了對(duì)不顧及父母意愿擅自使用家庭財(cái)產(chǎn)的兒子的懲罰，接著規(guī)定“尊長(zhǎng)應(yīng)分家財(cái)不均平者”也應(yīng)受到懲罰（律88：“卑幼私擅用財(cái)”）。同樣， “子孫不能養(yǎng)贍父母” （律338）也是通過(guò)懲罰性規(guī)定表達(dá)了子孫對(duì)年老父母的贍養(yǎng)義務(wù)。總之，無(wú)論是子孫的繼承權(quán)還是他們對(duì)年老父母的贍養(yǎng)義務(wù)都不是通過(guò)抽象原則提出來(lái)的。

　　清律對(duì)債務(wù)的處理也采取了同樣的方式，將其放在有關(guān)高利貸管制的條目下（律149：“違禁取利”）。該律首先明確指出對(duì)收取高于國(guó)家規(guī)定的最高3%月利率的放貸者予以懲罰：“每月取利，不得過(guò)三分，……罪止杖一百”。合法借貸的償還乃是其后的關(guān)注：“負(fù)欠私債違約不還者，五兩以上，……罪止笞四十；
五十兩以上，……罪止笞五十；
百兩以上，……罪止杖六十�！焙戏▊鶆�(wù)必須償還的原則仍然是默示于具體行為及其懲罰措施之中。

　　婚姻方面同樣如此，婚姻的締結(jié)基于雙方家庭的誠(chéng)信婚約是一個(gè)默示原則，法典沒(méi)有將其抽象化，而是通過(guò)對(duì)將已有婚約的女子“再許他人”、“ 有殘疾者，妄作無(wú)疾”（律101：“男女婚姻”）等欺詐行為規(guī)定懲罰措施而表達(dá)這一原則。尊重婚約也是一個(gè)默示原則，通過(guò)對(duì)“期約未至而強(qiáng)娶”、“ 期約已至而故違期”等行為規(guī)定懲罰措施而表達(dá)出來(lái)。

　　不僅民事領(lǐng)域，刑事領(lǐng)域的法律原則同樣是通過(guò)示范性的事實(shí)情形表達(dá)出來(lái)。例如，Jennifer Neighbors[16]指出，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　清代的殺人罪共分六等，全憑動(dòng)機(jī)這個(gè)很難琢磨也是十分抽象的范疇來(lái)區(qū)分：最嚴(yán)重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
其次是“故殺”，譬如在極其憤怒的時(shí)刻有意殺人；
再次是“斗毆?dú)ⅰ保�與人斗毆之中殺了人（并視所使用的武器的不同性質(zhì)而區(qū)別）；
再次之是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無(wú)意殺了人；
更次之的是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時(shí)候殺了人；
最低的是“過(guò)失殺”，是出于無(wú)意的，譬如在山坡上拉車(chē)失去控制而因此無(wú)意殺了人[17]。法典中沒(méi)有對(duì)動(dòng)機(jī)作任何抽象化表述，但通過(guò)事實(shí)情形的列舉明細(xì)了動(dòng)機(jī)的不同故意程度，并嚴(yán)格地?fù)?jù)此規(guī)定相應(yīng)的刑罰等級(jí)。

　　相比之下，以現(xiàn)代西方大陸形式主義法律為范本的民國(guó)法律，只規(guī)定了故意殺人和過(guò)失殺人（“故殺”和“過(guò)失殺”）這兩個(gè)抽象化類(lèi)別，而沒(méi)有對(duì)動(dòng)機(jī)作詳細(xì)的等級(jí)劃分。[18] Neighbors 進(jìn)而指出，在實(shí)踐中處理殺人案時(shí)，民國(guó)時(shí)期的法官們實(shí)際上常常援用了清代的區(qū)分，用來(lái)彌補(bǔ)從德國(guó)法移植過(guò)來(lái)的“故殺”和“過(guò)失殺”兩分法的不足[19]。

　　而且，清代的法律還依靠類(lèi)推方法來(lái)涵蓋法典中沒(méi)有列入的事實(shí)情形。薛允升編撰的晚清律典中列出了30條比引律。比如，“義子罵義父母，比依子孫罵祖父母”（比引律27，即律329的類(lèi)推適用）。同樣根據(jù)類(lèi)推原則，對(duì)“發(fā)賣(mài)豬羊肉灌水”或“米麥插和沙土貨賣(mài)”的懲罰，“比依客商將官鹽插和沙土貨賣(mài)律”（比引律3，比依于律141：“鹽法”第十款）。這種類(lèi)比的方式使默示于具體事例中的原則得以擴(kuò)張適用。自始至終，問(wèn)題的關(guān)鍵都不在于沒(méi)有原則或規(guī)定，而在于清代法律堅(jiān)持主張抽象原則不能完全獨(dú)立于具體事例而孤立存在。換言之，清律表明了一種認(rèn)識(shí)論上的堅(jiān)持，即抽象概念與實(shí)踐的不可分離性，盡管它同時(shí)也承認(rèn)后者的無(wú)限可變性導(dǎo)致不可能在法典中窮盡列舉之——也正因?yàn)槿绱瞬徘笾�于�?lèi)推方法，而類(lèi)推原則本身又是通過(guò)30個(gè)具體的比依適用情形來(lái)闡明的。這類(lèi)以事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)指導(dǎo)司法判決的法律條款，數(shù)量相當(dāng)龐大。

　　應(yīng)當(dāng)看到，清代法律的認(rèn)識(shí)論態(tài)度固然不同于現(xiàn)代形式主義，但也不同于后現(xiàn)代主義，例如近年來(lái)在中國(guó)法律學(xué)者中很有影響的Clifford Geertz [20]的理論。

Geertz在《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》中比較了現(xiàn)代西方法律和一些其它地方的前現(xiàn)代傳統(tǒng)法律，用來(lái)說(shuō)明分割事實(shí)與法律乃是現(xiàn)代西方法律的一個(gè)特征（在他看來(lái)，幾乎是一種怪僻）。一般傳統(tǒng)法律不會(huì)像西方形式主義那樣把抽象原則提得非常崇高以至于脫離事實(shí)，而會(huì)堅(jiān)持維護(hù)抽象原則與事實(shí)的聯(lián)系。在這一點(diǎn)上，我完全同意Geertz的分析�，F(xiàn)代西方法律受主流形式主義影響很深，即使是經(jīng)驗(yàn)主義傾向很明顯的英美普通法，也基本接受了形式主義的思維方式，援用了形式主義的權(quán)利原則，并將之置于遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于事實(shí)的地位。

　　但是，Geertz質(zhì)疑現(xiàn)代主義時(shí)所采取的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)和清代的立場(chǎng)是完全不同的。Geertz的觀點(diǎn)立足于一種后現(xiàn)代主義認(rèn)識(shí)論：懷疑一切“所謂事實(shí)”，認(rèn)為一切所謂事實(shí)最終只不過(guò)是人們的一種構(gòu)造。Geertz因此把所有認(rèn)識(shí)比喻為美國(guó)法庭上的敵對(duì)的律師，雙方各執(zhí)一詞，各為聘雇自己的顧客說(shuō)詞，根本就無(wú)所謂真實(shí)不真實(shí)，就好比受雇的槍手（hired gun），可以為出錢(qián)的雇主殺人。

這個(gè)比喻很好地說(shuō)明了Geertz本人和后現(xiàn)代主義對(duì)待事實(shí)的基本態(tài)度。但清代法律的認(rèn)識(shí)論和Geertz的立場(chǎng)正好相反，它的出發(fā)點(diǎn)是事實(shí)的真實(shí)性：正是因?yàn)橄嘈攀聦?shí)的真實(shí)性，才將法律原則寓于其中。清律不會(huì)認(rèn)為欠五十兩債違期不還只不過(guò)是一個(gè)不可驗(yàn)證的構(gòu)造，它要求法官明辨真?zhèn)危�明判是非�?br>也絕對(duì)不會(huì)認(rèn)為法庭只不過(guò)是一個(gè)雙方律師爭(zhēng)辯而無(wú)可驗(yàn)證真實(shí)的場(chǎng)所。[21] Geertz的立場(chǎng)其實(shí)是一種認(rèn)識(shí)論上的虛無(wú)主義。清代法律家，憑他們的思維方式，會(huì)認(rèn)為Geertz的觀點(diǎn)不符合實(shí)際，甚至無(wú)聊；
如果以清代的法律思維方式來(lái)批評(píng)現(xiàn)代主義，它反對(duì)的只是脫離于事實(shí)的抽象原則和抽象邏輯，以及對(duì)它們的過(guò)分依賴(lài)，而不會(huì)像Geertz式的后現(xiàn)代主義那樣懷疑事實(shí)本身的真實(shí)性。

　　這并不是說(shuō)，中國(guó)帝制時(shí)期的立法僅僅是回顧性地純粹著眼于以往的事實(shí)經(jīng)驗(yàn)或者只考慮解決實(shí)際問(wèn)題。它同時(shí)也包含了強(qiáng)烈的前瞻性因素，顯而易見(jiàn)，儒家說(shuō)教主要是對(duì)社會(huì)的應(yīng)然所說(shuō)而不是對(duì)實(shí)然所說(shuō)。譬如，帝制法律對(duì)于民事案件（即“細(xì)事”，意即“小事”）的觀念，首先強(qiáng)調(diào)的是這些案件按道理根本不該發(fā)生，因?yàn)橛衅沸械娜瞬粫?huì)自降身份卷入這類(lèi)糾紛或訴訟；
如果糾紛確實(shí)發(fā)生了，也應(yīng)該由社區(qū)或宗族中的有德長(zhǎng)者調(diào)解處理；
而在實(shí)踐中，如果這類(lèi)糾紛最終成了官司，縣一級(jí)地方衙門(mén)就會(huì)全權(quán)處理，不會(huì)麻煩上級(jí)官府。甚至可以說(shuō)，儒家道德觀念在帝制時(shí)期中國(guó)法律中扮演的角色，某些方面類(lèi)似于形式主義權(quán)利原則對(duì)基于先例的英美普通法所起的作用。兩者均在某種程度上結(jié)合了理想和實(shí)際考慮。當(dāng)然，差別在于，中國(guó)法中的這種結(jié)合——我稱(chēng)之為“實(shí)用的道德主義”[22]——并不強(qiáng)求以法律推理的方式將所有的司法判決都?xì)w入其道德前提之下，而這種法律推理方式是韋伯式的法律形式主義所堅(jiān)持的。

　　儒家的表達(dá)與清代的法律實(shí)踐

　　儒家道德君子應(yīng)當(dāng)以“讓”和“忍”來(lái)應(yīng)對(duì)糾紛，這種觀念處于法律的儒家建構(gòu)的核心位置。如上文指出的，按照這種邏輯，卷入一場(chǎng)糾紛或訴訟，本身就是道德修養(yǎng)未到理想境界的一種體現(xiàn)。普通人之間的民事糾紛在官方看來(lái)是“細(xì)事”。在一個(gè)由道德君子組成的社會(huì)里，這些糾紛根本就不應(yīng)該發(fā)生。即使最終訴諸正式的司法程序，法庭在整個(gè)審理過(guò)程中仍然會(huì)把社區(qū)或宗族的調(diào)解當(dāng)作優(yōu)于法庭訴訟的解決辦法。最后，即使糾紛無(wú)法通過(guò)調(diào)解解決，法庭也仍然要合乎理想地進(jìn)行道德上的教育和說(shuō)服，好讓訴訟當(dāng)事人自愿地接受裁決。要求做到當(dāng)事人自愿接受裁決的設(shè)想體現(xiàn)為儀式化的程序——當(dāng)事人必須出具“甘結(jié)”（表示自愿服從裁決、結(jié)束訴訟）[23]。

　　正是基于這些儒家的表達(dá)，滋賀秀三提出了頗有影響力的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)法庭從事的僅僅是一種“教諭的調(diào)�！� 而不是依法裁判。在滋賀看來(lái)，中國(guó)法在概念上立足于“情”、“理”、“法”的三合原則——“情”即基于儒家慈悲之心的憐憫和同情，亦即“仁”；
“理”即同時(shí)支配著自然和社會(huì)的道德原則，亦即“天理”；
“法”即國(guó)家制定法。他認(rèn)為這三者是協(xié)同運(yùn)作的，并構(gòu)成了法律條文的真正來(lái)源（用滋賀本人的術(shù)語(yǔ)即“法源”）。法庭的主要指南是儒家的“仁”和社會(huì)的各種道德原則，相對(duì)而言制定法條文本身只占微小的角色（滋賀將法律條文比作飄浮在大海里的一座冰山）。調(diào)解，或曰“教諭的調(diào)停”，是這種法律和治理的立場(chǎng)的具體表現(xiàn)[24]。

　　雖然滋賀的分析闡明了官方意識(shí)形態(tài)的邏輯基礎(chǔ)，但他過(guò)分依賴(lài)儒家的道德主義表達(dá)，因而忽視了中國(guó)民事法律制度的另一關(guān)鍵性維度：即，以解決實(shí)際問(wèn)題為目的的成文法律規(guī)定以及按照這類(lèi)規(guī)定而做出的判決和裁定。清律固然包含儒家道德說(shuō)教，但也并不回避“細(xì)事”訴訟的現(xiàn)實(shí)：它具有數(shù)量可觀的指導(dǎo)司法裁決、供地方衙門(mén)作法律上是非判斷之用的成文法規(guī)。

　　再者，清代的司法活動(dòng)中顯然也有許多其它的實(shí)際考慮。地方官要處理的積案太多，“教諭的調(diào)停”所必需的說(shuō)服和道德教育工作（譬如，像毛澤東時(shí)代的法庭所為）因費(fèi)時(shí)甚巨而實(shí)際上難以實(shí)行。而且，那些固執(zhí)地要求以正式程序開(kāi)庭處理糾紛的當(dāng)事人往往都是些最頑固的人，他們經(jīng)受住了民事法律制度中固有的反對(duì)訴訟的道德-意識(shí)形態(tài)壓力，并且拒絕了具狀呈控幾乎必定會(huì)觸發(fā)的進(jìn)一步的民間調(diào)解。儒家的假定是，爭(zhēng)議的雙方往往都至少有某種程度的過(guò)錯(cuò)，與此相反，這些不愿妥協(xié)的訴訟當(dāng)事人時(shí)常是真誠(chéng)地認(rèn)為自己?jiǎn)畏矫嬖獾搅瞬环ㄇ趾�或者確信對(duì)方違反了法律。因此，在這種情況下，地方官一般按照成文法直接判決，而訴訟當(dāng)事人此時(shí)出具的甘結(jié)一般只不過(guò)是儀式化了的形式。

　　我在1996年的書(shū)中使用了來(lái)自三個(gè)縣總共628個(gè)清代的司法案件，來(lái)證明清代的法庭幾乎從來(lái)沒(méi)有以滋賀描述的那種方式進(jìn)行調(diào)解。在進(jìn)入了正式聽(tīng)審程序的221個(gè)案件中，[25] 絕大多數(shù)都是根據(jù)法律當(dāng)庭裁決的：170個(gè)案件（占77%）是直接做出判決；
另有22個(gè)案件（10%）是裁定雙方均無(wú)明顯的違法行為；
還有10個(gè)案件（5%）是下令進(jìn)一步調(diào)查。221個(gè)案件中僅有11起是命令當(dāng)事人接受法庭以仲裁的方式得出的妥協(xié)方案。滋賀對(duì)“教諭的調(diào)停”的分析、以及訴訟當(dāng)事人出具“甘結(jié)”表示接受裁定這種儀式化的要件，可能會(huì)誘導(dǎo)我們?cè)O(shè)想清代的法庭是以道德教育的方式來(lái)說(shuō)服當(dāng)事人“自愿”接受裁判的，但上述案件沒(méi)有一宗是這種情況[26]。在后來(lái)的一本書(shū)中，通過(guò)清代與民國(guó)的比較，我對(duì)有關(guān)的法律條文作了更加詳細(xì)的研究和說(shuō)明[27]。

　　簡(jiǎn)言之，案件檔案顯示出來(lái)的情況是，當(dāng)“細(xì)事”鬧到庭審時(shí)，一般說(shuō)來(lái)縣官實(shí)際上是直接根據(jù)法律裁決。清代著名法律家汪輝祖明確地說(shuō)明調(diào)解乃社區(qū)和宗族所為，而法庭所為則是判決，是根據(jù)法律對(duì)是與非做出不容含糊的判斷（因此會(huì)造成訴訟當(dāng)事人之間持久的仇恨，不如民間和解可�。�[28]。其他法律家，包括劉衡、陳慶門(mén)和方大湜，也同樣強(qiáng)調(diào)了明辨是非的判決的重要性：一來(lái)是為了遏制訟棍們的唆訟行為，二來(lái)確保法律得到維護(hù) [29]。

　　按照大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實(shí)際司法行為似乎是相互矛盾的；
然而對(duì)于中國(guó)的法律家們來(lái)說(shuō)，這里并不存在邏輯上的洽合問(wèn)題。儒家說(shuō)教闡明的是法律制度的理想，而實(shí)際運(yùn)作則容忍實(shí)用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國(guó)的法律推理中，儒家理想表達(dá)的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實(shí)用條款和法官的判決行動(dòng)，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實(shí)生活情境。實(shí)際的現(xiàn)實(shí)決定著某些行動(dòng)，恰如儒家說(shuō)教持續(xù)指向一個(gè)理想世界的圖景。一個(gè)韋伯式的形式主義者的確可能會(huì)將清代的司法行動(dòng)與英美普通法的“經(jīng)驗(yàn)主義司法”的某些方面等同起來(lái)看，認(rèn)為它比較強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義。

　　大陸形式主義與民國(guó)民法的中國(guó)式原則及實(shí)踐

　　西方帝國(guó)主義擴(kuò)張的同時(shí)也帶來(lái)了西方的法律制度，尤其是歐洲大陸形式主義法律，使中國(guó)帝制時(shí)期的法律制度及其思維方式受到了挑戰(zhàn)。和工業(yè)化一樣，現(xiàn)代西方法律似乎也是一種不可能被抵制甚至不可能被質(zhì)疑的現(xiàn)代性的一個(gè)主要組成部分。從1898年戊戌變法以來(lái)，中國(guó)的政治家和知識(shí)分子普遍深切感到中國(guó)不僅僅軍事力量而且法律制度也落后于西方。他們以為，西方民族國(guó)家變得強(qiáng)大首先是因?yàn)樗鼈兊姆�律體系；
而日本明治時(shí)期對(duì)西方的法律和制度的引進(jìn)，則解釋了為什么日本能夠在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)中令人震驚地?fù)魯≈袊?guó)。

　　不僅如此，帝國(guó)主義本身也促成了這種態(tài)度。帝國(guó)主義嚴(yán)重傷害了中國(guó)主權(quán)，而它所主張的“治外法權(quán)”的部分理由就是假定了中國(guó)法律制度落后。要重新獲得國(guó)際上的完全主權(quán)地位，中國(guó)不得不引進(jìn)西方法律來(lái)證明自己走現(xiàn)代化道路的決心。這種動(dòng)機(jī)充分地顯示在民國(guó)時(shí)期的立法之中。

　　在普通法和大陸法這兩種現(xiàn)代西方法律模式之中，民國(guó)時(shí)期的立法者們選擇了后者。國(guó)民黨立法首腦人物胡漢民的觀點(diǎn)可能最簡(jiǎn)潔地解釋了這種選擇的原因，他認(rèn)為在大陸法那里，法典對(duì)于習(xí)慣有至上的權(quán)威；
普通法則立足于習(xí)慣的形式化，這種制度下，先例甚至優(yōu)先于成文法。中國(guó)則正因其習(xí)俗之落后（這點(diǎn)是立法者們?cè)诘蹏?guó)主義面前痛苦地感覺(jué)到的），當(dāng)然必須選擇前一種模式。胡漢民以及民國(guó)時(shí)期大多數(shù)其他法律家實(shí)際上都毫不遲疑地選擇了大陸法。在胡漢民看來(lái)，德國(guó)法是西方所能提供的最新也是最好的范本[30]。

因此，民國(guó)時(shí)期的中國(guó)民法非常類(lèi)似于大陸民法。1929-1930年的國(guó)民黨民法典和它的主要原型1900年的德國(guó)民法典（其權(quán)威英譯本出自王寵惠之手，而王寵惠是國(guó)民黨中央政治會(huì)議指導(dǎo)民法典起草小組的首要法律專(zhuān)家）一樣，從各種抽象化的權(quán)利出發(fā)并將它們確立為普遍性的原則。事實(shí)上，國(guó)民黨民法典無(wú)論在法律原則、結(jié)構(gòu)還是語(yǔ)言方面都對(duì)德國(guó)民法典亦步亦趨[31]。事后回顧，我們可以看到，民國(guó)時(shí)期（實(shí)際上還有清代在其最后十年里的法律改革時(shí)期）之所以安心于引進(jìn)西方形式主義民事判決模式，部分原因應(yīng)可歸結(jié)為清代法律實(shí)踐所造就的中國(guó)自身的判決傳統(tǒng)。與此同時(shí)，舊制度中也有許多東西得以保留。例如，1929-1930年的國(guó)民黨民法典再度引入了帝制時(shí)期的法律范疇（同時(shí)也是民間流行的慣習(xí)）“典”，即以回贖權(quán)為限制條件的土地銷(xiāo)售。雖然法典草案起初從德國(guó)法那里引進(jìn)了財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性和排他性原則，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　以及其自由買(mǎi)賣(mài)，但是，農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致不得不再度引入對(duì)出典人十分有利的回贖原則——即在很長(zhǎng)期限內(nèi)對(duì)已經(jīng)典出的土地?fù)碛谢刳H權(quán)[32]。

“典”的習(xí)慣成為清代的一條制定法，是出于照顧那些迫于生計(jì)而不得不出賣(mài)土地的弱者和窮人這種道德觀念；
同時(shí)也基于一個(gè)符合實(shí)際的預(yù)設(shè)，即土地市場(chǎng)化的低程度以及土地價(jià)格的基本穩(wěn)定。最終，國(guó)民黨民法典重新納入“典”的原則，盡管它與從德國(guó)法引進(jìn)的守護(hù)著財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律和理論原則是背道而馳的[33]。這樣，傳統(tǒng)的法律規(guī)定與外來(lái)的形式主義原則被同時(shí)容納。

　　類(lèi)似的保留舊習(xí)俗的做法在國(guó)民黨的繼承法實(shí)踐中也可見(jiàn)到：盡管法典引進(jìn)了性別平等的形式主義原則，但事實(shí)上一般是小農(nóng)家庭的兒子而不是女兒才有資格繼承家庭的土地并有義務(wù)贍養(yǎng)年老的雙親。在清代，兒子不贍養(yǎng)年老雙親會(huì)受到懲罰；
而在民國(guó)的法律中，則不問(wèn)性別，均有撫養(yǎng)“直系血親”之義務(wù)（第1114-1116條）。不過(guò)，國(guó)民黨在實(shí)踐中承續(xù)了小農(nóng)社會(huì)的舊習(xí)慣，因?yàn)榇蠖鄶?shù)農(nóng)村女孩都嫁到村外并落戶(hù)到夫家的村里，而兒子則留在自家田地里并因此承擔(dān)了贍養(yǎng)老人的義務(wù)。這種義務(wù)根植于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)以家庭土地為主要生活來(lái)源的現(xiàn)實(shí)，這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)下，雙親撫養(yǎng)年幼的子女，兒子最終奉養(yǎng)年老的雙親作為報(bào)答——費(fèi)孝通將之命名為“反饋模式”；
相反，現(xiàn)代西方的“接力模式”則不要求這樣的義務(wù)[34]。財(cái)產(chǎn)繼承上性別平等的新原則事實(shí)上只實(shí)行于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)不再流行的城鎮(zhèn)地區(qū)[35]。

　　下文中將可看到，中國(guó)共產(chǎn)黨沿襲了同樣的做法，盡管也確立了繼承權(quán)的性別平等原則。最終，中國(guó)共產(chǎn)黨的法律務(wù)實(shí)地將繼承與養(yǎng)老的現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)予以明確化，賦予在家的兒子而非出嫁的女兒擁有繼承權(quán)這種農(nóng)村中長(zhǎng)期存在的習(xí)慣法律上的正當(dāng)性。

　　法律形式主義與當(dāng)代中國(guó)的法庭實(shí)踐

　　外來(lái)原則與經(jīng)久不衰的中國(guó)式原則和實(shí)踐的共容在中華人民共和國(guó)的法律制度中甚至更為明顯。最為顯著的例子，1986年的《中華人民共和國(guó)民法通則》遵循的樣式與國(guó)民黨民法非常相像（因此也非常接近于德國(guó)的形式主義模式），以抽象的方式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，但是，官方表達(dá)又同時(shí)擁護(hù)調(diào)解的意識(shí)形態(tài)，并據(jù)此主張中國(guó)法律制度的獨(dú)特性（及優(yōu)越性）。

　　按照毛澤東時(shí)代的用語(yǔ)，在社會(huì)主義社會(huì)“人民內(nèi)部的非對(duì)抗性矛盾”問(wèn)題上，調(diào)解比判決更值得依賴(lài)[36]。調(diào)解仍舊被突出為中國(guó)民事法律制度最重要的特色。晚至1990年，全部民事案件大約有80%號(hào)稱(chēng)是調(diào)解結(jié)案的[37]。

　　盡管判決與調(diào)解就外部特征而言共同處于一個(gè)“灰度的漸變”體之中，但仍然有必要在概念上將它們區(qū)分開(kāi)，特別是在中國(guó)的法庭本身采用了這些范疇的情況下。如前文指出的，站在當(dāng)事人的立場(chǎng)來(lái)考慮是一種可行的方法：如果最終的和解協(xié)議是違背其意愿強(qiáng)加給一方當(dāng)事人的，即一方“敗”而另一方“勝”，那么這個(gè)案件就顯然不是真正意義上的調(diào)解案。

　　因此，判決在法庭行動(dòng)中事實(shí)上所占的比例要比我們從官方表達(dá)那里得出的印象大得多。除了那些正式列入判決類(lèi)的案件外，有很多案件紀(jì)錄為“調(diào)解”結(jié)案，只不過(guò)是因?yàn)楫?dāng)事人名義上接受了法庭的判決——其方式與過(guò)去儀式化的“甘結(jié)”幾乎沒(méi)有什么兩樣；
還有許多案件，法庭對(duì)案件的法律上的是與非做出了一清二楚的判決，但因?yàn)楫?dāng)事人沒(méi)有強(qiáng)烈堅(jiān)持反對(duì)，或者沒(méi)有表示反對(duì)的意圖，也被稱(chēng)為調(diào)解結(jié)案。這類(lèi)調(diào)解其實(shí)徒具形式而已，或許應(yīng)該稱(chēng)之為“偽調(diào)解”，具體的例子在下文個(gè)案討論中可以看到。

　　另一個(gè)主要類(lèi)型我稱(chēng)為“調(diào)解式判決”，案件紀(jì)錄中將這類(lèi)案件叫做“調(diào)解”只不過(guò)是對(duì)“調(diào)解”這個(gè)詞作了相當(dāng)程度的曲解。最典型的例子是我在有關(guān)離婚法的文章中詳細(xì)討論過(guò)的，以法庭強(qiáng)加的“調(diào)解和好”來(lái)駁回有爭(zhēng)議的離婚請(qǐng)求。這些案件先是判決性地駁回離婚請(qǐng)求，然后采用高壓手段來(lái)確保和解的達(dá)成，常常違背了訴訟請(qǐng)求人的意志[38]。這類(lèi)案件也在下文案例討論中可以見(jiàn)到。

　　有許多案件盡管包含一些判決性的因素，但仍然屬于調(diào)解范疇，因此我稱(chēng)之為“判決性調(diào)解”。比如，法庭可能會(huì)在某種判決性質(zhì)的干預(yù)下幫助雙方當(dāng)事人達(dá)成妥協(xié)。如下文的案例討論所顯示的，法庭可能會(huì)在著手調(diào)解之先判決性地認(rèn)定離婚中的一方當(dāng)事人為過(guò)錯(cuò)方（例如有通奸行為的一方），然后協(xié)助達(dá)成有利于對(duì)方但是雙方均愿意接受的調(diào)解方案。

　　當(dāng)然，還有一些接近于調(diào)解原來(lái)的核心含義的案件，在本文姐妹篇有關(guān)調(diào)解的文章中將予以詳細(xì)討論。該文旨在闡明這類(lèi)調(diào)解的邏輯基礎(chǔ)，以及區(qū)別相對(duì)成功與不成功的調(diào)解[39]。

　　在指導(dǎo)法庭判決的具體法律條款方面，中華人民共和國(guó)的法律接受了西方形式主義的權(quán)利原則，同時(shí)又改變了這些原則的普適性主張和目標(biāo)，而代之以適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性規(guī)定。它背后的法律思維方式其實(shí)是和清律一樣，是一種實(shí)用的道德主義。本文以下的部分運(yùn)用案件檔案對(duì)主要民事領(lǐng)域的法規(guī)和判決作一個(gè)概括的描繪。首先討論侵權(quán)法和民事?lián)p害賠償案例，因?yàn)樗鼈兺瑫r(shí)為引進(jìn)的形式主義侵權(quán)法原則和舊的立足于解決實(shí)際問(wèn)題的法律路徑這兩者都提供了很好的例證。

　　侵權(quán)法與民事?lián)p害賠償責(zé)任原則

　　在形式主義的大陸法中——包括成為1929-1930年國(guó)民黨民法典的藍(lán)本的1900年德國(guó)民法典，民事侵權(quán)法的出發(fā)點(diǎn)是這樣一個(gè)抽象的原則，即，如果一方侵犯了另一方的權(quán)利，那么過(guò)錯(cuò)方會(huì)因這個(gè)“過(guò)錯(cuò)行為”而被追索金錢(qián)賠償。這個(gè)公式的關(guān)鍵在于過(guò)錯(cuò)（侵犯他人權(quán)利）概念，它與法律在于保護(hù)個(gè)人權(quán)利這種更具普遍性的觀念是完全一致的。因此，國(guó)民黨民法典“侵權(quán)行為”部分起首就規(guī)定：“因不法或過(guò)失侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”（第184條）。1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》采納了上述公式：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）。至少在表面上和理論中，中華人民共和國(guó)的法律在民事侵權(quán)問(wèn)題上與現(xiàn)代西方形式主義法律似乎是一致的。

　　然而第106條繼續(xù)規(guī)定：“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！逼鋬�(nèi)涵在第132條中得到清楚的說(shuō)明：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任�！币粋�(gè)法律形式主義者在這里當(dāng)然會(huì)注意到邏輯上的不連貫。法律怎么可以先規(guī)定因過(guò)錯(cuò)造成他人損失必須承擔(dān)賠償義務(wù)，然后又繼續(xù)說(shuō)即使沒(méi)有過(guò)錯(cuò)也有可能承擔(dān)賠償義務(wù)呢？沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，怎么會(huì)有民事責(zé)任呢？德國(guó)民法典和國(guó)民黨民法典中都沒(méi)有這樣的規(guī)定。

　　首先，抽樣案件表明，1949年后的法庭一貫應(yīng)用了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則[40]。比如1977年A縣的一個(gè)案件，被告是一名未成年學(xué)生，拿石塊扔兩名小朋友后，因被追趕而猛跑，將原告——一位62歲的婦女撞倒，后者受傷住院治療。醫(yī)療費(fèi)和病假工資由原告的工作單位支付。原告起訴要求補(bǔ)足正式工資和病假工資的差額部分，另加三個(gè)月的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)和護(hù)理費(fèi)。法庭先以判決性的立場(chǎng)認(rèn)定被告確有過(guò)錯(cuò)，然后“說(shuō)服”被告的父親同意支付工資差額41.70元，以及康復(fù)費(fèi)共51元（三個(gè)月?tīng)I(yíng)養(yǎng)費(fèi)15元和二個(gè)月護(hù)理費(fèi)36元）。最后以“調(diào)解協(xié)議”結(jié)案，協(xié)議規(guī)定，到1978年3月全部金額必須付清（A, 1977-015）。再如，1995年B縣的一個(gè)案件，原告騎自行車(chē)時(shí)，被告騎摩托車(chē)從后面將其撞倒致傷。依據(jù)縣交通警察根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)和人證物證調(diào)查提交的報(bào)告，法庭認(rèn)定交通事故的過(guò)錯(cuò)責(zé)任在于被告，因而判決被告支付原告賠償金3826元，并訴訟費(fèi)用400元（B, 1995-3）。

　　與本文主旨關(guān)聯(lián)更大的是那些被告并無(wú)過(guò)錯(cuò)的案件。按照嚴(yán)格的形式主義過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那些案件之中不存在賠償責(zé)任。但是中國(guó)的法庭，至少在改革時(shí)期，在這種情形下一貫地運(yùn)用了“無(wú)過(guò)錯(cuò)民事責(zé)任”原則。例如1989年A縣的一個(gè)案件，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開(kāi)水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫(yī)療費(fèi)總計(jì)（包括往返交通費(fèi)）2009.70元。區(qū)政府支付了其中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女支付余款（A, 1989-9）。

　　如果損害賠償責(zé)任只能歸責(zé)于過(guò)錯(cuò)行為，那么男童的父親就不能夠“贏”得任何賠償，因?yàn)椴豢赡苷J(rèn)定這名婦女的過(guò)錯(cuò)。那么，由于沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)人身保險(xiǎn)，或者（如本案）由于區(qū)政府提供的幫助并不足以彌補(bǔ)損失，受害者恐怕只能自認(rèn)倒霉。但是，中國(guó)的法庭在這種情況下的做法是，把損害賠償當(dāng)作一個(gè)因涉案當(dāng)事人的共同作用而引起的社會(huì)問(wèn)題來(lái)處理，因此雙方當(dāng)事人都承擔(dān)一定程度的責(zé)任。

　　在A縣的這個(gè)案件中，法官詳細(xì)調(diào)查之后，以判決性的立場(chǎng)明確地引用了上文討論過(guò)的《民法通則》第106條和132條所確立的無(wú)過(guò)錯(cuò)民事責(zé)任原則，認(rèn)定被告雖然沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但仍然要分擔(dān)損害賠償。接著法庭開(kāi)始著手達(dá)成雙方均可接受的“調(diào)解協(xié)議”，要求老婦人幫忙承擔(dān)250元的醫(yī)療費(fèi)用（A, 1989-9）。

　　還有很多其它案例是以這種無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任的方式處理糾紛的。例如1988年B縣的一宗“交通事故損害賠償”案，一名婦女騎自行車(chē)時(shí)因天下雨路滑摔倒，被后面駛來(lái)的小拖車(chē)軋傷，導(dǎo)致左肩鎖骨骨折。她被送到醫(yī)院接骨，并修養(yǎng)了五天。被告，即小拖車(chē)司機(jī)自愿承擔(dān)了全部費(fèi)用。

　　然而此后，因?yàn)閿喙菦](méi)有接好出現(xiàn)并發(fā)癥，這位婦女不得不到另一家醫(yī)院治療，于是要求拖車(chē)司機(jī)追加醫(yī)療費(fèi)。[41] 區(qū)政府曾經(jīng)試圖調(diào)解，建議被告承擔(dān)全部醫(yī)療費(fèi)中的300元，但原告要求更多因而起訴。法庭再次采取了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，判決性地認(rèn)定被告有義務(wù)幫助解決問(wèn)題。由此達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告人支付醫(yī)療費(fèi)350元（B, 1988-3）。

　　再舉一個(gè)最后的例子，1989年B縣的一起我們權(quán)稱(chēng)為“自行車(chē)損害賠償”的案件，原告正在步行回家的路上，被告在后面騎自行車(chē)慢行。原告突然轉(zhuǎn)彎，被告來(lái)不及反應(yīng)撞上原告。原告倒地不幸腦震蕩。因必須作CT掃描，醫(yī)療費(fèi)用不菲。原告起訴要求賠償損失，包括醫(yī)療費(fèi)和誤工費(fèi)總共將近3000元。法庭詢(xún)問(wèn)兩名證人（一人在法庭，另一人在自己的工作單位接受詢(xún)問(wèn)），確認(rèn)案件事實(shí)無(wú)誤之后，以判決性的立場(chǎng)認(rèn)定雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但雙方當(dāng)事人仍然都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。隨后達(dá)成調(diào)解協(xié)議（B, 1989-16）。

　　上述幾個(gè)案件表明，法庭在民事?lián)p害賠償實(shí)踐中，針對(duì)案件的不同情節(jié)，既運(yùn)用了形式主義的過(guò)錯(cuò)原則，也運(yùn)用了無(wú)過(guò)錯(cuò)民事責(zé)任原則。正如上文提到過(guò)的，《民法通則》之所以能夠制定出無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任條款，而無(wú)須顧及這種條款與形式主義的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之間的邏輯矛盾，是因?yàn)橹袊?guó)法律的思維模式是一種實(shí)用的道德主義——盡管法典中并未明確說(shuō)明。這種實(shí)用道德主義的基本態(tài)度是優(yōu)先考慮解決實(shí)際問(wèn)題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認(rèn)實(shí)際現(xiàn)實(shí)中過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)損害兩種情形都是存在的，并不因?yàn)樾问街髁x的侵權(quán)法構(gòu)造而忽略后一種情形。既然無(wú)過(guò)錯(cuò)損害事故是法律上既定的事實(shí)情形，是一種不能僅靠歸責(zé)于一方的過(guò)錯(cuò)來(lái)解決的民事問(wèn)題，那么，在這樣的情況之下，“無(wú)過(guò)錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的原則就是實(shí)際的解決方案。對(duì)于立法者們來(lái)說(shuō)，這個(gè)答案本來(lái)就是一種常識(shí)，無(wú)需多加解釋。

　　形式主義原則比常識(shí)性的法律方法擁有更高的聲望，所以《民法通則》將過(guò)錯(cuò)原則置于優(yōu)先的位置。而將過(guò)去以解決實(shí)際問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)的方法和原則降格到從屬的位置并不值得驚奇，這樣的立法安排是有先導(dǎo)的——畢竟中國(guó)在此前近一個(gè)世紀(jì)里都在模仿和借鑒現(xiàn)代西方大陸法，而后者曾經(jīng)（現(xiàn)在也仍然）與更具優(yōu)勢(shì)的武力和影響力、更先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平乃至更有吸引力的民主和人權(quán)是連在一起的。只不過(guò)，《民法通則》的起草者們，正因?yàn)樗麄冊(cè)谒季S方式上傾向于以實(shí)際現(xiàn)實(shí)為法律的概念化的出發(fā)點(diǎn)，所以他們認(rèn)為過(guò)錯(cuò)情形和無(wú)過(guò)錯(cuò)情形兩者都明顯是法律必須處理的現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)情況。換句話說(shuō)，兩個(gè)原則之間看來(lái)矛盾的問(wèn)題，只有從法律形式主義的觀點(diǎn)出發(fā)才會(huì)凸現(xiàn)出來(lái)：有過(guò)錯(cuò)行為才能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，這是法律形式主義的抽象法律前提；
法律結(jié)果必須與法律前提保持邏輯上的一致，則是法律形式主義的要求。中國(guó)法的認(rèn)識(shí)論態(tài)度是以事實(shí)情形為前提的，由此來(lái)看，基于不同事實(shí)情形的兩個(gè)原則的同時(shí)存在顯然并不矛盾，反倒是符合現(xiàn)實(shí)，因此也就無(wú)需多加解釋了。

　　中國(guó)立法者們自身也并不允許無(wú)過(guò)錯(cuò)原則在法典中優(yōu)先于引進(jìn)自西方大陸法的形式主義原則，而只把它當(dāng)作補(bǔ)充性規(guī)定，正像他們對(duì)待以事實(shí)為前提的思維方式一樣。盡管如此，無(wú)過(guò)錯(cuò)民事責(zé)任原則仍然表明舊的法律思維方式至今還在起作用。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　中國(guó)當(dāng)代民法實(shí)際上已經(jīng)將外來(lái)的侵權(quán)責(zé)任原則從一種形式主義的普遍性準(zhǔn)則改造成了一種類(lèi)似于清律道德理想的行動(dòng)指南，它不強(qiáng)求將全部的事實(shí)情形都?xì)w入法律的邏輯體系之下，而是認(rèn)為在實(shí)踐中可以做出調(diào)整。

　　中國(guó)法的無(wú)過(guò)錯(cuò)損害賠償觀念可能會(huì)讓人聯(lián)想到近年來(lái)在美國(guó)開(kāi)始流行的汽車(chē)損害賠償?shù)臒o(wú)過(guò)錯(cuò)處理辦法。美國(guó)現(xiàn)在有12個(gè)州采用了無(wú)過(guò)錯(cuò)汽車(chē)保險(xiǎn)，就是說(shuō)，被保險(xiǎn)人直接從自己的保險(xiǎn)公司獲得損害賠償，哪一方當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)則變成一個(gè)不相關(guān)的問(wèn)題（“No Fault Insurance,” 2004）[42]。汽車(chē)損害賠償?shù)倪@種方式在某些方面也會(huì)讓人聯(lián)想到西方社會(huì)在1960至1980年之間對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則的采用[43]，我對(duì)這個(gè)問(wèn)題另有專(zhuān)門(mén)討論[44]。

　　但是，美國(guó)的無(wú)過(guò)錯(cuò)保險(xiǎn)與中國(guó)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間有一個(gè)重大的差異。前者的出發(fā)點(diǎn)是一個(gè)普遍化的原則，適用于所有的汽車(chē)損害賠償而不論事實(shí)情節(jié)涉及過(guò)錯(cuò)與否，因此它與形式主義認(rèn)識(shí)論態(tài)度在邏輯上是一致的。而且，無(wú)過(guò)錯(cuò)保險(xiǎn)的基本觀念仍然是“無(wú)過(guò)錯(cuò)，則無(wú)賠償責(zé)任”，因此在這個(gè)意義上又與“侵權(quán)行為”概念最初的構(gòu)造在邏輯上是一致的。相反，中國(guó)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確立是因?yàn)榉�律以事�?shí)為出發(fā)點(diǎn)，將過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò)情形兩者都當(dāng)作法律必須處理的現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際存在的事實(shí)情形，并以不同的原則分別處理之。它的思維方式是從事實(shí)到概念而不是從概念到事實(shí)，和形式主義方式相反[45]。

　　繼承權(quán)與養(yǎng)老義務(wù)

　　中華人民共和國(guó)的法律與之前的國(guó)民黨法律同樣，倚重于外來(lái)的財(cái)產(chǎn)權(quán)原則：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)力”（《民法通則》，[1986] 1987：第71條）[46]。

但我們將會(huì)看到，法律同時(shí)也吸收了過(guò)去從實(shí)踐出發(fā)的原則，這個(gè)原則考慮到了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，以家庭的要求和義務(wù)限制了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。同樣，法律將新引進(jìn)的繼承權(quán)男女平等原則（《繼承法》，[47] [1985] 1987：第9、10、13條）與僅男子享有繼承權(quán)這種舊的實(shí)踐和原則混合起來(lái)。

　　在中國(guó)帝制時(shí)期的小農(nóng)社會(huì)，對(duì)土地和房屋的財(cái)產(chǎn)權(quán)一般都受到法律和習(xí)俗的雙重制約。比如說(shuō)，小農(nóng)家長(zhǎng)一般不可能剝奪兒子的繼承權(quán)，也不可能將土地房屋優(yōu)先于自己的兒子傳給家庭之外的人。事實(shí)上土地和房屋的所有權(quán)很大程度上是世代共有或家庭共有，而不是個(gè)人所有。父親更像一個(gè)替子孫掌管財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)人（但比監(jiān)護(hù)人擁有更大的自主權(quán)），而不太像一個(gè)按照自己的意志對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有絕對(duì)處分權(quán)的所有人。與此同時(shí)，兒子對(duì)家庭土地和房屋的繼承權(quán)也聯(lián)結(jié)著對(duì)雙親的養(yǎng)老義務(wù)，即使他本人已經(jīng)正式成為一家之主，這些義務(wù)也不會(huì)終止。這些原則和實(shí)踐源自小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。與現(xiàn)代城市社會(huì)的大多數(shù)家庭不同，小農(nóng)家庭不單是消費(fèi)單位，也是共同擁有生活資料（土地）的生產(chǎn)單位。生產(chǎn)和消費(fèi)交織在一起，難解難分，這一點(diǎn)A. V. Chayanov 在1925年就已經(jīng)中肯地指出過(guò)[48]。因此我們可以補(bǔ)充說(shuō)，這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)與家庭的經(jīng)濟(jì)循環(huán)是相適應(yīng)的：在既作為消費(fèi)單位又作為生產(chǎn)單位的小農(nóng)家庭之中，有生產(chǎn)能力者負(fù)擔(dān)整個(gè)單位的消費(fèi)，因此，父母撫養(yǎng)尚未具備生產(chǎn)能力的后代，后者則為父母養(yǎng)老作為回報(bào)。

　　這些財(cái)產(chǎn)權(quán)原則和實(shí)踐延續(xù)到了1949年之后。誠(chéng)然，集體化結(jié)束了土地私人所有權(quán)，土地的市場(chǎng)交易和家庭內(nèi)的土地分割也隨之停止了。但是，集體化并沒(méi)有終結(jié)農(nóng)民的住宅私人所有權(quán)。盡管房屋交易在集體化時(shí)期少之又少，但房屋的分割和繼承仍然和革命前的情況一樣。集體化也沒(méi)有終結(jié)家庭作為基本消費(fèi)單位的功能。雖然參加生產(chǎn)的農(nóng)民以個(gè)人名義按工分計(jì)酬，但勞動(dòng)報(bào)酬是通過(guò)家長(zhǎng)付給每個(gè)家庭的。有生產(chǎn)能力的家庭成員負(fù)擔(dān)無(wú)生產(chǎn)能力的家庭成員這種舊的模式繼續(xù)在起作用。上世紀(jì)80年代，隨著農(nóng)業(yè)集體化的解散，舊的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)模式又復(fù)蘇了，因?yàn)榧彝ピ僖淮渭仁腔�本的生產(chǎn)單位也是基本的消費(fèi)單位。由于農(nóng)村沒(méi)有任何切實(shí)可行的社會(huì)養(yǎng)老計(jì)劃，舊的原則和實(shí)踐仍然是養(yǎng)老問(wèn)題上唯一現(xiàn)實(shí)的答案。

　　因此，和革命以前的情況一樣，財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)繼續(xù)與養(yǎng)老義務(wù)同時(shí)存在。清律對(duì)于這個(gè)問(wèn)題是以反面的懲罰的方式規(guī)定：“奉養(yǎng)有缺者，杖一百”（律338：“子孫違犯教令”）；
上文提到過(guò)，1929-1930年的國(guó)民黨民法典是以正面的方式規(guī)定直系血親之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)；
至于1949年后有關(guān)財(cái)產(chǎn)繼承的法律，一直到1985年《繼承法》正式頒布，才明確了繼承權(quán)與養(yǎng)老義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)：“對(duì)被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分”（第13條）。

　　在農(nóng)村，這個(gè)原則主要適用于家庭住宅的繼承，而不涉及土地繼承，因?yàn)楹笳呷匀皇羌�體所有。A縣和B縣的抽樣案件中，共有15宗家庭房屋繼承案，其中有四宗涉及養(yǎng)老問(wèn)題。

　　這些案例表明：首先，法庭一致承認(rèn)兒子之間的平等繼承權(quán)。比如兩宗異父/異母兄弟爭(zhēng)奪繼承權(quán)的案件：[49] 1965年，一位年輕人起訴同父異母哥哥，要求分享他們的生父留下的房屋。異母哥哥十年前出售了房屋的四間中的一間，賣(mài)房所得款項(xiàng)用于（臺(tái)風(fēng)后）房屋的修理以及將余下的三間翻造成二間。法庭經(jīng)過(guò)反復(fù)“調(diào)解”（即，說(shuō)服訴訟當(dāng)事人自愿接受法庭的意見(jiàn)）之后，裁定雙方對(duì)遺產(chǎn)有平等的繼承權(quán)，就是說(shuō)，改建后的房子由雙方各繼承一間（A, 1965-02）。1988年又有一宗類(lèi)似的案件，原告起訴他的兩位同母異父哥哥，認(rèn)為家里的老房子也應(yīng)該有自己的一份。兩被告此前沒(méi)有與原告協(xié)商，自行拆除中堂建了一間新房。法庭認(rèn)為，根據(jù)法律，老房子應(yīng)為三兄弟均份共有財(cái)產(chǎn)，但既然房已拆除，兩位哥哥應(yīng)該補(bǔ)償?shù)艿艿哪且环�。在法庭的判決性立場(chǎng)影響下，當(dāng)事人達(dá)成了“調(diào)解協(xié)議”，兩被告付給原告250元作為他那份房子的補(bǔ)償（A, 1988-9）。

　　當(dāng)問(wèn)題涉及到女兒時(shí)，法庭對(duì)繼承權(quán)男女平等原則的適用是有選擇性的，主要適用于城鎮(zhèn)地區(qū)，農(nóng)村地區(qū)則不然。例如，1989年A縣某鎮(zhèn)的一宗案件，姐姐起訴弟弟，要求分得已故父親留下的房屋，后者占用了總共8.5間中的7間。法庭判決遵照了法律的字面意思，認(rèn)為姐弟應(yīng)該均分房屋（A, 1988-11）。然而，在鄉(xiāng)村社會(huì)，過(guò)去子繼女不繼的繼承權(quán)原則依然普遍盛行。因?yàn)�，婦女基本上還是外嫁到丈夫的村里，在留居本村的兒子和移居他村的女兒之間分割父親的房屋會(huì)成為一件異常復(fù)雜的事情[50]。賣(mài)掉房屋再分割現(xiàn)金收益固然是一個(gè)解決方案，但是在毛澤東時(shí)代卻不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒(méi)有房地產(chǎn)的市場(chǎng)化交易。在華陽(yáng)橋村和華陽(yáng)鄉(xiāng)，上世紀(jì)80年代以前的整個(gè)時(shí)期，沒(méi)有一宗外嫁姐妹起訴自己的兄弟要求分得家庭住宅的案例（INT90-6）。外嫁的女兒放棄對(duì)娘家住宅的主張權(quán)是農(nóng)村社會(huì)通行的慣例（INT91-6）。

　　1949年之后，不管是毛澤東時(shí)代還是改革時(shí)期，法庭實(shí)際上是一貫地將繼承權(quán)與養(yǎng)老義務(wù)結(jié)合在一起的，為此，最高人民法院從1950年開(kāi)始發(fā)出了若干指導(dǎo)意見(jiàn)[51]供下級(jí)法院遵照?qǐng)?zhí)行。例如1953年的一宗案件，孫媳婦起訴丈夫的繼母，要求得到丈夫的祖父母遺留的房屋。雙方同為死者僅有的在世的法定繼承人，但和被告不同，原告在老夫婦去世之前沒(méi)有負(fù)擔(dān)過(guò)養(yǎng)老責(zé)任。法庭明確地根據(jù)“原告沒(méi)盡贍養(yǎng)老人的義務(wù)”的事實(shí)，判決原告只能得到10間房中的2.5間，其余歸被告（B, 1953-12）[52]。

　　當(dāng)然，子女對(duì)年老父母的贍養(yǎng)義務(wù)不只是關(guān)聯(lián)于家庭住宅的繼承權(quán)，也直接關(guān)系到生存問(wèn)題。比如，1989年，一位81歲的老太太為養(yǎng)老起訴自己的繼子：她自被告7歲時(shí)開(kāi)始撫養(yǎng)他，1949年被告的父親死亡，仍單獨(dú)繼續(xù)撫養(yǎng)直至其成年。從1962年（當(dāng)時(shí)原告54歲）起，繼子一直供給她糧食和燃料，因而盡到了贍養(yǎng)義務(wù)。然而，1979年因分割家庭住宅而引起原告、原告女兒和被告之間的沖突。原告最后和女兒一起生活，從此被告停止了任何資助。法庭調(diào)解不成。判決中引用了1980年《婚姻法》的兩款規(guī)定：“子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無(wú)勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利”（第15條第三款），以及“繼父和繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定” （第21條第二款）。判決要求被告每月供應(yīng)繼母20元現(xiàn)金和7.5公斤大米，以及承擔(dān)一半的醫(yī)療費(fèi)。訴訟費(fèi)50元也由被告繳納（A, 1989-020）。

　　1985年的《繼承法》正式將繼承權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)結(jié)合起來(lái)，從而即使在引進(jìn)現(xiàn)代西方形式主義法律原則之后，仍然混合了過(guò)去的面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的原則和實(shí)踐。留居在村的兒子而非外嫁的女兒擁有家庭住宅的繼承權(quán)是一種長(zhǎng)期存在的（法律視為正當(dāng)?shù)模┝?xí)慣，因此可以說(shuō)，《繼承法》中的相關(guān)規(guī)定是這種習(xí)慣的正式法典化。而且，盡管傳統(tǒng)的繼承方式與個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性和繼承權(quán)的性別平等這些新的抽象原則之間存在著明顯的矛盾，但立法者們認(rèn)為沒(méi)有必要對(duì)此加以解釋?zhuān)瑐�(gè)中原由與確立無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任時(shí)的情況是一樣的。那些原則在西方大陸形式主義法律那里是帶有普遍性和邏輯一致性的強(qiáng)制要求，在這里則再一次被并入不同思維方式下的法律，這種思維方式將理想化的原則與實(shí)際的適用之間的分叉視為理所當(dāng)然。于是，盡管普遍化的原則得以在成文法中處于首要的位置，但也離不開(kāi)調(diào)整性的補(bǔ)充規(guī)定以適應(yīng)農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)。

　　債與利息

　　在要求償還合法債務(wù)這一點(diǎn)上，不管是帝制時(shí)期還是近現(xiàn)代的中國(guó)法，都與現(xiàn)代西方法律沒(méi)有多大差別；
主要的區(qū)別在于對(duì)待利息的態(tài)度。中國(guó)在這方面也正在逐步適應(yīng)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)，盡管毛澤東時(shí)代否定利息的合法性。

　　大體上，清律對(duì)利息的處理體現(xiàn)了一種生存經(jīng)濟(jì)的邏輯，主要目的是為了控制在生存壓力下發(fā)生的高利借貸。因此清律規(guī)定了3% 的最高月利率，即年利率不超過(guò)36%。它一定程度上允許貨幣資本獲利，但同時(shí)設(shè)定了上限，利息總計(jì)起來(lái)不能超過(guò)本金：“年月雖多，不過(guò)一本一利”（律149）。當(dāng)然，這種利息原則很大程度上反映了清代物價(jià)穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)。

　　國(guó)民黨民法典（和德國(guó)民法典一樣規(guī)定了償還債務(wù)的義務(wù)之后）繼續(xù)保持了對(duì)高利貸的限制，將最高合法年利率限定為20%——“約定利率超過(guò)百分之二十者，債權(quán)人對(duì)于超過(guò)部分之利息無(wú)請(qǐng)求權(quán)”。同時(shí)它也更為充分地接納了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯，規(guī)定“應(yīng)付利息之債務(wù)，其利率未經(jīng)約定，亦無(wú)法律可據(jù)者，周年利率為百分之五”[53]。

　　1949年之后，債務(wù)必須償還的原則不變，但利息問(wèn)題不存在了，這在邏輯上與國(guó)家對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的構(gòu)想是一致的——既然物價(jià)穩(wěn)定且沒(méi)有私人資本，也就沒(méi)有利息問(wèn)題。1986年的《民法通則》只是簡(jiǎn)單地規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，以及“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時(shí)無(wú)力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還；
有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強(qiáng)制償還”（第90、108條）。然而，改革時(shí)期隨著市場(chǎng)化的來(lái)臨，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)帶來(lái)了物價(jià)變化和通貨膨脹，這個(gè)現(xiàn)實(shí)促使中國(guó)的法庭在實(shí)踐中逐步修正毛澤東時(shí)代的構(gòu)想而承認(rèn)了利息的合法性。

　　兩個(gè)縣的抽樣案件中有15個(gè)債務(wù)案例。在來(lái)自1953年A縣的全部5個(gè)案件中，法庭的立場(chǎng)都是債務(wù)必須償還；
其中4個(gè)案件的被告同意在指定的期限內(nèi)償還（A, 1953-21, 012, 018, 019）[54]。

　　50年代初之后，債務(wù)糾紛變得非常罕見(jiàn)，但是在發(fā)生的案件之中，法庭都按照同樣的原則來(lái)處理。比如A縣1965年法庭判定債務(wù)必須償還的兩宗案件中，一宗涉及到一筆1150元的買(mǎi)牛欠款，原告同意作一個(gè)象征性的妥協(xié)，向被告讓價(jià)50元，因?yàn)楹笳哒J(rèn)為已經(jīng)談好的價(jià)格過(guò)高（A, 1965-016）。另一宗涉及兩家國(guó)營(yíng)供銷(xiāo)社，債務(wù)人只需償還全部本金（A, 1965-16）。這些案例中都沒(méi)有出現(xiàn)利息問(wèn)題， 因?yàn)楫?dāng)時(shí)的物價(jià)非常穩(wěn)定。

　　在市場(chǎng)化的80年代，債務(wù)訴訟的數(shù)量大增，幾乎達(dá)到50年代初的頻率。在1989年和1990年的松江縣，債務(wù)案件占全部民事案件數(shù)量的10%[55]。抽樣案件中A縣1988年和1989年的債務(wù)案例有5件，其中4件只要求歸還本金，沒(méi)有牽涉到利息（A, 1988-01; 1989-12, 03, 019）。例如1989年的一個(gè)案例，原告一年前（1988年9月）借給被告2000元作為家庭開(kāi)支，被告用這筆錢(qián)買(mǎi)了20000塊磚。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法庭認(rèn)為債務(wù)必須償還，被告同意償還。案件紀(jì)錄中稱(chēng)，“經(jīng)過(guò)法庭的調(diào)解”，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，被告人1989年7月之前一次性?xún)斶�1000元，此后每月歸還150元直到還清為止。訴訟費(fèi)50元也由被告承擔(dān)（A, 1989-12）。調(diào)解協(xié)議沒(méi)有提到利息，盡管到1990年2月，即原告按規(guī)定的期限全部付清借款的日子，2000元的購(gòu)買(mǎi)力會(huì)和15個(gè)月前最初借款的時(shí)候相差甚遠(yuǎn)。

　　不過(guò)，第五個(gè)案例表明了對(duì)利息的態(tài)度已經(jīng)開(kāi)始轉(zhuǎn)變。這個(gè)案件中，原告同意讓被告拆掉自己住宅的堂屋，拆卸下來(lái)的材料用于后者建新房。雙方將材料作價(jià)150元，但被告只付了50元。原告起訴要求償還余額，外加利息和“催款損失費(fèi)”。法庭成功地說(shuō)服被告同意立即償還100元的余額，另加50元利息，以及繳納30元訴訟費(fèi)（A, 1988-011）。

　　根據(jù)對(duì)松江縣法官們的訪談，他們?cè)诿珴蓶|時(shí)代一般認(rèn)為“償還本金就夠了”。到了90年代，商品化和通貨膨脹促使了對(duì)利息合法性的反思。最高人民法院在1991年作出規(guī)定，民間借貸利率上限不得超過(guò)官方銀行利率的四倍 [56]。法官們談到，在實(shí)踐中，如果借貸協(xié)議本身指定了利息，只要利率不超過(guò)官方銀行利率的兩倍，都是可以接受的（INT93-8）。

　　B縣的案例表明，到了1995年，債務(wù)中包含利息責(zé)任已經(jīng)成為相當(dāng)普遍的情況。比如有一個(gè)案例，被告是一名副鎮(zhèn)長(zhǎng)，向一家小汽車(chē)公司約定以33000元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)了一輛小汽車(chē)，已首付3000元。但此后拒絕支付余款，公司因此提起訴訟。被告聲稱(chēng)，原告沒(méi)有按時(shí)交貨，而且“車(chē)體缸體有毛病”，發(fā)動(dòng)機(jī)又需要更換，又“托了人才把（車(chē)輛登記）手續(xù)辦好”�？偠�言之，他聲稱(chēng)自己已經(jīng)“前后花了六、七千元” 。法庭采取的姿態(tài)是判定他必須支付所欠款項(xiàng)，外加利息。最終，被告同意（結(jié)案報(bào)告稱(chēng)是通過(guò)法庭的“調(diào)解”）支付30000元余額，外加5000元利息，五個(gè)月內(nèi)分兩次付清（B, 1995: 1）。在新的指導(dǎo)原則的形成過(guò)程中，運(yùn)作中的法律再一次表現(xiàn)出重視實(shí)際現(xiàn)實(shí)的立場(chǎng)。將來(lái)法典也許會(huì)加上有關(guān)利息的正式條款。

　　離婚

　　最后看看離婚法的情況，這個(gè)領(lǐng)域值得詳細(xì)討論，因?yàn)橹钡阶罱鼛啄曛�前它都在所有民事案件中占�?jù)最大的比例[57]。另外，中華人民共和國(guó)的官方表達(dá)堅(jiān)持這個(gè)領(lǐng)域比其它民事領(lǐng)域更應(yīng)強(qiáng)調(diào)調(diào)解，幾乎從不判決結(jié)案。和其它民事案件不一樣，無(wú)論是1950 年還是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不僅僅是鼓勵(lì)）所有有爭(zhēng)議的離婚訴訟必須先經(jīng)過(guò)調(diào)解，否則不考慮判決[58]。

　　和民法的其它領(lǐng)域一樣，離婚法當(dāng)中引進(jìn)的原則與實(shí)際的規(guī)定和做法之間有很大的差異。中華人民共和國(guó)有關(guān)婚姻和離婚的法律發(fā)源于1931年的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》，這部法律規(guī)定了性別平等原則（從蘇聯(lián)引進(jìn)）和單方提出離婚便準(zhǔn)予離婚原則。這些規(guī)定招致社會(huì)大多數(shù)的強(qiáng)烈反對(duì)，尤其是農(nóng)民的反對(duì)——因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說(shuō)結(jié)婚是一輩子只負(fù)擔(dān)得起一次的一筆巨大開(kāi)支。農(nóng)村阻力的規(guī)模在1950-1953年針對(duì)舊式婚姻——一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、買(mǎi)賣(mài)婚姻和父母包辦婚姻——的婚姻法運(yùn)動(dòng)中充分顯示了出來(lái)。根據(jù)司法部自己的數(shù)字，在那次運(yùn)動(dòng)中，每年“因婚姻不自由而被殺或自殺”的人數(shù)多達(dá)70000-80000人，主要是農(nóng)村婦女。

　　作為回應(yīng)，中國(guó)共產(chǎn)黨沒(méi)有放棄男女平等原則和單方請(qǐng)求離婚即予離婚的許諾，而是通過(guò)法庭的實(shí)踐尋求實(shí)用的解決方案。為了應(yīng)付來(lái)自農(nóng)村的阻力，1950年《婚姻法》規(guī)定了一個(gè)程序要件——所有有爭(zhēng)議的離婚案都必須先經(jīng)過(guò)調(diào)解。這個(gè)程序要件成為中國(guó)共產(chǎn)黨應(yīng)付離婚糾紛的主要手段。到最后，毛澤東時(shí)代法庭對(duì)離婚抱的是一種強(qiáng)烈的判決性的立場(chǎng)，既可能徑直判決不準(zhǔn)離婚，也可能調(diào)解式地判決不準(zhǔn)離婚——既然法庭試圖“調(diào)解”婚姻關(guān)系時(shí)采取的是一種積極主動(dòng)的乃至違背當(dāng)事人意愿的強(qiáng)制干預(yù)手段。從而，男女平等和離婚自由等外來(lái)的基本原則在實(shí)際的運(yùn)作中被修正了[59]。

　　不準(zhǔn)予離婚的判決。離婚相對(duì)自由的50年代初期之后，法律對(duì)離婚的嚴(yán)格限制可以見(jiàn)于以下案例。1977年，一位妻子起訴要求離婚，之前丈夫因強(qiáng)奸她的未成年堂妹并導(dǎo)致懷孕而被判處5年徒刑。然而男方不愿意離婚。A縣法庭認(rèn)為，根據(jù)國(guó)家政策必須對(duì)罪行相對(duì)“輕微”的罪犯進(jìn)行改造，因此為了有利于改造罪犯，女方應(yīng)當(dāng)撤訴。案件記錄中稱(chēng)：“法院及女方單位領(lǐng)導(dǎo)做了女方工作，為了有利于男方改造，有利于子女，希望女方放棄離婚要求。女方表示相信組織，聽(tīng)組織的話，如男方表現(xiàn)不好，今后還是要離的”（ A, 1977-18）。法庭的立場(chǎng)與1949年后刑法的宗旨是一致的：對(duì)待罪犯應(yīng)該堅(jiān)持教育改造與處罰相結(jié)合的原則[60]。這足以使法庭作出駁回離婚請(qǐng)求的判斷。在這個(gè)案件中，女方是被說(shuō)服“自愿”撤訴的。

　　這個(gè)原則甚至延續(xù)到了離婚自由化的80年代后期。例如，1989年一位婦女起訴離婚，因?yàn)樗�的丈夫是一個(gè)游手好閑的人，不僅喜歡賭博，而且1982年還與婚外異性通奸，1985年更因盜竊罪被判五年徒刑。A縣法庭進(jìn)一步了解到，被告入獄后還“一再要求買(mǎi)這買(mǎi)那，要求寄錢(qián)，原告自己一人收入不夠自己與女兒開(kāi)支” 。但是法庭也發(fā)現(xiàn)“原告主要是怕被告服刑對(duì)女兒今后前途不利”。法官因此認(rèn)定女方不應(yīng)該提出離婚，“被告明年二月就要刑滿(mǎn)，希望她為了子女也為了被告改造起見(jiàn)盡量和好”。原告同意撤訴，同時(shí)說(shuō)明如果丈夫出獄后不能夠重新做人，她將再次提出離婚訴訟。此案因此“調(diào)解”結(jié)案（A, 1989-017）。

　　根據(jù)對(duì)松江縣法官們的訪談，還有一種一貫的但從未正式法典化的判決性立場(chǎng)：如果離婚請(qǐng)求由過(guò)錯(cuò)方提出，而作為受害方的配偶反對(duì)，那么法官一般都會(huì)駁回請(qǐng)求（INT93-9）。這種情形最常發(fā)生于一方與第三者通奸，為了第三者而意圖離開(kāi)配偶。抽樣案件中有兩個(gè)這樣的例子。第一個(gè)案件中，丈夫在1988年提出離婚，表面上的理由是“雙方性格愛(ài)好不同”。他還指責(zé)“女方與岳母、姐姐圍攻毆打自己”。法庭經(jīng)過(guò)調(diào)查了解到，“婚后夫妻關(guān)系融洽，只是男方與同廠女工關(guān)系不正常，見(jiàn)異思遷”。法庭和男方工作單位都認(rèn)為“只要原告與第三者割斷聯(lián)絡(luò)，雙方能和好” 。但男方堅(jiān)持離婚，于是法庭判決不準(zhǔn)離婚（A, 1988-13）。

　　第二個(gè)案件同樣發(fā)生于1988年，女方提出離婚，起因是“與工廠男同事關(guān)系密切”，而丈夫?qū)λ�與第三者親密關(guān)系的粗暴反應(yīng)也更使事態(tài)惡化。法庭認(rèn)為丈夫錯(cuò)在“處理粗暴”，不應(yīng)毆打并用刀威脅女方，但同時(shí)認(rèn)為“女方同異性不適當(dāng)?shù)慕煌鶓?yīng)引起注意”。法庭以女方的過(guò)錯(cuò)為理由判決不準(zhǔn)離婚（A, 1988-14）。

　　這些案例表明法庭對(duì)離婚持有一種限制非常嚴(yán)格的判決性立場(chǎng)。下文中會(huì)看到，到了90年代，離婚自由化成為普遍趨勢(shì)，尤其在涉及第三者的案件中最為明顯。

　　不準(zhǔn)予離婚的調(diào)解式判決。對(duì)于婚姻法在農(nóng)村遇到的阻力，中國(guó)共產(chǎn)黨的主要回應(yīng)是創(chuàng)造了很有特色的毛澤東時(shí)代的“調(diào)解和好”的方法和原則來(lái)處理爭(zhēng)議嚴(yán)重的離婚案。法官必須積極主動(dòng)地下到村里，調(diào)查夫妻的感情基礎(chǔ)和經(jīng)歷，訪問(wèn)其親屬、鄰居和村干部。除非能夠確認(rèn)夫妻感情已經(jīng)完全破裂不可能挽回，法官幾乎必然會(huì)駁回離婚請(qǐng)求，更會(huì)很積極地干預(yù)以達(dá)到和解的結(jié)果。法官的手段既有道德和意識(shí)形態(tài)上的說(shuō)服教育，也有強(qiáng)制措施。比如，向當(dāng)事人解釋法庭不贊成離婚，有時(shí)甚至于直截了當(dāng)宣稱(chēng)如果必要法庭會(huì)判決不準(zhǔn)離婚；
法官還會(huì)通過(guò)親屬、村干部和黨組織來(lái)施加壓力；
有時(shí)候更會(huì)進(jìn)一步以物資刺激打消離婚請(qǐng)求——比如幫助夫婦建房、為丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[61]。

　　這些做法歸根結(jié)底是判決性質(zhì)的，常常強(qiáng)加給離婚請(qǐng)求人使之違心地接受。因此不能簡(jiǎn)單地按英語(yǔ)或傳統(tǒng)中文的習(xí)慣用法來(lái)理解這種“調(diào)解”。稱(chēng)之為“調(diào)解式判決”無(wú)疑更為恰當(dāng)。

　　實(shí)際上，調(diào)解和好是法庭對(duì)所有存在嚴(yán)重爭(zhēng)議的離婚請(qǐng)求的普遍做法。盡管全國(guó)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示有大量經(jīng)調(diào)解或判決準(zhǔn)予離婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女雙方均希望離婚，法庭的實(shí)際作用只是幫助他們解決離婚協(xié)議的具體細(xì)節(jié)[62]。對(duì)于有爭(zhēng)議的離婚請(qǐng)求，法庭的反應(yīng)幾乎總是強(qiáng)制性地調(diào)解和好，如果調(diào)解不成功，則直接判決不準(zhǔn)離婚。1989年，法院系統(tǒng)宣稱(chēng)全部單方申請(qǐng)離婚的案件中約有80%（125000件）是通過(guò)調(diào)解和好而成功解決的，相對(duì)的，判決不準(zhǔn)離婚的只占20%（34000件）；
到了2000年，調(diào)解和好的比重下降，但仍可觀地達(dá)到了“不離”總數(shù)的45%，即89000件，與之相對(duì)的判決不準(zhǔn)離婚有108000件[63]。

　　正如那些數(shù)據(jù)顯示的，毛澤東時(shí)代調(diào)解和好作為處理離婚糾紛的一種手段，重要性直到90年代才開(kāi)始顯著下降（無(wú)論是絕對(duì)數(shù)還是比例數(shù)），同時(shí)法庭過(guò)去所持的嚴(yán)格的判決性立場(chǎng)也出現(xiàn)某種程度的放松。顯而易見(jiàn)，整個(gè)毛澤東時(shí)代的法律制度對(duì)于有爭(zhēng)議的離婚是極其不容準(zhǔn)許的。

　　準(zhǔn)予離婚的判決。在范圍很窄的某些事實(shí)情形中，1949年后的法庭的確也會(huì)不顧一方當(dāng)事人反對(duì)而判決準(zhǔn)許離婚[64]。這類(lèi)案件有助于我們更全面地描繪出中華人民共和國(guó)離婚法實(shí)踐中的判決領(lǐng)域。

　　1953年的抽樣案件比較特殊，因?yàn)樗鼈儼l(fā)生在1950年《婚姻法》剛通過(guò)之后緊接著的反舊式婚姻運(yùn)動(dòng)期間。比如B縣的一個(gè)案件，男方是唐山市工會(huì)組織的一名干部，以妻子“落后自私”為理由提出離婚訴訟。已證實(shí)，女方在年僅10歲時(shí)以童養(yǎng)媳身份嫁到男方家中（在男方22歲時(shí)兩人正式結(jié)婚）。由于時(shí)代的影響，對(duì)于法庭來(lái)說(shuō)，后一個(gè)事實(shí)才是判決準(zhǔn)予離婚的最關(guān)鍵的決定性因素：“封建婚姻制度極不合理又不道德，此種婚姻關(guān)系如再繼續(xù)下去，只有痛苦加深”（ B, 1953-19）。

　　A縣1953年也有一個(gè)類(lèi)似的案件，原告意圖通過(guò)訴訟利用法庭對(duì)不忠的妻子施加壓力。兩年前區(qū)政府曾經(jīng)支持過(guò)男方，處罰了和他人有通奸關(guān)系的女方。當(dāng)時(shí)，區(qū)政府對(duì)女方予以“教育”并命令她與婚外情人斷絕關(guān)系。但是此后夫妻感情并無(wú)改善，女方最近再次離開(kāi)男方。這一次男方提出了訴訟。女方反駁說(shuō)，男方“與惡勢(shì)力為把兄弟”，在后者的強(qiáng)迫下，當(dāng)時(shí)17歲的女方被迫與33歲的男方結(jié)婚；
雙方年齡差距過(guò)大（相差16歲）；
男方經(jīng)常毆打女方，大男子主義令人難以忍受。在時(shí)代的大氣候下，法庭基本上站在女方的一邊：雖然法庭首先譴責(zé)了女方的通奸行為，“女未辦離婚與人通奸，予以批評(píng)教育”，但還是判決準(zhǔn)予離婚，因?yàn)樾禄橐龇ㄟ\(yùn)動(dòng)反對(duì)舊社會(huì)的強(qiáng)迫婚姻和婚內(nèi)虐待行為（A, 1953-01）[65]。

　　另一種準(zhǔn)予離婚的判決涉及因嚴(yán)重犯罪而被判處長(zhǎng)期監(jiān)禁的罪犯，這種情況下要求其配偶與之保持婚姻關(guān)系顯然不切實(shí)際。譬如，1953年的一宗離婚案涉及丈夫因販賣(mài)鴉片被判處12年徒刑，另一宗涉及男方因勾結(jié)日本人獲刑5年（A, 1953-11, 20）。同類(lèi)其它離婚案件中，兩宗涉及丈夫因“反革命”活動(dòng)被判處10年徒刑（A, 1965-012, 11）；
兩宗涉及因慣盜入獄（A, 1977-2, 20）；
一宗涉及丈夫詐騙累犯（A, 1988-17）；
一宗涉及丈夫因強(qiáng)奸罪被判處6年徒刑（A, 1989-10）。

　　還有一種情況法庭也會(huì)判決準(zhǔn)予離婚：如果法庭斷定雙方都希望離婚，但一方意圖在離婚協(xié)議中達(dá)到不合理的要求而堅(jiān)持不同意離婚。在法庭看來(lái)，這種情況下當(dāng)事人反對(duì)離婚并非出于真誠(chéng)希望和好的意愿。例如1953年的一個(gè)案例，一對(duì)年輕的農(nóng)民夫妻婚前互不相識(shí)，婚后也完全無(wú)法相處。他們顯然并未同過(guò)床。失望的公婆指責(zé)兒媳外面有相好，因此不許她回娘家。他們給她下了最后通牒：如果五天之內(nèi)她還不改變心意就要“斗”她。女方于是逃回娘家并起訴要求離婚。法庭查知：“被告自認(rèn)夫妻感情確實(shí)不和，…… 但要求離婚一定要收回訂婚時(shí)之聘禮及結(jié)婚時(shí)所花費(fèi)之損失，否則拖延不離” 。確信和解無(wú)望之后，法庭“為了雙方的前途”，不顧男方的反對(duì)判決準(zhǔn)予離婚（A, 1953-5；
類(lèi)似的案例見(jiàn)A, 1953-16）。又如，一對(duì)夫妻長(zhǎng)期分居，雙方都要求離婚。

但是男方堅(jiān)持要求對(duì)方歸還一半的彩禮和結(jié)婚費(fèi)用（A, 1977-20）。還有一個(gè)案例，男女雙方均希望離婚，但無(wú)法達(dá)成財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，于是法庭以判決定出離婚具體條款（A, 1989-01）。

　　判決準(zhǔn)予離婚最后要討論的一種類(lèi)型是“感情確已破裂”。在毛澤東時(shí)代的法庭里取得這種判決無(wú)疑難度很大。例如1953年的一個(gè)案例，夫妻感情很久以前就已經(jīng)惡化。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　男方是一名農(nóng)民，但非常懶惰，大部分家庭收入靠女方在上海幫傭。女方提出離婚訴訟前一年停止給家里寄錢(qián)；
到1953年，雙方分居已經(jīng)四年，女方和另一名男子一起撫養(yǎng)兩個(gè)小孩。但男方仍然不同意離婚。法庭才認(rèn)定“夫妻感情已破裂到不可挽救的地步”并判決離婚（A, 1953-04）。

　　又如更晚近的一個(gè)案例，男女雙方均為鄉(xiāng)村教師，兩人在文化大革命期間感情變得疏遠(yuǎn)。結(jié)婚時(shí)，女方顯然向男方隱瞞了自己父親的“反革命”政治背景。后來(lái)男方“在文革中寫(xiě)了一封給全公社革命教師的公開(kāi)信從政治上批判女父是歷史反革命，及母、弟等的階級(jí)本質(zhì)”。到1977年女方起訴要求離婚時(shí)，雙方已經(jīng)分居四年。雙方的工作單位多次試圖調(diào)解和好，但于事無(wú)補(bǔ)。法庭認(rèn)定雙方感情無(wú)法挽回，按照結(jié)案報(bào)告中的說(shuō)法：“女方不可能原諒男方曾經(jīng)做過(guò)的事情”。因而法庭在男方的反對(duì)下判決準(zhǔn)予離婚（A, 1977-13）。正如松江縣的兩位法官指出的，法官們普遍認(rèn)為文革期間夫妻一方在政治上攻擊另一方是一種不可諒解的行為，不可能調(diào)解和好（INT93-9）。

　　值得注意的是，上述兩個(gè)案例中的夫妻分居已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)四年。一般說(shuō)來(lái)，毛澤東時(shí)代以及改革初期的法庭對(duì)有爭(zhēng)議的離婚限制非常嚴(yán)格，往往不準(zhǔn)予離婚而堅(jiān)持設(shè)法調(diào)解和好。哈金的得獎(jiǎng)小說(shuō)《等待》[66]（1999）對(duì)這種情形作了戲劇化的描述：小說(shuō)中的主人公孔林醫(yī)生與同事吳曼娜長(zhǎng)期相愛(ài)，盡管他一次又一次地提出離婚，但別無(wú)選擇只能與農(nóng)村的妻子保持婚姻關(guān)系�！暗却�”了足足十八年之后，才最終和曼娜結(jié)婚。

　　離婚法的過(guò)渡時(shí)期。實(shí)質(zhì)性變化到了90年代才出現(xiàn)。在離婚領(lǐng)域，法律變遷的模式與其它民事法律領(lǐng)域能觀察到的情況類(lèi)似：由于事實(shí)情境的變化，需要以新的法律規(guī)定來(lái)適應(yīng)。最初由最高人民法院以試行規(guī)定的形式發(fā)布指示和意見(jiàn)來(lái)指導(dǎo)法庭判決，只有在實(shí)踐中完全驗(yàn)證之后，才正式列為制定法。

　　隨著財(cái)產(chǎn)和債務(wù)案件數(shù)量自50年代初期之后未曾有過(guò)地回升，加上合同糾紛案件的大量出現(xiàn)，法院系統(tǒng)受到嚴(yán)重壓力。因此出現(xiàn)了放棄法官現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查這種制度化的毛澤東時(shí)代程序要件，而代之以依據(jù)訴訟當(dāng)事人當(dāng)庭提供的證據(jù)進(jìn)行判決的“庭審調(diào)查”方法[67]。同樣，為了調(diào)解和好而進(jìn)入社區(qū)積極干涉家庭關(guān)系的毛澤東時(shí)代做法也在新的形勢(shì)下變得不完全符合時(shí)宜。正如松江縣兩位法官在訪談中指出的，“庭審調(diào)查”方法最大的意義在于節(jié)省時(shí)間和提高解決積案的效率（INT93-9）。其結(jié)果是強(qiáng)調(diào)積極干預(yù)的毛澤東時(shí)代調(diào)解的逐漸式微，從而離婚請(qǐng)求更容易獲得準(zhǔn)許。

　　此外，松江縣的法官們還指出，毛澤東時(shí)代法庭高度限制離婚的立場(chǎng)導(dǎo)致的實(shí)際后果也引起了反思。據(jù)他們的觀察，被駁回的離婚案件中，約有一半最終還是離婚的，盡管法庭力圖讓他們達(dá)成和解（INT93-9）[68]。法庭的強(qiáng)烈干涉通常只能迫使離婚請(qǐng)求人暫時(shí)放棄，但還會(huì)一次又一次再來(lái)——這正是哈金的小說(shuō)主人公孔林的經(jīng)歷。

　　當(dāng)然，這些形勢(shì)的變遷和觀念的改變，是一些更大的轉(zhuǎn)變的反映。在過(guò)去的二十年里，黨-政的控制在收縮的同時(shí)，法院系統(tǒng)的作用在擴(kuò)展；
在法律制度自身內(nèi)部，盡管法律對(duì)社會(huì)生活的（橫向）覆蓋面有了很大的擴(kuò)張，但對(duì)私人生活的（垂直）干涉范圍在縮小。

　　伴隨著時(shí)代的變遷和反思，離婚法領(lǐng)域出現(xiàn)了自由化的新規(guī)定，其中最引人注目的是1989年11月最高人民法院發(fā)布的 “十四條”。

1980年的《婚姻法》寬泛地規(guī)定了將夫妻感情作為決定準(zhǔn)許離婚與否的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，“十四條”對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的解釋以指導(dǎo)下級(jí)法院[69]。正如一位接受調(diào)查的人士指出的，夫妻感情象雙舊鞋子，真正的感覺(jué)只有穿著的人才知道。某種程度上，新指導(dǎo)方針的宗旨就是針對(duì)這個(gè)難題的。

　　主要的變化體現(xiàn)在法庭對(duì)夫妻不忠的一方提出的離婚請(qǐng)求的態(tài)度上。1982年，當(dāng)時(shí)任全國(guó)人大法律委員會(huì)主任的法學(xué)家武新宇在提交給全國(guó)人大的一份報(bào)告中，特別指出了以往駁回過(guò)錯(cuò)方離婚請(qǐng)求的做法實(shí)際上是對(duì)婚內(nèi)過(guò)錯(cuò)行為的一種懲罰措施。他認(rèn)為這種做法應(yīng)當(dāng)廢止，此后應(yīng)該通過(guò)其它形式對(duì)婚內(nèi)過(guò)錯(cuò)行為予以懲罰（比如在財(cái)產(chǎn)分割方案中）。他建議，如果夫妻感情確已破裂，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)1980年《婚姻法》的新規(guī)定判決準(zhǔn)予離婚（INT93-9）。1989年的“十四條”規(guī)定得更為明確，“過(guò)錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方又起訴離婚，確無(wú)和好可能的”，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚（第八條）。進(jìn)而，“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿(mǎn)1年，互不履行夫妻義務(wù)的”，再次請(qǐng)求后應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚（第七條）。根據(jù)松江縣兩位法官的總結(jié)，這些指導(dǎo)原則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用情況是，如果是第一次請(qǐng)求法庭會(huì)判決駁回，再次請(qǐng)求時(shí)則會(huì)準(zhǔn)許（INT93-9）。法律的這種適用方式，盡管與離婚極端自由的當(dāng)今美國(guó)相比，仍然是高度限制離婚的，但無(wú)疑也說(shuō)明限制條件已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性的放松，同時(shí)表明了對(duì)一種現(xiàn)實(shí)的承認(rèn)——即國(guó)家對(duì)夫妻婚姻關(guān)系能夠施加的影響其實(shí)是非常有限的。

　　因此， B縣1995年的抽樣案件中就出現(xiàn)了下述案例。女方起訴要求結(jié)束已經(jīng)持續(xù)了10年的婚姻，理由是夫妻雙方缺乏“共同語(yǔ)言”，而且男方“心胸狹隘”，無(wú)端懷疑自己亂搞男女關(guān)系，并借酒毆打自己。男方并不否認(rèn)女方的指控，但反駁女方“與別的男人有不正當(dāng)關(guān)系，兩次被我撞見(jiàn)”，因此女方是過(guò)錯(cuò)方。這個(gè)案件如果發(fā)生在毛澤東時(shí)代，法庭很可能會(huì)積極介入：法官將實(shí)地調(diào)查男方的指控；
如果屬實(shí)，就會(huì)迫使女方改變生活作風(fēng)，當(dāng)然也會(huì)駁回其離婚請(qǐng)求，最主要的原因就是她是過(guò)錯(cuò)方。然而，1995年的B縣法庭準(zhǔn)許了離婚（盡管在離婚協(xié)議中作了有利于作為受害方的丈夫的安排）（B, 1995-10）[70]。

　　“十四條”中的其它規(guī)定也有利于放寬對(duì)離婚的限制。第七條和第十條開(kāi)始承認(rèn)“無(wú)法共同生活”在某些條件下可以成為離婚的理由，比如，第七條“因感情不和分居已滿(mǎn)三年，確無(wú)和好可能的”，可以準(zhǔn)予離婚。又如，第二條允許草率結(jié)婚情況下的離婚，“婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的” 。有一些離婚條件過(guò)去只可能被最低限度地接受，但在1989年的規(guī)定中得到正式認(rèn)可，比如第十條“一方好逸惡勞，有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)的，屢教不改，夫妻難以共同生活的”；
第十一條“一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的”；
以及第十四條“因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的” 。

　　例如B縣1995年的另一個(gè)案件：女方因丈夫虐待她和她（前一次婚姻帶來(lái)的）孩子起訴要求離婚。訴稱(chēng)男方將她“捆綁起來(lái)，嘴里塞上棉花，酷打不止”。男方反駁說(shuō)女方嫁給自己是為了錢(qián)（“因父親交通事故被撞死得了1萬(wàn)多元錢(qián)”），而且常常外出——他懷疑女方是去見(jiàn)前夫，因此才毆打她。在毛澤東時(shí)代，法官處理這類(lèi)案件時(shí)會(huì)下到村里強(qiáng)制丈夫作出改變并以調(diào)解和好結(jié)案。然而，到了1995年，法庭簡(jiǎn)單認(rèn)定“原被告婚前了解不夠，草率結(jié)婚，婚后又沒(méi)有建立起感情”，準(zhǔn)予了離婚請(qǐng)求。由于雙方都愿意，因此以“調(diào)解離婚”結(jié)案（B，1995-5；
類(lèi)似的案例見(jiàn)B，1995-6，8，20）。

　　最后，再看一個(gè)單純因通奸引起離婚的例子，女方起訴要求離婚，訴稱(chēng)兩人結(jié)婚后感情很好，但后來(lái)丈夫亂搞男女關(guān)系，不履行丈夫義務(wù)。男方以?xún)蓚�(gè)孩子為由不同意離婚。法庭證實(shí)男方與村里一名年輕婦女有婚外性關(guān)系。在同樣的情況下，毛澤東時(shí)代的法庭會(huì)通過(guò)親屬和村里盡可能地向犯錯(cuò)的丈夫施加壓力迫使其作出改變，并促成雙方和解。然而B(niǎo)縣法庭認(rèn)定“原被告因雙方性格不投及生活瑣事生氣吵架，夫妻感情已經(jīng)徹底破裂”，因此不考慮被告的反對(duì)判決準(zhǔn)予離婚（B, 1995-19）。

　　毛澤東時(shí)代實(shí)踐的延續(xù)。上述案例并不是說(shuō)人們因此可以隨意離婚。90年代是中國(guó)司法制度的一個(gè)過(guò)渡期，共同作業(yè)的法官們來(lái)自不同的時(shí)代、擁有不同的視野。我們?cè)L談過(guò)的松江縣法官的情況的確就是這樣的：年長(zhǎng)的一位法官只有小學(xué)文化程度，在毛澤東時(shí)代（1969年文革高峰期）從軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)為干部；
另一位法官則是剛從政法院校（華東政法學(xué)院）畢業(yè)的年輕人，完全屬于改革時(shí)期（INT93-8）。在離婚問(wèn)題上，類(lèi)似于這位年輕法官的人可能會(huì)傾向于直接遵循新的“十四條”，而老法官這一類(lèi)人則更有可能繼續(xù)堅(jiān)持毛澤東時(shí)代的立場(chǎng)——盡管法官的職責(zé)已經(jīng)不再要求他們積極干預(yù)以達(dá)到調(diào)解和好的結(jié)果。

　　比如B縣1995年的一個(gè)案例，女方起訴要求離婚，因?yàn)檎煞蛉旧狭速�博惡習(xí)，輸錢(qián)導(dǎo)致家里負(fù)債；
女方勸阻，反而遭其毆打。男方辨稱(chēng)自己只在病得很重的時(shí)候才賭博，且已經(jīng)戒賭一年多；
況且以他目前的健康狀況不能單獨(dú)生活，仍然需要女方的幫助。法庭查明，“原被告婚后感情較好”，而且“又生育兩子，應(yīng)共同撫養(yǎng)好子女”，再者“被告現(xiàn)又有病，需要原告扶助” 。因此認(rèn)定原告的離婚請(qǐng)求“理?yè)?jù)不足”，于是判決不準(zhǔn)離婚（B, 1995-16）。

　　再如另一個(gè)案例，女方提出離婚的理由是丈夫“對(duì)性生活要求迫切”，為此夫妻經(jīng)常吵架。男方一生氣就砸東西，有一次甚至“持菜刀砍壞飯桌”。丈夫否認(rèn)女方的指控，稱(chēng)婚后夫妻感情一直不錯(cuò)，但最近妻子經(jīng)�；啬锛�；
有三次吵架時(shí)其實(shí)是女方動(dòng)手打傷了他。法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這對(duì)夫妻婚前已經(jīng)同居，婚后感情也一直很好，只是“因過(guò)性生活生氣，引起夫妻矛盾”。因此法庭認(rèn)為妻子“應(yīng)珍惜與被告以往的夫妻感情，與被告共同撫養(yǎng)好子女” 。和前面的案例一樣，法庭直接判決不準(zhǔn)予離婚，這顯然不是毛澤東時(shí)代的做法（B, 1995: 17）[71]。

　　此外，90年代的離婚自由化運(yùn)動(dòng)在世紀(jì)之交也引發(fā)了某種后座反應(yīng)，后果就是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在2001年4月的婚姻法修正案中收緊了準(zhǔn)予離婚的條件[72]。修正案增加了“因感情不和分居滿(mǎn)二年”可以確定夫妻“感情確已破裂”的規(guī)定，但實(shí)際上這是一個(gè)保守標(biāo)準(zhǔn)。最近仍然有新的措施可歸結(jié)為自由化的影響，比如2003年10月1日實(shí)施的《結(jié)婚登記條例》不再要求村委會(huì)/居委會(huì)或工作單位出具離婚介紹信，但是這種改變僅適用于雙方同意的離婚，因此不應(yīng)估計(jì)過(guò)高。

　　隨著市場(chǎng)化和黨-政控制弱化的加速，也隨著中國(guó)共產(chǎn)黨強(qiáng)烈反對(duì)離婚的立場(chǎng)的歷史背景條件和考慮因素正在逐漸消退，有關(guān)離婚的法律規(guī)定很可能會(huì)更多地出現(xiàn)自由化，因此離婚也將變得更容易。毛澤東時(shí)代和改革早期獨(dú)具特色的強(qiáng)制性調(diào)解的重要性也在逐漸降低，這也是現(xiàn)實(shí)變化的反映。

　　法律變革和中國(guó)當(dāng)代立法

　　正如上文討論所顯示的，從毛澤東時(shí)代到改革時(shí)期，法律既有變化也有連續(xù)性。在我看來(lái)，連續(xù)性不如變化那么顯而易見(jiàn)，因此我在討論中對(duì)其有所側(cè)重。連續(xù)性的一面特別明顯地體現(xiàn)在民法的各個(gè)“舊”領(lǐng)域之中，即，有關(guān)小農(nóng)家庭財(cái)產(chǎn)與繼承的權(quán)利和義務(wù)、債務(wù)、婚姻，以及不那么明顯的侵權(quán)損害賠償?shù)阮I(lǐng)域。當(dāng)然，極端政治化的土改和文化大革命時(shí)期除外。改革時(shí)期新設(shè)的法律主要體現(xiàn)于為適應(yīng)市場(chǎng)化、私有企業(yè)的高速發(fā)展以及中國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化等等帶來(lái)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化而構(gòu)筑的部門(mén)法：包括合同法（1999年）、商標(biāo)法（1982年）、保險(xiǎn)法（1995年）、個(gè)人所得稅法（1980年；
1993和1999年修訂）、企業(yè)破產(chǎn)法（1986年）和對(duì)外貿(mào)易法（1994年）等等。這些新法律在毛澤東時(shí)代幾乎沒(méi)有先例。

　　撇開(kāi)極端政治化的年代不談，以上縱覽表明，實(shí)際的現(xiàn)實(shí)始終在立法和法律的變化中得到優(yōu)先的考慮。一般說(shuō)來(lái)，新法律條文的制定一般不會(huì)在變化之初出現(xiàn)，而是先由最高人民法院以指示和意見(jiàn)的形式發(fā)布臨時(shí)性的試行規(guī)定指導(dǎo)法庭的行動(dòng)，只有在實(shí)踐中經(jīng)過(guò)一段相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的試驗(yàn)，效果得到全面充分的驗(yàn)證之后，才會(huì)正式寫(xiě)入法典。

　　如我們的抽樣案件所顯示的，將夫妻感情作為決定準(zhǔn)予離婚與否的標(biāo)準(zhǔn)，在50年代初期就已經(jīng)普遍實(shí)行[73]。最高人民法院1950年2月28日以一份意見(jiàn)的形式發(fā)布了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這正是它對(duì)審理離婚案件最初的指導(dǎo)，然而1950年的《婚姻法》完全沒(méi)有提及感情標(biāo)準(zhǔn)（第17條）。適用了三十多年后，直到1980年的《婚姻法》才正式將之納入法典（第25條）。類(lèi)似地，90年代有關(guān)離婚的立法上的變化也是通過(guò)最高人民法院的“十四條”首先出現(xiàn)在法庭實(shí)踐而不是法典中。

感情原則貫穿了這兩個(gè)時(shí)代，始終是離婚法的概念基石。

　　對(duì)借貸利息的處理顯示了同樣的模式。我們已經(jīng)看到，在毛澤東時(shí)代，借款人必須償還的只是本金而不包括利息，這被視為理所當(dāng)然。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　只是隨著市場(chǎng)化的發(fā)展，利息才逐漸合法化，最后由最高人民法院在1991年專(zhuān)門(mén)提出了一個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)：“各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍”[74]。

　　有關(guān)小農(nóng)家庭權(quán)利義務(wù)的法律原則的立法過(guò)程同樣也經(jīng)歷了一段長(zhǎng)期的司法實(shí)踐。我們的案件檔案和華陽(yáng)橋村的實(shí)地調(diào)查表明，社會(huì)習(xí)慣始終是將繼承權(quán)與養(yǎng)老的義務(wù)聯(lián)結(jié)在一起。留家的兒子而非嫁出的女兒繼承家庭住宅，在農(nóng)村是人們普遍認(rèn)為理所當(dāng)然的事情。然而，又一次是要到三十多年后繼承權(quán)與養(yǎng)老義務(wù)之間的關(guān)聯(lián)才被寫(xiě)進(jìn)法律。這中間的年代里，最高人民法院盡管始終在指示中強(qiáng)調(diào)繼承和養(yǎng)老的結(jié)合，但沒(méi)有發(fā)表特定關(guān)于農(nóng)村女兒的意見(jiàn)，而寧愿將問(wèn)題留給當(dāng)?shù)厣鐣?huì)和法庭酌情處理[75]。我們已經(jīng)看到，直到1985年《繼承法》頒布，這個(gè)原則才明確地寫(xiě)入法典。

　　最后，我們的損害賠償案例表明，法律采取了一種立足于解決實(shí)際問(wèn)題的常識(shí)性立場(chǎng)：有過(guò)錯(cuò)的損害和無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害都是實(shí)際現(xiàn)實(shí)中既定的事實(shí)情形。前者可適用有過(guò)錯(cuò)要承擔(dān)賠償責(zé)任的原則，要求對(duì)損害作出等額賠償；
后者適用的原則是，一方受到損害引起的是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，因此對(duì)方盡管沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也要承擔(dān)部分“民事責(zé)任”。

　　從以上討論可以清楚地看出，優(yōu)先考慮解決實(shí)際問(wèn)題絕不是意味著法庭進(jìn)行民事判決時(shí)缺乏指導(dǎo)原則。這類(lèi)司法指導(dǎo)數(shù)量其實(shí)很可觀，其形式包括制定法、最高人民法院的指示和意見(jiàn)以及法官之間的默契。同樣清楚的是，無(wú)論是當(dāng)代的還是帝制時(shí)期的民事法律制度長(zhǎng)期以來(lái)都樂(lè)于訴諸依法判決的途徑，盡管官方表達(dá)強(qiáng)調(diào)的是調(diào)解的優(yōu)越性。

　　問(wèn)題在于如何理解這個(gè)事實(shí)。如果采取一種嚴(yán)格的韋伯式的形式主義立場(chǎng)，就會(huì)強(qiáng)烈主張只能將“判決”理解成普遍的權(quán)利原則向所有的具體事實(shí)情形的法律適用。按照這種狹義解釋?zhuān)�清代的法庭就沒(méi)有民事判決，而當(dāng)代中國(guó)法庭僅在適用外來(lái)形式主義原則時(shí)才有判決。但是這種理解的立場(chǎng)忽視了清代和1949年后中國(guó)用以指導(dǎo)法庭判決的大量存在的法律規(guī)定，盡管基于的邏輯體系非常不同于法律形式主義。而事實(shí)上，無(wú)論清代還是當(dāng)代、無(wú)論過(guò)去還是現(xiàn)在，法庭在處理民事糾紛時(shí)都不只是進(jìn)行“教諭的調(diào)停”。

　　中國(guó)法的邏輯體系支撐的法律推理模式，無(wú)論在清代還是當(dāng)代，都是基于強(qiáng)調(diào)調(diào)解的官方表達(dá)與有規(guī)律地采用判決的法庭實(shí)踐這兩者的結(jié)合。這使得中國(guó)的立法者既能夠?qū)⒗硐牖�的道德主張或�?quán)利原則，也可以將與之有分歧的務(wù)實(shí)的規(guī)范同時(shí)整合到成文法中來(lái)，而無(wú)需解釋其中似乎是相悖的矛盾。本文認(rèn)為，這種思維方式持續(xù)貫穿于最近一百多年來(lái)中國(guó)經(jīng)歷的所有巨變之中。中國(guó)法的思維模式從一開(kāi)始就是與西方大陸法影響很大的形式主義模式不同的，因?yàn)樗鼒?jiān)持主張法律的原則和條文源自具體的事實(shí)情形并與之密不可分，所以不將它們提升到完全普遍化的地位來(lái)涵蓋所有的事實(shí)情形。它反映出一個(gè)基本的假定，即抽象原則不足以解決過(guò)于復(fù)雜多變的實(shí)際現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題。在中華人民共和國(guó)的民事法律制度下，又加上了付諸實(shí)踐的觀念，要求法律原則和條文在寫(xiě)進(jìn)法典之前要以試行規(guī)定的形式在實(shí)踐中經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期驗(yàn)證。

　　韋伯式的法律形式主義要求普遍性原則和法庭實(shí)踐之間保持邏輯上的一致，而中國(guó)式的實(shí)用道德主義卻容許兩者之間的分歧——而且附加的實(shí)用性條文即使與那些普遍原則相抵觸，只要它是符合人們可以看到的實(shí)際現(xiàn)實(shí)，便無(wú)需多加解釋。這同樣可以解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)調(diào)解的道德主義表達(dá)與法庭的判決實(shí)踐為什么能夠共容。事實(shí)上，外來(lái)的最初具有普遍適用性的形式主義權(quán)利原則，在當(dāng)代中國(guó)的法律體制下，已經(jīng)被改造成了可在實(shí)踐中因勢(shì)制宜的道德理想。

　　從法律形式主義的立場(chǎng)來(lái)看，典型的中國(guó)法思維模式，無(wú)論過(guò)去還是現(xiàn)在，都似乎是朦朧不清和邏輯上矛盾的——它是工具主義的、實(shí)質(zhì)主義的、非理性的或韋伯所稱(chēng)的“經(jīng)驗(yàn)主義的”。損害權(quán)利的行為有可能、而且事實(shí)上常常以實(shí)際考慮為借口而被容忍，與以形式主義方式處理合法權(quán)利的法律制度相比較，這種情況在中國(guó)的法律制度中更容易發(fā)生。盡管如此，從事實(shí)到概念到實(shí)踐的中國(guó)法律思維方式，因傾向于將道德性和實(shí)用性結(jié)合起來(lái)，也有某些明顯的優(yōu)點(diǎn)。它為享有非常漫長(zhǎng)壽命的帝制中國(guó)法律體制奠定了基礎(chǔ)；
也為注重調(diào)解的法律制度打下了概念基礎(chǔ)，從而遏制了爭(zhēng)訟好斗行為的泛濫。在最近的年代里，實(shí)用的道德主義也是中國(guó)的法律制度能夠持續(xù)變革、試圖適應(yīng)世界的劇烈轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要原因；
它還使當(dāng)代的中國(guó)法律能夠在同一個(gè)正在演變的制度中同時(shí)容納西方法的形式主義和傳統(tǒng)中國(guó)法的實(shí)用道德主義。相反，嚴(yán)格的形式主義立場(chǎng)，只能恪守邏輯一致性做出一種非此即彼的單一選擇。形式主義的和中國(guó)式的法律可能正面臨著同樣的挑戰(zhàn)，即，在不可侵犯的原則和現(xiàn)實(shí)的必要性之間探索一種適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

　　附

　　訪談材料

　　訪談地點(diǎn)：松江縣華陽(yáng)鎮(zhèn)和華陽(yáng)橋（甘露）村。

　　訪談時(shí)間：1990年9月17-26日、1991年9月13-27日和1993年9月6-10日，上午9-12時(shí)和下午2-5時(shí)。

　　訪談材料在本文中引作 INT （指代“訪談”）、年份和編號(hào)（比如 INT90-6，指1990年第六號(hào)訪談材料）。

　　案件檔案

　　引用A縣案件檔案時(shí)略作A、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40個(gè)案例，分兩批獲得，第一批20個(gè)案例分別編為1-20號(hào)，第二批編為01-020號(hào)（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A縣檔案有法院自己的按年份和結(jié)案日期順序的編號(hào)，但我避免使用法院自己的編號(hào)，同時(shí)略去了當(dāng)事人的姓名，因?yàn)樽罱�的檔案還需保密。

　　引用B縣案件檔案時(shí)略作B、年份及我本人安排的編號(hào)，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20個(gè)案例，分別編為1-20號(hào)，1995年有40個(gè)案例，編為1-40號(hào)。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1]十九世紀(jì)的案件檔案中，“調(diào)解”可與“調(diào)處”、“說(shuō)合”等詞互換使用，比如，“經(jīng)親友調(diào)解/調(diào)處/說(shuō)合”。此前的用語(yǔ)包括 “調(diào)�！薄ⅰ罢f(shuō)合”和“和解”。參見(jiàn)（日）諸橋轍次：《大漢和辭典》，第十卷，504頁(yè)，485頁(yè)；

第八卷，971頁(yè)，東京，大修館書(shū)店，1955-1960。

　　[2] 例如，晉察冀邊區(qū)1944年的一份指示非常明確地區(qū)別了“村調(diào)解”與“區(qū)政府調(diào)處”。參見(jiàn)韓延龍和常兆儒：《中國(guó)新民主主義時(shí)期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編》，第三卷，640～643頁(yè)，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1983。其中的分別正是本文此處對(duì)“調(diào)解”與“調(diào)處”的區(qū)分。對(duì)照之下，中央陜甘寧邊區(qū)則在“民間調(diào)解”之外使用了“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，預(yù)示“調(diào)解”的用法擴(kuò)張之來(lái)臨。參見(jiàn)韓延龍和常兆儒：《中國(guó)新民主主義時(shí)期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編》，第三卷， 630-633頁(yè)。

　　[3] 古漢語(yǔ)用的是“斷”、“斷案”、“斷定”，以及“判”、“判案”、“判決”等；
現(xiàn)代漢語(yǔ)中則主要用“判決”。參看諸橋轍次：《大漢和辭典》，第五卷，648頁(yè)；
第二卷，233頁(yè)，東京，大修館書(shū)店，1955-1960.

　　[4] Philip C. C. Huang，“Court mediation in China, past and present”， in 32.3 Modern China（July 2006）；
中文見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》，載《清華法學(xué)》，第十輯，北京，清華大學(xué)出版社，2007。

　　[5] 例如，Jerome A. Cohen, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, in 2. 1, Journal of Asian and African Studies (April .1967), pp. 54～76; Stanley Lubman , “Mao and mediation: politics and dispute resolution in Communist China”, in 55 California Law Rev.(1967),pp.1284～1359;Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao. chap.3,Stanford,CA:Stanford Univ. Press,1999; Hsiao Kung-ch’uan, Compromise in Imperial China. Seattle: School of International Studies, Univ. of Washington, 1979; Michael Palmer, “The Revival of Mediation in the People’s Republic of China”: (2) Judicial Mediation, in Yearbook on Socialist Legal Systems (1989), pp. 145～171; Donald Clarke, “Dispute Resolution in China”, in 5.2 Journal of Chinese Law (1991), pp. 245～296.

　　[6] 收集這些案例時(shí)，我有意識(shí)地按相同間距抽樣：A縣，分別從1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40個(gè)案例，B縣，分別從這些年各抽取20個(gè)；
另有40個(gè)1995年的案例，用于了解離婚條件有所放松的九十年代的大致情況（因?yàn)樾聶n案還需保密，這里隱去兩個(gè)縣名）。在這340個(gè)案例中，有4個(gè)因殘缺不全而放棄，因此實(shí)際上用到的共336個(gè)。其中200個(gè)是全卷完整的影印件，包括對(duì)當(dāng)事人公開(kāi)的“正卷”和不對(duì)外公開(kāi)的“副卷”，“正卷”中有對(duì)當(dāng)事人及其親屬和鄰居的詢(xún)問(wèn)筆錄，以及法庭調(diào)查記錄和法庭主持的會(huì)談紀(jì)錄；
“副卷”則包含一些對(duì)當(dāng)事人不公開(kāi)的材料，比如法庭與當(dāng)事人工作單位領(lǐng)導(dǎo)的會(huì)談紀(jì)錄，以及由審判長(zhǎng)審查完所有案件材料后撰寫(xiě)的僅在法庭內(nèi)部傳閱的“結(jié)案報(bào)告”。其余136個(gè)案例來(lái)自于檔案館的手寫(xiě)摘要和概要.更全面的說(shuō)明，參見(jiàn)Philip C. C .Huang， “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, in 31.2 Modern China (April .2005)，pp.152～153；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》，載《中國(guó)鄉(xiāng)村研究》，第四輯，北京，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006。

　　[7] Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. Ed. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischoff et al. 2 vols, Berkeley: Univ. of California Press,1968/1978,pp.844～848, p.656, p.976.

　　[8] Max Weber ,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology,p.657.

　　[9] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. p.844-48,p.656, p.976.

　　[10] Max Weber,Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology.p891.

　　[11] Derk Bodde and Morris Clarence,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases. Cambridge, MA: Harvard Univ. Press,1967.

　　[12] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度 における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第40期, 第1卷，74-102頁(yè)，1981。

　　[13] William C.Jones , “Some questions regarding the significance of the general provisions of civil law of the People’s Republic of China”， in 28.2 Harvard International Law Journal(Spring.1987)， pp.309～331.

　　[14] 如《中華民國(guó)民法典》第765條：“所有人于法令限制范圍內(nèi)得自由使用收益處分其所有物并排除他人之干涉”。

　　[15] 所引清律均引自薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉 編校，五冊(cè)，臺(tái)北，中文研究資料中心，1970年刊印。律的編號(hào)從黃靜嘉編校本。

　　[16] Jennifer Michelle Neighbors ,Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. Ph.D. diss., Univ. of California, Los Angeles,2004.

　　[17] 薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，第五冊(cè)， 第四卷，849～857頁(yè)，臺(tái)北，中文研究資料中心，1970。

　　[18] 當(dāng)代西方法律對(duì)殺人罪主要在有預(yù)謀的謀殺罪、有動(dòng)機(jī)的殺人罪和無(wú)動(dòng)機(jī)的殺人罪之間作出區(qū)分（在美國(guó)，通常分別稱(chēng)之為一級(jí)謀殺、二級(jí)謀殺和三級(jí)謀殺）。

　　[19] Jennifer Michelle Neighbors, Criminal Intent and Homicide Law in Qing and Republican China. op. cit.

　　[20]Clifford Geertz, “Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective,” pp. 167 ～234 ,in Geertz, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology, New York, Basic Books，1983.

　　[21] 即使是西方的法庭，其實(shí)也是從這種確認(rèn)事實(shí)的觀點(diǎn)出發(fā)的：兩造的律師確實(shí)是完全為雇主說(shuō)話的“槍手”，但這并不表示法庭之中沒(méi)有真實(shí)性可言，法官和陪審員們的職責(zé)正是要鑒別真?zhèn)?要是法庭真的只不過(guò)是Geertz比喻中的那種狀態(tài)，那可真的是全無(wú)公正可言了.要是一切知識(shí)真的是像Geertz說(shuō)的那樣，我們做歷史的也就不必要參考什么原始文獻(xiàn)、上什么檔案館了，做社會(huì)科學(xué)的也完全沒(méi)有必要做什么實(shí)地調(diào)查了.

　　[22]參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，第八章，上海,上海書(shū)店,2001。

　　[23]參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》。

　　[24] （日）滋賀秀三：《清代訴訟制度 における民事的法源の概括的檢討》，載《東洋史研究》，第 40期，第1卷，74～102頁(yè),1981。

　　[25] 其它案件大多數(shù)都是具狀呈控之后通過(guò)民間調(diào)解解決的. 剩下的407宗案件中，31%的案件（126宗）由當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴而終止，因?yàn)樯鐓^(qū)/宗族調(diào)解（126宗中的114宗）或者當(dāng)事人本身之間的和解（126宗中的12宗）已經(jīng)成功地解決了糾紛。參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，226～227頁(yè)，表A.3；
另外65%的案件（407宗中的264宗）在檔案中沒(méi)有任何結(jié)果而中止，原因是訴訟當(dāng)事人既沒(méi)有申請(qǐng)撤訴也沒(méi)有稟求正式開(kāi)庭，我們可以推測(cè)很多是因?yàn)槊耖g調(diào)解成功或當(dāng)事人彼此達(dá)成和解后沒(méi)有人不厭其煩地回衙門(mén)銷(xiāo)案。參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，116～117 頁(yè)。

　　[26] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，226～227頁(yè)，表A.3；
參看第77頁(yè)。

　　[27] 參見(jiàn)黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》。

　　[28] 汪輝祖：《學(xué)治臆說(shuō)》，載于《從書(shū)集成》，16頁(yè)，上海，商務(wù)印書(shū)館，1939；
參見(jiàn)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，194～195頁(yè)。

　　[29] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，195-196頁(yè)。

　　[30] 胡漢民：《胡漢民先生文集》，847～848頁(yè)，臺(tái)北，中國(guó)國(guó)民黨中央委員會(huì)黨史委員會(huì)，1978；
參見(jiàn)黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，62～64頁(yè)。

　　[31] 參見(jiàn)黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，第四章。

　　[32] 最初是無(wú)限期的回贖權(quán)，1753年之后回贖期限為30年；
參看黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》， 68～70頁(yè)。

　　[33] 參見(jiàn)黃宗智，《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，第五章。

　　[34] 費(fèi)孝通：《家庭結(jié)構(gòu)變動(dòng)中的老年贍養(yǎng)問(wèn)題》，載于《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1983（3），6～15頁(yè)；
參看黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，127頁(yè)。

　　[35] 參見(jiàn)黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，第八章。

　　[36] Mao Tse-tung ,“On the correct handling of contradictions among the people.” in Selected Readings from the Works of Mao Tse-tung. Beijing: Foreign Languages Press,1957/1971, pp. 432～479;中文參見(jiàn)毛澤東：《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾的問(wèn)題》，載于《毛澤東選集》，第五卷，363～402頁(yè),北京,人民出版社，1977。

　　[37] 《中國(guó)法律年鑒》，993頁(yè)，成都,中國(guó)法律年鑒出版社,1990；
甚至直到新世紀(jì)開(kāi)始，經(jīng)歷改革20多年后，仍然有一半的案件被稱(chēng)作是調(diào)解結(jié)案。參見(jiàn)《中國(guó)法律年鑒》，1257頁(yè)，成都,中國(guó)法律年鑒出版社,2001。

　　[38]參見(jiàn)Philip C. C .Huang，“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：
當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》；

亦參見(jiàn)Philip C. C. Huang， “Court mediation in China, past and present”；
中文見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》。

　　[39] 參見(jiàn)Philip C. C .Huang，2006b, “Court mediation in China, past and present”；
中文見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》。

　　[40] 在我的抽樣案件中， 1978年以前的損害賠償案僅有4宗，均明確地判定有過(guò)錯(cuò)（A, 1977-015; B, 1977-4, 6, 14）。

　　[41] 可能會(huì)有讀者覺(jué)得奇怪，既然并發(fā)癥是某種“醫(yī)療事故”造成的，那么她為什么不訴醫(yī)院？在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，狀告一個(gè)作為國(guó)有機(jī)構(gòu)的醫(yī)院顯然不是可行的選擇，因此原告只好起訴一個(gè)個(gè)人。1990年開(kāi)始實(shí)施的《行政訴訟法》在多大程度上改變了這種狀況尚有待進(jìn)一步觀察。

　　[42] 美國(guó)侵權(quán)法中還有一種“嚴(yán)格賠償責(zé)任”(strict liability)原則，按照這個(gè)原則，危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，或者從事具有危險(xiǎn)性的行為的人，可能會(huì)對(duì)其產(chǎn)品或行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，即使原告不能證明其過(guò)失.原告“僅需證明侵權(quán)損害發(fā)生了且被告負(fù)有責(zé)任”，“無(wú)需證明被告的過(guò)失，但原告必須證明被告的產(chǎn)品是有缺陷的�！边@個(gè)原則的實(shí)際意圖是“促使可能的被告人對(duì)每一項(xiàng)可能潛在的危險(xiǎn)采取預(yù)防措施”（ “Strict Liability”，“What Is ‘Strict Liability’?”.發(fā)表日期不明）。因此可以將嚴(yán)格責(zé)任視為過(guò)錯(cuò)責(zé)任的擴(kuò)展（當(dāng)涉及危險(xiǎn)的產(chǎn)品或行為時(shí)，所要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較低），這個(gè)原則與中國(guó)“無(wú)過(guò)錯(cuò)也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的原則也很不一樣.

　　[43] Roderick Phillips, Putting Asunder: A History of Divorce in Western Society. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1988.

　　[44] 參見(jiàn)Philip C. C. Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit. pp.151～203；
中文見(jiàn) 黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[45] 參看Philip C. C Huang，“Court mediation in China, past and present”；
中文見(jiàn)黃宗智：《中國(guó)法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在》,文中對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則與中國(guó)法處理無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的原則有類(lèi)似的比較分析。

　　[46] 在當(dāng)代西方的公司法實(shí)踐中，所有權(quán)實(shí)際上已經(jīng)分解為一種多方共享的“權(quán)利束”，權(quán)利所有人不僅包括股東和經(jīng)營(yíng)者，還包括債券持有者、董事會(huì)，乃至工會(huì)、稅務(wù)當(dāng)局、作為調(diào)控者的政府，以及大供應(yīng)商和大客戶(hù)，等等.更詳細(xì)的討論，見(jiàn)Thomes C. Grey, “The disintegration of property”. in 22 Nomos(1980),pp. 69～85；
參見(jiàn) Cui Zhiyuan, “Particular, universal and infinite: transcending Western centrism and cultural relativism in the third world.” in Leo Marx and Bruce Mazlish (eds.), Progress: Fact or Illusion, Ann Arbor: Univ. of Michigan Press,1996, pp. 141～152；
黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，101～102頁(yè)。

　　[47] 《中華人民共和國(guó)繼承法》的官方英譯本將“繼承法”譯為“Law of Succession”，但“Law of Inheritance”可能是更好的譯法，因?yàn)椤癝uccession”對(duì)應(yīng)的是宗祧繼承，在清代是一種主要的繼承模式，但到了中華人民共和國(guó)時(shí)期則不再如此.Kathryn Bernhardt,Women and Property in China, 960-1949. Stanford, CA: Stanford Univ. Press，1999; 參見(jiàn) 白凱:《中國(guó)的婦女與財(cái)產(chǎn)：
960-1940年》，上海,上海書(shū)店，2005。不過(guò)這里仍然采用官方譯法，本文其它地方對(duì)中華人民共和國(guó)法律的引用同樣如此，除非另有說(shuō)明。

　　[48] A.V.Chayanov ,The Theory of Peasant Economy. Ed. Daniel Thorner, Basile Kerblay, R. E. F. Smith. Madison: Univ. of Wisconsin Press,1966/1986；
參看黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　2～7頁(yè)，中華書(shū)局，1985/2000；
《長(zhǎng)江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》， 5～11頁(yè)，中華書(shū)局1990/2000。

　　[49] 沒(méi)有見(jiàn)到訴親兄弟的案例，這可能是因?yàn)樵谶@種的情況下，人們對(duì)平等繼承原則普遍沒(méi)有爭(zhēng)議。

　　[50] 當(dāng)然，沒(méi)有兒子的家庭常常會(huì)招贅上門(mén).這種習(xí)俗在1949年之前的華陽(yáng)橋村曾經(jīng)相當(dāng)普遍，之后也仍在繼續(xù).這種情況下，留居本村的女兒通常就像兒子那樣繼承父親的財(cái)產(chǎn)。

　　[51] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1279頁(yè), 1286頁(yè), 1292～1293頁(yè)，北京，人民法院出版社，1994。

　　[52] 1976年的一宗案件中，一名已故男子的弟媳、侄媳、侄孫和甥孫向法庭要求繼承他的房子.這名男子鰥居無(wú)后，在鎮(zhèn)衛(wèi)生系統(tǒng)工作至1966年，此后靠每月10元的退休金（從鎮(zhèn)衛(wèi)生院領(lǐng)取）生活，直至1975年死亡.原告?zhèn)冊(cè)谒�生病的時(shí)候曾提供照料，此外并無(wú)贍養(yǎng)幫助.法庭裁定，原告?zhèn)兗炔皇欠ǘɡ^承人（法定繼承人限于死者的配偶、后代、父母，然后是兄弟姐妹、祖父母和外祖父母），也與死者沒(méi)有贍養(yǎng)關(guān)系，因此，原告?zhèn)円�求繼承權(quán)沒(méi)有法律依據(jù)。死者作絕戶(hù)處理，其財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家。

　　[53] 第205條，第203條；
參見(jiàn)黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，第七章。

　　[54] 余下的那個(gè)案件中，雙方都是農(nóng)民——土改中均被劃為“貧農(nóng)”，曾經(jīng)在1947年一起加入一個(gè)（借貸）合會(huì)。通過(guò)這個(gè)會(huì)，原告借給被告1.9石（1石相當(dāng)于160市斤）糙米，約定在1953年3月之前償還本利共3.5石。被告償還2.0石后，認(rèn)為既然會(huì)已經(jīng)解散，自己沒(méi)有義務(wù)再承擔(dān)更多的利息。法庭在判決中先引用了政務(wù)院頒布的《耕區(qū)農(nóng)村債務(wù)糾紛處理辦法》中的一條規(guī)定，過(guò)去的借貸協(xié)議“應(yīng)認(rèn)為繼續(xù)有效”。但考慮到“雙方所合之會(huì)已經(jīng)解散”，且被告已經(jīng)償還2.0石，根據(jù)案件的具體情況，法庭指令被告分兩部分償還余下的債務(wù)：1953年12月1日之前償還0.5石，1954年12月1日之前再償還0.3石，“此后雙方債務(wù)關(guān)系作為中止”。換言之，被告要另外償還0.8石，即原告要求的全部1.6石利息的一半（A, 1953-06）。

　　B縣1953年的一宗債務(wù)案件表明了土改期間階級(jí)革命高峰期的一些特殊情況和因素。原告被“錯(cuò)劃為地主（中農(nóng)錯(cuò)斗戶(hù)）”，此前曾向被告借得7.5石糧食，只還了1.8石。由于背上了階級(jí)敵人這個(gè)包袱，他竟然哀求被告讓他償還余額.但被告（被劃為“中農(nóng)”）擔(dān)心如果自己接受償還，有可能被當(dāng)作放高利貸者，因此居然拒絕接受。然而，到了1953年，事情平息下來(lái)后，被告又要求償還。但這時(shí)已經(jīng)被（正確地）重劃為中農(nóng)的原告認(rèn)為，根據(jù)政府的政策，土改期間發(fā)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)豁免.法庭作出了有利于原告的判決（B, 1953-9）。

　　[55]參見(jiàn)Philip C．C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., p.190；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[56] 最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁(yè)；
參見(jiàn)Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ，p.190；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[57] “經(jīng)濟(jì)”案件（主要是合同糾紛）最終成為民事案件的主要類(lèi)別.1989年有745,267件離婚案和 634,941件合同案.參見(jiàn)《中國(guó)法律年鑒》1990年卷，994頁(yè)，成都，中國(guó)法律年鑒出版社，1990；
到了2003年，“婚姻、家庭和繼承案”合共有1,264,037件，合同糾紛案大大超過(guò)這個(gè)數(shù)字，達(dá)到了2,266,476件．參見(jiàn)《中國(guó)法律年鑒》，2004年卷，1055頁(yè)，成都，中國(guó)法律年鑒出版社，2004．

　　[58] 《婚姻法》[1950] 1959：第17條；
《婚姻法》[1980] 1987：第25條；
參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)法律匯編（1979-1984）》，北京，法律出版社，1985。

　　[59]參見(jiàn)Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit, pp.175～180；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　�。�
參看Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1983; Neil J. Diamant, Revolutionizing the Family: Politics, Love, and Divorce in Urban and Rural China, 1949-1968, Berkeley: Univ. of California Press, 2000。可能會(huì)有人認(rèn)為（例如，Kay Ann Johoson, Women, the Family and Peasant Revolution in China）中國(guó)共產(chǎn)黨的回應(yīng)不僅僅是因?yàn)檗r(nóng)民反對(duì)，也是共產(chǎn)黨的領(lǐng)袖們頑固的（大男子主義）家長(zhǎng)作風(fēng)所致，但是這種論點(diǎn)需要從法庭的實(shí)際行為中尋找論據(jù)支持，否則難以令人盡信。

　　[60] 例如，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)改造條例（1954）》；
《公安部監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則（1982）》：第33、34條；
此外，對(duì)不構(gòu)成犯罪但違反治安管理的人，不用說(shuō)也堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例（1986）》：第四條，載于《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編 （1986）》，北京，法律出版社，1987。

　　[61]參見(jiàn)Philip C. C Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit ., pp.156～166, pp.171～174；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[62]參見(jiàn)Philip C.C Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.167～169；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[63]參見(jiàn)Philip C. C.Huang, “Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.169～170；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[64] 抽樣案件中直接判決離婚的案例A縣有18件，B縣有28件。

　　[65] 一種相關(guān)的現(xiàn)象是中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)干部利用新婚姻法運(yùn)動(dòng)與農(nóng)村的妻子離婚，通常是為了與婚后愛(ài)上的女同志建立新的婚姻關(guān)系。丁玲早在1942年國(guó)際婦女節(jié)發(fā)表的一篇批評(píng)黨內(nèi)男子沙文主義的文章中就提出這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)丁玲，《三八節(jié)有感》，載《解放日?qǐng)?bào)》，1942-3-9。例如，B縣一位黨的“區(qū)專(zhuān)員”上法庭請(qǐng)求離婚，理由是女方“落后的封建思想”導(dǎo)致夫妻感情破裂。法庭已證實(shí)這對(duì)夫妻育有四個(gè)孩子，女方懷上第五個(gè)孩子已四個(gè)月.但是法庭仍然準(zhǔn)許離婚，男方則答應(yīng)將所有家庭財(cái)產(chǎn)及對(duì)孩子們的監(jiān)護(hù)權(quán)給女方（B, 1953-1）。另有三個(gè)案件，地方領(lǐng)導(dǎo)干部以類(lèi)似的理由離成了婚（B, 1953-5, 7, 8）。還有一個(gè)類(lèi)似的案件，一位擔(dān)任婦女委員會(huì)主任的“革命”女同志試圖以丈夫“思想落后”以及“開(kāi)會(huì)都不叫去”為由提出離婚訴訟.法庭準(zhǔn)許離婚，采納的理由是“女方思想進(jìn)步；
被告思想落后，限制原告參加革命工作（B, 1953-20）”。

　　[66] Ha Jin, Waiting, and New York: Pantheon, 1999.

　　[67]參見(jiàn)Philip C. C.Huang,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit.,p.157，p.170；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[68] 1988年，《中國(guó)法制報(bào)》發(fā)表了一篇來(lái)自上海市崇明縣法院的文章，指出1985-1986年被法庭駁回離婚請(qǐng)求的夫妻中，僅有3%的人事后真誠(chéng)希望和解。

轉(zhuǎn)引自Michael Palmer， “The revival of mediation in the People’s Republic of China: (2) judicial mediation”,in Yearbook on Socialist Legal Systems （1989），p169.

　　[69] 這個(gè)指導(dǎo)方針的標(biāo)題全文為“最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)”，全文參見(jiàn)：中華人民共和國(guó)最高人民法院：《司法解釋全集》，1086～1087頁(yè)。

　　[70] 丈夫得到了對(duì)女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)和三間屋的房子，夫妻共有的大件物品如電視機(jī)、冰箱、家具和摩托車(chē)也歸丈夫。

　　[71] 另一個(gè)案例中，妻子從丈夫的一封信中發(fā)現(xiàn)后者“和別的女人有感情”，因此起訴要求離婚，訴狀中稱(chēng)丈夫經(jīng)常很晚才回家。丈夫在答辯狀中稱(chēng)妻子曾在一名男教練指導(dǎo)下練太極劍，有一次直到凌晨?jī)牲c(diǎn)鐘才回家.法庭認(rèn)為這對(duì)夫妻實(shí)際上感情“較好”：男方有悔改表現(xiàn)，曾經(jīng)請(qǐng)求過(guò)女方的原諒和理解，而且一直將工資全數(shù)交給女方保管.基于這些事實(shí)，法庭判決“夫妻感情尚未破裂，駁回女方離婚請(qǐng)求”（B, 1995-9；
類(lèi)似的案例見(jiàn)B, 1995-14）。

　　[72] 即“關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)婚姻法》的決定”， 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，2001年4月28日。

　　[73]參見(jiàn)Philip C C.Huang, 2005,“Divorce law practices and the origins, myths, and realities of judicial ‘mediation’ in China”, op. cit., pp.151～203；
中文見(jiàn)黃宗智：《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》。

　　[74]最高人民法院，《司法解釋全集》，1194頁(yè)。

　　[75]最高人民法院,《司法解釋全集》，1276-1301頁(yè)。

相關(guān)熱詞搜索：判決 中國(guó) 民事 黃宗智