2005年12月26日，第十屆全國人大常委會第十九次會議對《中華人民共和國行政強制法草案》(以下簡稱《行政強制法（草案）》)進行了分組審議。之后該法被列入《全國人大常委會2006年立法計劃》。對于該法的制定，無論行政機關還是公民都報以較高期望，前者認為行政強制法生效后，行政機關實施行政強制就有了法律上的根據(jù)，這樣可以有力地保障行政權；
而后者則寄希望于該法能對行政強制權行使進行有效規(guī)范和限制，從而最大限度地保障公民的合法權利。行政機關與公民不同的“期望”反映了二者對行政強制立法價值定位上的差異，這種差異集中表現(xiàn)為國家權力和公民權利的沖突。如何化解這種沖突成為行政強制法的立法者需要考慮的問題。

　　一、行政強制法主要是控制行政權之法

　　國家權力和公民權利之間的關系問題是一切公法所要處理的基本問題，行政法也不例外。具體來講，行政法所要處理的基本問題就是行政權力和行政相對人權利之間的關系問題。圍繞著這二者之間的關系問題，我國行政法學界自上個世紀九十年代起展開一場熱烈討論。綜觀這場討論，形成交鋒的主要有兩種理論觀點：一種是強調行政法以控制[①]行政權力、保障行政相對人權利為核心內(nèi)容的“控權論”�！翱貦嗾摗笔窃从谟⒚婪ㄏ档闹鲝�，亦是近代西方行政法的理論基礎。該理論的核心命題是：行政法是控制行政權力之法。其經(jīng)典的表述是英國著名的行政法學家韋德給行政法下的一個定義：行政法“就是關于控制政府權力的法”。[1]美國行政法學者也多持此主張。如伯納德·施瓦茨認為：“行政法是管理行政活動的部門法。它規(guī)定行政機關可以行使的權力，確定這些權力行使的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償”。[2]從西方的傳統(tǒng)看，實現(xiàn)對行政權的控制手段包括：法律保留和法律優(yōu)先、司法對行政行為的審查和行政程序等。我國部分學者支持“控權論”的主張。

　　另一種是強調以行政機關與行政相對人權利義務平衡為主要觀點的“平衡論”�！捌胶庹摗� 基本含義是：“在行政機關與相對一方權利義務的關系中，權利義務在總體上應當是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機關與相對一方權利的平衡，也表現(xiàn)為行政機關與相對一方義務的平衡；
既表現(xiàn)為行政機關自身權利義務的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權利義務的平衡�！盵3]實現(xiàn)此種平衡的法律手段包括：立法公平分配行政機關與相對一方的權利義務；
通過行政程序途徑，在行政執(zhí)法過程中摻入民主和公正因素；
注重行政合同和行政指導的作用；
通過行政訴訟制度，既保障公民權，又監(jiān)督和維護行政權。[4]

　　這兩種理論觀點的主要分歧在于究竟應以控權之行政手段還是應以在保障個人利益的同時兼顧國家利益、公共利益[5]之行政目的作為行政法的理論基礎。但本文并不想介入這種理論基礎之爭，而只是想指出這樣一個事實：即如果從憲法規(guī)范國家權力、保障人權的核心價值出發(fā)審視行政法，則會發(fā)現(xiàn)行政法的手段和目的斷然不可分開。眾所周知，憲法是保障人權的最高法規(guī)范。憲法保障人權的技術就是通過合理配置國家權力、司法審查以及正當法律程序等制度化途徑規(guī)范國家權力的運行。美國是世界上最早制定成文憲法的國家，其于1787年制定的憲法只有7個條文，內(nèi)容涉及聯(lián)邦政府和州政府的權力，在整個文本中找不到關于美國公民享有的基本權利；
盡管后來增加了《權利法案》，但也不過10條。因為美國制憲者們相信只要規(guī)范、控制住了國家權力的行使就可保障公民權利的實現(xiàn)。美國憲法頒布200多年的實踐證明了他們的設想是正確的。今天的美國，雖然它在保障人權和增進公共福利方面仍有許多工作要做，但不可否認的是，它是許多國家學習的樣板。事實上，發(fā)源于英美的行政法“控權論”并沒有把控制權力作為行政法的終極目標，韋德就指出：“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權力，以保護公民�！盵6]他還說：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻�！盵7]而“平衡論”也不否認行政程序及司法審查這些控權手段在保證行政權力和公民權利平衡當中的作用。

　　因此，“控權論”和“平衡論”并沒有本質區(qū)別，其所追求目標是一致的，只是前者是間接實現(xiàn)的，而后者更關注直接目標。如若在二者之間必須作出一個選擇，本文更傾向于以前者作為行政法的理論基礎。因為在立憲主義國家，所有公法部門法都以落實憲法價值為取向，并在國家權力和公民權利發(fā)生沖突時以二者之間的平衡為原則。以“平衡論”作為行政法的理論基礎并未突出行政法的特色，而基于行政權的擴張性和大量自由裁量權而以“控權論”作為理論基礎似更具有說服力。特別是在缺乏法治傳統(tǒng)、又經(jīng)歷計劃經(jīng)濟時期全能政府的中國，即使在今天，行政權力不受控制仍然是不爭事實。因此，在理論上強調行政法的控權功能非常必要。

　　具體到行政強制法而言，立法時應將其價值定位在控制、規(guī)范行政強制的設定和實施上。其根據(jù)除了上述一般意義上的解釋外，還有另外兩個重要原因：

　　首先，在所有行政行為中，行政強制行為最能顯現(xiàn)公權力的拘束力，它能對公民、法人或其他組織等施予最具有物理性的強制。因此，需要對其進行規(guī)范和控制；
其次，行政強制并不一定以行政相對人違反行政義務作為實施該行為的前提條件。一般而言，行政強制執(zhí)行發(fā)生的條件是：行政機關作出行政決定，行政相對人拒不履行已經(jīng)生效的行政決定所確定的義務。基于此可歸責于相對人的原因，行政機關或人民法院可以運用強制力督促其履行。因此，日本學者又稱行政強制為“行政上確保義務履行的制度�！盵8]但就行政強制措施而言，違反行政義務并不是采取行政強制措施的必要條件。在有些情況下，行政機關為了維護公共利益、建立良好的社會秩序，在公民不違法、不違反特定行政義務時也可以對其采取行政強制措施。如公安機關為防止犯罪發(fā)生、保護他人的利益而對特定公民[②]的人身自由采取的暫時性限制措施；
衛(wèi)生行政機關為防止傳染病的傳播，實施隔離、強制檢疫與治療等措施，等等。在上述情況下，行政強制立法上必須對行政強制權行使的正當性進行限制。

　　當然規(guī)范行政強制權，限制使之不濫用，不是行政強制法的惟一功能。除此以外，該法還要保障和監(jiān)督行政機關依法履行職責，其最終目的是維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。

　　二、行政強制法控制行政強制權之內(nèi)容

　　1．以“公共利益”為行政強制權行使的正當性基礎

　　“公共利益”是個非常寬泛的概念，無論是公共利益內(nèi)容還是其受益對象都具有不確定性。由此導致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是行政機關假借“公共利益”之名行謀取某一個人、少數(shù)人、小團體或地方利益之實；
二是行政機關以“公共利益”為正當性理由肆意限縮公民的各種權利和自由。行政強制法如何避免或減少上述現(xiàn)象，成為立法時需要解決的問題。

　　在憲法規(guī)范層面，“公共利益”（在國外有些國家稱為“公共福利”）通常在兩種意義上使用：一是指國家目的。如美國憲法開宗明義地指出：“我們合眾國人民，為建立一個更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國內(nèi)安寧，規(guī)劃共同防務，促進公共福利，并使我們自己和后代得享自由之賜福，特為美利堅合眾國制定和確立本憲法�！痹诖朔N意義上，實現(xiàn)國家目的、促進公共福利的責任主體是國家，即國家負有保障公共利益實現(xiàn)的職責。此時，“公共利益”意味著每一個社會共同體成員除了作為個體應該享有的權利以外，還能平等地享受到政府通過權力的行使而產(chǎn)生的利益；
另一種情況是在規(guī)定基本權利行使界限時，作為一項原則來使用的“公共利益”概念。如韓國憲法第37條規(guī)定：“國民的一切自由和權利，只有在需要保障國家安全、維持秩序及維護公共福利的情況下，由法律進行限制�！痹诖朔N意義上，“公共利益”構成了公民權利行使的限制，但這種限制只能由立法者通過法律來實現(xiàn)。

　　在上述兩種意義上，無論是實現(xiàn)國家目的，還是對公民基本權利進行的限制，“公共利益”所針對的都是國家權力，即“公共利益”條款是任何一個公法行為合法性及界限的理由，國家權力在行使過程中要受“公共利益”正當性的制約。

　　那么在實踐中應如何判斷“公共利益”，或者說其有何判斷標準呢？在這方面，美國學者塞繆爾·亨廷頓提出了三種方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的價值和規(guī)范；
二是把公共利益看作某個特定群體（階級）或者多數(shù)人的利益；
三是把公共利益視為個人之間或群體之間競爭的結果。[8]運用這三種判斷方法可以在不同語境中確定“公共利益”是在哪種意義上使用的，但在每一種語境中仍欠缺明確性，因而很難在實踐中運用。我國學者韓大元教授通過探究憲法文本上的規(guī)定，提出判斷公共利益的合理性時需要關注如下幾種因素，即公益性、個體性、目標性、合理性、制約性、補償性。[9]那么，作為部門法的行政法律規(guī)范中的“公共利益”是否也需結合上述因素來考慮？由于韓教授是對憲法文本中的“公共利益”進行的規(guī)范分析，對這個問題他并沒有作出回答。但是他提出：“我國憲法文本中的公共利益與民法、合同法等法律中的‘社會公共利益’是不同層面的概念，普通法律上的‘社會公共利益’應以憲法的規(guī)定為基礎，受其價值的制約，不能任意擴大公共利益的范圍�！盵10]對此，我表示贊同。我認為行政法律規(guī)范中的“公共利益”相對于憲法中的“公共利益”應具有具體性的特點，換言之，行政法中的“公共利益”是可以類型化的。依筆者之見解，根據(jù)“公共利益”形成方式不同，可以把它分為直接形成的“公共利益”和間接形成的“反射公共利益”。前者如政府興建道路、休閑文化廣場等公共營造物給人們帶來的各種便利和利益，警察忠于職守維護公共安寧、取締危害社會治安的行為所形成的良好社會秩序等。在此情況下，當且僅當達成行政目的的障礙非通過行政強制不能解決時，國家機關才可以依法定程序動用行政強制權。后者如政府期待公司、企業(yè)的發(fā)展而為其提供的行政指導或者政策引導，雖然公司、企業(yè)按照行政指導或政策去做會促進其發(fā)展，為國家創(chuàng)造更多稅收利益，但這種公共稅收的增加以及由其所導致國家的富強乃是間接形成的“反射公共利益”。在此種情況下，行政強制權則不宜介入。根據(jù)這樣一種分類，立法上可以為行政強制權提供一個具體介入標準。

　　2．以“比例原則”作為對公民權利的限制與保護之間建立平衡的尺度

　　依據(jù)行政法學理上的分類，行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。前者是指行政機關在實施行政活動的過程中，依法對公民人身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)實施暫時性控制的措施；
后者是指行政機關或者由行政機關申請人民法院，對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制其履行義務的行為。無論行政強制措施還是行政強制執(zhí)行都會對公民、法人或其他組織的權利和義務產(chǎn)生較大影響。基于行政強制的這一特性，行政強制立法時，立法者應使該法承擔雙重功能：一方面，行政強制為達到行政的目，必須施加強制力于行政相對人，對其權利進行限制；
另一方面，又必須承擔保護功能，對行政相對人的權利給予最大的照顧。對權利的限制和對權利的保護這一緊張關系要求立法者必須在二者之間建立一種平衡。從西方國家的實踐來看，人們迄今發(fā)現(xiàn)的最好的解決辦法是立法者在立法時引入比例原則。

　　比例原則是德國學者德曼茲（T.Maunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、樂雪（P.Lerche）等人提出用以約束行政行為的理論。其是指行政權行使所要達成的目的和所采取的手段之間的比例問題。依德國學者的見解，比例原則包括下列三個具體原則：（1）妥當性原則。該原則是指行政機關所采取的限制公民權利的強制措施應能達到目的，如果所實施的行政強制行為根本無法達到行政目的，那么該手段即被視為不妥當。（2）必要性原則。該原則是指為達成行政目的，有數(shù)個手段可以采取，行政機關應選擇對公民權利和自由侵害最少的手段，不可過度侵害公民的權利。因此，這個原則又被稱為“最小侵害原則”，或者“過度禁止”原則。在德國，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我國則有“殺雞焉用宰牛刀”的說法，這些都是對必要性原則的形象概括。（3）均衡原則。該原則是指某個措施雖然是達成行政目的所必要，但會給公民造成過度的負擔，在這種情況下，應放棄行政目的的追求，亦即不能“殺雞取卵”。因此，利益均衡原則，也就是行政機關用利益比較的方法在行政所追求的利益和給公民造成侵害的利益之間尋找一個平衡點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　只有前者大于后者，才能采取限制性措施。

　　依據(jù)比例原則分解的上述三個子原則中，必要性原則號稱行政法中的“帝王原則”，它是比例原則的核心。按照比例原則的要求，行政機關基于公共利益的需要可以通過法律限制公民的權利和自由，但在采取限制公民的權利、自由的手段上要受比例原則的約束，因而比例原則實際上是對行政權力行使的一個限制。在《行政強制法（草案）》當中，立法的起草者把比例原則的精神充分體現(xiàn)在該法律條文當中。如第5條規(guī)定：“設定行政強制應當適當，兼顧公共利益和當事人的合法權益。實施行政強制應當依照法定條件，正確適用法律、法規(guī)，選擇適當?shù)男姓�強制方式，以最小的損害當事人的權益為限度。”第6條規(guī)定：“行政強制措施不得濫用。實施非強制性管理措施可以達到行政管理目的，不得實施行政強制措施。第8條規(guī)定：“行政機關對違法行為顯著輕微，沒有明顯社會危害，涉案財務數(shù)量較少的，可以不對其實施行政強制措施。實施行政強制執(zhí)行，行政機關可以在不損害公共利益和他人利益的情況下，與當事人達成執(zhí)行和解。”這些條文都體現(xiàn)了必要性原則，這也是《行政強制法（草案）》值得肯定的地方。

　　需要指出的是，“比例原則”只是在對公民權利的限制與保護之間建立平衡的一個尺度，其意圖在保證行政目的實現(xiàn)的同時，最大限度地保護公民、法人或其他組織的合法權益。問題的關鍵在于：（1）比例原則是對行政機關自由裁量權的一種限制。如果行政機關不受比例原則的限制和約束，即存在濫用自由裁量權的情形，行政相對人的利益如何得到救濟？（2）即便行政機關遵循比例原則，在行政相對人不違反行政義務、但由于公共利益的需要而必須對其采取行政強制措施時，行政相對人的利益如何得到保護？對于第一種情形，行政相對人應通過行政訴訟的途徑，由人民法院確認行政機關的行政強制決定“明白欠缺比例”或“顯失公平”而取得國家賠償；
對于第二種情形，既然行政相對人是為了公共利益作出的犧牲，基于公共負擔的原則，其應有權獲得國家補償。但《行政強制法（草案）》只規(guī)定了行政機關違法行使行政強制權的國家賠償制度，而對于行政機關明顯違反比例原則是否應給予國家賠償以及基于公共負擔原則是否給予國家補償并沒有做出規(guī)定。筆者以為在行政強制立法中應該引入這兩個制度，以實現(xiàn)社會公平的價值。

　　3．以正當法律程序規(guī)范行政強制權的行使

　　行政法乃是“在憲法規(guī)范的框架內(nèi)，透過立法者的選擇，與具體法目的的實現(xiàn)技術有關的法�！盵11]行政強制法實現(xiàn)既維護公共利益和社會秩序，又保護公民、法人或者其他組織的合法權益之目的的技術就是通過行政程序對行政強制權加以規(guī)范，防止其濫用。因為“程序公正是看得見的公正”，它是利益多元化的社會定紛止爭的一個有效手段。按照杰里·馬修的觀點，人性是容易犯錯的，可能因為偏見或者特殊利益等不可捉摸的因素而影響判斷，故為了追求客觀、理性、公正的決定，必須有程序法的規(guī)制，用以創(chuàng)造團體意識和尊重人性尊嚴，使人們能夠預見政府行為，減少裁量行為的錯誤[12]。所以，“程序不是次要的事情。隨著政府權力持續(xù)不斷地急劇增長,只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人能容忍�！盵13]

　　《行政強制法（草案）》充分利用了這個技術，我們可以看到，該草案共77個條文，其中第三章“行政強制措施實施程序”、第四章“行政機關強制執(zhí)行程序”、第五章“申請人民法院強制執(zhí)行”，共三章48個條文是關于行政強制措施實施和執(zhí)行的程序問題。因此，在這種意義上，也可以說《行政強制法（草案）》力圖打造的是一部《行政強制程序法》。

　　但行政程序不應只是技術手段，程序本身更應體現(xiàn)一定的價值，正如現(xiàn)代公共行政理論所強調的，公共行政應該是技術和人文精神的有機結合。這種理念反映在行政強制立法中，應表現(xiàn)為行政強制立法中的程序具有正當性。正當程序在英美法中包含了行政機關作出影響公民權益的決定時必須賦予當事人表達意見的機會、非經(jīng)聽證程序個人的財產(chǎn)權不得被公共權力剝奪、平等參與、程序公開等具體要求，這些要求實質上體現(xiàn)了民主、公正、效率、人權保障等這樣一些價值。“民主”可以滿足公民“透過參與的治理”要求，是公民政治參與權實現(xiàn)的制度化途徑；
“公正”保證行政機關和行政相對人權利義務上的平等。因為行政強制程序“對行政機關來說是一種義務，而對于行政相對人來說則是權利”[14]。行政相對人可以運用這種程序上的權利對抗行政機關，可以以行政強制不符合法定程序為由要求有關國家機關追究行政機關的法律責任；
“效率”是行政本身的要求；
而“人權保障”則是憲法核心價值的體現(xiàn)。西方有學者認為：“在對各種可能的選擇謹慎地加以權衡之后精雕細刻出的程序，是保證一個文明社會認為值得保護的所有不同權利最大限度地實現(xiàn)的唯一方法�！盵15]依筆者之見解，只有體現(xiàn)民主、公正、效率、人權保障等這些價值的正當行政程序才可能具備“精雕細刻出的程序”的品質。在《行政強制法（草案）》中，很多條文程序的設計體現(xiàn)了正當行政程序的價值。如：第21條規(guī)定：“實施扣押財物的行政強制措施，不得進入公民住宅扣押公民個人財產(chǎn)抵繳行政收費；
除違禁物品外，在市容監(jiān)管中行政機關不得扣押經(jīng)營者經(jīng)營的商品。”第43條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行不得在夜間和法定節(jié)假日實施。但是，因情況緊急或者當事人同意的除外。”第44條規(guī)定：“行政機關不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政義務�！鄙鲜鲞@些條文體現(xiàn)了對人的住宅自由、休息權、生存權等人權保障方面的價值，在程序上滿足了人性化治理的需要，是行政強制法可以令人稱道的亮點。但綜觀現(xiàn)有的程序性條文，會發(fā)現(xiàn)該程序設計對民主、效率等價值關注不夠，如對行政相對人采取的涉及其重大利益的行政強制措施，沒有給其聽證的機會等。因此現(xiàn)有草案仍有繼續(xù)探討的空間。

　　楊福忠，男，中共河北省委黨校副教授，中國人民大學法學院憲法行政法專業(yè)博士研究生。

　　[①]“控制”一詞，在漢語字典中有“掌握住對象不使任意活動或超出范圍”的意思；
或者“使其按控制者的意愿活動”。該詞不同于“限制”，后者是指“不讓超過……界限”或者“局限在范圍內(nèi)”的意思。鑒于行政強制權的設定和實施應遵循立法者的意圖，即便在自由裁量權范圍內(nèi)也不能任意行事之故，本文采用“控制”概念。

　　[②] 如精神病患者、酗酒泥醉者、意圖自殺者以及其他非采取行政強制措施不能救護其生命、身體以及預防危及他人生命、身體、財產(chǎn)危險發(fā)生者。

　　[1] [英]威廉·韋德.楚建譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社,1997.7.

　　[2] [美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].北京：群眾出版社，1986.2.

　　[3] 羅豪才.現(xiàn)代行政法的理論基礎[J].中國法學,1993(10)

　　[4] 同上.

　　[5] 同上.

　　[6] [英]威廉·韋德.楚建譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社,1997.5.

　　[7] [英]H·韋德.行政法[M].1982.6.

　　[8][日]鹽野宏.楊建順譯.行政法[M].北京：法律出版社,1999.158

　　[8][美]塞繆爾·亨廷頓.李盛平、楊玉生等譯.變革社會中的政治秩序[M].北京:華夏出版社，1988.24

　　[9]韓大元.“憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析”[J].法學論壇,2005(1)

　　[10]同上.

　　[11]城仲模主編.行政法之一般法律原則（二）[M].臺北：三民書局,1999.21

　　[12]Jerry L Mashaw. Due Process in the Administrative State .New Haven: Yale University Press,1985.1105

　　[13][英]威廉·韋德. 徐炳等譯.行政法[M]. 北京:中國大百科全書出版社,1997.194

　　[14]馬懷德.行政程序法的價值及立法意義[J].政法論壇,2004,（5）.

　　[15] [美]卡爾·J·弗里德里希.超驗正義:憲政的宗教之維[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997.107.

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