「摘要」本文認(rèn)為，法律實證分析方法的應(yīng)用是我國法學(xué)研究自身發(fā)展必須面對的一個重要問題。文中首先討論了實證分析的概念，然后著重分析了法學(xué)領(lǐng)域為什么需要引入實證分析方法，以及如何在法律研究中應(yīng)用實證分析方法等問題。按照本文分析，我們的法學(xué)研究不應(yīng)放棄理論的應(yīng)用和操作研究、法律實施效果的測量、法律經(jīng)驗的歸納和“有理無數(shù)，莫談學(xué)術(shù)”的精神。而實證分析就是改造現(xiàn)有法學(xué)研究范式的一條途徑。

　　「關(guān)鍵詞」實證分析；
研究方法

　　對自然科學(xué)以及人文科學(xué)中的許多學(xué)科（如經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)）來說，實證分析作為一種研究范式的存在價值早已不成問題。遺憾的是，至少在中國，法學(xué)研究尚未全面引入實證分析。原因之一是對何謂實證分析的問題缺乏了解。有人心目中的實證分析等于實證主義哲學(xué)，有人認(rèn)為實證分析就是用數(shù)字說話，甚至有人理解的實證分析就是用實際案例說明問題。很難設(shè)想在這樣的語境中能如何討論法學(xué)引入實證分析的必要性問題。為此，我們先從何謂實證分析的問題開始。

　　一、何謂實證分析？

　　“實證分析”一詞并無通解，可以找到的，只是“實證”、[1]“實證主義”等等。提到實證分析，使人最先聯(lián)想到實證主義哲學(xué)。其實，這兩者雖有聯(lián)系，但更重要的是把握它們之間的區(qū)別。筆者所說的實證分析是按照一定程序性的規(guī)范進行經(jīng)驗研究、量化分析的研究方法。而實證主義是19世紀(jì)30年代由法國學(xué)者孔德創(chuàng)立，后來演變?yōu)轳R赫主義、邏輯實證主義的一種哲學(xué)體系。實證哲學(xué)和實證分析都強調(diào)感覺、經(jīng)驗、客觀觀察在認(rèn)識活動中的重要性，但兩者之間也存在著一個根本的區(qū)別：實證主義是一種哲學(xué)思想，是對世界的理論認(rèn)識，是人們從事科學(xué)研究活動的成果，而實證分析是研究方法，是認(rèn)識工具，是獲得理論認(rèn)識所憑借的工具。作為一種方法，實證分析不具有實證主義哲學(xué)所固有的某些特征，也不依附于實證主義哲學(xué)所信奉的某些理念。首先，實證主義哲學(xué)“拒斥形而上學(xué)”，[2]否認(rèn)現(xiàn)象背后存在本質(zhì)，和貝克萊的“存在即被感知”一脈相承。而實證分析本身沒有這些理論預(yù)設(shè)，從實證分析方法本身無法直接推論出某種世界觀。其實，一方面強調(diào)自然科學(xué)的觀察實驗方法，另一方面又構(gòu)思出一種適用于一切領(lǐng)域的一般原理或“第一原理”，企圖從該原理出發(fā)演繹出一套理論，這與其說是實證分析，倒不如說是更像思辨哲學(xué)，這本身就是實證主義哲學(xué)的一個矛盾。[3]第二，實證主義哲學(xué)對純思辨式的研究不以為然，但它對經(jīng)驗觀察在認(rèn)識活動中重要意義的強調(diào)已經(jīng)過分到了輕視甚至無視理性思維的地步。在實證主義哲學(xué)看來，人的認(rèn)識只能達(dá)到可能感覺到的現(xiàn)象，現(xiàn)象以后是不可知的。而實證分析不接受這種束縛，它強調(diào)不間斷地往返于研究對象的經(jīng)驗層與抽象層之間，強調(diào)對任何數(shù)據(jù)都要進行深入解釋和理性把握。在實證分析看來，理性能力和感性能力這兩者一個也不能少。第三，實證主義哲學(xué)具有突出的自然主義和還原主義傾向，不僅認(rèn)為社會現(xiàn)象同樣受制于自然規(guī)律，而且將社會簡單歸結(jié)為自然界的延續(xù)。與此不同，實證分析方法本身對社會現(xiàn)象的屬性沒有自然主義的假定。從某種意義上說，徹底的實證精神，對研究對象的屬性不作任何預(yù)先的規(guī)定。最后，通常認(rèn)為，實證主義哲學(xué)在政治和意識形態(tài)上比較保守，主張改良和循序漸進的社會政策。[4]而實證分析方法卻沒有這個形象，作為一種方法，實證分析無所謂激進或保守。有時，實證分析用事實說明事實的品性恰恰是破除某種迷信的最佳手段，它使有些常識、口號、偏好的碰撞顯得幼稚可笑。因為有時對符號暴力[5]的專斷來說，更難纏的不是理念本身，而是得出某種理念的可重復(fù)的過程和方法�？傊�，實證分析和實證主義哲學(xué)是兩回事。具體說，作為一種研究方法，實證分析由三個基本要素構(gòu)成：程序、經(jīng)驗、量化。

　　程序——實證分析的第一個要素。程序首先意味著過程性，意味著某個研究結(jié)論的獲取過程。從發(fā)現(xiàn)并提出問題，到建立理論假設(shè)、工作假設(shè)，到實地觀察、調(diào)查、收集資料，再到整理、統(tǒng)計、分析資料，最后解釋分析結(jié)果，得出研究結(jié)論，實證分析由相互聯(lián)系的若干步驟構(gòu)成一個完整的過程。這個過程的某一個步驟的缺失，都可能影響到整個研究結(jié)論的客觀性。另一方面，程序性還意味著規(guī)范性，這不僅要求按照統(tǒng)一公認(rèn)的要求撰寫論文、作好注釋，更重要的是強調(diào)概念的操作化、抽樣的隨機性、數(shù)據(jù)采集的客觀真實、資料編碼、統(tǒng)計分析、數(shù)據(jù)解釋、報告結(jié)果等過程的標(biāo)準(zhǔn)化。實證分析之所以對程序具有較高要求，是因為實證分析的結(jié)論不是意見或價值判斷，只有當(dāng)研究的過程是清晰可見的，可重復(fù)的，對某個事實的描述和解釋才是可信的。

　　經(jīng)驗——實證分析的第二個要素。從某種意義上說，實證分析就是經(jīng)驗研究，而非純理論研究。經(jīng)驗研究具有以下特征：首先，經(jīng)驗研究強調(diào)對研究對象的客觀觀察和實地感受，強調(diào)感性知識的認(rèn)識論意義，反對動輒探求事物的本質(zhì)。迪爾凱姆曾說過：“科學(xué)要想成為客觀的，其出發(fā)點就不應(yīng)該是非科學(xué)地形成的概念，而應(yīng)該是感覺。科學(xué)在最初所下的一些定義，應(yīng)當(dāng)直接取材于感性資料。”[6]當(dāng)然，實證分析并不止于感性的知識，因為“材料狩獵神”和“意義狩獵神”都是片面的。[7]其次，經(jīng)驗研究強調(diào)用事實說明事實。迪爾凱姆堅持認(rèn)為，一種社會事實只能以另一種社會事實來解釋，[8]因為那種放棄觀察、描述和比較事物，而習(xí)慣于用觀念來代替實在并作為思考、推理的材料的研究方法，不能得出符合客觀實際的結(jié)果。[9]再次，實證分析認(rèn)為理論的真理性是可檢驗的，要么可以證實，要么可以證偽。對那些似是而非無法檢驗其真?zhèn)蔚年愂觯瑢嵶C分析只能敬而遠(yuǎn)之。還有，實證分析相信科學(xué)認(rèn)識活動的相對性，拒絕承認(rèn)終極真理的存在，對宣言式或口號式的所謂理論也不以為然。在這個問題上，孔德的看法是可取的，他認(rèn)為，科學(xué)觀念的相對特征與自然規(guī)律的真實觀念是不可分割的，就如同不現(xiàn)實地追求絕對的知識總是伴隨著使用神學(xué)的虛構(gòu)和形而上學(xué)的實體一樣。[10]最后，實證分析更加關(guān)注的是“實然”問題而不實“應(yīng)然”問題，因為經(jīng)驗科學(xué)的任務(wù)不是獲取規(guī)范和理想，[11]而是現(xiàn)實中規(guī)范和理想是如何運作的實際過程。

　　量化——實證分析的第三個要素。量化分析往往同時也是經(jīng)驗研究，但經(jīng)驗研究不一定都采用量化分析的方法。比如，典型個案的深入分析可以說是經(jīng)驗研究，但不一定利用量化分析手段。在人文科學(xué)中，定性研究可以離開量化的方法而獨立進行，而定量研究實際上離不開定性分析。絕大多數(shù)的量化分析，都是定性與定量相結(jié)合的研究。[12]具體來說，實證分析中的量化，首先包括對研究對象的范圍、規(guī)模、水平的量化描述；
其次包括對事物內(nèi)部不同側(cè)面之間以及事物與外部現(xiàn)象之間關(guān)系的量化分析；
再次還包括對研究對象的結(jié)構(gòu)、模型的數(shù)學(xué)描述；
最后還包括對研究對象的運動趨勢的數(shù)學(xué)推斷。

　　顯然，同時具有以上三方面特征的實證分析方法，與純理論研究、抽象層次較高的思辨研究、個別事件的解剖研究都有所不同。問題是，法學(xué)需要實證分析嗎？

　　二、法學(xué)為什么需要實證分析？

　　長期以來，法律通常以法理、法條、法律原則、法律解釋、司法機關(guān)的活動過程、判例等信息形式影響著社會和人們的生活。這些信息形式的載體主要是語言文字，人們習(xí)慣于借助具有公認(rèn)含義的詞語進行法律實踐中的溝通，而較少從實證的角度審視法律問題。其實，法律研究也需要實證分析，盡管這一點尚未被更多人所接受。所謂法律實證分析，是指按照一定程序規(guī)范對一切可進行標(biāo)準(zhǔn)化處理的法律信息進行經(jīng)驗研究、量化分析的研究方法。也可以說，法律實證分析就是其他學(xué)科中實證分析方法向法律研究的移植，是借助實證分析方法改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的一種方式。[13]問題是，對法律有必要進行實證分析嗎？法律問題可能進行實證分析嗎？

　　1.人們的立法、司法、守法活動實際上是一種價值實踐，而且在大多數(shù)情況下是一種理性的價值實踐，這種追求利益最大化的實踐活動不僅具有利益驅(qū)動的一面，也具有服從客觀規(guī)律和真理原則的一面。法律實踐的主體往往會面對這樣一種困境：一方面，人們往往從某種利益和需要出發(fā)，有條件、有目的地審視活動的對象，對客觀現(xiàn)實中的各種真實性作出現(xiàn)實選擇，這個“為我”的能動過程主要受利益驅(qū)動的影響；
另一方面，這種利益追求的主觀能動性又不能無限制地放大為主觀隨意性，把“為我”變?yōu)椤拔ㄎ摇�，無視客觀規(guī)律的制約。比如，立法者往往希望自己制定的法律象一束光，照射到物體上以后，按照自己預(yù)期的方向折射出去。然而，結(jié)果往往出乎意料，因為有的立法者錯誤地假定被照射的物體是個平面。這其中，光照的角度以及預(yù)期的折射方向就好比立法者的價值追求，而被照物體粗糙的表面及其對折射方向的影響就好比立法者必須服從的客觀事實。只有當(dāng)立法者對這兩者都有清醒意識時，法律對社會的影響才能最大限度上符合立法者的期望。法律的實證分析方法，就是用來幫助法律實踐主體將自我利益的價值追求限制在客觀現(xiàn)實的可能范圍之內(nèi)，在科學(xué)把握“實然”的前提上去貫徹“應(yīng)然”的價值取向，防止“為我”變?yōu)椤拔ㄎ摇钡囊环N認(rèn)識工具。美國學(xué)者波斯納就假定法律的許多領(lǐng)域中都可以看到“經(jīng)濟理性”在起作用，而解釋法律現(xiàn)象的法律經(jīng)濟分析理論就包含了規(guī)范和實證兩個方面。[14]關(guān)于實證的一面，波斯納曾明確指出，法律中缺乏的是嚴(yán)格的理論假說、精密的測試設(shè)備、精確的語言、對實證研究和規(guī)范性研究的明確分辨、資料的數(shù)量化、可信的受控實驗、嚴(yán)格的統(tǒng)計推論、有用的技術(shù)付產(chǎn)品、可測定結(jié)果的顯著干預(yù)等等。[15]實際上，法律領(lǐng)域中，人們非常容易陷入良好愿望和想象指導(dǎo)法律實踐的泥潭。美國犯罪學(xué)家Harold E.Pepinsky和Paul Jesilow經(jīng)過大量實證研究發(fā)現(xiàn)，在犯罪問題上的不少常識性觀念實際上是都是謬誤。[16]比如，人們普遍相信，“某類人比別人更容易違法”、“白領(lǐng)犯罪都是非暴力的”、“行政監(jiān)管可以預(yù)防白領(lǐng)犯罪”、“吸毒會引起犯罪”、“社區(qū)矯治有助于犯罪控制”、“刑罰可以醫(yī)治犯罪”、“法律可以規(guī)治人們的行為”等等，而事實并非如此。我們有理由說，有些法學(xué)理論看上去味道十足，也不違背常識，而且不違背人們的善良愿望，但它們很可能只是空想玄說。因為生產(chǎn)這些思想的人很少考慮這些思想怎樣被操作化，怎樣被變?yōu)槿藗兊膶嵺`活動。這倒不完全是因為他們不想操作自己的理論，而是因為憑借現(xiàn)有大學(xué)文科特別是法科教育所流傳下來的方法手段，要求人們從事并讀懂這樣的作業(yè)實在有些難度。當(dāng)然，作為理論與實際之間的一個網(wǎng)結(jié)，實證精神并不是對所有法學(xué)家都那樣陌生。有學(xué)者專門研究了法律試行問題，強調(diào)反思化的立法始終重視法律規(guī)范與社會現(xiàn)實的對應(yīng)關(guān)系以及各種制度的自我修正、自我調(diào)節(jié)的能力，這實際上是把歷史理解為各種制度的實驗室，[17]是實證精神的某種體現(xiàn)�？傊�，法律的價值實踐離不開科學(xué)認(rèn)識的指導(dǎo)，而實證分析恰恰是獲取科學(xué)認(rèn)識的重要方法之一。

　　2.作為正式社會控制的一種主要形式，法律影響社會的過程中充滿著雙向的互動。因此，最有效的法律是不斷根據(jù)法律運作的實際效果調(diào)整自身的法律，而不是僵化的價值準(zhǔn)則和規(guī)范宣言。在法律領(lǐng)域中，互動是多層面的：既有立法者與執(zhí)法者、守法者之間的互動，也有司法者與當(dāng)事人之間的互動；
既有人與人之間的互動，也有法律與行為之間的互動；
既有國家與公民之間的互動，還有加害人與被害人之間的互動。在這些互動中，每個人都可能在創(chuàng)設(shè)法律。比如，在貪污罪的概念出現(xiàn)之前，法律只說偷盜是犯罪，后來隨著經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展變化，委托關(guān)系的出現(xiàn)，使原有的偷盜罪的概念無法概括貪污行為，于是便有了貪污罪的概念。[18]可見，互動是個動態(tài)的過程，不間斷地調(diào)整、試錯、再調(diào)整、再試錯，使各種形式的法律信息往返于主體之間，使法律現(xiàn)象的規(guī)律得以顯現(xiàn)自己，也使法律根據(jù)信息反饋得到不斷的完善。對這個過程的實時關(guān)注所憑借的科學(xué)手段之一，就是我們這里所提倡的按照一定程序性的規(guī)范進行經(jīng)驗研究、量化分析的實證分析方法。其中，法律實際效果的測量就是法律實證分析的一個重要領(lǐng)域。比如，針對貪污賄賂犯罪的法律真的減少了腐敗行為嗎？以環(huán)境保護為目標(biāo)的有關(guān)法律真的使環(huán)境得到了預(yù)期的保護嗎？某項刑事政策的貫徹在多大程度上實現(xiàn)了犯罪控制的目標(biāo)？這些就是法律實效問題。而這些問題的解答，都要依靠復(fù)雜的測量和檢驗技術(shù)，都需要法律實證分析方法的應(yīng)用。[19]

　　3.法的存在形態(tài)有三個層面：不僅包括價值取向和制度規(guī)范，(點擊此處閱讀下一頁)

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