1787年美國憲法以“我們?nèi)嗣瘛遍_頭，宣告美利堅(jiān)共和國的誕生。只是，這些神圣的字眼很難與具體的現(xiàn)實(shí)劃上嚴(yán)格的等號。1787年憲法中宣告的“我們?nèi)嗣瘛蹦軌虼�表美國南方種植園奴隸主皮鞭下的黑人奴隸嗎？它能夠代表那些“活該被消滅的”印第安人嗎？它能夠代表作為美國人口另一半的女性嗎？毫無疑問，對所有這些問題的回答都是否定的�；�于此，進(jìn)步學(xué)派從來就沒有停止過對1787年憲法的批判，比如說，美國歷史學(xué)界進(jìn)步學(xué)派最重要的代表人物Charles Beard就認(rèn)為，美國憲法不過是一部保護(hù)商業(yè)資本家、股票投機(jī)商和大制造商的資產(chǎn)階級利益的文件。[1]它并沒有代表包括廣大工人、農(nóng)民還有債務(wù)人在內(nèi)的廣大民眾的利益，更不可能代表所有美國人民的利益。另一方面，不能否認(rèn)的是，1787年憲法經(jīng)過長達(dá)兩百年的司法實(shí)踐，確實(shí)也為美國的經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展和法治成熟作出了不朽的貢獻(xiàn)。與進(jìn)步學(xué)派的批判直接相對立的就是原意解釋派[2]，他們認(rèn)為，一切現(xiàn)代的憲法問題都可以通過尋求憲法文本中體現(xiàn)出來的原初意旨而得到解決，不存在根據(jù)原初意旨無法解決的問題。原意解釋派把美國制憲者推上了神壇，似乎制憲者都是先知先覺，他們不但解決了當(dāng)時(shí)所面臨的具體問題，還預(yù)見了美國人民未來生活的所有可能問題及其解決方案。美國的憲法究竟貢獻(xiàn)了什么？對這個(gè)問題的回答除了上述這兩種極端理論之外，還存在一些相對溫和、中道的解釋。耶魯法學(xué)院Sterling講座教授布魯斯·阿克曼就在他的系列論文以及《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》[3]中指出，1787年憲法的貢獻(xiàn)在于，它開創(chuàng)了美國二元主義憲政理論的傳統(tǒng)，形成了完全不同于其他國家的憲政經(jīng)驗(yàn)，而美國的二百年的憲政歷史昭示了其開放性的未來。阿克曼提出的二元主義憲政理論的新解釋范式，目的在于進(jìn)一步激發(fā)美國人民的憲政意識，從而有意地達(dá)成諸如民權(quán)運(yùn)動(dòng)、女權(quán)運(yùn)動(dòng)等憲政改革的長期目標(biāo)。

　　《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》是阿克曼《我們�(nèi)嗣瘛啡�部曲�?dāng)中的第一部，1991年由哈佛大學(xué)出版社出版，1993年平裝本面世。該書出版后好評如潮，Cass Sunstein在《新共和》上稱該書是“對美國憲法思想作出最重要貢獻(xiàn)的著作”之一。美國著名歷史學(xué)家Edmund Morgan則在《紐約書評》撰文指出，該書賦予了摸不著、看不到、聽不見的所謂至高無上的人民主權(quán)（民治、民享、民有）以實(shí)用主義的內(nèi)涵。[4]我手上拿到的已經(jīng)是1999年第6次印刷的平裝本了。國內(nèi)對于阿克曼應(yīng)該不陌生。1997年的時(shí)候，三聯(lián)書店出版的《新憲政論》一書就收入了阿克曼的文章《新聯(lián)邦主義》，而該文也是《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》一書的重要�?nèi)容。

　　一、 美國憲法的法律職業(yè)敘事與整全主義敘事

　　美國憲法條文簡約，1787年通過的時(shí)候僅七條，歷經(jīng)兩百多年的歲月滄桑，不過增加了二十七條修正案。同一時(shí)期，美國已經(jīng)經(jīng)歷了內(nèi)戰(zhàn)、二十世紀(jì)二十年代末的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、羅斯福行政等重大的社會(huì)變革。更不用說，美國從偏居美洲東部一隅的英帝國殖民地轉(zhuǎn)變成跨越美洲大陸的世界唯一的霸權(quán)性大國。簡約的憲法，如何去回應(yīng)復(fù)雜的世界？[5]一般認(rèn)為，它主要依靠的是美國最高法院的違憲審查職能。正是美國最高法院通過逐案審查的方式，將美國憲法文本中體現(xiàn)出來的原則、價(jià)值和理念運(yùn)用到各個(gè)時(shí)代提出的具體個(gè)案中，從而使得美國憲法冷冰冰的文字變成“活的法律”。職是之故，美國法學(xué)界對美國憲法的討論一般都是以最高法院為中心，尤其是以最高法院的判決為中心的。例如，在美國憲法學(xué)界深具影響的勞倫斯·卻伯的《美國憲法》（第三版）中開門見山地寫到，美國憲法的條款以及美國最高法院的判決一同構(gòu)成的法律整體是如此的豐富，對它們進(jìn)行各種綜合與分析、討論與批評就是一項(xiàng)任務(wù)繁重、意義重大的事業(yè)。[6]另一位哈佛大學(xué)法學(xué)院教授Charles Fried，盡管政治立場和自由派的卻伯相反，在陳述其憲法思想時(shí)也是以美國最高法院為中心的，其最新的著作《如是法說》一書的副標(biāo)題就是“美國憲法在最高法院”。在這本曉暢明白的不過319頁的書中，Charles Fried掂出了“聯(lián)邦主義、分權(quán)、言論、宗教、自由與財(cái)產(chǎn)、平等”等六個(gè)關(guān)鍵詞，作為各章的題目，更以最高法院的200多個(gè)判決作為各章內(nèi)容鋪陳的基礎(chǔ)。[7]更不用說，蘇格拉底教學(xué)法在憲法學(xué)領(lǐng)域里的運(yùn)用與擴(kuò)張，以致法學(xué)院學(xué)生考試的時(shí)候，是否準(zhǔn)確的引用憲法先例來分析試題成為憲法課成績高低的關(guān)鍵。

　　這種以最高法院的判決為中心的憲法觀成為阿克曼批評的主要對象。他將其稱之為法律職業(yè)敘事，這是一種從法院和律師的角度對美國憲法進(jìn)行的解釋，這種解釋忽略了美國憲法中的多元因素，其還原主義的認(rèn)識論使得美國憲法的發(fā)展被局限在美國最高法院這一個(gè)部門，妨礙了對于美國憲政歷程的宏觀把握。[8]

　　在我看來，這種以最高法院為中心的憲政話語招致下面的一些后果：首先，最高法院在憲法實(shí)踐中的地位和作用突出，面臨比較多的合法性追問。可以說，美國最高法院一直沒有擺脫關(guān)于“反民主制”這一合法性問題挑戰(zhàn)的困擾。[9]在某種程度上，美國憲法學(xué)界中最重要的一些憲法學(xué)著作都和該問題的討論有關(guān)；
無論是Alexander Bickel的《最小危險(xiǎn)性的部門》，John Hart Ely的《民主與不信任》，還是Robert A. Burt的《沖突中的憲法》，甚至于阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛啡�部曲本身都是如此。其次，憲政作為一個(gè)國家整體性的制度安排，司法一枝獨(dú)秀，一方面可能會(huì)掩蓋其他部門進(jìn)行憲政制度創(chuàng)新的可能；
另一方面也忽略了司法與其他部門互動(dòng)而形成的憲政實(shí)踐。

　　當(dāng)然，在阿克曼看來，法律職業(yè)敘事更大的問題在于，它在解釋美國憲法實(shí)踐的時(shí)候捉襟見肘。一般認(rèn)為，美國憲法最重要的三個(gè)時(shí)期分別是：建國、重建與新政時(shí)期。法律的職業(yè)敘事認(rèn)為建國時(shí)期在實(shí)質(zhì)上和程序上都是創(chuàng)造性的；
重建時(shí)期僅在實(shí)質(zhì)意義上有創(chuàng)造性，在程序上并沒有什么貢獻(xiàn)；
而新政時(shí)期無論在憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容還是程序上都毫無創(chuàng)造性而言，它只是重新找回建國時(shí)期的智慧。而阿克曼則通過其頗為精致的分析指出，共和黨執(zhí)政的重建時(shí)期和民主黨執(zhí)政的新政時(shí)期都具有同樣的創(chuàng)造性，它們都用人民的名義創(chuàng)造出了新的高級立法程序。[10]

　　阿克曼認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄以法院為中心的職業(yè)敘事，代之以整全主義的視角。也就是說，不僅要關(guān)注最高法院對憲法的解釋，還要關(guān)注總統(tǒng)和國會(huì)對憲法的解釋，關(guān)注法院、國會(huì)和總統(tǒng)這三個(gè)機(jī)構(gòu)之間的對話與互動(dòng)。另外，必須在政治科學(xué)家、歷史學(xué)家、哲學(xué)家和法律人之間建立起橋梁，以便求得對美國憲法的整全主義理解。[11]

　　阿克曼的理論雄心一方面在于他力求拓寬美國憲政的事業(yè)，改變美國法學(xué)界普遍存在的以最高法院為憲法中心的做法；
另一方面在于他避免求助于歐洲大陸甚至于英國的理論傳統(tǒng)來闡述具有美國特色的憲政主義。阿克曼認(rèn)為，歐洲模式?jīng)]有考慮到美國經(jīng)驗(yàn)，因此具有一種非歷史的特征，遺漏了美國憲法中最具獨(dú)創(chuàng)性的那些特征。但是憲法理論的歐洲化非常嚴(yán)重。[12]無論是憲法理論界還是憲法實(shí)務(wù)界，都存在著與美國憲政的疏離，它們的表達(dá)方式無法扣住美國憲政歷史事實(shí)及其復(fù)雜性。憲政理論家如果把他們的關(guān)注點(diǎn)從洛克轉(zhuǎn)向林肯，從盧梭轉(zhuǎn)向羅斯福，他們就可能為建構(gòu)更出色的憲法敘事作出積極貢獻(xiàn)——這種敘事更忠實(shí)于歷史事實(shí)，更忠實(shí)于激發(fā)我們在民治（self-government）中不斷實(shí)驗(yàn)的憲政理想。[13]阿克曼正是在美國的建國者們、重建時(shí)期的美國政治家、新政時(shí)期的羅斯�？偨y(tǒng)身上發(fā)現(xiàn)了美國憲法的迷人之處——那就是二元主義民主制。

　　二、普通立法與高級立法

　　什么是二元民主制呢？“二元憲法尋求區(qū)分民主制下作出的兩種截然不同的決定。第一種決定是由美國人民作出的；
而第二種決定則是由他們的政府作出的�！币匀嗣衩褚膺M(jìn)行的立法才是高級立法，除此之外的立法則是常規(guī)立法。相應(yīng)的，只有在人民被動(dòng)員起來，廣泛而深刻的參與到高級立法過程當(dāng)中，才形成了憲法政治；
而平時(shí)人們關(guān)心自己是否會(huì)失業(yè)、關(guān)心自己的身體、關(guān)心自己的家庭超過公共事務(wù)，那么這時(shí)只有普通立法，也只有常規(guī)政治，而非憲法政治。在日常的政治進(jìn)程中，沒有人能夠聲稱自己代表了人民而不受到任何質(zhì)疑，無論它是立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，還是國會(huì)。[14]那么，怎樣去判斷什么時(shí)候是高級立法，什么時(shí)候是普通立法呢？“為了獲得以人民的名義制定最高級的法律，一項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的政治支持者（partisan）首先必須要說服相當(dāng)數(shù)量的公民以他們通常不會(huì)賦予政治的嚴(yán)肅對待他們提出的倡議（initiative）；
其次他們必須允許反對者有組織自己力量的公平機(jī)會(huì)；
再次，當(dāng)人們在“高級法”的審慎論壇（deliberative fora）上持續(xù)討論該倡議優(yōu)點(diǎn)的時(shí)候，他們必須說服絕大部分美國人支持他們的倡議。只有這樣，一項(xiàng)政治運(yùn)動(dòng)才能獲得其提升了的合法性，而這種提升了的合法性是二元憲法賦予人民作出的決定的。”[15]

　　在阿克曼看來，美國憲政史上出現(xiàn)過三次高級立法時(shí)刻，它們分別是建國初期、重建時(shí)期（中期共和國）以及新政時(shí)期（現(xiàn)代共和國）。在第一個(gè)時(shí)期，這種高級立法是經(jīng)由制憲會(huì)議通過，并經(jīng)由各州的國民議會(huì)批準(zhǔn)這樣的形式確立下來，從而區(qū)別于一般的立法的，其推動(dòng)者是聯(lián)邦黨人；
共和黨人領(lǐng)導(dǎo)的國會(huì)則成為第二次高級立法的推動(dòng)者；
在第三個(gè)階段，高級立法的最重要推手則是羅斯�？偨y(tǒng)。身處“中期共和國和現(xiàn)代共和國”的最高法院大法官們都必然會(huì)面臨的一個(gè)問題就是，如何將此前高級立法時(shí)刻確立的原則綜合到其所處的時(shí)代。假如說建國時(shí)期確立的高級法是X，中期共和國確立的高級法Y，而現(xiàn)代共和國確立的高級法是Z。那么，身處“中期共和國和現(xiàn)代共和國”的最高法院大法官們必然面臨一個(gè)世代綜合的難題，如何避免此前憲政實(shí)踐中確立下來的原則與當(dāng)下的原則沖突，確保不同時(shí)代確立下來的原則協(xié)調(diào)一致。馬歇爾大法官在面對美國最高法院受理的具體案件的時(shí)候，他是在解釋其同時(shí)代人所制定的憲法及其修正案；
因?yàn)樗�身處其同時(shí)代人之中，從而能夠?qū)�憲法解釋放在自己親身經(jīng)歷、親自感受的具體政治文化氛圍中。而重建時(shí)期的法官們就要判斷，建國時(shí)期的哪些憲法內(nèi)容經(jīng)歷了共和黨人的重建時(shí)期仍然存留下來。阿克曼用一個(gè)火車經(jīng)過崇山峻嶺的比喻來說明美國憲政的歷史，法官坐在車廂中，火車呼嘯而去，法官雙目所及的，必然是那些山峰，而這些山峰就是阿克曼所說的憲法時(shí)刻。[16]

　　在厘清那些建國時(shí)期憲法原則存留下來的內(nèi)容以后，還必須把它們和當(dāng)下的憲法原則進(jìn)行比照分析，綜合成一套整全的學(xué)說，表達(dá)以人民的名義所重新確定下來的新理念。為了使問題更加清晰化，阿克曼先來討論如何將建國時(shí)期的高級法X和Y整合成一個(gè)有意義的整體。阿克曼認(rèn)為，在這里，有兩種傳統(tǒng)的解釋。第一種解釋認(rèn)為，Y包含了X的全部內(nèi)容，X已經(jīng)失去作用。雨果·布萊克（Hugo Black）大法官就持有這種觀點(diǎn)，布萊克大法官認(rèn)為，重建時(shí)期國會(huì)中的共和黨人通過的第十三、十四、十五這三條修正案不僅和《權(quán)利法案》不一致，他們還提醒人民注意到他們要通過一個(gè)完全不同的新原則�！稒�(quán)利法案》的原意是要去限制聯(lián)邦的權(quán)力，《法案》適用的對象是聯(lián)邦政府。正是經(jīng)由第十四修正案，《權(quán)利法案》的內(nèi)容才得以適用于各州。[17]第二種解釋則和布萊克大法官的解釋針鋒相對。如果說布萊克認(rèn)為第十四修正案已經(jīng)徹底整合了建國時(shí)期的憲政追求，那么，第二種解釋卻認(rèn)為這些修正案不過是小修小改。它認(rèn)為，Y是一部超級法規(guī)，而Y不過是將法規(guī)內(nèi)容憲法化，因此不會(huì)導(dǎo)致X的內(nèi)容發(fā)生任何變化。例如，原來有關(guān)年滿十八周歲的人具有選舉資格是規(guī)定在選舉法中的，現(xiàn)在我們通過憲法修正案，把它規(guī)定在憲法中了，那么這個(gè)修正案就是個(gè)超級法規(guī)。它不會(huì)對原有憲政結(jié)構(gòu)產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的影響。阿克曼指出，盡管憲法中有一些是這樣的超級法規(guī)的，但還有些規(guī)定是無法用超級法規(guī)的觀點(diǎn)來解釋的，比如說第十四修正案關(guān)于“平等保護(hù)”的規(guī)定。

　　此外，這兩種觀點(diǎn)都體現(xiàn)出強(qiáng)烈的還原主義傾向，但它們要么是關(guān)注建國時(shí)期確立的高級法內(nèi)容，要么是關(guān)注中期共和國所確立的高級法原則，而不是對二者予以同樣的看待。[18]而阿克曼認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要同等對待不同時(shí)期所確立的原則，也就是說，X和Y一起構(gòu)成了一種新的原則。這個(gè)新的原則對于建國時(shí)代的原則X，既有繼承，又有揚(yáng)棄。同樣的，到了現(xiàn)代共和國，則是對原則X、Y、Z三者的綜合，而這正是美國憲政二元論的最重要的優(yōu)點(diǎn)所在。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果一個(gè)新時(shí)代的訴求能夠獲得足夠多的人的參與和支持，從而走上了高級法的道路并且最后獲得成功。那么，它都能夠在前一代人奠定的憲法原則和價(jià)值追求的基礎(chǔ)上，與時(shí)俱進(jìn)，形成一個(gè)體現(xiàn)所有憲政時(shí)刻的原則。

　　三、私人公民（Private Citizen）與私人公民（Private Citizen）

　　阿克曼二元憲政論的基礎(chǔ)是自由的公民身份（liberal citizenship）。[19]更具體而言，阿克曼的理論框架是建立在有限公民德行的基礎(chǔ)上的。阿克曼借助公民德行將憲法解釋和正統(tǒng)政治理論連接起來。二元憲政論對常規(guī)政治和高級立法的區(qū)分完全是建立在公民參與的基礎(chǔ)上的。公民參與程度的高下是區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。無論是常規(guī)政治，還是高級立法，都需要一定程度的公民熱情。而公民對于城邦政治生活的參與，是亞里士多德以來政治學(xué)說史中的一個(gè)核心話題，也是政治成為可能的保障。在《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》一書中，阿克曼提出了私人公民的概念，以區(qū)分于自由主義所主張的徹底個(gè)人主義的公民和古典共和主義眼中的完全獻(xiàn)身于政治的公民。自由主義者認(rèn)為，美國是一個(gè)洛克的政治理論得以實(shí)現(xiàn)的國度，因?yàn)槊绹�不存在貴族階級，也不存在歐洲的封建制度。[20]人人生而平等，每個(gè)人都具有追求生命、自由、財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，而國家則被看成是公民個(gè)人自由的絕對的威脅。在這種政治傳統(tǒng)之下的公民要問的是，參與政治對我個(gè)人有什么好處，而不是參與政治對國家有什么好處？

　　作為自由主義反題，共和主義者則認(rèn)為，美國憲法的力量要回溯到古希臘的城邦。古希臘的公民參與精神在意大利大大小小的共和國中得以復(fù)興，并被英國的Commonwealthmen繼承下來。盡管這些Commonwealthmen在1640年光榮革命同�；庶h人的競爭中敗下陣來，但是共和主義的理想?yún)s飄揚(yáng)過海，到了美國，成為美國殖民地領(lǐng)袖反抗英國殖民統(tǒng)治的有利思想武器。在美國獨(dú)立戰(zhàn)爭勝利，制定憲法的時(shí)候，這種思想就成了指引美國憲法的主要精神。[21]

　　自由主義假定的是一個(gè)以自己個(gè)人私利為中心的公民個(gè)體形象，而共和主義假定的則是一個(gè)以集體利益為優(yōu)先的共同體成員形象， J. G. A. Pocock認(rèn)為這種以共同體利益為先的公民德行是實(shí)現(xiàn)憲法穩(wěn)定和保存自由秩序的關(guān)鍵。[22]阿克曼的折中主義則創(chuàng)造出一個(gè)自由公民，或者說私人公民的形象，阿克曼的目標(biāo)是自由主義與共和主義的雙重變奏。阿克曼試圖用私人公民這個(gè)概念來連接常規(guī)政治和憲法政治。具體而言，這個(gè)自由公民在常規(guī)政治中，可能更關(guān)心他的工作，他的婚姻家庭，他和朋友的游玩等等私人事務(wù)，而不是國家的政治事務(wù)。在他的成本收益核算中，與其花費(fèi)時(shí)間去了解政治候選人的背景、綱領(lǐng)和魄力，還不如把這時(shí)間用于看肥皂劇。他們也許會(huì)參與政治，他們可能會(huì)去投票，也可能不去投票，即使去投票也不會(huì)深思熟慮。他們在參與任何政治活動(dòng)的時(shí)候，都要去考慮成本收益問題。這種公民是私人公民。他們關(guān)注自身的利益要強(qiáng)過對集體利益的關(guān)注。如果我們?nèi)匀挥米杂芍髁x和共和主義的二元論來進(jìn)行分析的話，那么，美國人在常規(guī)政治的情境下呈現(xiàn)出來的就是自由主義的個(gè)體形象。但是，這種私人公民在常規(guī)政治轉(zhuǎn)向憲法政治的時(shí)候，也會(huì)朝著私人公民轉(zhuǎn)向。也就是說，他們的個(gè)人考慮會(huì)讓位于有關(guān)高級立法議程的政治參與。他們可能會(huì)參與各種各樣的集會(huì)、成為高級立法政治運(yùn)動(dòng)的無數(shù)推動(dòng)者之一，并且最終成為我們?nèi)嗣癜l(fā)出的時(shí)代強(qiáng)音里的一個(gè)音符。這個(gè)時(shí)候，我們可以看到共和主義的積極公民的現(xiàn)代身影。

　　四、憲法與人民

　　在《我們?nèi)嗣瘛啡�部曲中，阿克曼試圖提醒人們重新注意憲法權(quán)力的最終來源：我們?nèi)嗣瘛Ｔ谒麑γ绹鴳椃▋砂倌隁v史的回顧中，他不但重新勾勒了一個(gè)整合以往的憲法解釋理論的新范式，而且還有力地描述了人民主權(quán)[23]在美國的不斷復(fù)活和重現(xiàn)。

　　托克維爾在《論美國的民主》中天才地預(yù)言，民主的潮流浩浩蕩蕩，勢不可擋。事實(shí)上，今天世界上沒有哪個(gè)國家的憲法不把人民主權(quán)作為憲法的基本原則進(jìn)行宣告式的規(guī)定，有些國家甚至不嫌“人民”和“民主”并列而導(dǎo)致的語法錯(cuò)誤而一起寫入國名。但是，人民主權(quán)從其誕生之日起就無法擺脫在實(shí)施上的困擾。如果說象希臘那樣的城邦，公民們通過城邦公民大會(huì)來議決一切事務(wù)是可能的，那么，在跨越大陸，人數(shù)動(dòng)輒以千萬、億數(shù)來計(jì)算的大國，公民對政治的事務(wù)的直接決定和參與就顯得不太現(xiàn)實(shí)。耶魯大學(xué)教授Edmund Morgan在《發(fā)明人民：人民主權(quán)在英美的興起》一書中在對人民主權(quán)興起的觀念史進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，用“擬制”一詞來描述人民主權(quán)。[24]在Morgan看來，人民主權(quán)是精英所發(fā)明和擬制出來的口號，目的是為了說服多數(shù)派能夠接受最終由少數(shù)派來治理的事實(shí)。從這個(gè)意義上來說，它是一種虛構(gòu)。但是，這種虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)之間的符合程度之范圍，從100%到0不等。只要存在相應(yīng)的選舉程序，我們就不能說是100%的虛構(gòu)；
而只要不是所有人民都能夠參與決策構(gòu)成，我們也不能說它是100%的現(xiàn)實(shí)。但是，無論如何，虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)之間的差異不能太遠(yuǎn)，否則人民就會(huì)揭竿而起反抗代理人對他們名義的濫用。而在Morgan看來，建國時(shí)期的種種實(shí)踐，從最底層的市鎮(zhèn)會(huì)議到最具歷史意義的制憲會(huì)議，是人民主權(quán)這種理論擬制和政治現(xiàn)實(shí)之間距離最小的時(shí)候�？梢哉f，在革命的高潮時(shí)刻，是人民主權(quán)的理論和實(shí)踐之間距離最小之際。在革命取得成功的時(shí)候，必須要尋求一個(gè)例行化的機(jī)制來把那高亢激昂的人民的呼聲穩(wěn)固下來。除了憲法之外，人民主權(quán)還需要通過諸如代議制、請?jiān)�、自由結(jié)社等中間性機(jī)制來落實(shí)其宣告，防止人民主權(quán)成為一個(gè)永久的但空蕩的回響。[25]

　　在原意解釋派看來，建國是唯一的人民發(fā)出聲音的時(shí)刻，此后的各種具有尊重憲法義務(wù)的部門的任務(wù)都在于維護(hù)在這一人民參與的偉大時(shí)刻作出的決定。憲法因此是一部“永動(dòng)機(jī)”，不需要任何公民德行燃料的加入，就會(huì)自動(dòng)而永久的運(yùn)轉(zhuǎn)下去。[26]這種對憲法原意的信徒般的追求，或者說“祖先崇拜”招到了各種各樣的批評。最致命的批評仍然是所有憲法解釋都必須要面對的反多數(shù)人統(tǒng)治的難題，原意解釋意味著制憲者已經(jīng)一勞永逸地替未來世代的人做出了最終的選擇，未來世代的人以各種各樣的方式在向制憲者的原意回歸。而且，就人民主權(quán)的行使而言，人民只有一次，那就是制憲。憲法之所以成為高級法，也正是因?yàn)樗�是人民主�?quán)行使的體現(xiàn)。此后，憲法的文本就是一個(gè)最終的文本。而人民主權(quán)也就徹底沉睡了。也就是說，人民主權(quán)經(jīng)過制憲實(shí)現(xiàn)了權(quán)力的例行化，從此以后，人民主權(quán)就成為了歷史。

　　如果說原意解釋派的人民主權(quán)是一次性的，那么，阿克曼的人民主權(quán)則是開放性的，多次行使，一直存于全體美國人民手中的�！岸�元論的核心是被動(dòng)員了的人民能夠自己掌握法律并向統(tǒng)治者發(fā)出新的前進(jìn)方向之命令。”[27]阿克曼認(rèn)為美國人民在其長達(dá)兩百年的憲政史中，有三次行使了主權(quán)，因此，人民主權(quán)這種擬制也就三次獲得其現(xiàn)實(shí)的生命。而法官們在解釋具體案件的時(shí)候，他們面臨的情況要遠(yuǎn)比原意解釋派提出的命題更加困難，他們不僅要回到1787年建國時(shí)期奠定的原則，他們還要回到1860年美國內(nèi)戰(zhàn)之后的重建時(shí)期確立的原則，以及回到1930年代新政時(shí)期確立的原則。而每一次的高級立法都會(huì)對此前的原則有所揚(yáng)棄，而又有所更新。法院所做的永遠(yuǎn)都是一個(gè)維持者的角色，在人民進(jìn)入新一次的高級立法之前，他們要去對以往高級立法確立下來的原則進(jìn)行維護(hù)，并加以綜合，運(yùn)用到當(dāng)下的案件當(dāng)中。所以，在阿克曼這里，最高法院不會(huì)面臨反民主的難題問題。因?yàn)�，最高法院所遵循的是高級立法時(shí)刻確立下來的原則，保證常規(guī)立法不越軌；
最高法院的功能在于維護(hù)這些原則不會(huì)受到野心勃勃的政客們的侵蝕。如果他們聲稱自己得到了人民的授意，那么，他們的主張、議程和建議就要經(jīng)受高級立法程序這一標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重考驗(yàn)。在絕大部分情況下，這些主張、議程和建議都無法通過高級立法程序的考驗(yàn)。他們?yōu)榇司捅仨氁�接受此前的憲政時(shí)刻為他們設(shè)下的種種限制�？梢哉f，由常規(guī)政治和憲法政治所構(gòu)成的雙軌制民主是現(xiàn)代社會(huì)政治的穩(wěn)定的一個(gè)基石。因?yàn)檎�治不僅要保證上情下達(dá)，還必須有下情上達(dá)的通道。如果說常規(guī)政治保證了國家意志的實(shí)現(xiàn)；
那么，憲法政治賦予了公民意志以相應(yīng)的空間。這樣的雙軌制既能防止國家的軟弱無，也會(huì)避免國家的壓制無度，從而得以實(shí)現(xiàn)政治的穩(wěn)定。[28]

　　二元民主論訴諸人民主權(quán)。人民主權(quán)總是潛在的，政府的各個(gè)分支，還有一般民眾都可以隨時(shí)以它來相號召，盡管并不一定能夠成功。這意味著二元論具有和未來進(jìn)行對話的開放性，從而擺脫原意解釋的還原主義傾向。阿克曼認(rèn)為，他提出二元論是要揭示出美國憲政發(fā)展的潛在動(dòng)力，使得人們能夠有意識地借助這種二元論的范式更好地促進(jìn)美國的憲政主義，所以，他的二元論是一個(gè)敞開的體系。而這種敞開性使得人民主權(quán)在現(xiàn)實(shí)中得以長青，成為活的原則，而不是死的文字。

　　五、人民何在？

　　阿克曼在考察美國憲政歷史的基礎(chǔ)上，提出了其二元主義的憲政理論。阿克曼對美國憲政獨(dú)特性的自豪感溢于言表，否則，他就不會(huì)拒絕從歐洲的理論中尋求美國憲法解釋之有益養(yǎng)料了。但是，他沒有象原意解釋者那樣試圖從建國者的意圖中去尋求人民的意志。他認(rèn)為，至少有三個(gè)歷史性時(shí)刻我們?nèi)嗣癜l(fā)出了自己的聲音。而在這三個(gè)時(shí)刻，作為重要推動(dòng)者的機(jī)構(gòu)是不一樣的，在最初的時(shí)候，是聯(lián)邦黨人；
而在建國時(shí)期，領(lǐng)導(dǎo)者是國會(huì)；
而在新政時(shí)期，則是總統(tǒng)。而這樣的一種機(jī)構(gòu)之間的對話恰恰構(gòu)成了美國憲法活力的最重要的來源。立法、司法、行政每一個(gè)部門都是憲法的實(shí)施者和解釋者，而人民才是最后的裁決者。由于人民主權(quán)，所以任何一個(gè)部門都不能宣稱他完全代表了人民，因?yàn)槿嗣袷谟枇嗣總�(gè)機(jī)關(guān)部分的權(quán)力，而人民才是權(quán)力的源泉。

　　作為一種以歷史為基礎(chǔ)的理論，阿克曼的理論貢獻(xiàn)更多的在于事后解釋，而不在于事先預(yù)測。他的二元憲政論是在美國兩百年歷史的基礎(chǔ)上總結(jié)出來的框架。盡管這種框架具有朝向未來的一面，但它無法去預(yù)測什么時(shí)候人民主權(quán)會(huì)真正的被行使。我們擱下阿克曼理論的預(yù)測力量不說，我們先看一下他的解釋可能存在的其他問題。

　　首先，阿克曼的理論中有一個(gè)巨大的斷裂，也就是說只關(guān)心經(jīng)濟(jì)利益的公民任何可能成為憲法政治中積極參與的公民。自從資本主義成為現(xiàn)代社會(huì)的基本形態(tài)之后，天下熙熙，皆為利來；
天下攘攘，皆為利往。個(gè)人追逐私利尚且不夠，為了造成更大的聲勢，人們還結(jié)合成相應(yīng)的利益集團(tuán)來實(shí)現(xiàn)自己的目的。休謨在其論派性的文章中，依派系斗爭的起源將其分成三類：因利益不同而生的、源于信仰不同而導(dǎo)致的以及因意氣而產(chǎn)生的。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第10篇中繼承了休謨的觀點(diǎn)，并在對黨爭分析的基礎(chǔ)上形成有關(guān)多元主義民主政治的一般性理論。麥迪遜非常細(xì)致地對待這個(gè)問題，在探究了黨爭出現(xiàn)的原因之后，并且指出其救治之道。麥迪遜指出，黨爭的出現(xiàn)不外乎三個(gè)原因：經(jīng)濟(jì)利益、情感因素以及意識形態(tài)；
[29]而消滅黨爭的辦法則有兩種：消滅其原因和消滅其結(jié)果。在看來，消滅原因是不可能的，因?yàn)辄h爭之于自由正如火之于空氣，消滅了黨爭意味著自由同時(shí)也被消滅了，所以我們只能通過控制黨爭的結(jié)果來限制黨爭。而正是在這個(gè)問題上，大共和國凸顯了其無與倫比的優(yōu)勢。共和政府比民主政府管轄更為眾多的公民和更為遼闊的國土；
這種情況使得黨爭以及派系聯(lián)合沒有在小共和國中那么可怕。在小共和國中，因其人數(shù)不多，派系也不會(huì)太多，因此一個(gè)派系獨(dú)大，壓迫其他派系的可能性隨之增大。而在大共和國中，因?yàn)槿藬?shù)眾多、利益多元，各種派系因其相互之間的傾軋而取消了彼此的力量，大共和國的存在為各種利益的擴(kuò)張與生長提供了前所未有的空間與機(jī)會(huì)。麥迪遜認(rèn)為人們由于意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)利益、個(gè)人崇拜等方面的原因形成諸多的利益集團(tuán)。在一個(gè)大國之中，利益集團(tuán)的眾多意味著沒有任何一個(gè)利益集團(tuán)能夠取得主導(dǎo)性的位置，各種利益集團(tuán)之間因此取得一種均勢。麥迪遜提出的利益多元主義開啟了現(xiàn)代政治學(xué)的先河。自從麥迪遜以來，現(xiàn)代政治開始建立在利益，而不是公民德行之上。古典政治中對于公共善好的追求在現(xiàn)代已經(jīng)被對個(gè)人利益的追逐所替代。赫希曼在《激情與利益》一書中就詳細(xì)描述了近代以來，古典的對于德行的熱切渴求是如何逐漸消退，而對于利益的獲取又是如何逐步地獲得其正當(dāng)性的。

　　政治參與熱情的弱化是現(xiàn)代政治生活必須解決的基本問題，這是阿克曼所面對的現(xiàn)實(shí)，而且他充分意識到這一點(diǎn)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　阿克曼必須要一個(gè)古典政治哲學(xué)已經(jīng)消亡的時(shí)代，部分復(fù)活古典政治的理想。但是，阿克曼并沒有對傳統(tǒng)公民采取一種鄉(xiāng)愁式的眷戀，而是要去追求現(xiàn)代私人公民中的有限美德。他提出了一個(gè)新的名詞，“德行的經(jīng)濟(jì)學(xué)，”如何最大化地去利用現(xiàn)代公民身上僅剩的公民德行。阿克曼的二元憲政論就是一個(gè)實(shí)現(xiàn)“德行經(jīng)濟(jì)學(xué)”的機(jī)制。公民參與政治的殘留熱情可能經(jīng)過長期的積蓄，然后在一個(gè)事關(guān)所有人的時(shí)刻經(jīng)由某種機(jī)制而被重新激活。阿克曼的現(xiàn)代公民有雙重身份，他們在常規(guī)政治時(shí)期是私人公民；
而在高級立法時(shí)刻則是私人公民。根據(jù)阿克曼的解釋，常規(guī)立法時(shí)刻之所以成為常規(guī)立法時(shí)刻恰恰是因?yàn)楣�民們只關(guān)注其生活中私人的一面，而不關(guān)心公共生活；
同樣的，高級立法時(shí)刻之所以成為高級立法時(shí)刻正是由于公民對公共生活的關(guān)注超越了他們對常規(guī)政治生活的關(guān)注。在這樣的一個(gè)超越常規(guī)政治的憲政時(shí)刻，我們似乎又看到了古典公民的影子，我們看到了阿克曼在現(xiàn)代社會(huì)重建“個(gè)人自治”的理想。不過我們要問的是，私人公民與私人公民之間的鴻溝如何跨越？私人公民和私人公民之間的微弱差別是常規(guī)政治和憲法政治二元論形成的關(guān)鍵。私人公民如何轉(zhuǎn)化成私人公民？阿克曼并沒有給出一個(gè)令人信服的解釋。他認(rèn)為，在事關(guān)眾人的事情上，私人公民的政治激情會(huì)被重新點(diǎn)燃�？紤]到現(xiàn)代社會(huì)異質(zhì)化、利益分殊化、文化多元等事實(shí)，有什么樣的事情會(huì)成為眾人之事？

　　其次，阿克曼的憲政時(shí)刻具有神秘化的傾向。人們對把建國時(shí)期作為憲政高級立法階段沒有多大異議，但是，對于其他兩個(gè)時(shí)期能否算做二元論的表現(xiàn)不無反對意義。另外，對于阿克曼是否遺漏了其他時(shí)期也不無看法。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》的最后一章，指出了高級立法必須�?jīng)歷的四個(gè)階段，“給出信號、提出建議、深思熟慮以及最后的法典確認(rèn)�！倍�他在三部曲的第二卷中則又給出了高級立法必須經(jīng)歷的五個(gè)階段，即每一次的高級立法過程都要?dú)v經(jīng)“示意（signaling）、提議(proposing)、觸發(fā)(triggering)、批準(zhǔn)(ratifying)和鞏固(consolidating)五大階段”。我們因此也可以看出在確立什么是真正的高級立法的困難，而這種困難對于一般民眾來說將會(huì)顯得格外明顯。阿克曼對于美國憲政時(shí)刻的認(rèn)定就遭到了相應(yīng)的質(zhì)疑和反對。Thomas K. Landry就指出，阿克曼將羅斯福新政看成是高級立法，而將里根革命排除在外的做法就是武斷的。他進(jìn)一步認(rèn)為，甚至于用阿克曼自己定下的標(biāo)準(zhǔn)，新政也不是高級立法時(shí)刻。[30]

　　再次，美國憲法第五條中規(guī)定了憲法修改程序，“國會(huì)遇兩院各三分之二人數(shù)認(rèn)為必要時(shí)得提出本憲法之修正案，或因各州三分之二之州議會(huì)的請求召集會(huì)議提出修正案。在任何一種情況下，該修正案根據(jù)國會(huì)建議經(jīng)以下批準(zhǔn)方法之一，或經(jīng)各州四分之三之州議會(huì)，或經(jīng)各州四分之三之國民大會(huì)之批準(zhǔn)，即作為本憲法之實(shí)際部分而發(fā)生效力。”[31]阿克曼將1930年代由羅斯�？偨y(tǒng)推動(dòng)的新政看成是美國憲法的時(shí)刻，拓展了美國高級立法程序的渠道。二元論解釋部分回應(yīng)了二百年前的死者統(tǒng)治生者的難題，但它同時(shí)也淡化了美國憲法修正案的力量。阿克曼的高級立法程序是一種憲法文本之外的程序[32]，那么，在沒有憲法文本依據(jù)的情況下，阿克曼高級立法的四階段標(biāo)準(zhǔn)究竟能夠在多大程度上說服讀者，它不是以自己的主觀好惡代替美國政治的現(xiàn)實(shí)。不僅如此，阿克曼試圖復(fù)活人民主權(quán)的努力也遭到質(zhì)疑：無論是總統(tǒng)主導(dǎo)的，還是國會(huì)主導(dǎo)的高級立法中，人民在哪里呢？阿克曼的二元論盡管清澈明晰，并且試圖緊扣美國的憲政實(shí)踐，但在阿克曼所認(rèn)為的高級立法時(shí)刻，人民在多大程度上意識到，“哦，高級立法的時(shí)刻到了，我應(yīng)該要從一個(gè)自私自利的原子式的公民，變成一個(gè)關(guān)心政治的城邦中的公民了�！倍�如果說作為個(gè)體的人民自己都無法意識到自己什么時(shí)候是在一個(gè)高級立法的過程中，那么所謂的人民主權(quán)不仍然是一個(gè)事先被懸擱，事后來論證的概念嗎？誰是我們?nèi)嗣衲兀空娴臅?huì)有一種機(jī)制讓人民的意志集中起來，如手使臂，運(yùn)用自如地實(shí)現(xiàn)各國成文憲法中都會(huì)宣稱的人民主權(quán)嗎？

　　六、一點(diǎn)啟示

　　我們知道，人民主權(quán)成為現(xiàn)代民族國家合法性的最終來源；
另一方面，政治已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)里諸多領(lǐng)域的一部分，人民已經(jīng)不可能完全親歷親為所有政治活動(dòng)。政治的激情已經(jīng)為經(jīng)濟(jì)利益所替代[33]，隨著現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，古典政治哲學(xué)傳統(tǒng)已經(jīng)失去了其所依賴的公民道德。作為古典政治哲學(xué)傳統(tǒng)喪失的必然后果，高調(diào)的人民主權(quán)話語和消極的私人公民之間存在著巨大的落差。如何縮減人民主權(quán)與常規(guī)政治之間的距離，將是憲政理論面臨的重要問題。在Edmund Morgan看來，人民主權(quán)是擬制出來的政治概念，目的是為了說服多數(shù)派能夠接受最終由少數(shù)派來治理的事實(shí)。從這個(gè)意義上來說，它是一種虛構(gòu)。如果說，Morgan 的人民主權(quán)擬制說讓我們認(rèn)識清楚作為話語的人民主權(quán)的演進(jìn)的話，那么，阿克曼的二元論則是試圖試圖發(fā)掘作為實(shí)踐的人民主權(quán)的可能。他們的觀點(diǎn)，一個(gè)悲觀，一個(gè)樂觀，不過對于我們都有啟發(fā)意義。其意義在于讓我們重新思考我們國家賴以建立的基礎(chǔ)——人民主權(quán)以及其可能的實(shí)現(xiàn)形式。

　　人民主權(quán)是我國憲法的政治基礎(chǔ)。我們在人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式上是通過人民選舉人民代表，組成人民代表大會(huì)的方式進(jìn)行的。因此，在憲法學(xué)教科書中，人大至上和人民主權(quán)都是我國憲法的基本原則。這種將人民主權(quán)和人大至上同時(shí)并列為我國憲法基本原則的做法可能會(huì)忽視人民主權(quán)原則必然帶來的邏輯后果：任何政府分支都只是在部分意義上代表了人民，因此任何政府分支（branch）都不能聲稱其必然高于其他分支，任何政府分支只是在它被人民授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)。如果承認(rèn)人民主權(quán)，那我們就必須承認(rèn)，任何政府分支都不能聲稱自己是至高無上的。否則，就會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)一個(gè)政治上的怪物“主權(quán)中的主權(quán)” （Imperium in Imperio）。另一方面，所有這些分支所代表的人民意志相加的結(jié)果仍然無法完全代表人民的意志，人民在授予政府分支的權(quán)力之外，仍然保有其他未曾授予的權(quán)力。

　　也就是說，人民主權(quán)會(huì)引申出兩個(gè)原則：一、分權(quán)原則，由于立法、司法和行政都不過是人民部分授權(quán)[34]的后果，它們只能行使人民授予它們的相應(yīng)權(quán)力，分權(quán)是人民主權(quán)原則的應(yīng)有之義；
二、權(quán)利保留原則，由于人民主權(quán)，所有未經(jīng)人民授予的權(quán)利均為人民所保有。套用哈佛法學(xué)院憲法學(xué)教授Frank I Michelman的話來說，“國會(huì)不是我們?nèi)嗣�、政府不是我們�(nèi)嗣�、法院也不是我們�(nèi)嗣��！盵35]只有我們?nèi)嗣癫攀俏覀內(nèi)嗣瘛Ｈ绻�人民主�?quán)是我國憲法的基本原則，那我們就要重新審視我國憲法中國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力劃分，建立人民主權(quán)得以進(jìn)一步落實(shí)的憲政安排。

　　本文最初發(fā)表于《政法論壇》2005年第6期

　　*工作單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院；
聯(lián)系方式：qwang@law.harvard.edu。感謝我的導(dǎo)師賀衛(wèi)方先生對我研究憲政問題的持續(xù)鼓勵(lì)；
另外，我也從與趙曉力博士的經(jīng)常性討論中獲益頗多。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

　　[1]比爾德在1913年出版了他最為重要的著作，《美國憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》。他把憲法看成是一份確保一小撮人利益的經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)。他們運(yùn)用了非民主的手段建立了中央政府，保證他們的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，回應(yīng)他們自己的需要，阻擾各州絕大多數(shù)民眾的意志。他把憲法看成是“資本對抗土地”而且是資本最終獲勝的結(jié)果。一小撮商業(yè)團(tuán)體——制造業(yè)者、商人、造船主、投機(jī)商以及國家債券與股票的持有人——操縱了制憲會(huì)議的召開，而且他們主導(dǎo)了制憲大會(huì)，對制憲結(jié)果他們有直接的個(gè)人利益。比爾德認(rèn)為，這份經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)主要包括兩個(gè)部分，一個(gè)部分是授予國會(huì)的積極權(quán)力：戰(zhàn)爭、稅收、商業(yè)以及對西部土地的控制。這樣一來政府就可以保證商業(yè)免于外來的競爭和內(nèi)部的動(dòng)蕩，從而能夠確保商業(yè)的穩(wěn)定和債券價(jià)值的上揚(yáng)；
另一部分具有消極的特征，限制各個(gè)州管理商業(yè)的權(quán)力，這無疑為商人階層打開了廣闊的國內(nèi)市場。Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of The United States, New York: The Macmillan Company, 1913, pp. 169-183。

　　[2]原意解釋派的代表人物有Edwin Meese III、Robert Bork和現(xiàn)任美國最高法院大法官Thomas Scalia。Robert Bork于1986年被里根提名為聯(lián)邦最高法院大法官。因其政治觀點(diǎn)過于保守，在一些民權(quán)促進(jìn)機(jī)構(gòu)和國會(huì)民主黨議員的推動(dòng)下，形成了一場全國性的反對其任命的運(yùn)動(dòng)，最終Bork沒有通過參議院的任命。有關(guān)原意解釋派的觀點(diǎn)，可以參見Robert Bork, The Political Tempting of Law: the Political Seduction of the Law, Touchstone, 1991；
Thomas Scalia, Original Intent: The Lesser Evil, 57 Cin. L. Rev. 849 (1989)。有關(guān)原意解釋的一個(gè)綜合性評論，可以參見，趙曉力：“美國憲法的原旨解釋，”《憲法與公民》，上海人民出版社，2004， 頁380-407。

　　[3] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999,該書第一版為1991年。中譯本由法律出版社于2004年4月出版，譯者為孫力、張朝霞。中譯本質(zhì)量頗有可以商量之處。首先書名譯成《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》可能�?huì)有誤導(dǎo)以為作者要強(qiáng)調(diào)說人民是憲法的根基，其實(shí)作者的核心觀點(diǎn)是要推出二元憲政論；
而以1787年憲法制定為高潮的建國時(shí)期恰恰是這種二元憲政論的最初實(shí)踐，之后1860年代內(nèi)戰(zhàn)之后的重建時(shí)期以及1930年代的羅斯福新政則是憲政二元論的轉(zhuǎn)型時(shí)期。故此，第二卷的名稱為《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》�；�于此，第一卷書名譯成《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》或許更為妥帖。因?yàn)榉�譯的質(zhì)量與差錯(cuò)不是本文的重點(diǎn)，本文不加具體評論。這里僅舉我順手翻到的一例，1955年，Cecelia Kenyon在《威廉和瑪麗季刊》發(fā)表了“缺少信仰的人們：反聯(lián)邦黨人論代議制”，這是美國學(xué)界最早討論反聯(lián)邦黨人政治思想的文獻(xiàn)之一。該文獻(xiàn)的英文為Cecelia Kenyon, “Men of Little Faith: The Anti-Federalist on the Nature of Representative Government”，中文本將文獻(xiàn)名稱譯成，“不太忠誠的人：代表制政府的本質(zhì)是反對聯(lián)邦主義的�！庇信d趣的讀者，可以比照拙譯《我們?nèi)嗣瘢旱旎�》第一章，《法大評論》第四卷，中國政法大學(xué)出版社，2005年。

　　[4]有關(guān)Cass Sunstein和Edmund Morgan的評論，可以參見該書封底。

　　[5]這里借用了Richard A Epstein的書名Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, 1995.

　　[6] Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, Vol. One, 3rd Edition, Foundation Press, 2000, p. 3.

　　[7] Charles Fried, Saying What the Law is: the Constitution in the Supreme Court, Harvard University Press, 2004.

　　[8]對這種以最高法院為中心的司法至上主義的詳細(xì)討論，還可以參見Robert Burt, The Constitution in Conflict, the Belknap Press of Harvard University Press, 1992。Robert Burt 認(rèn)為憲法是為集體所解釋的文本，盡管最高法院在其中扮演了重要的角色，不過，并不是支配性的角色。

　　[9]最高法院行使違憲審查權(quán)的時(shí)候，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　面臨著以一個(gè)非民選產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)去審查民意機(jī)關(guān)通過之法案的反民主難題。由于這個(gè)問題觸及了美國憲法理論的核心，各種答案蔚為大觀。一個(gè)簡明扼要的學(xué)術(shù)史討論，可以參見，汪慶華：“對誰的不信任，”《中外法學(xué)》2004年第5期。

　　[10] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp.40, 43, 58。對阿克曼把新政，而不是里根時(shí)代看成是美國憲法的創(chuàng)新時(shí)期的一個(gè)批評，可以參見，Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 267 (1992)。

　　[11] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp. 59,304。這樣的對話不僅存在于各個(gè)機(jī)構(gòu)之間，同時(shí)也存在于具有不同哲學(xué)觀點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)利益和政治立場的競爭的黨派和團(tuán)體之間，突出的一個(gè)表現(xiàn)就是聯(lián)邦黨人和反聯(lián)邦黨人在建國初期所進(jìn)行的激烈辯論。正是這種在基本公平的立場上的辯論引發(fā)了迄今為止對于憲政及其建構(gòu)最為深刻的探求。有關(guān)這一爭論的內(nèi)容，可以參見Herbert J. Storing, What the Anti-federalists were for? Chicago University Press。有關(guān)這一爭論對美國憲政中對話傳統(tǒng)的形成所起的作用，可以參見汪慶華:“美國憲政的最初時(shí)刻，”北京大學(xué)碩士學(xué)位論文，2002。

　　[12] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, p. 4.

　　[13] Ibid.,5.

　　[14] Ibid., 263.

　　[15] Ibid., 6.

　　[16] Ibid., 88-89.

　　[17]第十四修正案第一款規(guī)定：“凡出生或歸化合眾國并受合眾國司法管轄的人，就是合眾國及其所居住州的公民.任何州均不得制定和實(shí)施剝奪合眾國公民特權(quán)和豁免權(quán)的法律；
未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何州不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)；
在該州的司法范圍內(nèi)，不得否認(rèn)任何人得到法律平等保護(hù)的權(quán)利。”第四款則授權(quán)國會(huì)通過適當(dāng)立法來實(shí)施本條。布萊克大法官認(rèn)為第十四修正案吸納了（incorporate）《權(quán)利法案》中所羅列的所有公民權(quán)利。因此，國會(huì)由于第十四修正案第四款的規(guī)定不但可以對本條涉及的內(nèi)容立法，而且可以對《權(quán)利法案》中涉及公民權(quán)利的所有內(nèi)容立法，使得本來是限制聯(lián)邦權(quán)力的《權(quán)利法案》得以使用于各州。對于十四修正案吸納《權(quán)利法案》的范圍和程度，在美國的憲法理論和實(shí)踐上一直是有重大爭議的問題。不少采取克制態(tài)度的學(xué)者和法官就主張部分吸納說；
而布萊克大法官則主張全面吸納說。而在阿克曼看來，全面吸納的結(jié)果就是導(dǎo)致重建時(shí)期的高級法終結(jié)了建國時(shí)期的高級法。對布萊克大法官吸納說的評論，可以參見John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press，pp. 2-3,24-28.

　　[18]有關(guān)世代綜合問題的討論，可以參見Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, pp 86-94。

　　[19]公民身份似乎是現(xiàn)代社會(huì)二元主義劃分所導(dǎo)致的緊張得到緩解必不可少的手段，強(qiáng)世功在論述國家和社會(huì)二元論緊張關(guān)系的時(shí)候，也注意到了公民身份所具有的橋梁和溝通功能，“國家與市民社會(huì)之間通過公民權(quán)（citizenship）這一環(huán)節(jié)來打通二者的關(guān)系，由此打通系統(tǒng)整合與社會(huì)整合，實(shí)現(xiàn)它們之間的互動(dòng)，”見強(qiáng)世功：“市民社會(huì)及其問題”，《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社，2003年9月，頁335-336。

　　[20]路易斯·哈茨：《美國的自由主義傳統(tǒng)》，張敏謙譯，金燦榮校，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003年。

　　[21] Bernard Bailyn, Ideological Origins of the American Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, 1967; Gordon Wood, The Creation of American Republic,1776-1787,The University of North Carolina Press, 1969; J.G.A. Pocock, The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republic Tradition, Princeton University Press, 1975是共和主義在美國歷史學(xué)界成為關(guān)鍵詞的三本最重要的專著。在1980年代，歷史學(xué)界關(guān)于共和主義的研究開始滲透到法學(xué)研究領(lǐng)域并在80年代中晚期形成一個(gè)高潮。相關(guān)討論可以參閱：Frank Michelman, “The Supreme Court, 1985 Term-Foreword: Traces of Self-Government, ” 100 Harv. L. Rev. 4 (1986)；
Cass Sunstein, “Interest Groups in American Public Law, ” 38 Stan. L. Rev. 29 (1986)。另外，《耶魯法學(xué)評論》在1988圍繞共和主義進(jìn)行了主題研討，發(fā)表了迄今為止美國法學(xué)界關(guān)于共和主義研究的幾篇最為重要的文獻(xiàn)，Cass Sunstein, “Beyond the Republican Revival, ” 97 Yale L. J. 1539 (1988); Frank Michelman, “Law’s Republic, ” 97 Yale L. J. 1493 (1988)。

　　[22]轉(zhuǎn)引自Joyce Appleby, Liberalism and Republicanism in the Historical Imagination, Harvard University Press, 1992, p.21

　　[23]隨著美國大革命的展開，主權(quán)的觀念也開始變遷。在美國革命的前夕，議會(huì)主權(quán)可以說是英帝國和美洲殖民地的共識，盡管英國認(rèn)為這種主權(quán)是由威斯敏斯特的議會(huì)享有，而北美殖民地的人則認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是由各州議會(huì)所享有；
這種關(guān)于主權(quán)究竟為誰所代表的爭論反映了美洲殖民地和英國分裂的開始。在美國爭取獨(dú)立的過程中，美國人民以各種方式參與了這一波瀾壯闊的歷史運(yùn)動(dòng)。隨著情勢的發(fā)展，到1787年費(fèi)城制憲會(huì)議的時(shí)候，議會(huì)主權(quán)已經(jīng)徹底為人民主權(quán)所代替。關(guān)于主權(quán)這一政治觀念變遷的詳細(xì)分析，可以參見，汪慶華：“費(fèi)城制憲會(huì)議與人民主權(quán)：一種合法性解釋，”《思想與社會(huì)》第5輯，上海人民出版社，2005年。

　　[24] Edmund Morgan, Inventing the People: the Rising of Popular Sovereignty in England and America, W. W. Norton & Company, 1989.

　　[25]有關(guān)人民主權(quán)的制度性表達(dá)方式，可以參見，汪慶華：“費(fèi)城制憲會(huì)議與人民主權(quán)：一種合法性解釋，”《思想與社會(huì)》第五輯，上海人民出版社，2005。

　　[26] Michael Kammen, A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture, Vintage Books ,1987.

　　[27] Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press, Sixth Printing, 1999, p. 280.

　　[28]有關(guān)中國社會(huì)雙軌政治的一個(gè)討論，可以參見趙曉力：“‘雙軌政治’與習(xí)慣法問題——紀(jì)念費(fèi)孝通先生，”（未刊稿）。費(fèi)孝通先生在四十年代就曾經(jīng)指出，皇權(quán)和紳權(quán)構(gòu)成了中國政治的兩軌，它們同時(shí)并存保證了中國超穩(wěn)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)。而我們現(xiàn)在則處于一個(gè)舊的雙軌政治已經(jīng)被破壞，而新的雙軌政治仍然有待建立的中間階段，那么，路在何方？我們不妨再去看看費(fèi)老的思考。在1999年4月朱學(xué)勤對費(fèi)老的訪談中，費(fèi)老表示，他有關(guān)這一問題的最新思考是， 如何從現(xiàn)在的“單位包干”發(fā)展到“選區(qū)服務(wù)”“、選區(qū)自理”、“選區(qū)自治”。見費(fèi)孝通先生訪談錄，《南方周末》2005年4月28日。http://www.dooranddoor.com/news/31/200554181228.htm，最后訪問時(shí)間：2005年6月3日。雙軌結(jié)構(gòu)和政治穩(wěn)定之間可能存在的關(guān)聯(lián)，仍然有待進(jìn)一步的研究。

　　[29]《聯(lián)邦黨人文集》第十篇中將黨爭的起因分為三種：意見（opinion）、激情（passion）和利益（interest），對此的分析，詳見Martin Diamond, “Ethics and Politics: The American Way,” in Robert H. Horwitz (ed.), The Moral Foundations of the American Republic, University Press of Virginia, 1977.

　　[30]Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 273-281 (1992).

　　[31]參見《美國憲法》第五條，譯文引自程逢如、在漢、舒遜譯《聯(lián)邦黨人文集》（商務(wù)印書館）附錄部分，頁462。

　　[32]Thomas K. Landry, Ackermania!: Who Are We the People? 47 U. Miami L. Rev. 267-289 (1992).

　　[33] Albert O. Hirshman在他的著作中對個(gè)人逐利激情之正當(dāng)化過程從觀念史的角度進(jìn)行了精彩的分析，參見氏著，The Passions and the Interests, Political Arguments for Capitalism before Its Triumph, Princeton University Press, 1997.

　　[34]盡管“人大、人民法院和人民政府”在其名稱上都使用了“人民”二字，它們?nèi)匀恢皇谴�表了人民的部分意志。如果說任何一個(gè)部門（無論是人大、法院還是政府）聲稱自己代表了人民的全部意志，那么，人民主權(quán)本身就變成了部分主權(quán)。所以，改變法院名稱并不象一些反對者所聲稱的那樣，會(huì)不利于實(shí)現(xiàn)我們國家的性質(zhì)；
與此相反，改變法院名稱是真正實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的舉措。引起爭議的最初報(bào)道是《新京報(bào)》對賀衛(wèi)方教授的一次訪談，“專家建議人民法院改名法院”，http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/3032494.html最后訪問時(shí)間：2005年6月2日。圍繞著人民法院是否應(yīng)當(dāng)改名，在網(wǎng)絡(luò)上激起了廣泛的討論，贊成者的意見，另外還可以參見，諶洪果，“也說‘人民法院’去掉‘人民’”，http://www.dooranddoor.com/news/31/2004128172635.htm，最后訪問時(shí)間：2005年6月2日；
反對者的意見主要認(rèn)為“人民”一詞在中國有特定意義，因?yàn)椤叭嗣瘛币辉~在中國是和政體相聯(lián)系的，而我國的政體是“工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國家”如果去掉了“人民”一詞，那將會(huì)影響到我們的政體；
反對者的另一個(gè)理由是，如果去掉了人民，將會(huì)傷害群眾的感情。有關(guān)反對法院該名的文章，可以參見網(wǎng)友文章：\"人民\"不是簡單符號，不能去\"人民\" http://www.people.com.cn/GB/guandian/35534/3044613.html，最后訪問時(shí)間：2005年6月2日。就在社會(huì)輿論鼎沸的時(shí)候，最高人民法院明確表態(tài)，反對將人民法院去掉“人民”二字，http://news.xinhuanet.com/legal/2004-12/07/content_2306195.htm最后訪問時(shí)間：2005年6月2日。賀衛(wèi)方教授對各種意見的一個(gè)回應(yīng)，可以參見，賀衛(wèi)方：
“法院名稱的改與不改”，http://www.dooranddoor.com/news/31/20041210183505.htm，最后訪問時(shí)間：2005年6月2日。

　　[35] Frank I Michelman, The Supreme Court, 1985 Term: Foreword: Traces of Self-Government. 100 Harv. L. Rev. 75, (1986).

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