我非常高興參加這個會議，姚中秋翻譯的小詹姆斯-斯托納的《普通法與自由主義理論》我也認(rèn)真研讀了一遍，剛才姚中秋又做了一個系統(tǒng)的發(fā)言，把他與劉海波等人近幾年著重探討與鼓吹的所謂“普通法憲政主義”給予了較為完備的表述。下面我想利用這個機(jī)會回應(yīng)一下姚中秋的問題，并進(jìn)而表述我和幾位學(xué)術(shù)同仁的觀點(diǎn)、看法與主張。

　　第一，我要說的是，我與姚中秋和海波等人的觀點(diǎn)上的分歧，并不是根本性的，從總的方面來說，我們都屬于古典自由主義的理論譜系，都強(qiáng)調(diào)憲政的制度建設(shè)對于我們中國社會變革的關(guān)鍵性意義，如果說我們之間存在著分歧，那也是自由主義政治與法律理論之內(nèi)部的觀點(diǎn)之爭，它表現(xiàn)出了自由主義政法理論之內(nèi)在的張力。這種爭論在中國的政法理論建設(shè)中是十分需要的，因?yàn)槲覀冎袊�正處在一個社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，相對于社會的實(shí)踐來說，我們的理論不是走在前面，從某種意義來說而是滯后了，而且一些根本性的問題被時(shí)下一些看似熱鬧實(shí)則虛假的理論爭鳴所遮蔽了。就自由主義理論來說，隨著它在前些年完成了啟蒙工作之后，近來也日趨空洞、教條和僵化，面對新的國內(nèi)與國際方面的中國問題，如有關(guān)國民財(cái)富之社會公正與規(guī)則正義問題，步入國際秩序中的民族主義與自由主義問題，等等，不是在理論上乏善可陳，缺乏建樹，就是流為網(wǎng)絡(luò)上的激進(jìn)自由主義，情緒色彩很濃，很少有扎實(shí)、審慎而又富有責(zé)任感的理論探討。所以，對于姚中秋、劉海波等人的工作，我充滿敬意，他們力圖在當(dāng)前的中國語境下通過調(diào)用英美普通法的理論與實(shí)踐，提升出一套獨(dú)特的憲政主義的路徑，這種努力即便是在西方的學(xué)術(shù)脈絡(luò)中也是很獨(dú)特性的，具有一定的價(jià)值和意義，斯托納的這本《普通法與自由主義理論》似乎對于他們的主張給予了較大的支持，這當(dāng)然是一件令人高興的事情。

　　我和姚中秋所謂的憲政主義，無論是我主張的自由憲政的國家主義，還是他主張的普通法的憲政主義，從大的宏觀角度來講，都是討論憲政國家或者憲法政治這樣一個制度框架，以及它的形成、發(fā)展的機(jī)理和它的正當(dāng)性問題。從更高方面來講，都屬于自由主義大的脈絡(luò)，我們探討這個問題并不是單純?yōu)榱死斫馕鞣�，英美也罷，歐洲也罷，更主要是為了解決中國目前所面臨的時(shí)代問題，即如何建立一個自由憲政的政治制度，這是我們共同的出發(fā)點(diǎn)和理論歸宿。所以，自由主義內(nèi)部就上述問題展開嚴(yán)肅的爭論和探討，會深化我們對于西方政治社會的理解，有助于探索中國問題的出路。

　　第二，我的問題是，姚中秋上述所言其實(shí)并不是原本的普通法，而是理想化的普通法，至于普通法憲政主義，更不是說原本的普通法就有一個憲政主義，姚中秋的做法很類似于韋伯所謂的“理想模型”。姚中秋不知是無意還是有意地夸大了普通法的作用和地位，特別是在有關(guān)普通法的政治維度方面，是否單獨(dú)的普通法就能成就出一個憲政主義或自由主義的憲政國家這一制度形態(tài)，我是存疑的。其實(shí)，斯托納的《普通法與自由主義理論》也沒有提出“普通法憲政主義”的主張，作者從不認(rèn)為單純的普通法司法制度就能夠建立起一個英美的憲政國家，他所要做的是揭示自由主義政治哲學(xué)與普通法的互動，在英美憲政的自由主義理論之外，尋找和補(bǔ)充另外一個重要的普通法的淵源，甚至認(rèn)為英美的憲政主義是普通法吸收了政治哲學(xué)而不是相反。雖然作者的這一觀點(diǎn)在英美學(xué)界都是大膽的，但不論怎么說，作者并沒有認(rèn)為普通法與政治哲學(xué)是對立的，而是可以互動的，相互促進(jìn)的，歷史的情況也是如此，可以說，確實(shí)是上述兩個方面的充滿張力的互動，構(gòu)成了它們的憲政主義，普通法和自由主義政治哲學(xué)構(gòu)成了英美憲政主義的“諸源頭”，至于究竟是誰吸收誰，則是可以探討的問題。

　　姚中秋的觀點(diǎn)似乎是偏離了作者的思想，他把普通法與自由主義政治哲學(xué)對立起來了，把前者理想化了，這不符合歷史的真實(shí)，既沒有客觀地搞清楚普通法，也缺乏對于英美憲政主義的全面理解。首先，讓我們來看普通法。不可否認(rèn)，普通法作為英國的一種司法傳統(tǒng)和獨(dú)特的歷史經(jīng)驗(yàn)，確實(shí)具有姚中秋所指出的那些優(yōu)點(diǎn)，理性、審慎和司法至上等，這些都是常識，自由主義和憲政主義的理論不但不排斥，反而需要大力吸收。但是，也必須指出，普通法還包含著許多糟糕的東西，它的非理性的迂腐，文牘主義的繁瑣，保守、固執(zhí)與對于法律人群體利益的維護(hù)，等等，這些一直為許多英國的思想家們所詬病，培根、霍布斯、邊沁等，以及康德、黑格爾等，對此都有大量的論述。應(yīng)該說，普通法是一個好東西，但也有很多的糟粕，如果沒有歷史上一次又一次理論和實(shí)踐中的對于普通法的批判或指責(zé)，使它得到了洗滌和改造，它孤立地自身能演化到什么樣子，還真不好說，我認(rèn)為它難以成就出一個憲政主義。就普通法本身來說，它雖然包含政治的因素，但普通法并不是一種建設(shè)憲政國家的政治理論，這一點(diǎn)在普通法學(xué)家、法律人那里是非常微弱的，很難找到對此抱有自覺的普通法學(xué)者。以前英美理論界低估了普通法對于政治和國家的作用和意義，過分強(qiáng)調(diào)古典政治哲學(xué)是不妥的，但反過來如果過分抬高普通法對于憲政主義的價(jià)值和地位，也是片面的。

　　其次，問題還又另外一個方面，即是否真的存在一個普通法的英美憲政主義呢？英國確實(shí)存在一個普通法的法系，但在西方憲政主義的生成時(shí)期，普通法與大陸法并非各自孤立存在，實(shí)際上兩者并不是截然對立的，兩種法系在很多時(shí)候是穿插在一起，相互交融的。西方在15世紀(jì)以后，特別是在17-19世紀(jì)，所謂英語普通法系和大陸羅馬法系，并不是從來就沒有碰撞過，英美國家除了普通法，還有教會法，大陸的民法影響也很大，例如，合并到英國的蘇格蘭普遍使用的就是法國的民法，這一點(diǎn)我們在休謨、斯密等人的著作中就明顯可以看到，他們的理論對于英國憲政的影響極其重大，但他們對于法律制度的理解顯然是屬于大陸法系的，在他們之前的洛克，這位極其重要的英國本土的思想家，他的政治與法律的思想理論，也不是普通法的路徑。英美國家并不是單純的普通法一條獨(dú)脈，而歐洲國家也同樣如此，也不是羅馬法的單純繼受，它們也吸收了很多普通法的東西，孟德斯鳩把英國的制度優(yōu)勢傳達(dá)給了法國，18世紀(jì)法國的啟蒙學(xué)者大多對于英國的司法制度充滿羨慕。至于美國的司法制度、政治制度，特別是憲政框架，很難說是單純吸收和承繼了普通法的精神，而是多元因素匯合交融的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)的立國者們大膽吸取了英國、法國，以及羅馬的制度遺產(chǎn)和精神風(fēng)范，加之以審慎的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，才造就了美國的憲政。所以，對于英國的特殊經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)該有一個全面客觀的認(rèn)識。

　　第三，剛才姚中秋對于我的那段質(zhì)疑普通法憲政主義的文字提出不同的意見，我覺得他說的也有一定的道理，不過，這里存在著一個表述問題的語境，他說我用大陸法的術(shù)語和詞匯來陳述對于普通法的看法，誤讀了普通法憲政主義的本意，同樣我也可以說他拘泥于普通法的特殊語言，沒有讀懂我在這段文字中所談的問題，關(guān)于我的意見和主張?jiān)凇墩搼椃ㄕ�治》那篇長文章和有關(guān)哈耶克法律與憲政理論的《法律秩序與自由正義》一書中已經(jīng)做了詳盡的論述。如果這樣下去，無異于唐吉訶德的風(fēng)車之戰(zhàn)。固然按照普通法的理路，確實(shí)不存在市民社會與國家的分立，憲法政治也不是把市民社會的法律秩序轉(zhuǎn)變?yōu)閲�家的制度，普通法沒有公法、私法之區(qū)分，但是，這樣的普通法國家是否現(xiàn)實(shí)的存在過呢？實(shí)際上有關(guān)市民社會與政治國家的出現(xiàn)以及相關(guān)的理論，并不是在法國、德國先生產(chǎn)的，反而是在英國伴隨著市民階級的興起和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展率先出現(xiàn)的，并在英國的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治哲學(xué)中得到了充分的表述。例如，洛克的政府論、休謨的有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的三個基本規(guī)則的理論，斯密的國富論和道德哲學(xué)，以及后來的穆勒的代議制政府和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，邊沁的法律學(xué)說，等等，都從不同的角度明確地論述了相關(guān)的英國社會的政治、經(jīng)濟(jì)與法律諸制度的問題，都關(guān)系著一個經(jīng)濟(jì)秩序與政治國家的合成原理。這個原理后來被哈耶克總結(jié)為一種自發(fā)的社會秩序的生成理論，這個社會秩序包含內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則，按照他的解說，國家制度等外部規(guī)則是建立在經(jīng)濟(jì)交換之內(nèi)部規(guī)則的基礎(chǔ)之上的。我的上述論述只不過是換一種說法把哈耶克的理論表述出來而已�，F(xiàn)在看來，哈耶克似乎也是誤讀了英國的普通法，他孜孜不望的所謂普通法的正當(dāng)行為規(guī)則，也不是姚中秋意義上的原滋原味的普通法，而是休謨等人的財(cái)產(chǎn)權(quán)等三個基本規(guī)則，而休謨、斯密從來就不能說是普通法主義者。

　　不過，在我看來，誤讀不誤讀其實(shí)是沒有多少意義的，關(guān)鍵在于我們要解決的問題是什么。關(guān)于英國的大憲章、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、議會主權(quán)、未成文憲法、混合政體等等，從來都不是單純的普通法或者政治哲學(xué)所能成就出來的，而是它們互動的產(chǎn)物，是英國的社會政治、經(jīng)濟(jì)與司法的實(shí)踐造就出來的，而它們又都是英國乃至美國的特殊條件的產(chǎn)物。我們今天探討這些問題，究竟是為了什么？顯然不是為了英美的問題，而是為了我們中國的問題。我要問的是，我們中國是否存在著普通法的傳統(tǒng)？我們是否面對著一個現(xiàn)實(shí)的市民社會與政治國家的問題，是否要在當(dāng)前的社會關(guān)系中處理我們的憲政主義的問題？這也就是我為什么要在談憲政主義的問題時(shí)，不愿固守英國經(jīng)驗(yàn)，而是涉及德國問題的原因所在。我一再指出，英國是幸運(yùn)的，而德國是不幸的，恰恰我國近代的情況很類似德國，德國當(dāng)時(shí)之所以在憲政建設(shè)方面沒有走英國的道路，不是它們的思想家不知道英國的普通法，而是德國存在著嚴(yán)重的社會經(jīng)濟(jì)與政治國家的分裂，所以他們試圖探索一條新的道路。當(dāng)然，德國的黑格爾、李斯特，乃至魏瑪憲政不能說是成功，但這并不意味著我們只能照搬英國的道路，特別是所謂普通法憲政主義的道路。

　　第四，討論英國經(jīng)驗(yàn)也好，德國教訓(xùn)也罷，總結(jié)人家得失之后是為了解決中國自己的問題。關(guān)于憲政主義的國家理論，姚中秋最后提出的內(nèi)向型和外向型的二分法固然有一定的道理，但總來的來說是片面的，不符合歷史事實(shí)的，這正像他把英美的普通法與英美的政治自由主義理論對立起來一樣。西方憲政民主國家的內(nèi)向型和外向型，這種分法有一定的意義，但必然隱含一個重要的缺陷，那就是把政治制度問題簡單化了，嚴(yán)格地說，英美國家從來都不是一個內(nèi)向型的國家制度。固然英國在12世紀(jì)到15世紀(jì)普通法的政治因素似乎占據(jù)著主導(dǎo)，但從16世紀(jì)之后，特別是光榮革命之后，在國家制度的憲政建設(shè)方面，怎么能說普通法占據(jù)主導(dǎo)地位呢？而美國就更是如此，美國是內(nèi)向型的國家制度嗎？這里面疑問就更大了。按照內(nèi)向型的說法，三權(quán)分立、議會制度、人民主權(quán)、總統(tǒng)模式、民主程序，等等，都難以包容進(jìn)去，而這些都是英美國家的憲政制度中最根本性的東西，它們顯然不是原生態(tài)的普通法所能包括了的。如果硬要區(qū)分所謂內(nèi)向型和外向型的國家制度，那我認(rèn)為也并不是以原生態(tài)的普通法為標(biāo)準(zhǔn)，而是以哈耶克說的自生自序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，這個自生秩序哈耶克雖說是普通法，實(shí)際上他的蘊(yùn)涵是市民社會的交易規(guī)則和法律秩序，由這個秩序擴(kuò)展成為國家形態(tài)。

　　在憲政國家問題上，姚中秋所謂的外向型的國家建設(shè)，忽視了一個轉(zhuǎn)型問題，即把法律問題提升為政治問題的機(jī)制，他把任何有關(guān)國家建設(shè)的自主能力都視為強(qiáng)制性的，不可取的，那么退一步說，他的普通法的憲政主義也面臨一個政治問題，普通法法律人或法學(xué)家也必須成為政治家，必須成就一種政治制度。最近我在寫一篇有關(guān)古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的長文章，我發(fā)現(xiàn)亞當(dāng)-斯密的理論，他的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)對于政治社會的論述一直包含著兩條線，顯明的一面是勞動分工、商品交換、市民社會，而隱含的一面則是政治與法律制度的問題，他在有關(guān)《法律、警察、歲入及軍備的演講》中強(qiáng)調(diào)指出了立法家作為政治家的意義。英國古典自由主義從來就有一個國家理論，關(guān)于這個國家建設(shè)問題難道屬于姚中秋所謂的外向型模式？如果這種政治理論都屬于外向型的，我不知道什么是內(nèi)向型的國家理論？斯托納的《普通法與自由主義理論》這本書講的是普通法和自由主義政治理論，他強(qiáng)調(diào)普通法，只是提醒大家重視憲政主義的這個來源，但他并沒有把普通法放到姚中秋所指出的如此重要的位置，實(shí)際上英美國家的歷史實(shí)踐并沒有單方面地遵循所謂的普通法憲政主義的模式。內(nèi)向型與外向型的分析框架固然有一定的參考意義，但它最大的問題是缺乏歷史感。

　　此外，我為什么強(qiáng)調(diào)德國問題，主要是由于德國的國家建設(shè)與我們有相關(guān)性。德國沒有英國天生的自然環(huán)境和獨(dú)特的文化傳統(tǒng)，德國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、社會的組織系統(tǒng)等，在歷史的相當(dāng)時(shí)期內(nèi)都無法與英國相比，事實(shí)上英美國家的政治制度和經(jīng)濟(jì)生活一直處于領(lǐng)先的地位，那里的政體是優(yōu)良的，經(jīng)濟(jì)是繁榮的，人民則是幸福的。所謂德國問題就是面對人家英美國家的好東西，對照自己當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)狀況和政治狀況，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)尋找一條融匯或者貫通的發(fā)展道路。這里當(dāng)然存在著一個悖論，也隱含著一種危險(xiǎn)。姚中秋質(zhì)疑的問題是有道理的，但我們不能因此就放棄了探索。同樣，姚中秋的觀點(diǎn)也存在著一個悖論，即如何解決立憲政治中的法律與政治的關(guān)系問題，也同樣存在著一個教條主義的危險(xiǎn)。總的來說，中國當(dāng)前面臨的問題是復(fù)雜的，錯位的，任何一種現(xiàn)成的理論拿過來都是不可能恰如其分地解決中國的憲政實(shí)踐的問題。因此，需要多個層次和維度的探討，從這個意義上說，我們今天的爭論很有意義，今后將繼續(xù)下去。

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