摘要 本文從程序與意識形態(tài)、尤其是個人與社會關(guān)系視角，探討自由主義思潮與程序法理論的關(guān)聯(lián)。自由主義思潮導(dǎo)致程序自由主義理念興起。而隨著自由主義缺陷的不斷展示，程序自由主義局限亦日益明顯，本文從程序權(quán)濫用及規(guī)制、形式平等與實質(zhì)正義矛盾及消解、古典辯論主義新發(fā)展、自由心證主義與法定證據(jù)規(guī)則結(jié)合、當(dāng)事人與法院就程序控制權(quán)重新分配、強化程序?qū)υ挋C制等視角作了論述。

　　關(guān)鍵詞：程序 自由主義 局限

　　司法程序映射出……國家的結(jié)構(gòu)，就象一滴水可以折射出天空一樣。

　　——皮耶羅·卡拉曼德雷伊[1]

　　一、引言：程序與意識形態(tài)

　　莫諾·卡佩萊蒂1970年代就訴訟與意識形態(tài)的關(guān)系有過精辟論述。他提出，“程序，不是純粹的形式，它是各種矛盾的交匯點，是國家政策的接合處，是人類思想碰撞的火花�！盵2]從傳統(tǒng)而言，民事訴訟被視為技術(shù)性法律部門，人們通常從純技術(shù)角度對其進行研究，但任何法律技術(shù)本身皆非目的，沒有任何法律技術(shù)在意識形態(tài)上是中立的，因而有必要對民事訴訟的意識形態(tài)、哲學(xué)背景及社會政治影響進行深入研究。

　　卡佩萊蒂舉例說明了訴訟與意識形態(tài)之間的密切關(guān)系：

　　19世紀(jì)盛行的自由放任主義的模式造就了消極的、超然的法官之哲學(xué)，而本世紀(jì)法官職權(quán)主義的日益增加，則不過映射出這樣一種政治態(tài)度，即在民事訴訟領(lǐng)域，促進國家對個人和社會的社會經(jīng)濟問題日益強化的干預(yù)。完全否定當(dāng)事人合作的義務(wù)，則反映了極端的個人主義哲學(xué)。這類情形在歐美國家的拉丁地區(qū)尤其特出，包括諸如民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)拒絕提供和審查任何證據(jù)、有權(quán)拒絕作證等宣揚“個人自由”的形式。對于現(xiàn)代人而言，這并不是行使個人自由，而意味著個人自由之濫用。[3]

　　從個人與法院關(guān)系而言，程序的秘密主義顯然是壓迫的權(quán)力主義之體現(xiàn)，而18世紀(jì)末至19世紀(jì)中葉爆發(fā)革命的法國和德國宣告了程序的公開主義和言詞主義，并規(guī)定在1848-1849年歐洲革命所形成的憲法文件中。[4]就個人與社會關(guān)系而言，19世紀(jì)末隨自由放任主義思想衰落，新型勞工組織作為一種政治力量登上舞臺，越來越多國家開始社會和福利立法，如1895年《奧地利民事訴訟法典》就體現(xiàn)了民事訴訟的教育和社會福利功能，并深刻影響了其它國家的民事訴訟法。[5]

　　卡佩萊蒂的研究方法受到他老師訴訟法學(xué)泰斗皮耶羅?卡拉曼德雷伊的影響。其代表作《程序與民主主義》[6]一書從法律程序中的正義、邏輯、常識和發(fā)現(xiàn)技術(shù)著手，最終論及程序中個人自由、平等和權(quán)利保護。該書可謂二戰(zhàn)后西方學(xué)者從訴訟法學(xué)視角對自由主義法學(xué)提出全面反省的第一部力作，被西方學(xué)者譽為奠定現(xiàn)代民事訴訟基本思想之精典。本文嘗試承續(xù)其研究進路，從程序與意識形態(tài)、尤其是個人與社會關(guān)系視角入手，對程序法中的自由主義觀念及其局限進行分析。

　　二、程序與自由主義：概念及其關(guān)聯(lián)

　　研究程序自由主義，首先必須明確程序和自由主義的基本內(nèi)涵，為進一步探求其關(guān)聯(lián)提供基礎(chǔ)性分析框架。程序一詞，源于拉丁語processus，依《辭�！方忉�，指“按時間先后或依次安排的工作步驟”。在法學(xué)中，程序主要體現(xiàn)為“按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程”。本文探討以法律程序為核心，并盡可能將視野框定于訴訟程序。當(dāng)然程序機理的相通性，使本文研究無法脫離基本的程序原理而使訴訟程序與其他程序斷然割裂開來。

　　自由主義基礎(chǔ)是個人主義，個體存在先于集體，個人利益高于集體，任何集體最終都是為服務(wù)個人利益而發(fā)展起來的。[7]社會在邏輯上先于且大于國家和政府，社會由個體構(gòu)成，個人不可剝奪的天賦權(quán)利構(gòu)成政府和社會權(quán)力的必要界線。自由主義的核心目標(biāo)，在于以自由主義原則及其衍生制度構(gòu)架解決個人、政府與社會之間的沖突。自由主義一般被界定為強調(diào)自由的學(xué)說，但自由卻可謂所有基礎(chǔ)概念中“最不確定、最難以被準(zhǔn)確理解的術(shù)語�！盵8]對自由主義不適宜作出簡易的定義，從廣義說，它旨在保護個人不受無理的外界限制，

　　邊沁對政府的忠告是“要安靜”。伯克說：“國家的力量只能防止過多的惡，而很少能行積極的善。”美國的杰斐遜則認為：“管得最少的政府就是最好的政府。”……古典自由主義對個人權(quán)利的解釋各有不同，或者把它們說成是“自然的”，不可轉(zhuǎn)讓的（洛克）；
或者把它們說成是“功能的”（邊沁）；
或者說成是“傳統(tǒng)的”（伯克）�？傊�，都是不受外來干預(yù)的。[9]

　　美國學(xué)者薩皮羅認為，“自由主義在所有時代的典型特征是它堅定地相信自由對于實現(xiàn)任何一個值得追求的目標(biāo)都是不可或缺的。對個人自由的深深關(guān)切激發(fā)自由主義反對一切絕對權(quán)力，不論這種權(quán)力來自國家、教會或政黨�！盵10]斯蒂文·霍爾姆斯提出自由主義包含四方面核心規(guī)范：一是個人安全，即強調(diào)壟斷合法暴力權(quán)力的國家機構(gòu)之行為須受到法律監(jiān)督與制約；
二是公正性或普遍性，即同一法律制度適用于所有人；
三是個人自由，即個人享有不受集體或國家制約的廣泛的自由權(quán)；
四是民主，即通過選舉或公開討論方式參與決策的權(quán)利。[11] 英國學(xué)者曼寧(D. J. Manning)強調(diào)自由主義包含若干基本原則：一是平衡原則，即自由主義社會本質(zhì)上是多元的，社會穩(wěn)定與進步依賴于各組成部分間的平衡，權(quán)力、財富、甚至意見的過分集中會威脅平衡；
二是自發(fā)原則，強調(diào)社會的自發(fā)秩序和自由個人的創(chuàng)造性；
三是統(tǒng)一性原則，主張實現(xiàn)某種普遍主義秩序。[12]

　　自由的理念可追溯至古希臘，但自由主義史一般以17世紀(jì)英國革命為起點。個人主義之父霍布斯主張存在普遍意義的個人自然權(quán)利，即自由權(quán)，個人自由指個人“用他自己的判斷和理性認為最適合的手段去做任何事情的自由。”[13]“每個人都有使用自己的權(quán)力、按照本人的意愿保衛(wèi)自己本性的自由�！毕�除人與人象狼一樣的沖突之自然狀態(tài)，是自由主義的目標(biāo)。斯賓諾莎強調(diào)個人在社會的自由權(quán)利，個人自由在他看來并非消極價值，而是最高目標(biāo)。人類獲得自由的途徑并不是擺脫自己行為的必然性和因果性，而在于從外在或強制的必然轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在或自由的必然。洛克奠定了自由主義兩大基石：個人自然權(quán)利及政府須基于被統(tǒng)治者同意的理論，可謂第一個真正具備自由主義特征的思想家。他最先將個人自由置于社會和政府之上，“每個人對其天然的自由所享有的平等權(quán)利，不受制于其他任何人的意志或權(quán)威”，[14]個人不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的天賦權(quán)利構(gòu)成政府權(quán)力的最低限度，故政治上應(yīng)實行分權(quán)和有限政府原則。

　　法國啟蒙運動及后期自由主義思想家以孟德斯鳩、貢斯當(dāng)和托克維爾為代表。孟德斯鳩許多思想是洛克的延伸，他對自由主義理論的貢獻主要是有關(guān)自由與權(quán)力的論述。“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利�！盵15]盧梭深深渴望“自由地支配我自己，做自己的主人”，[16]認為“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”[17]實現(xiàn)個人自由的必要前提在于建立公民社會，個人應(yīng)無條件服從公意，將自己一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給集體，“使每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由�！盵18]強調(diào)“公意”至上性令其步入霍布斯專制主義的后塵。最早系統(tǒng)批判盧梭的是英國保守主義者愛德蒙·柏克。最早從自由主義視角批評盧梭的是貢斯當(dāng)，他提出，盧梭企圖通過民主保證主權(quán)的絕對權(quán)力不侵害個人利益只是不切實際的幻想�！叭魏维F(xiàn)世的權(quán)力都不應(yīng)該是無限的，不論這種權(quán)力屬于人民，屬于人民代表，屬于任何名義的人，還是屬于法律。人民的同意不能使不合法的事情變得合法：人民不能授予任何代表他們自身沒有的權(quán)利�！盵19]托克維爾對自由主義發(fā)展的主要貢獻，是把從貢斯當(dāng)開始的自由主義對大眾民主“多數(shù)暴政”的恐懼發(fā)展為一套系統(tǒng)理論。

　　1740-1790年蘇格蘭啟蒙運動的自由主義思想家以大衛(wèi)·休謨和亞當(dāng)·斯密為代表。休謨摧毀了道德普遍性的哲學(xué)基礎(chǔ)，以經(jīng)驗主義之上溫和的懷疑主義為基石重構(gòu)政治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。[20]亞當(dāng)·斯密極力推崇經(jīng)濟自由主義，主張自由放任，對私人經(jīng)濟活動不加干預(yù)，認為實現(xiàn)個人利益與公共利益和諧的“看不見的手”就是市場。

　　功利主義者以杰爾米·邊沁和約翰·密爾為代表。邊沁的功利主義包含效果主義、功利原則與最大化原則等要素，他激進地把功利主義原則作為衡量個人與集體行為的惟一原則，以及衡量現(xiàn)存法律、政治、經(jīng)濟與社會制度的惟一標(biāo)準(zhǔn)。英國的自由主義經(jīng)近二百年發(fā)展，到密爾已達幾乎完善之地步。他成功地融合了功利原則和自由主義原則，自由主義幾乎所有基本原則，在密爾那里都得到闡述，自由主義所有內(nèi)在矛盾、弱點也都有清楚的暴露，《論自由》被視為自由主義完成的標(biāo)志，因而代表了英國古典自由主義的終結(jié)。

　　通過自由主義歷史脈絡(luò)的簡要梳理可見，自由主義可謂西方近現(xiàn)代主導(dǎo)性意識形態(tài)。正如西方學(xué)者所說，西方現(xiàn)代思想其實只有一套學(xué)說，那就是自由主義。保守主義是要“保守”自由主義取得的成就，激進主義企圖用更激烈的方式實現(xiàn)極端化的自由主義理想。在某種意義上，西方近代思想史就是一部自由主義興起、發(fā)展、受到挑戰(zhàn)的歷史。[21]自由主義思潮深刻地影響著法律制度和思想，程序法也不例外。霍布斯、洛克、孟德斯鳩、邊沁等都是著名法學(xué)家，他們的法律思想影響極大。本文研究框架內(nèi)的程序自由主義，簡言之即程序法的意識形態(tài)基礎(chǔ)。在我看來，程序正義與自由主義精神具有內(nèi)在的一致，故程序自由主義也可謂自由主義在程序法中的表現(xiàn)或者說程序法中的自由主義理念。研究程序自由主義及其局限，主要意義在于，從意識形態(tài)的、文化的、理念的進路走入程序法迷宮，有助于深入理解作為歷史階段、作為文化片斷的法律程序和程序法。

　　哲學(xué)家D·道爾[22]和經(jīng)濟學(xué)家詹姆斯·布坎南曾提出程序自由主義的概念。布坎南打算構(gòu)建一種自由社會的理論，試圖用一種霍布斯式的架構(gòu)來證明古典自由主義的理性。其論證圍繞三個相關(guān)概念而建立起來：一致；
帕累托最優(yōu)；
法律、政策及制度演變的程序性方法，第三個概念即所謂的程序自由主義。他主張，一個社會哲學(xué)家（更具體地說，一個自由派哲學(xué)家）應(yīng)關(guān)心程序或過程，即規(guī)則和原則，而不是關(guān)心“最終狀況”，即社會結(jié)果或社會事務(wù)本身。在《自由的限制》一書中他寫道：“作為一個經(jīng)濟學(xué)家，我的自然傾向是將最終的價值置于過程或程序之上�！绷_伯特·諾齊克對布坎南的程序自由主義作過批判。[23]這一理論框架對本文也頗有啟發(fā)。

　　三、程序自由主義的興起：理念及其滲透

　�。ㄒ唬┳杂芍髁x與程序自治

　　自由主義以前，在霍布豪斯看來，是權(quán)力主義時期。[24]權(quán)力主義對應(yīng)前現(xiàn)代訴訟制度，內(nèi)在著權(quán)力主義的程序理念，包括神明裁判、秘密主義、書面主義、法定證據(jù)等。隨著自由主義的興起，程序理念漸進地演變。這種演變與其說是規(guī)則制訂的邏輯推演之結(jié)果，更不如說是一個內(nèi)在的自然演變過程。

　　一部分古典自由主義者主張“最小國家”，政府作用僅限于消極地保護個人權(quán)利，即扮演所謂“守夜人”角色，政府不應(yīng)提供任何社會性服務(wù)，也不應(yīng)試圖實現(xiàn)社會正義。如洪堡、斯賓諾莎、弗里德利�！す�耶克、路德維�！ゑT·米塞斯、羅伯特·諾齊克、詹姆斯·布坎南、布魯諾·利昂尼、穆瑞·羅斯巴德、愛恩·蘭德、大衛(wèi)·弗里德曼、布魯斯·本森。諾齊克主張，“一種最弱意義、最少管事的國家是能夠在道德上得到證明的”，“國家不能管更多的事，而只能到此為止，再管就要侵犯到個人的權(quán)利，因而在道德上就是不可證明”，“最少管事的國家是能夠鼓舞人，使人振奮的�！盵25]

　　主張除保護性功能外再無其它職能的“守夜人”國家，相應(yīng)的司法理念則從最弱意義的國家自然引申至最少管事的法院，即除中立性裁判權(quán)能外再無其他功能的法院，法院職權(quán)主義在道德上難以得到正當(dāng)性證明。[26]在19世紀(jì)古典自由主義背景下，自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、公開主義、言詞主義、自由心證主義為理想范式的程序自由主義達到顛峰，實行程序自治，當(dāng)事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊和防御。

　　不過，多數(shù)古典自由主義者主張“有限政府”，即國家、政府的權(quán)力有限并受制約。有限政府和最小國家的共同點是強調(diào)國家較少干預(yù)社會和市場，以全能政府為共同敵人，強調(diào)社會的自發(fā)性。但前者強調(diào)政府除消極保護個人權(quán)利外，還應(yīng)履行為社會提供特定服務(wù)之職能。與此相應(yīng)，司法則以維護訴訟程序順利展開為基本理念。(點擊此處閱讀下一頁)

　　法院掌握有限職權(quán)，引導(dǎo)訴訟程序進行，以維護基本的司法公正，保障程序機制順利運作。自由主義不僅強調(diào)有限政府，而且主張有效政府，反映在司法上則是強調(diào)法院程序管理的有效性。

　　程序自由理念在英美法系基本上是一直占據(jù)主導(dǎo)地位，只是近幾十年來的司法改革開始有所改變。歐洲資產(chǎn)階級革命后19世紀(jì)法典編纂運動中，許多國家的民事訴訟法典也體現(xiàn)自由主義的思想。程序自由主義理念在民事訴訟中體現(xiàn)主要包括如下方面：

　　1.什么是民事訴訟？依據(jù)程序自由主義理念，民事訴訟被視作當(dāng)事人私人的事情(Privatsache der Parteien)。而這一概念顯然為1806年《法國民事訴訟法典》確認，正如私法自治原則為《法國民法典》規(guī)定一樣。同時，個人主義的民事訴訟概念，也是1865年《意大利民事訴訟法典》和1877年《德國民事訴訟法典》之基礎(chǔ)。[27]在民事訴訟理論發(fā)達的法國，學(xué)者認為，民事訴訟程序旨在確保人們自由、平等、博愛地“訴諸司法”，從而通過司法實現(xiàn)正義。自由、平等、博愛被視為研究民事訴訟程序的鑰匙。比如，訴權(quán)就是在自由概念指導(dǎo)下的一套理論，它包括三個層次，在基本自由意義上“自由訴諸司法的權(quán)利”，在訴訟程序?qū)用妗斑M行訴訟的權(quán)力”，在實施程序的層面進行請求與防御的特別訴訟行為之權(quán)力。訴權(quán)是保護人們基本自由的優(yōu)先工具，訴訟權(quán)利是人們基本自由的表現(xiàn)。[28]

　　2.什么是法院？卡佩萊蒂曾從比較法視角對此作過歸納。他認為，關(guān)于“法院”、“法官”和“司法”的概念存在著數(shù)千種定義，而在比較法學(xué)者眼里，沒有哪一個定義是絕對的。而現(xiàn)代社會確實存在某種關(guān)于“法官”和“法院”的約定，“法官”和“法院”的存在須以具備以下二個特性為前提：一是裁判機構(gòu)，即以公平為核心的組織保障，法院從當(dāng)事人及其案件中游離出來，且具備超越當(dāng)事人及其案件之地位；
二是組織程序，即裁判機構(gòu)在審判中須遵循的特定的基本程序規(guī)則，主要以聽訊權(quán)為核心。對第一個特性，他解釋道，公正包括許多必備要件，而顯然這些要件很容易變化，“它首先取決于一個國家的憲法結(jié)構(gòu)和占主導(dǎo)地位的政治意識形態(tài)。[29]比如，19世紀(jì)的“自由主義國家”造就了分離的、獨立的組織制度(法院)和人(審判人員)集中行使司法功能的趨勢�！钡�這種法院和法官與其他政府機構(gòu)相互分離、彼此獨立并非是公平的絕對要件。他的例子是，專制國家亦存在司法裁判�！斑M而，在社會主義國家乃至眾多西方國家日益涌現(xiàn)出這樣一種潮流：拋棄19世紀(jì)嚴(yán)格的三權(quán)分立的自由主義理想，將裁判職能授予構(gòu)成現(xiàn)行行政機構(gòu)的一部分或至少不完全獨立于行政的機構(gòu)�！� [30]

　　3.辯論主義和處分主義。西方民事訴訟理論通常認為，解決私權(quán)糾紛的民事訴訟應(yīng)實行當(dāng)事人主義訴訟模式，其中尤其體現(xiàn)為辯論主義和處分主義原則，這些體現(xiàn)了自由主義理念。辯論主義，一般指只有當(dāng)事人在訴訟中提出的事實并經(jīng)辯論，才能作為法院判決依據(jù)�；�本內(nèi)容包括：一是直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人未主張過的事實作為裁判的事實依據(jù)；
二是法院應(yīng)將當(dāng)事人無爭議的事實作為裁判的事實依據(jù)；
三是法院對證據(jù)調(diào)查僅限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實，即使法院可依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)，亦只能限定于當(dāng)事人主張的范圍之內(nèi)。

　　廣義的辯論主義包括處分主義，指不僅判決依據(jù)的事實須由當(dāng)事人提供或主張，而且訴訟的發(fā)生、發(fā)展、消滅均按照當(dāng)事人的意思。[31]自由首先是“處分原則”，包括“引導(dǎo)訴訟的自由”、“提出證據(jù)的自由”、“暫時中止訴訟的自由”以及“最終停止訴訟的自由”等。[32]當(dāng)事人在民事訴訟中對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的支配還包括：訴訟請求的范圍由當(dāng)事人自行決定，當(dāng)事人未提出的事項法院不能裁判；
當(dāng)事人在訴訟中可變更、撤回和追加訴訟請求；
原告可放棄訴訟請求，被告可承認原告的訴訟請求，當(dāng)事人可在訴訟中和解。就處分主義與辯論主義的區(qū)別而言，處分主義強調(diào)當(dāng)事人對自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由支配，通過肯定當(dāng)事人的處分權(quán)來間接確定法院在訴訟程序中的作用，從訴訟程序的動態(tài)如程序啟動和終結(jié)來限制法院，使法院處于相對被動地位，而辯論主義則是從裁判依據(jù)的靜態(tài)限制法院。

　　4.合意機制。合意機制乃是辯論主義與處分主義的合理延伸。在對抗制訴訟中，當(dāng)事人可以斗爭，但這種斗爭又不是絕對的爭斗，對抗中仍存在合作，當(dāng)事人擁有以合意機制處理糾紛的自主權(quán)，如當(dāng)事人可達成和解、接受第三方調(diào)解等。合意機制當(dāng)然也體現(xiàn)了程序自治和程序自由主義。

　�。ǘ�）自由主義與程序公開

　　在中世紀(jì)歐洲，羅馬教會法訴訟程序是教會法院和王室法院采用的訴訟程序，直至法國大革命前后。其典型特征包括：一是書面材料在訴訟程序中占絕對優(yōu)勢，正如拉丁語所言，“Quod non est in actis non est in mundo（未轉(zhuǎn)化為書面形式的東西不存于世）”。二是法院與信息來源不發(fā)生直接、公開的接觸，詢問官、公證人等秘密訊問證人，法官排他性地依書面記錄裁決。[33]

　　英國星座法院以及革命前的歐洲大陸廣為推行程序秘密主義，赤裸地展示了對自由壓制的權(quán)力主義和專制主義，與秘密審判相伴的書面主義，則是對自由表達的人為抑制。這些都與自由主義觀念相悖。18世紀(jì)末至19世紀(jì)中葉歐洲革命爆發(fā)后，也伴隨自由主義思潮的興盛，歐洲國家先后廢除了程序的秘密主義、書面主義，確立程序的公開主義原則。公開主義，可謂自由的司法裁判之偉大理想，是對秘密審判制度的徹底反判。而在宣示公開主義的同時，也常常堅持言詞主義，因為只有言詞審理才能真正公開。

　　公開主義、甚至在更廣的范圍內(nèi)連同言詞主義，皆緣于針對國家專制而日益出現(xiàn)的個人主義理想之外在體現(xiàn)，同時也緣于司法裁判制度受制于法治國家之控制，因而，這二個原則被譽為發(fā)達社會的基本要素。公開主義與言詞主義被視為使司法裁判制度更貼近于人民的必要手段。[34]

　　上述原則的變化明顯體現(xiàn)在19世紀(jì)法典編纂運動中。這一時期所產(chǎn)生的幾乎所有訴訟法典，如法國1806年《民事訴訟法典》、瑞士1819年《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等，[35]其特點皆可簡潔概括為以言詞主義為旗幟，以直接主義、自由心證和集中主義為目標(biāo)。

　　盡管許多國家的憲法、民事訴訟法典以及國際文件宣示了公開主義和言詞主義原則，但這二項原則亦有較多例外。比如，為維護國家利益和社會公益，涉及國家機密案件、涉及當(dāng)事人隱私案件、未成年人案件等，應(yīng)該或者可以不公開審理。同樣，言詞主義也并不意味著在民事訴訟中完全排除書面材料，在簡易程序等特定程序中，亦可無須經(jīng)口頭陳詞而作出判決。該原則核心在于，法官與當(dāng)事人(而非僅僅通過律師)和證人直接發(fā)生聯(lián)系。但這些例外并非與自由主義理念相悖，因為幾乎所有的自由主義者從未聲稱存在無限度的自由，在推崇自由的同時，自由主義也尊重其他必須保護的價值。

　�。ㄈ�）自由主義平等與程序平等

　　自由主義忽視平等嗎？事實上以個人主義為基礎(chǔ)的自由主義必然衍生出平等原則，因為個人主義所指的人就是抽象的、普遍的、無特權(quán)的個體，自由主義本質(zhì)上是一種普遍主義，它自始至終強調(diào)權(quán)利平等、形式平等，但多數(shù)自由主義者不接受實質(zhì)平等的主張。薩皮羅指出：

　　平等是自由主義的另一條基本原則。自由主義宣布所有人一律平等。當(dāng)然，不應(yīng)忘記，這種平等并不意味著所有人有同樣的能力、同樣的道德理解力或同樣的個人魅力。它的含義是，所有人在法律面前有同等的權(quán)利，有權(quán)享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特權(quán)或強加給另一些人特殊的歧視；
不論一項法律的目的是援助、保護或懲罰，它必須對所有人一視同仁。自由主義向所有特權(quán)發(fā)起無休止的攻擊，不管這些特權(quán)是基于出身、財富、種族、教義或性別。在自由主義看來，這些特權(quán)是對個人發(fā)展的人為障礙。[36]

　　霍布斯、洛克、盧梭等自然法學(xué)者提出人生而平等；
邊沁強調(diào)功利計算的方式是把每個人當(dāng)作一個人計算，任何人都不能在計算中占據(jù)超過一個人的份量；
康德則強調(diào)所有人擁有理性意志，具有同等道德價值，任何人都不能將其他人作為實現(xiàn)自己目標(biāo)之手段。葛德文、[37]哈特、[38]弗蘭克納[39]等許多學(xué)者主張正義即平等。自格林的新自由主義理論開始關(guān)注平等問題以來，自由主義主流已逐步認同一定程度社會正義的必要性，只是社會平等應(yīng)限制在最低限度。自由主義對平等原則的認同代表了自由主義與保守主義的根本分野，而近幾十年來自由主義內(nèi)部的激烈論爭也主要聚焦于平等問題。以羅爾斯、德沃金為代表的自由平等主義強調(diào)，自由主義社會必須考慮正義問題，正義的核心是平等。羅爾斯在《正義論》中提出正義的兩條原則都與實質(zhì)性平等有關(guān)，一是平等自由原則，即每個人對與所有人都擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；
二是差別原則與機會公正平等原則，前者指與正義的儲存原則一致情況下，適合于最少受惠者的最大利益；
后者依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。[40]德沃金甚至還抱怨羅爾斯對平等原則強調(diào)不夠。而以諾齊克為代表的極端自由主義者斷然否定羅爾斯有關(guān)分配正義的原則。古典經(jīng)濟自由主義代表哈耶克不承認人在事實上的平等，而主張“人生而不同�！盵41]法律面前人人平等是惟一可接受的平等：一般性法律規(guī)則和一般性行為規(guī)則的平等，乃是有助于自由的惟一一種平等，也就是我們能夠在不摧毀自由的同時所確保的惟一一種平等。自由不僅與任何其他種類的平等毫無關(guān)系，而且還必定會在許多方面產(chǎn)生不平等。[42]

　　自由主義主張的形式平等正是民事訴訟所需要的程序平等和對等，即當(dāng)事人雙方在形式上、程序上完全平等，享受對等的訴訟權(quán)利，可以絕對形式公平地運用程序技巧進行訴訟爭斗。正如一位學(xué)者所說：

　　一位勤奮的律師進入法庭時可能對自己的案件已做充分準(zhǔn)備，但對于對方案件的確切性質(zhì)卻常常一無所知，因而關(guān)于如何應(yīng)對也就毫無準(zhǔn)備，突然襲擊乃是審判中的合法策略。訴訟被視為一種比賽或比武，每一方的律師都竭力為其當(dāng)事人而奮戰(zhàn)。比賽的原理是：當(dāng)司法戰(zhàn)場上塵埃落定時，正義自然會以勝利者的姿態(tài)顯現(xiàn)。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對律師的杰出技巧的獎賞，而不是對案件的實質(zhì)所作的宣判。[43]

　　自由主義的平等決定了民事訴訟一項基本原則——當(dāng)事人平等與對等原則。當(dāng)事人在訴訟中所處地位平等，無論當(dāng)事人社會地位如何，皆平等享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人在訴訟中擁有平等對話、充分陳述之機會，訴訟武器以及在訴訟中的攻擊和防御平等和對等。不同國籍、無國籍的當(dāng)事人進行民事訴訟時，訴訟地位也與本國當(dāng)事人相同。而裁判機關(guān)居于中立地位，通過當(dāng)事人雙方自由、平等的訴訟對抗，查明事實，正確適用法律，作出公正的裁判。

　　(四)自由主義與事實發(fā)現(xiàn)

　　羅馬教會法訴訟程序?qū)嵭蟹ǘㄗC據(jù)制度。高貴人的證言優(yōu)于普通人證言，僧侶的證言優(yōu)于俗人證言，富人的證言優(yōu)于窮人證言，老人的證言優(yōu)于年輕人證言，基督徒的證言優(yōu)于猶太人證言。除教皇外，一個證人不是一個完全的證據(jù)，兩個證人相一致的證言構(gòu)成一個充分證據(jù)，五個或七個傳聞證據(jù)也構(gòu)成一個完全證據(jù)，對法院有拘束力。不管有多少個女人作證，皆不得采信，至少需一個男人的證言作補充。一切證據(jù)效力皆按數(shù)值比例由法律預(yù)先確定為充分的證據(jù)、二分之一、四分之一、八分之一證據(jù)。法官職責(zé)在于計算證據(jù)，而非衡量證據(jù)。

　　法定證據(jù)顯然是權(quán)力主義、等級制度和社會不平等在程序領(lǐng)域的映射和結(jié)晶，也是一種先驗的、經(jīng)院式思維方法論的直接反映。文藝復(fù)興促使人類思維飛躍到現(xiàn)代的科學(xué)方法論，這一革命性變革當(dāng)然也在程序法和證據(jù)法上得到反映。同樣在歐洲革命后，歐洲大陸國家先后廢除了法定證據(jù)制度，在證據(jù)評價上采納自由心證主義。所謂自由心證主義，“指一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預(yù)先作出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度�！盵44]自由心證主義的核心，在于透過法官自由心證的形成而發(fā)現(xiàn)真實，對證據(jù)證明力的大小，對證據(jù)的取舍是法官依據(jù)自己的良心來加以確認，不受權(quán)威制約，不受外力干預(yù)。從歷史視角而言，自由心證主義雖不直接淵源于自由主義思想，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但其制度形成背景與資產(chǎn)階級革命、科學(xué)認識論的形成不無關(guān)聯(lián)，其內(nèi)在理念當(dāng)然亦映射了自由主義精神。

　　（五）自由主義與民事訴訟的一體化

　　就國家間的關(guān)系而言，伴隨國際化、全球化、信息化潮流，民事訴訟法也出現(xiàn)了一體化動向，各國普遍更自由地承認國外立法和司法行為的效力。這種自由精神體現(xiàn)在民事訴訟方面，是各國日益轉(zhuǎn)變的全球化思維和國際合作態(tài)度。在外國法的適用、涉外管轄、域外取證、以及仲裁裁決和外國判決的承認與執(zhí)行方面，已經(jīng)制訂了一些國際公約。目前有關(guān)民商事程序的主要公約包括：1954年《民事訴訟程序公約》；
1961年《關(guān)于取消要求外國公文書認證的公約》；
1965年《關(guān)于民商事案件中司法和司法外文書的國外送達公約》；
1970年《關(guān)于民商事案件國外調(diào)取證據(jù)海牙公約》；
1980年《國際司法救助公約》以及1979年《美洲國家間關(guān)于外國判決和仲裁裁決域外效力的公約》等。進而，美國法學(xué)會、國際統(tǒng)一私法學(xué)會還發(fā)起了《跨國民事訴訟規(guī)則》項目。[45]正如國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法一體化一樣，訴訟程序的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)將作為世界級課題，受到全球法學(xué)界關(guān)注。

　�。�六）自由主義與民事程序目的

　　程序自由主義興起的一個重要因素，是與民事訴訟解決私權(quán)糾紛之目的相映襯的。程序自由可謂民事程序的本能要求，自由主義與之有天然的親和力。民事訴訟的本質(zhì)可簡結(jié)地歸納為：對抗與自主。社會沖突的司法救濟，決定訴訟的對抗制性質(zhì)以及對抗制的對抗本質(zhì)，同時，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。自然正義是民事訴訟程序運作的基礎(chǔ)，借助經(jīng)驗主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對抗制民事訴訟的基本理念。對抗制是民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運行的車輪。對抗與自主，這兩種理念完完全全屬于純粹的古典自由主義范疇。古典自由主義基礎(chǔ)上的訴訟模式即為傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義訴訟模式，基本法理是將當(dāng)事人雙方設(shè)計為對立和對抗的兩造，盡可能搜集和使用于己有利的證據(jù)，即堅持“司法競技理論”。

　　四、程序自由主義的局限

　�。ㄒ唬┳杂芍髁x的局限

　　古典自由主義認為，自由、生命和財產(chǎn)是人的天賦權(quán)利，政府存在的意義就在于保護個人權(quán)利，對個人自由干涉便是專制，進而提出權(quán)力制衡與有限政府的理論。但古典自由主義在推崇個人自由時忽視了社會整體目的，將社會價值片面理解為個人價值的簡單相加，一定程度上導(dǎo)致個人價值與社會價值的背離，使個人自由陷入自身所設(shè)的困境中。當(dāng)然，自由主義本身并不鼓吹無限制的自由，它區(qū)別于無政府主義，而強調(diào)法治下的自由，追求自由與秩序之間的衡平。但自由主義所主張的自由，仍非常寬泛。

　　最早系統(tǒng)批評自由主義的學(xué)者以法國的梅斯特爾與英國的柏克為代表。梅斯特爾一是猛烈攻擊個人主義，主張人并非生而自由，人在本質(zhì)上是非理性的，個人主義削弱了社會穩(wěn)定與秩序的基礎(chǔ)；
二是批評自由主義削弱了社會賴以維系自身存在的宗教、信仰及價值觀；
三是削弱了社群，而沒有社會依歸的個人是內(nèi)在世界孤獨且充滿矛盾的個人。德國學(xué)者卡爾·斯密特批評自由主義在關(guān)鍵時刻無法作出決斷，多元主義可能導(dǎo)致國家內(nèi)亂甚至內(nèi)戰(zhàn)，自由主義導(dǎo)致人們將全部注意力集中于私人生活，追求消費主義，漠視公共領(lǐng)域。

　　約翰·密爾結(jié)合徹底修正的功利主義原則對古典自由主義作了系統(tǒng)的批判改造，推動了古典自由主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。他主張相對節(jié)制的個人自由，即“社會所能合法施用于個人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”，[46]他人的自由自然構(gòu)成個人自由發(fā)展的最大限度，為保障自由消除專制，應(yīng)進一步完善代議制民主。個人是社會和歷史的主體，社會價值歸根結(jié)底在于組成社會的個人的價值，而個人自由也應(yīng)有利于增進社會整體福利。他力圖調(diào)和傳統(tǒng)的個人主義與整體主義間的尖銳沖突�！暗�如古典自由主義理論一樣，密爾從抽象的政治原則出發(fā)，給“私人領(lǐng)域”與“公共領(lǐng)域”劃定界限，意圖藉此構(gòu)建起相對具體的政治體制，使個人發(fā)展與社會進步相互促進、并行不悖，但事實上這種理論只是虛構(gòu)的所謂合理“邊界”，本質(zhì)上無法真正消解個人與國家、社會之間的沖突。[47]英國最高法院法官戴維林勛爵(Lord Devlin)對密爾的核心批評就是，密爾以一種機械主義的方式理解社會，只強調(diào)對某一特定人或群體的傷害，全然不顧對社會的傷害。[48]英國對古典自由主義的全面批評及詮釋以牛津唯心主義為高潮，代表人物是格林，其突出貢獻是倡導(dǎo)積極自由理念。

　　“19世紀(jì)可被稱為自由主義時代，但是到了這個世紀(jì)的末葉，這項偉大運動卻大大地衰落了。無論在國內(nèi)還是國外，那些代表白由主義思想的人都遭到了毀滅性的失敗�！盵49]一戰(zhàn)既嚴(yán)重沖擊了西方文明，也毀滅了自由主義理想，自由主義衰落之勢難以阻擋。二戰(zhàn)后自由主義在對極權(quán)主義、烏托邦主義的批評中復(fù)興，古典經(jīng)濟自由主義或者說新自由主義的復(fù)興以哈耶克為代表，自由主義政治哲學(xué)的復(fù)興以羅爾斯為代表。新自由主義本質(zhì)上仍屬自由主義。

　　面對自由主義思想體系，近幾十年來興起了保守主義、社群主義等學(xué)說。保守主義批評自由主義只強調(diào)個人權(quán)利、價值，忽視了宗教、社群和道德，會削弱維系社會穩(wěn)定前提的價值，整個社會因此可能喪失涂爾干所說的“社會團結(jié)”。當(dāng)代社群主義1970年代在美國興起，以桑德爾、麥金太爾、泰勒、瓦爾策為代表對新自由主義進行了激烈批評，有力地責(zé)難了個人主義、消極自由、多元主義民主等自由主義理念。1982年桑德爾《自由主義與正義的局限》，[50]第一次使用“社群主義”概念，對自由主義的批評集中于個人主義，核心主張是沒有脫離社會的、孤立的個人，矛頭直指羅爾斯的理論基礎(chǔ)即原始狀態(tài)和無知之幕，認為羅氏忽略了人是社會的動物，普遍主義立場忽略了文化和制度的特殊性，善惡評價完全主觀化等。麥金太爾的批評涉及更廣闊的道德和文化史。泰勒并不反對自由主義本身，只是批評自由主義的本體論哲學(xué)與道德哲學(xué)。瓦爾策主要關(guān)注自由主義方法論存在的問題。有學(xué)者還提出“后自由主義”的到來，如美國學(xué)者伊曼紐爾·沃倫斯坦(Immannuel Wallerstein)。[51]但事實上，許多后現(xiàn)代主義者很大程度上就是自由主義者，這反映了人們對自由主義發(fā)展進路的迷茫。

　�。ǘ�）程序自由主義的局限及其批判

　　19世紀(jì)末20世紀(jì)初壟斷資本主義興起，令自由主義風(fēng)光不再，而采取日漸退縮性的改良姿態(tài)。自由主義視個人自由權(quán)利為社會進步的根本動力，但現(xiàn)實的市場化、技術(shù)理性及對人的控制，不僅暴露了自由主義的內(nèi)在缺陷，而且還導(dǎo)致自由主義理念與社會現(xiàn)實之間難以消解的緊張，反過來嚴(yán)重沖擊了自由主義。隨著壟斷資本主義的興起、俄國十月革命的爆發(fā)、法西斯主義的興起、二次世界大戰(zhàn)的持續(xù)、大蕭條以及1940年代以凱恩斯主義為理論基礎(chǔ)的美國新政推行，古典自由主義漸近黃昏。

　　自由主義局限的不斷展示及社會正義倫理觀念的刷新，導(dǎo)致程序自由的限制日漸明顯。程序權(quán)的濫用、形式平等與實質(zhì)正義的矛盾、公共利益與福利社會的要求等問題不斷提出。如機械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實質(zhì)性接近司法之障礙，弱勢群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠和邊緣化，卡夫卡在《審判》中描述的故事就非常有代表性。當(dāng)事人的陳述義務(wù)、真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)、誠實信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫�。絕對自由觀念絕對地隕落，相對的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主義濃濃的烏托邦色彩。因而，需要綜合利用立法、司法手段對程序自由主義進行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。歸結(jié)起來，程序自由主義的局限及其對局限的限制大致包括如下方面：

　　1.程序權(quán)濫用及規(guī)制。以絕對程序自由主義為理念的傳統(tǒng)對抗制訴訟結(jié)構(gòu)中，訴訟進程由當(dāng)事人及律師控制，法院只作為消極的裁判者。當(dāng)事人實行訴訟行為有絕對的自治權(quán)，特別是審前程序。當(dāng)事人、律師為自身利益，經(jīng)常濫用程序權(quán)和訴訟武器，使訴訟程序復(fù)雜化，拖延訴訟，產(chǎn)生不必要的費用，進而拖跨弱勢當(dāng)事人，迫其接受不利和解，或者令遲來的正義對他方毫無效用。

　　程序權(quán)濫用業(yè)已引起了世界性關(guān)注。[52]程序設(shè)計應(yīng)考慮程序權(quán)濫用的規(guī)制。一是在民事訴訟法上有限地確立當(dāng)事人陳述義務(wù)、真實義務(wù)、訴訟促進義務(wù)、誠實信用義務(wù)等，如日本《民事訴訟法》第2條、澳門《民事訴訟法典》第9條規(guī)定的誠實信用原則。二是規(guī)定程序權(quán)濫用的法律責(zé)任，并賦予法院自由裁量權(quán)。法院有權(quán)制止當(dāng)事人或律師的程序權(quán)濫用。何為程序權(quán)合理使用及濫用，這一點尚無既定標(biāo)準(zhǔn)，可在制訂簡單規(guī)則的基礎(chǔ)上再交由法官自由裁量。法院還應(yīng)有其他制止程序權(quán)濫用之措施，尤其是懲罰性措施，如訴訟費用負擔(dān)、甚至實體判決支持幅度的自由裁量。比如勝訴方一般有權(quán)取得訴訟費用補償，而希臘等國家規(guī)定了例外規(guī)則，若勝訴方起訴不合理、虛假陳述或有違反誠實信用原則其他情形的，法院可責(zé)令勝訴方承擔(dān)敗訴方的訴訟費用。如果說19世紀(jì)自由放任主義乃至極端的個人主義導(dǎo)致有些國家完全否定當(dāng)事人合作義務(wù)，如今這卻意味著個人自由的濫用。

　　2.形式平等與實質(zhì)正義的矛盾及其消解。程序自由主義追求形式平等和程序平等，但形式平等與實質(zhì)平等、程序正義與實體正義不可避免會發(fā)生沖突。以實質(zhì)正義對形式正義進行補充是必要的，反映在民事訴訟中，就是以公共利益、社會福利對程序中形式平等但實質(zhì)性不平等進行補救。民事訴訟應(yīng)考慮當(dāng)事人各方經(jīng)濟實力并由此制約的訴訟能力的差別，法律援助制度、法官釋明權(quán)、法官職權(quán)強化等就是對程序自由主義限制的體現(xiàn)。比如證據(jù)開示，它也體現(xiàn)了程序自由與不自由、形式平等與實質(zhì)正義的衡平�，F(xiàn)代訴訟法原理認為，一切有關(guān)訴訟的事實必須展示于法庭，追求 “客觀真實”，保障當(dāng)事人真正平等和對等地接近實質(zhì)性正義。當(dāng)事人在審前應(yīng)開示擬依賴的證據(jù)，“將牌攤在桌面上”。正如英國高等法院約翰·唐那德森（John Donaldson）法官在Davies v. Eli Lilly & Co.一案中評述：

　　簡單地說，在英國進行訴訟就是“在桌上攤開牌”。其他國家一些人對此難以理解，問這是為什么，“我難道應(yīng)該向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供擊敗我自身的手段嗎？”當(dāng)然，答案就在于，訴訟并非一場戰(zhàn)爭，也不是一場游戲。訴訟的目的，旨在實現(xiàn)對立當(dāng)事人之間真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相關(guān)信息的，則無法實現(xiàn)司法公正之目標(biāo)。[53]

　　在此標(biāo)題下，一個非常重要的問題是當(dāng)事人接近司法的問題。[54]這幾乎是近百年來世界各國司法改革的主要目標(biāo)之一。不論是追求司法公正，抑或程序經(jīng)濟，皆在于解決當(dāng)事人實效性接近司法之問題�？ㄅ迦R蒂指出：

　　鑒于深刻的社會變化，我們這個時代的主要問題不再是涉及基本上為個人主義的、靜態(tài)的“私法”及其個人權(quán)利之問題，而是映射出工業(yè)化社會、動態(tài)社會、多元化社會的問題，包括諸如勞資沖突、社會和運輸保險、環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護和跨國公司等問題。如果解決爭議的司法功能要擴大，要囊括類似上述新型的挑戰(zhàn)性課題，那么，司法機構(gòu)和司法程序本身則必須要變革。舊的、形式主義的司法機構(gòu)和技術(shù)常常適應(yīng)不了新的角色。在一個快速轉(zhuǎn)型的經(jīng)濟和社會，法律必須迅速變化，而鑒于立法過程不可避免是漫長的，且難以面面俱到，因此，其他決策者必須致力于制定順應(yīng)社會新型需求和愿望的法律。由于傳統(tǒng)法官及其程序不可能完成這一使命，故其它機構(gòu)將在這一逐漸顯露的角色擴張中取法院而代之。[55]

　　上述話語一方面提出了司法功能全新的社會任務(wù)，另一方面引申出當(dāng)事人實質(zhì)公平的問題。法院的功能在于，為社會提供糾紛解決服務(wù)。在這一方面司法理念的最新發(fā)展是：英國法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的現(xiàn)代化》，[56]把民事法院現(xiàn)代化的目標(biāo)，定位為法院服務(wù)的現(xiàn)代化，即以客戶為中心、通過運用現(xiàn)代科技和構(gòu)架重組，提供公正、快捷、經(jīng)濟、優(yōu)質(zhì)的糾紛解決服務(wù)。因此，一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必須是，司法能實效性為所有人接近。[57]這已成為上個世紀(jì)以來司法改革促進程序保障潮流的核心。不僅對社會主義國家是如此，而且在西方國家也是一樣。西方國家20世紀(jì)頗具進步性的憲法最清晰地折射出這一特點：努力使傳統(tǒng)的個人自由與社會權(quán)利和保障融為一體。其中個人自由包含程序權(quán)利，(點擊此處閱讀下一頁)

　　 3-4.

　　[12] 李強：《自由主義》，北京，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第20頁。

　　[13] [英]霍布斯：《利維坦》，北京，商務(wù)印書館，1985年版，第97頁。

　　[14] [英]洛克：《政府論》（下冊），北京，商務(wù)印書館，1964年版，第34頁。

　　[15] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，北京，商務(wù)印書館，1978年版，第154頁。

　　[16] [法]盧梭：《懺悔錄》，北京，人民文學(xué)出版社，1982年版，第39頁。

　　[17] 盧梭：《社會契約論》，北京，商務(wù)印書館，1980年版，第8頁。

　　[18] 同上注，第23頁。

　　[19] Jack Hayward , After the French Revolutton：
Six Critics of Democracy and Nationalism, New York: Harvester Wheatsheaf, 1991 ,pp. 123-124。

　　[20] [英]休謨：《人性論》，關(guān)文運譯，北京，商務(wù)印書館，1983年版。

　　[21] Anthony Arblaster , The Rise and Decline 0f Western Liberalism ,p. 6.轉(zhuǎn)引自李強：前注書，頁25。

　　[22] 參見道爾：《論民主》，李伯光、林猛譯，臺北，聯(lián)經(jīng)出版社，1999年版。

　　[23] 參見爾曼·P·巴利：《古典自由主義與自由至上主義》，尤其是第五章“詹姆斯·布坎南與契約自由主義”，載http://read.cnread.net/zxzj/b/bali/gdzy/006.htm，2001年10月17日訪問。

　　[24] [英]霍布豪斯：《自由主義》，北京，商務(wù)印書館，1996年版，第6-7頁。

　　[25] [美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家和烏托邦》，何懷宏譯，北京，中國社會科學(xué)出版社，1991年版，序言。

　　[26] 我國法官不但有超強的干預(yù)訴訟職權(quán)，主要包括法院可在當(dāng)事人主張的證據(jù)范圍外依職權(quán)獨立收集證據(jù)，以自己獨立收集的證據(jù)為依據(jù)裁判案件，不受當(dāng)事人雙方陳述的約束，法院可主動性和決定性地啟動和終結(jié)執(zhí)行、保全等具體程序，可很大地干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)，甚至還有著階級專政工具之職能，并兼具種樹、計劃生育、普法等社會職能。

　　[27] 卡佩萊蒂等著：前注書，第140、170頁。

　　[28] [法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，北京，中國法制出版社，2001年版，第3、93、97-100。

　　[29] 甚至技術(shù)進步的階段也可能與這一領(lǐng)域相關(guān)。人們只需想到以下這些就夠了，如大眾傳播媒介對信息的傳播，信息傳播在有關(guān)審判、法官和陪審團不偏不倚、不受影響的必要性方面提出的前所未有的問題。

　　[30] 卡佩萊蒂等：前注書，第25-26頁。

　　[31] 關(guān)于辯論主義的論述，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，北京，清華大學(xué)出版社，2000年版，第151-200頁。

　　[32] 讓·文森、塞爾日·金沙爾：前注書，第489頁。

　　[33] Arthur Engelmann,A history of continental civil procedure,Boston:Little Brown & Company,1927。轉(zhuǎn)引自卡佩萊蒂等：前注書，第111-113頁。

　　[34] 卡佩萊蒂等：前注書，第54頁。

　　[35] 后來許多國家以德奧二國法典為藍本修訂民事訴訟法，如1911年《匈牙利民事訴訟法典》、1915年《挪威民事訴訟法典》、1916年《丹麥民事訴訟法典》、1929年《南斯拉夫民事訴訟法典》、1933年《波蘭民事訴訟法典》、1942年《瑞典民事訴訟法典》和1947年《瑞士聯(lián)邦民事訴訟法典》等。

　　[36] J. Salwyn Schapiro,Liberalism: Its Meaning and Hstory ,(Frinceton:D. Van Nostrand Co.),1958,p. 10.

　　[37] “在同每一個人的幸福有關(guān)的事情上，公平地對待他，衡量這種對待的唯一標(biāo)準(zhǔn)是考慮受者的特性和受者的能力，所以正義的原則，引用一句名言來說，就是‘一視同仁’�！盵英]威廉·葛德文：《政治正義論》(一)，何慕李譯，北京，商務(wù)印書館，1980年版，第84－85頁。

　　[38] “習(xí)慣上，正義被認為是維護或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為‘同樣情況同樣對待’。當(dāng)然，我們需要對之補上‘不同情況不同對待’�！盵英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京，中國大百科全書出版社，1997年版，第158頁。

　　[39] “我認為，不論是道德，還是非道德的德性，都不能作為分配正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，因為只有當(dāng)所有人都有能力享有獲得全部德性的平等機會時，把對每種德性的認可當(dāng)作分配的基本才是正義的�！眳⒁奫美]弗蘭克納：《倫理學(xué)》，關(guān)鍵譯，北京，三聯(lián)書店，1987年版，第104頁。

　　[40] 參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京，中國社會科學(xué)出版社，1988年版，“譯者前言”第7-8頁。

　　[41] [英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，鄧正來譯，北京，三聯(lián)書店，1997年版，第104頁。

　　[42] 同上書，第102頁。

　　[43] M.Green,“The Business of the Trial Courts,”in Jones ed., The Court,the Public and the Law Explosion, 1965 ,pp.721-22.

　　[44] 卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第32頁。

　　[45] “跨國民事訴訟規(guī)則”，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第6卷），北京，法律出版社，2002年版，第664-723頁。對它的評論，如見徐昕：“民事訴訟法的國際協(xié)調(diào)：在努力與浪漫之間——《跨國民事訴訟原則和規(guī)則》評價”，《清華法學(xué)》，2002年第2輯。

　　[46] [英]約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，北京，商務(wù)印書館，1982年版，第1頁。

　　[47] 雷雨：“論約翰·密爾對古典自由主義的現(xiàn)代改造”，《天津社會科學(xué)》，1998年第6期，第38-41頁。

　　[48] See Patrick Devlin,The Enforcement of Morals ,Oxford University Press,1965。

　　[49] 霍布豪斯：前注書，第108頁。

　　[50] [美]邁克爾·桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人等譯，南京，譯林出版社，2001年版。

　　[51] [美]沃倫斯坦：“冷戰(zhàn)后的世界體系”，《國外社會科學(xué)》，1993年第8期，第4頁。

　　[52] Michele Taruffo,Abuse of Procedural Rights：Comparative Standards of Procedural Fairness,(Hague,Netherlands,Kluwer Law International),1999.

　　[53] [1987]1 W.L.R. 428.

　　[54] 參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學(xué)博士論文，2003年，尤其是第四章“為什么私力救濟”。

　　[55] 卡佩萊蒂等：前注書，第40頁。

　　[56] 《民事法院的現(xiàn)代化》，載http://www.courtservice.gov.uk/lcd，2001年10月14日訪問。

　　[57] 卡佩萊蒂等：前注書，第40頁。

　　[58] 同上書，第41頁。

　　[59] 可替代糾紛解決機制的重要作用，在當(dāng)前的環(huán)境下，無論如何強調(diào)皆不過分。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制》，北京，中國人民出版社，2000年版。

　　[60] 關(guān)于古典辯論主義的修正，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，北京，清華大學(xué)出版社，2000年版，第95-199頁。

　　[61] 卡佩萊蒂等：前注書，第53頁。

　　[62] 同上書，第140、170頁。

　　[63] 同上書，第52頁。

　　[64] The Australian Law Reform Commission,“Rethinking the federal civil litigation system,” 1997, Issues Papers 20,in http://www.alrc.gov.au/,2001年10月10訪問。

　　[65] 對抗制批判浪潮，即批判過分的程序自由和程序自治，分別出現(xiàn)于19世紀(jì)中期、19世紀(jì)末20世紀(jì)初、20世紀(jì)80年代至今。這在時間、周期以及力度上大致與自由主義局限及其批評相呼應(yīng)。

　　[66] 《列寧全集》第36卷，北京，人民出版社，1988年版，第87頁。

　　[67] 關(guān)于這一問題，參見徐昕：“當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配––––兼論民事訴訟的本質(zhì)”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第4期，第74-80頁。

　　[68] 參見[德]哈貝馬斯：《交往行動理論》（二卷），洪佩郁、藺青譯，重慶出版社，1994年版。

　　徐昕：“程序自由主義及其局限——以民事訴訟為考察中心”，《開放時代》2003年第3期( CSSCI )，2萬字，人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2003年第12期轉(zhuǎn)載，另載江偉主編：《比較民事訴訟法國際研討會論文集》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第490-511頁

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