一、“誹謗先人案”

　　在古代中國(guó)，行政官員兼理司法事務(wù)，他們斷案并沒有法律方法論上的講究，思維呈現(xiàn)出平民化的特點(diǎn)——故此，我們稱之為平民法官。下面這則“誹謗先人案件”的處斷亦莊亦諧，具有很強(qiáng)的視覺效果：

　　明奸黨趙文華，慈溪人，其后嗣頗興盛，且有列名仕版者，甲其一也。甲本駔儈，納貲得同知職銜，出入縣署，頗以仕紳自居。一日，其鄰村演劇，甲往觀之，適演《鳴鳳記》，至文華拜嚴(yán)嵩為義父時(shí)，描摹齷齪形狀，淋漓盡致。甲大怒，謂其辱及先人，不可不報(bào)，次日，執(zhí)全班子弟，送縣請(qǐng)究�？h令何晴巖，汴之名進(jìn)士也，笑謂甲曰：“伶人大膽，敢辱君家先人，宜枷責(zé)，方足蔽辜�！奔装葜x，何升堂，提伶人至，命仍服飾文華時(shí)之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書“明朝誤國(guó)奸臣趙文華一名”，枷號(hào)以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月。甲大窘，浼人懇求，乃罰令出瓦三萬片修文廟，始得釋[1]。

　　倘若伶人穿上戲裝重扮趙文華到趙氏宗祠前服刑，會(huì)有這么兩種可能：趙文華若真是個(gè)奸臣的話，伶人雖然受了三個(gè)月的枷責(zé)之苦，但甲的名譽(yù)感以及宗族的聲望更是受到了無情的嘲弄；
若趙文華不是奸臣的話，那么，伶人便罪當(dāng)其罰，活該受枷責(zé)之苦。至于趙文華是奸是忠？何晴巖想把這個(gè)問題交給那些觀看服刑者的百姓。

　　下面這則案件在法學(xué)方法論上被人們習(xí)慣地稱為“誹韓案[2]”。楊仁壽先生為了引出方法論議題在其《法學(xué)方法論》一書中援引了該案：

　　1976年10月間，有一郭壽華者以筆名“干城”，在“潮州文獻(xiàn)”第2卷第4期，發(fā)表“韓文公、蘇東坡給與潮州后人的觀感”一文，指稱：“韓愈為人尚不脫古人風(fēng)流才子的怪風(fēng)氣，妻妾之外，不免消磨于風(fēng)花雪月，曾在潮州染風(fēng)流病，以致體力過度消耗，及后誤信方士硫磺下補(bǔ)劑，離潮州不久，果卒于硫磺中毒”等語，引起韓愈第39代直系親韓思道不滿，向“臺(tái)北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人案”。

　　法院按臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第312條第2項(xiàng)規(guī)定（對(duì)已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）判定，“自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關(guān)之事，無中生有，對(duì)韓愈自應(yīng)成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽(yù)受侮，而提出自訴，自屬正當(dāng)”，因而判郭壽華誹謗已死之人，處罰金300元�？墒�，對(duì)這樣的判決結(jié)果，作為當(dāng)事人一方的被告郭壽華不服，而作為旁觀者的學(xué)界人士更是指責(zé)其為“文字獄”。

　　古人何晴巖并沒有經(jīng)受職業(yè)化訓(xùn)練，他的裁判卻被后人當(dāng)作“妙判”收錄，而職業(yè)法官的裁判卻被認(rèn)為是“文字獄”，未能處理好表達(dá)自由權(quán)與名譽(yù)權(quán)之間的關(guān)系。本文并不停留在兩起案件在結(jié)果上的反差以及制度安排對(duì)于案件的決定作用上，而是把興趣放在“誹謗先人案”所表現(xiàn)出的兩種思維傾向上，試圖通過個(gè)案分析對(duì)平民法官與職業(yè)法官思維作一對(duì)比觀察。

　　二、觀察兩種不同思維傾向——從裁判效果入手

　　1．何晴巖表現(xiàn)出平民法官思維的傾向

　　眾所周知，中國(guó)古代法律體系有“重刑輕民”特征。古代社會(huì)有為了維護(hù)統(tǒng)治者尊嚴(yán)而專門設(shè)立的刑事法律制度，卻沒有專門的民事法律對(duì)人的名譽(yù)權(quán)予以保護(hù)[3]。在明清時(shí)期，類似“誹趙案”的名譽(yù)案件則交由州縣法官自由裁量[4]。本案中，何晴巖的裁判可謂“超級(jí)自由裁量”——他實(shí)際上是有意把判斷的機(jī)會(huì)和權(quán)力交給了公眾和民意。何晴巖戲劇化的安排讓甲有機(jī)會(huì)在法庭上第二次看到了的趙文華作為誤國(guó)奸臣形象。甲知道，倘若真的將忠奸交由民意判斷，效果會(huì)怎樣。這一巧妙裁判實(shí)際上是在教育甲，讓甲從內(nèi)心真正認(rèn)識(shí)到提起訴訟是錯(cuò)誤的。

　　作為處于特定文化圈的中國(guó)人,我們不難理解裁判的奧妙所在。中國(guó)古代社會(huì)是個(gè)以“禮”為軸心的社會(huì)。中國(guó)古時(shí)，人們對(duì)于名譽(yù)的珍視不是出于權(quán)利的覺醒，而是由于受儒學(xué)君子思想影響。古人非但重視名譽(yù)問題，而且由于受禮教思想影響，他們特別注重依據(jù)忠奸、是非以及社會(huì)地位的高下作為批評(píng)個(gè)人名譽(yù)的標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)待之以不同的態(tài)度[5]。例如：“諱”在古代中國(guó)就是文人的一種重要寫作技法。有人對(duì)《春秋》做過分析，以為“諱”的技法在《春秋》中的表現(xiàn)形式主要有“為尊者諱”、“為賢者諱”、“為親者諱”等幾種[6]，即對(duì)那些貴為王者、近為親者、曾對(duì)周王朝做過貢獻(xiàn)的人要特別對(duì)待，凡有影響其聲譽(yù)的一概不寫。相反，誤國(guó)奸臣之流從來都是文人撻伐的對(duì)象。由此可知，在“禮”的支配下，古人將人格分等級(jí)是為了維護(hù)其正統(tǒng)倫理和秩序。本案從“宜枷責(zé)”到“命仍服侍文華時(shí)之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國(guó)奸臣趙文華一名’，枷號(hào)以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月”實(shí)際上并非是文字游戲的結(jié)果，毋寧是道德的或者政治的因素使然。這樣的處理結(jié)果，不但符合綱常倫理，而且從百姓的“青天”意識(shí)來看，這真有些大快人心之處。但是，細(xì)分析起來，這樣的處理也存在疑問。如果甲不識(shí)相，“不浼人懇求”，那么裁決執(zhí)行下去，無論情況如何，伶人都要受皮肉之苦。這樣的做法不符合“同樣的情況，同樣對(duì)待；
不同的情況，不同對(duì)待”這一起碼的正義原則。

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中表現(xiàn)出形式化思維傾向

　　近現(xiàn)代以來，作為古代社會(huì)含蓄共識(shí)的傳統(tǒng)秩序倫理已經(jīng)漸漸瓦解，取而代之的是現(xiàn)代社會(huì)中的法律。相應(yīng)地，職業(yè)法官已不再能像古人那樣依據(jù)不證自明的倫理觀念來判斷。由于現(xiàn)代法律制度復(fù)雜性及其背后價(jià)值取向的矛盾，他們?cè)谒伎紗栴}時(shí)候經(jīng)常會(huì)遇到這樣的情形：法律的某些領(lǐng)域也許看起來有條理而且具有內(nèi)在的意義，但是如果對(duì)它們加以觀察和思考，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部的組成也可能會(huì)發(fā)生相互碰撞的現(xiàn)象。

　　在現(xiàn)代社會(huì)中，名譽(yù)侵權(quán)案所引起的法律關(guān)系具有雙重性。法官審理名譽(yù)權(quán)案件時(shí)需要特別注意到處于對(duì)抗的兩端：一方面，人格權(quán)為基本人權(quán)，主要受到私法保護(hù)[7]。另一方面，表達(dá)自由不再是“裸露”的自然狀態(tài)下的權(quán)利，它被上升到權(quán)利的高度[8]。這種自由與名譽(yù)權(quán)之間形成了一種此消彼漲的“相互性”關(guān)系。在西方法治實(shí)踐中，這種權(quán)利對(duì)于抑制名譽(yù)侵權(quán)起到了相當(dāng)大的作用。言論權(quán)的剛性使得名譽(yù)權(quán)受到了一定程度的限制，即便是民事或者刑事法庭的法官要防止論證說理上的進(jìn)退失據(jù)也得顧及到這一點(diǎn)�！罢u韓案”中，且不說先人的名譽(yù)權(quán)在法理上是否成立的問題，只作利益考量，我們不難提出這樣的疑問：被告的行為可以歸屬于文藝創(chuàng)作自由，帶有公共利益色彩，而韓愈本人已經(jīng)故去久遠(yuǎn)，是否有必要為了他的名譽(yù)對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作行為加以抑制？對(duì)于先人名譽(yù)權(quán)問題，現(xiàn)代民法原理作出一種解釋，以為保護(hù)死者的名譽(yù)實(shí)際上是為了維護(hù)生者的利益，可是為了韓愈第三十八代子孫的利益去限制言論是否合理呢？對(duì)于社會(huì)科學(xué)家而言，這些問題似乎并不難回答。法官們?nèi)绻�退出法庭，在私下里�?duì)此問題稍作思考，或許可以很容易作出回答�？墒�，在法庭上，他們嚴(yán)格按照臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第312條第2項(xiàng)規(guī)定（對(duì)已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）的規(guī)定去判斷，進(jìn)而得出“荒唐”裁決。二審時(shí)，法官還是堅(jiān)持法律的形式規(guī)則，對(duì)公眾的指責(zé)和不滿視而不見（“高等法院”對(duì)郭壽華不服的上訴予以駁回）。這樣做與一個(gè)信念有關(guān)，即每一個(gè)合秩序產(chǎn)生的法律，不考慮其內(nèi)容均具有拘束力。然而，來自各方面的反應(yīng)表明，社會(huì)愿望與司法結(jié)果之間發(fā)生了激烈的碰撞，法官們被指責(zé)為踏入了權(quán)利劃定的“禁區(qū)”。

　　這兩則案例并沒有揭示出新的命題，毋寧是再次印證了馬克斯·韋伯的判斷。中國(guó)古代社會(huì)不承認(rèn)法律原則與非法律原則之間區(qū)別，法律秩序是缺乏形式性的[9]。平民法官的“理性主義”都是有“實(shí)質(zhì)的”性質(zhì)，其追求的不是形式法學(xué)上的精確性、對(duì)于機(jī)會(huì)的可預(yù)計(jì)性以及訴訟程序中的透明度和交涉性，而是在內(nèi)容上最符合某一些“權(quán)威”的實(shí)際功利主義和倫理所要求的鮮明特征。與此相對(duì)應(yīng)的是，職業(yè)法官力求圍繞規(guī)范達(dá)成共識(shí)，他們的思維呈現(xiàn)一種技術(shù)理性特點(diǎn)。如楊仁壽先生所言，“誹韓案”的裁判確實(shí)在方法論上存有疑問�？墒窃摪竻s突顯了這一點(diǎn)：職業(yè)法官堅(jiān)持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責(zé)任與法律義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來，對(duì)他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴(yán)格界線的。

　　以下的討論仍然圍繞個(gè)案分析展開，并將集中于法官的技藝與方法以及為什么他們的思維會(huì)呈現(xiàn)出不同的傾向性。

　　三、對(duì)于方法、技藝的考察——法官是如何思考的

　　1．平民法官何晴巖依靠的是文字功夫與“平衡感覺”

　　仍服侍文華時(shí)之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國(guó)奸臣趙文華一名’，枷號(hào)以示誹謗趙文華一案中，何晴巖對(duì)原告所說的“宜枷責(zé)”實(shí)際上是個(gè)陷阱，而“命仍服侍文華時(shí)之服，紗帽紅袍，荷以巨枷，枷額大書‘明朝誤國(guó)奸臣趙文華一名’，枷號(hào)以示眾，且命押赴趙氏宗祠前荷枷三月”才是其真實(shí)意思的流露。甲“大窘，浼人懇求”并非只是法官權(quán)力恫嚇的結(jié)果，而毋寧是說明法官這種“欲抑先揚(yáng)”的做法至少在主要由原、被告以及法官組成的對(duì)話空間是成立的�？晒湃说乃�謂妙判在今人眼里往往是有問題的。

　　在西方語義分析哲學(xué)中，如果按照維特根斯坦的說法，就是承認(rèn)語言句子在日常生活中不同場(chǎng)合改變著其用法和意義，哈特以此為出發(fā)點(diǎn)論證得出，規(guī)則的語言是一種“空缺結(jié)構(gòu)”(open texture)，表達(dá)規(guī)則的文字本身不具有確定性，但他認(rèn)為語義核心還是確定的[10]。本案法官運(yùn)用其智慧確實(shí)解決了問題。但是，他從開始的“宜枷責(zé)”過渡到讓伶人再飾演趙文華的形象去趙氏宗祠去服枷刑，這種語義的最大化處理與現(xiàn)代法解釋學(xué)中的“亦步亦趨”的做法相比不免顯得荒腔走板。那么，我們究竟如何把握平民法官的方法和技藝呢？

　　中國(guó)古代社會(huì)秩序是建立在“情、理、法”之上的，涉案主體會(huì)復(fù)眼看問題，而并非全然麻木。他們?nèi)绫慌卸ǔ袚?dān)義務(wù)也必然要追問“我為什么必須這么做”。于是，平民法官如果全然不講究方法與策略，僅僅憑借強(qiáng)權(quán)直奔目的本身的話，恐怕作為統(tǒng)治術(shù)的法律也難以通行。他們?cè)跀喟高^程中主要是依靠?jī)蓸颖绢I(lǐng)：一是文字功夫；
二是平衡感覺。

　　韋伯曾說：中國(guó)那些食官俸的人怎樣來證明他的等級(jí)和卡里馬斯馬呢？主要是依靠他那符合儒學(xué)形式的典范的正確性[11]。受過儒學(xué)教育的官僚們很注重通過文學(xué)修養(yǎng)以及文字功夫來表現(xiàn)其魅力。何晴巖出身進(jìn)士，讀的是儒家經(jīng)典，并沒有掌握一套與“權(quán)利命題”相對(duì)應(yīng)的語法規(guī)則，不能像現(xiàn)代法律家那樣運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考，借用縝密的邏輯去進(jìn)行法律推理[12]�？墒菍�(duì)他而言，發(fā)揮語言技巧、施展文字功夫不在話下。在趙文華一案中，何晴巖一方面通過文字的過渡表現(xiàn)了自己的主觀意向，另一方面又借助文字將自己遮蓋起來，既解決了問題，又具有戲劇效果。他在庭審中所以能夠如此圓融地進(jìn)行裁斷主要?dú)w功于其語言功夫。

　　平民法官據(jù)以斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，斷案的基本方法是“衡情度理”。這里的“情”至少可作三種理解，一是指情感，它是與邏輯相對(duì)的概念；
二是指與法律相對(duì)應(yīng)的“事實(shí)”，接近于“情節(jié)”一詞；
三是滋賀秀三所謂“中國(guó)型的正義衡平感覺”，它深藏于各人心中的感覺而不具有實(shí)定性，但卻引導(dǎo)著聽訟者的判斷[13]。滋賀秀三所謂“中國(guó)型的正義衡平感覺”實(shí)際上不是一種感覺，而是指一個(gè)人在評(píng)估假想對(duì)手們之可能有的反證時(shí)所進(jìn)行的思考。例如，趙文華一案的法官面對(duì)言說與名譽(yù)之間的關(guān)系時(shí)，他會(huì)預(yù)先設(shè)想自己的每個(gè)判斷對(duì)于各方情緒、心理的影響，必要時(shí)他會(huì)據(jù)此作出策略上的調(diào)整。何晴巖開始在以“宜枷責(zé)”敷衍原告時(shí)，就在圖謀以硬的一手對(duì)付甲。如果伶人按照法官的判罰飾演趙文華的形象去趙氏宗祠去服枷刑,那么，觀者的注意力將集中于誤國(guó)奸臣的形象，而不是“罪當(dāng)其罰”的伶人。這時(shí)候，如果甲不識(shí)相，那么無情的懲罰就要臨頭，所以他表示出妥協(xié)的姿態(tài)。法官也隨之放棄原來的判定，從有決斷力的職權(quán)者一下變得可以商量了。在訴訟過程中，類似這樣的平衡會(huì)一直下去，到最后，在法官個(gè)人看來，所有已知的反證有可能都按照不偏不倚的方式得到了評(píng)估，他起碼在較弱的意義上成功地完成了“平衡”。但是法官在多大程度上以及以何種方式能夠做到這一點(diǎn)仍然是懸而未決的問題。按照維特根斯坦哲學(xué)中的獨(dú)我論，由于內(nèi)在的特殊性，在關(guān)系結(jié)構(gòu)中、在涉及個(gè)別關(guān)系的事實(shí)中有些內(nèi)容是不可以言說的，對(duì)于這些不可言說的“內(nèi)心正義”，很難按照外部的客觀標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行論證。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中適用的是形式主義方法。

　　“誹韓案”涉及臺(tái)灣地區(qū)下列法律規(guī)定：“刑法”第312條第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金；
“刑法”第314條規(guī)定：“本章之罪，須告訴乃論”；
“刑事訴訟法”第234條第5項(xiàng)規(guī)定，“‘刑法’第312條之妨害名譽(yù)及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長(zhǎng)、家屬，得為告訴”。

　　我們將以上法律規(guī)定與案情加以對(duì)照分析便可以得出， “誹謗”、“直系血親”是本案的兩個(gè)關(guān)鍵詞。法院認(rèn)為“韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關(guān)之事，無中生有”。因此，被告的行為對(duì)韓愈構(gòu)成誹謗成立。“直系血親” 的認(rèn)定則主要是依據(jù)“民法”第967條第1項(xiàng)規(guī)定：“稱直系血親者，謂已身所從出，或從已身所出之血親”。

　　通過對(duì)于法律條文的字面解釋，法院得出兩個(gè)關(guān)鍵命題：言論一方的行為確實(shí)構(gòu)成誹謗（p）；
提起名譽(yù)權(quán)訴訟一方確屬韓愈的直系血親(q)。于是，才有下一個(gè)命題：自訴人就其先人韓愈的名譽(yù)權(quán)對(duì)被告人提起的誹謗訴訟成立

　　 (r)。這樣的法律語言可以用“形式化”的方式表述為：p∧q→r。接著，便是將命題代入三段論模式中進(jìn)行演算[14]：

　　 ∧x(T1x→R1x) “刑法”第312條第2項(xiàng)規(guī)定、第314條規(guī)定

　　 T1a 誹謗先人訴訟成立

　　 R1a 判決結(jié)果

　　這種方法有兩大特征，即強(qiáng)調(diào)概念的保守性與注重邏輯的限定性。在司法過程中，法官要適用這種方法需要對(duì)法律文本中的字句涵義加以明確。然后，從這一些概念出發(fā)進(jìn)一步推導(dǎo)出法律命題來。作為結(jié)論的裁決在邏輯上主要是依據(jù)三段論，即大前提的法規(guī)被適用于小前提的事實(shí)，從而推演出判決的結(jié)論。形式主義方法不僅僅把三段論邏輯看作是賦予理由的形式，而且將其作為推導(dǎo)結(jié)論的判斷形式，尤其是把它看作是唯一的判斷形式這一點(diǎn)是其特色。

　　通過對(duì)比觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于平民法官的思維有實(shí)質(zhì)化的傾向，他們?cè)诓脹Q過程中瞄準(zhǔn)的焦點(diǎn)不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習(xí)慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對(duì)當(dāng)事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對(duì)他們而言，有兩點(diǎn)至關(guān)重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)范；
法律判斷必須至少從一個(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來[15]。

　　四、法官的主觀空間如何受到壓縮——裁決結(jié)果的原因剖析

　　1．平民法官何晴巖主要受倫理觀念的束縛

　　何晴巖把“衙門”變成了舞臺(tái)，又重新導(dǎo)演一出《鳴鳳記》來。何晴巖法官的做法巧妙地掩蓋并調(diào)和了各方面的矛盾與緊張關(guān)系，但卻是以犧牲原告利益為代價(jià)的。從方法論視角看，平民法官之所以能進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”、戲劇化地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)，主要與兩個(gè)因素有關(guān)：第一、古代中國(guó)倚重于倫理來抑制司法的隨意性；
第二、平民法官將裁判的合法性建立在倫理規(guī)范上。

　　首先，我們必須認(rèn)識(shí)到，法律解釋的技術(shù)和學(xué)說在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒有一套法教義學(xué)拘束古人的法律適用行為。但是，我們不能據(jù)此認(rèn)為，古人可以無拘無束地玩“文字游戲”，即便是平民法官，其主觀性發(fā)揮也并非全無限度。中國(guó)傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)“人能弘道，非道弘人”，相應(yīng)地，古代中國(guó)總試圖造就一種具有內(nèi)省能力的主體性并以此作為法律體系的基石，在制度設(shè)計(jì)上表現(xiàn)出兩個(gè)方面特征：一方面一直把司法的主觀性作為制度設(shè)計(jì)的前提；
另一方面把對(duì)主觀性的限制作為保障制度正統(tǒng)性的最重要的任務(wù)之一。按照季衛(wèi)東先生的觀點(diǎn)，對(duì)平民法官主觀性的限制機(jī)制來自兩個(gè)方面[16]：

　�。�1）從內(nèi)省主體的假設(shè)出發(fā)，按照“格物、致知、誠(chéng)意、正心、修身、齊家、治國(guó)、平天下”的程序來塑造主體、改變環(huán)境，通過賢人來保障法律適用的妥當(dāng)性。雖然這一思路與通過經(jīng)驗(yàn)科學(xué)或政策科學(xué)保障客觀性的主張并非完全沒有相通的地方，但是應(yīng)該承認(rèn)它過于樂觀、過于浪漫主義。

　�。�2）另一方面是通過相互主觀的限制來保障法律適用的妥當(dāng)性，其手段包括同意和承認(rèn)的手續(xù)、批評(píng)和自我批評(píng)、互相監(jiān)察、事后交涉的機(jī)會(huì)、“有錯(cuò)必糾”的絕對(duì)真實(shí)主義、申訴等等。

　　筆者以為，外部手續(xù)的制約更多的是事前請(qǐng)示和事后的監(jiān)督，裁判活動(dòng)過程中的恣意則靠裁判者的心性修養(yǎng)來克服。如果說何晴巖的裁判能夠稱之為妙判，是因?yàn)樗麤]有突破倫理觀念的束縛而又有所發(fā)揮。拋開妙判的形式與外表，我們毋寧把法官何晴巖的舉動(dòng)視作對(duì)強(qiáng)制與道德以及文化秩序的有機(jī)地整合。

　　接下來，我們來考察第二個(gè)因素。為便于直觀地說明，這里不妨借助圖爾敏的圖式[17]

　　 D C

　　 B（＝D’） W (=C’)

　　 W ’

　　以上圖式表明，由D推導(dǎo)出C是以W的存在為前提的，而W所以為真則又需要B來加以支持。比如，某甲應(yīng)受到處罰（C），是因?yàn)榧椎难哉撚袚p于乙的名譽(yù)（D），并且經(jīng)由“不得發(fā)表有害他人名譽(yù)的言論（W）這個(gè)規(guī)范來加以證成。而規(guī)則本身（W），則要通過引用規(guī)范遵守的直接后果與間接后果（B）來予以證成，例如：遵守規(guī)范體現(xiàn)了對(duì)人格的尊重，反之則是踐踏人格，等等。B和W之間所存在的不是推演的關(guān)系。W不是由B推導(dǎo)出來的。論證力取決于從B過渡到W的可接受性。于是可能導(dǎo)出D’、

　　C’ 、 W ’之間的新一輪推演。如此無限倒推下去，便不知不覺走入“明希豪森困境[18]”。

　　中國(guó)古代社會(huì)是關(guān)系的社會(huì)。面對(duì)這樣的文化背景，平民法官很容易將一些規(guī)范性命題轉(zhuǎn)化成為相關(guān)人的心理特質(zhì)、社會(huì)地位和文化親緣問題，于是，儒家理論便派上了好的用場(chǎng)并成為防止平民法官陷入“明希豪森困境”從而流于“無窮之辭”的文字游戲的安全閥。相應(yīng)地，平民法官不對(duì)法律原則與非法律原則作區(qū)分。他們可以將司法結(jié)果考量與抽象的倫理原則反復(fù)對(duì)照，其思維在二者之間作來回跳越，直至司法結(jié)果與自己的期待相符合。誹謗趙文華案中，何晴巖出爾反爾、反復(fù)修改判決結(jié)果。特別是，他在“甲大窘，浼人懇求”后，他仍罰甲出瓦三萬片修文廟，這完全是一種收買人心的做法。換在今天，這類案件的處理方法不外乎兩種，一是判罰被告一方，二是駁回原告的請(qǐng)求�？梢�，對(duì)平民法官而言，只要能夠依據(jù)倫理證明裁決的妥當(dāng)性即可，方法和過程并不重要。

　　2．職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

　　再讓我們回到“誹韓案”探討。立法者如果不想對(duì)過于遙遠(yuǎn)的利益加以保護(hù)，可以在法律上作出親等上的限制[19]。本案情形的出現(xiàn)完全可以歸因于立法者。按照楊仁壽先生的觀點(diǎn)，要改變雙方的對(duì)抗格局，只要略施小計(jì)即可：將直系血親分為“法律上的”和“觀念上的”并認(rèn)定第三十九代直系親韓思道只是觀念上的直系血親。如此，名譽(yù)權(quán)一方的強(qiáng)勢(shì)就受到了抑制。

　　我們?nèi)魪膶?shí)然的角度去思考，這種限縮解釋的可行性還是值得推敲的。首先，本土化的因素是不得不考慮的。現(xiàn)代化的進(jìn)程猶如“惡魔推碾”，使得以傳統(tǒng)文化為基軸的社會(huì)秩序離中國(guó)人已經(jīng)漸去漸遠(yuǎn)�？墒�，由于受傳統(tǒng)文化濡染過深，加之受各種直覺性訴求的作用，對(duì)于傳統(tǒng)，人們一方面顧影自憐，一方面保持著高度警惕�；�于結(jié)果因素去對(duì)規(guī)范作限縮解釋，這很可能被認(rèn)為是與法治價(jià)值相背離的逆行。就法官素質(zhì)言，他們難免會(huì)被下列問題所困：能在判辭中寫上“經(jīng)過利益衡量”的字句嗎？如法官先行進(jìn)入“白紙狀態(tài)”衡量再給出新概念“法律上的血親”和“觀念上的血親”，如此，規(guī)范的權(quán)威性如何體現(xiàn)？立法者的原意又是什么呢？為了衡量，把對(duì)直系血親概念作這種理解是否有篡改法意之嫌而有損法治基石？與古人不同了，職業(yè)法官要做想利用規(guī)范的空缺結(jié)構(gòu)做文章，不能回避這些解釋學(xué)上的基本問題[20]。因此，法官在此案中采用上述方法填補(bǔ)漏洞，能否與各方達(dá)成合意還很難說。

　　此外，現(xiàn)代法律制度主要是依靠理性的程序設(shè)計(jì)解決“明希豪森困境”的，而程序中的議題是有限的。在程序中，法律的行家里手考慮的主要是法律問題，即使有必要作道德、經(jīng)濟(jì)等事實(shí)方面的考慮，也都嚴(yán)格限制在程序之中，不允許決定者個(gè)人離開程序來作道義和功利方面的斟酌。這就帶來兩方面的效果，其一是決定過程中的道德論證被淡化；
其次是先入為主的真理觀和正義觀暫時(shí)被束之高閣[21]。因此，現(xiàn)代法律制度實(shí)際上是有所割舍的，它只是劃定了一定時(shí)空讓法律家去作有限的思考�，F(xiàn)代法律家的思維是一種阻隔式的思維，他們?cè)诔绦蛑兄荒茏饕?guī)范性的與分析性論辯，前者主要是一些圍繞規(guī)范闡發(fā)的“應(yīng)然”命題，后者則主要是建立一個(gè)三段論模式之上的。

　　這種方法一定程度上防止了黑箱操作、給人們以看得見的正義，但是阻隔式的思維方式?jīng)Q定了職業(yè)法官主要職責(zé)是在D、C、W之間作認(rèn)真、嚴(yán)肅思考，至于B——遵守規(guī)范的直接后果與間接后果則不是主要考慮對(duì)象。于是，常出現(xiàn)這樣的情況：?jiǎn)栴}本身需要法律家關(guān)照到七八項(xiàng)因素，可卻根據(jù)兩三點(diǎn)去想了。由于這樣能夠把許多復(fù)雜的關(guān)系化約得過于簡(jiǎn)單了，會(huì)愈想愈加合理。由此可以得知，法律家為實(shí)現(xiàn)正義可以用自己認(rèn)為合乎邏輯的形式表達(dá)問題并得出結(jié)論，但是同時(shí)他也不可避免地付出了相當(dāng)?shù)某杀�。他們�(cè)谀承﹩栴}上必須保持“沉默”。一個(gè)裁決從邏輯上分析不錯(cuò)但社會(huì)效果不好，其原因往往可歸咎于“沉默”。

　　可見，由于受到法解釋學(xué)和邏輯的制約，職業(yè)法官裁判過程中難免會(huì)束手束腳。職業(yè)法官為了使自己的裁判符合法律規(guī)定，有時(shí)對(duì)于社會(huì)各方面的抗議和不滿充耳不聞，寧愿讓法庭的結(jié)論成為“孤獨(dú)的”裁判。相反，與儒家倫理溫情脈脈的平民法官可以游刃有余地從道德律法出發(fā)推演出結(jié)論。

　　五、“自動(dòng)售貨機(jī)”與“妙判”距離多遠(yuǎn)？

　　司法活動(dòng)需要法官動(dòng)用司法智慧，古人與今人在這一點(diǎn)上只有程度差異。梁治平先生在《經(jīng)與權(quán)[22]》一文中指出，古人執(zhí)法講求權(quán)變，追求實(shí)現(xiàn)“個(gè)案正義”。在現(xiàn)代社會(huì)中，職業(yè)法官也不能不講究司法智慧，因?yàn)椴门姓唠y以回避這樣的矛盾：事實(shí)與規(guī)范之間始終存在著張力，規(guī)范的有效性與事實(shí)本身對(duì)于妥當(dāng)性的需求也存在著不同程度的沖突。一為規(guī)則的確定性，一為事物本身的妥當(dāng)性，這一種矛盾無所不在，它們伴隨著事物本身而來。面對(duì)這樣的難題，職業(yè)法官不能機(jī)械地適用法律、充當(dāng)自動(dòng)售貨機(jī)。僅僅就這一點(diǎn)而言，平民式何晴巖的裁判值得肯定，而職業(yè)法官對(duì)“誹韓案”的裁判值得批判。

　　不過，在今人看來，在司法活動(dòng)中，法官的任務(wù)在一定意義上是在實(shí)質(zhì)正義與形式正義之間尋找均衡。因此，我們?cè)趯?duì)本文所提及的兩個(gè)裁判進(jìn)行對(duì)比觀察時(shí)，不能簡(jiǎn)單地說：結(jié)果好的，就是好的。實(shí)際上，我們對(duì)平民法官的實(shí)質(zhì)性思維與職業(yè)法官的高度形式化思維都要保持警惕。就誹謗趙文華一案而言，平民法官的精彩裁判為古代社會(huì)的禮法秩序提供了正當(dāng)性注解。但是，由于缺少了形式正義的保障，平民法官的對(duì)于實(shí)質(zhì)正義的關(guān)懷是脆弱的，多少帶點(diǎn)烏托邦色彩，一遇到考驗(yàn)便可能像肥皂泡一樣破碎；
至于“誹韓案”這樣的裁判，我們不能全然站在公眾的立場(chǎng)去挖苦諷刺。原因很簡(jiǎn)單：考慮到中國(guó)法律職業(yè)化進(jìn)程的特殊性，中國(guó)面臨的問題是要從關(guān)注實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注形式正義。正是因?yàn)榉�律與法庭以外的社會(huì)力量在中國(guó)的過于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進(jìn)而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法[23]論實(shí)際上也是一種專制，是用規(guī)范壓制事實(shí)。職業(yè)法官高度形式化的做法勢(shì)必會(huì)引發(fā)人們?nèi)プ穯柗�律事業(yè)本身的意義。相反，如果他們?cè)趯徟羞^程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當(dāng)性，便不至于形成尷尬局面。

　　*在本文的撰寫過程中，孫笑俠教授，以及學(xué)友張卓明、李偉、姚宗超、傅林放為提供了不少好的修改建議，在此一并致謝。

　　[1] 《清稗類鈔》。

　　[2] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁1－8。

　　[3] 《九章律》、《唐律》對(duì)侮辱尊長(zhǎng)者予以嚴(yán)厲制裁。清律將侮辱尊長(zhǎng)、仆人辱罵主人規(guī)定為嚴(yán)重犯罪。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　參見張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，頁53。

　　[4] 古人審理現(xiàn)代人所謂的民事案件是否一定依據(jù)成文律法不能一概而論，明清時(shí)，那些缺乏成文律法的“民事案件”主要交由法官自由裁量。參見梁治平：《追求自然秩序中的和諧》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁236。

　　[5] 與憲政體制下政治人物名譽(yù)權(quán)幾乎喪失殆盡的情形相反。Hilary E. Ware，“Celebrity privacy rights and

　　free speech: recalibrating tort remedies for‘outed’Celebrities”, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review，Vol.32(1997),p.449.

　　[6] 向熹：《略談<春秋>中的四諱》，《文史雜志》2000年第4期。

　　[7] 于對(duì)公共利益的考慮，現(xiàn)代法律制度并沒有對(duì)所有人的名譽(yù)一概施予平等保護(hù)：一、區(qū)分公眾人物與一般公民，名譽(yù)權(quán)保護(hù)向一般公民傾斜；
二、區(qū)分政治事件、社會(huì)事件和私人事務(wù)，名譽(yù)權(quán)保護(hù)向私人事務(wù)傾斜；
表達(dá)自由的保護(hù)也是有所區(qū)別的，公共言論受到較高程度的保護(hù)，而私人言論則要受到民法甚至刑事法律的規(guī)制。只有在普通公民的名譽(yù)遭遇私人言論的場(chǎng)合才更有可能引起侵權(quán)訴訟。Alan Howard, “The constitutionality of deceptive speech regulations: replacing the commercial speech doctrine with a tort-based relational framework”，Case Western Reserve Law Review，Vol.41(1991),p.1093.

　　[8] 誠(chéng)如霍諾洛所說，權(quán)利得到了某種主張的保護(hù)，并且產(chǎn)生了某種自由。參見約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國(guó)法制出版社2003年版，頁215。

　　[9]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務(wù)印書館1995年版，頁198－200。

　　[10] 在理性的法律制度下，這種確定性有賴于法官的司法實(shí)踐賦予。Jules Coleman, Hart Postscript, Oxford

　　University Press,2001,p.59.

　　[11] 參見前引[9]，頁184。

　　[12] 關(guān)于法律家的思維特點(diǎn)，可參見孫笑俠:《法律家的技能與倫理》，《法學(xué)研究》2001年第4期。

　　[13] 參見滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，頁13。

　　[14] 讀作：對(duì)于一切x：如果x滿足了事實(shí)構(gòu)成T1，那么法律后果R1就適合于xa滿足了事實(shí)構(gòu)成T1法律后果R1適合于a參見考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，頁322。

　　[15]阿列克西稱這樣的論證方式為內(nèi)部證成。參見阿歷克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，頁274。

　　[16]季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦》，《中外法學(xué)》1998年第6期。

　　[17] 阿歷克西認(rèn)為，哈貝馬斯以建立在理性論辯基礎(chǔ)之上的“認(rèn)知圖式”阻斷了繼續(xù)推演的可能。

　　[18] 任何一個(gè)命題都可能遇到“為什么”之無窮追問，這是個(gè)無窮的遞歸的過程。西方哲學(xué)上把這一倒推稱之為“明希豪森困境”。

　　[19] 如我國(guó)大陸司法解釋規(guī)定近親屬有權(quán)起訴，實(shí)際上包含了時(shí)限規(guī)定，即死者名譽(yù)保護(hù)到第三代為止，當(dāng)死者第三代全部去世后，就不再有人有權(quán)為死者名譽(yù)起訴。

　　[20] 美國(guó)在歷經(jīng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)之后，至今還是不能回避這些問題。Jeffrey M. Shaman， Constitutional

　　Interpretation，Greenwood Press，2001,p.37

　　[21] 孫笑俠：《程序的法理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院2000年博士論文，頁12。

　　[22] 錢鐘書先生在《管錐編》中對(duì)于“權(quán)”所作的歸結(jié)為：“權(quán)”者，變“經(jīng)”有善。轉(zhuǎn)引自梁治平：《法意與人情》，中國(guó)法制出版社2004年版，頁47－49。

　　[23] 對(duì)西方法律事業(yè)中的一些關(guān)鍵詞，我們必須作出正確的理解。追求法的形式正義并不等于要求法官去采用形式主義方法論裁決案件。西方所謂的“形式主義”可以作兩種理解：一是韋伯理論中的形式主義，他的“形式主義法律”理論把西方法律傳統(tǒng)概括為“形式法律”(formal law )、“形式化”（formality）或“形式主義法律”(formalism law )。另一種是方法論意義上的 “形式主義”，歐陸稱之為“概念主義”，其倡導(dǎo)以概念和邏輯來操作進(jìn)行法的解釋和適用的方法。

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