【摘要】

　　公司控制權(quán)是從股東所有權(quán)中派生出來(lái)的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。它在本質(zhì)上是一種新的利益存在方式，是利益沖突的產(chǎn)物。公司控制權(quán)的正當(dāng)行使，對(duì)公司企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展發(fā)揮了關(guān)鍵的推動(dòng)作用，有利于建立股東之間的信任基礎(chǔ)，有利于提高公司運(yùn)行的效率。它是一種表征公司運(yùn)行狀態(tài)的評(píng)價(jià)體系，其真正價(jià)值就是平衡地維護(hù)各方相關(guān)主體的現(xiàn)實(shí)利益和合理的期望利益。確立這種評(píng)價(jià)體系的核心要素可能隨時(shí)間的推移和實(shí)踐的發(fā)展而被賦予不同的理念。公司控制權(quán)正當(dāng)行使的法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)把相關(guān)利益主體博弈的過(guò)程和結(jié)果與公共權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾對(duì)公司管治的一般期望結(jié)合起來(lái)。公司治理的核心是通過(guò)制度的方式保障公司控制權(quán)的正當(dāng)行使。

　　【關(guān)鍵詞】公司控制權(quán) 利益沖突 正當(dāng)行使公司治理

　　一、股東沖突的根源——由一個(gè)尚未審結(jié)的本土案例說(shuō)起　

　　權(quán)利，是主體依從自己的心愿進(jìn)行活動(dòng)的法律空間。權(quán)利的社會(huì)支配性決定其產(chǎn)生的社會(huì)根源是沖突�！�

　　在漫長(zhǎng)的人類社會(huì)的全部歷史進(jìn)程中，沖突構(gòu)筑了文明大廈的每一塊基石。無(wú)論是部族廝殺、國(guó)家領(lǐng)土爭(zhēng)奪，還是鄰里口角、政治權(quán)力斗爭(zhēng)，甚或男女之間的情愛(ài)爭(zhēng)執(zhí)，無(wú)往而不為利也。在現(xiàn)代社會(huì)中，“利”，用“利益”表達(dá)，其涵義雖然已經(jīng)包容了社會(huì)承認(rèn)、尊嚴(yán)、機(jī)會(huì)、主動(dòng)地位、公平對(duì)待、自由、方便、話語(yǔ)權(quán)、舒適、獲得好處等，但其中心部分仍然是金錢財(cái)富的獲取與占有。企業(yè)，是一種集中體現(xiàn)財(cái)富積聚與分配的交易場(chǎng)合。公司制企業(yè)出現(xiàn)以前的商業(yè)活動(dòng)，利益的存在與沖突較多發(fā)生在通過(guò)契約連接的各自獨(dú)立的商人之間。公司制企業(yè)的出現(xiàn)，帶來(lái)了商業(yè)組織形式的革命性變化，股東之間的合作和共同意志被看成是公司產(chǎn)生的人性化前提 [1]，而股東沖突被悄然湮沒(méi)在制度邊緣的昏暗光線下。過(guò)往的經(jīng)典的公司法的教科書(shū)很少去開(kāi)宗明義地書(shū)寫(xiě)股東沖突，公司法上設(shè)立的監(jiān)事制度一般被當(dāng)然地解釋成公司社團(tuán)權(quán)力資源配置的架構(gòu)需要。然而，沖突是在股東之間，沖突僅僅來(lái)源于股東的內(nèi)心深處的期待，是一種自然的、真實(shí)的呼喚，代表股東對(duì)利益獲取的本性渴望，永遠(yuǎn)都不會(huì)泯滅。股東沖突，是一種潛勢(shì)，是股東謀求個(gè)人利益最大化的欲望的心理暗示，在股東向公司投資時(shí)與入資行為一并注入公司，成為公司股東間合作關(guān)系中隱含的另一面。當(dāng)公司利益的分配出現(xiàn)與股東心理預(yù)期的差距時(shí)，沖突就會(huì)被醞釀、發(fā)酵，甚或演變?yōu)閷?duì)抗。事實(shí)上，公司法上的許多規(guī)則是用來(lái)協(xié)調(diào)股東沖突的，制度層面上表彰的公平、公開(kāi)、公正的價(jià)值，都只是股東之間沖突博弈的外在結(jié)果，是社會(huì)關(guān)注公司利益分配的契約化的原則。哈佛大學(xué)哲學(xué)教授羅爾斯在《正義論》（A Theory of Justice,1971）中論述社會(huì)正義的作用時(shí)講到的“社會(huì)作為人們的聯(lián)合體，包容了成員利益的一致和沖突”的情況恰恰與公司股東的利益結(jié)構(gòu)吻合 [2]。

　　股東沖突是在公司主體的體內(nèi)存在并表現(xiàn)的。公司股東沖突的本質(zhì)是利益的爭(zhēng)奪。當(dāng)沖突在和平的氛圍和環(huán)境中展開(kāi)時(shí)，股東之間容易形成相互的監(jiān)控和制約，以利益分配的契約安排為基礎(chǔ)的均衡局面就會(huì)長(zhǎng)久維持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。這樣的局面有賴于公司中多數(shù)股東的健康、持續(xù)的自律約束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另幾方的沖突意識(shí)和沖突能力借助法律的威嚴(yán)對(duì)多數(shù)股東產(chǎn)生了制約的趨勢(shì)和現(xiàn)實(shí)。對(duì)公司的控制力不能僅僅從控制的一方所擁有的資源和能力測(cè)度，還要看法律給定的環(huán)境條件和公司的非控制方的對(duì)抗力。因此，股東沖突的和平狀態(tài)的維持不僅僅依賴于法律的一般規(guī)則的指引和示范，還在事實(shí)上取決于權(quán)利制約的安排和積極的沖突功能的發(fā)揮。當(dāng)違法的成本支出遠(yuǎn)低于獲取的利益時(shí)，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，損害其他股東的正當(dāng)利益而謀求超越?jīng)_突臨界點(diǎn)的利益，公司的有效管治暫時(shí)被撕開(kāi)一個(gè)裂口�！�

　　2001年3月18日，廣西泓和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司成立，其注冊(cè)資本為1500萬(wàn)元。公司當(dāng)時(shí)的股東有6人，注冊(cè)資本全部到位，但其來(lái)源是由股東們向廣西協(xié)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司借入，因此協(xié)和公司為控制風(fēng)險(xiǎn)派出財(cái)務(wù)人員藍(lán)冰負(fù)責(zé)泓和公司的財(cái)務(wù)工作。2002年3月18日，泓和公司召開(kāi)股東會(huì)討論通過(guò)股東股份調(diào)整、董事會(huì)調(diào)整等事項(xiàng)。調(diào)整后的泓和公司股份結(jié)構(gòu)為：　

　　許 兵：930萬(wàn)，占公司股本的62％；
　

　　于紅疆：180萬(wàn)，占公司股本的12％；
　

　　凌 云：150萬(wàn)，占公司股本的10％；
　

　　鄒高峭，邱建榮：各75萬(wàn)，各占公司股本的5％；
　

　　覃小冬，陳振東：各45萬(wàn)，各占公司股本的3％�！�

　　調(diào)整后的泓和公司經(jīng)營(yíng)管理班子為：　

　　許 兵，董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理　

　　于紅疆，董事　

　　凌 云，董事兼副總經(jīng)理　

　　覃小冬，綜合部經(jīng)理　

　　陳振東，設(shè)計(jì)部經(jīng)理　

　　泓和公司事實(shí)上形成了由許兵、于紅疆、凌云三人組成的最高決策層。2003年4月初，泓和公司決定由于紅疆接任公司總經(jīng)理。但是在4月16日的一次公司工作會(huì)議上于紅疆宣布了公司的決定，而引致許兵的不滿，許兵認(rèn)為于紅疆的任命決定應(yīng)由他以董事長(zhǎng)的身份宣布，于紅疆雖事后向許兵解釋，但許兵已心存芥蒂，不能諒解。圍繞管理權(quán)的爭(zhēng)斗自此開(kāi)始。由于中國(guó)公司法設(shè)定的公司治理結(jié)構(gòu)中確立的董事長(zhǎng)一般不主持公司的日常管理事務(wù)，總經(jīng)理成了公司經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)的中心，于紅疆上任伊始的一次不慎的言行引發(fā)了許、于之間的不和，許兵開(kāi)始反擊，圍繞管理權(quán)的沖突逐漸演變?yōu)楣蓶|沖突。許兵采取的行動(dòng)有：1.從管理層秘書(shū)手中拿走公司公章；
2.向銀行等單位告訴公司的財(cái)務(wù)章已丟失，但實(shí)際上財(cái)務(wù)章在于紅疆的管理之下；
3.瞞著于紅疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理層人員；
4.2003年7月16日，許兵召開(kāi)股東大會(huì)強(qiáng)行免除于紅疆、凌云的董事職務(wù)，同時(shí)免去于紅疆總經(jīng)理、凌云副總經(jīng)理的職務(wù)，重新任命許兵為總經(jīng)理、覃小冬為常務(wù)副總經(jīng)理，任命許兵的親信張德遠(yuǎn)、覃光為副總經(jīng)理。此舉雖然遭到于紅疆、凌云、陳振東的強(qiáng)烈抵抗，但大股東的地位完全支持了許兵的做法�！�

　　許兵采取的方式，具有濃厚的中國(guó)中小型企業(yè)中管理權(quán)爭(zhēng)奪的標(biāo)準(zhǔn)模式的特點(diǎn)，如搶公章、宣布公章丟失或作廢、任命親信、發(fā)動(dòng)突然襲擊等，權(quán)利沖突的啟動(dòng)與展開(kāi)完全沒(méi)有游戲規(guī)則可循。但是，許兵的這些動(dòng)作從嚴(yán)格意義上說(shuō)，還不能被看成是對(duì)股東權(quán)的侵害。他接下來(lái)的動(dòng)作真正成為股東沖突。首先，許兵利用大股東的地位和自己對(duì)公司管理系統(tǒng)的控制，排斥于紅疆、凌云、陳振東三位少數(shù)股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過(guò)問(wèn)和知情權(quán)；
其次，大幅度修改公司章程，確立他個(gè)人對(duì)公司的獨(dú)斷控制地位；
第三，2003年7月23日，許兵與覃小冬成立南寧市海泓島房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，許兵持股90％，任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，覃小冬持股10％，任監(jiān)事。7月23日，許兵瞞著少數(shù)股東將泓和公司名下的69畝土地以16萬(wàn)/畝的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給海泓島公司，而該幅土地的市場(chǎng)價(jià)格在100萬(wàn)元/畝以上。2003年9月9日，許兵又秘密成立柳和島公司，以相同手法將泓和公司名下的另400多畝土地廉價(jià)轉(zhuǎn)讓給柳和島公司。2003年年末和2004年年初，許兵以高價(jià)將海泓島公司和柳和島公司的股份全部賣給他人。至此，許兵實(shí)現(xiàn)了對(duì)泓和公司的空前洗劫。許兵的操控公司的行為和掠奪公司資財(cái)?shù)男袨榈玫搅似浞�律顧�?wèn)的咨詢策劃方面的幫助，實(shí)施這些行為時(shí)許兵對(duì)泓和公司的另外三位小股東施以恩惠關(guān)照。2004年3月23日，凌云、于紅疆、陳振東三位股東向南寧市中級(jí)人民法院對(duì)許兵、覃小冬、南寧市海泓島房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司提起了派生訴訟�！�

　　股東之間維系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、聯(lián)合投資的契約結(jié)構(gòu)、管理權(quán)分配的制衡機(jī)制等。但是，股東沖突是本質(zhì)的，公司往往是大股東眼中的蛋糕，而大股東恰恰握有分配蛋糕的刀具 [3]。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的公司治理環(huán)境中，像許兵這樣對(duì)公司進(jìn)行控制和蠶食的案例比比皆是，公司制企業(yè)建立10多年來(lái)，小股東的利益無(wú)論是有限公司還是股份公司的公司形態(tài)下無(wú)往而不是的處在被大股東侵占的危險(xiǎn)之中。維系股東合作的種種因素，常常被大股東的濫權(quán)行為撕裂，這也屢屢引致我們對(duì)以股東合作為理念構(gòu)建公司作為社團(tuán)法人成立的基礎(chǔ)進(jìn)行檢討和反思，中國(guó)本土的人文意識(shí)中是否具有本能的排斥長(zhǎng)期利益捆綁結(jié)合的因子，民間的某些諺語(yǔ)如“合久必分”、“三個(gè)和尚沒(méi)水吃”、“三個(gè)中國(guó)人就可能形成窩里斗”等對(duì)我們建立公司法律制度提供什么樣的啟示。特別是現(xiàn)在正在倡導(dǎo)個(gè)人利益本位的思潮傾向影響下，我們難道不能果斷地放棄一些傳統(tǒng)公司法的過(guò)時(shí)價(jià)值嗎？捆綁的夫妻不能長(zhǎng)久，法律繼續(xù)強(qiáng)行要求公司以股東共同合作為基礎(chǔ)構(gòu)建的原則與中國(guó)國(guó)情存在“水土不符”的背離，也與社會(huì)發(fā)展的潮流相悖�！�

　　泓和公司的案例給我們的啟示是清晰的：股東沖突是必然的現(xiàn)象，沖突的起源是利益對(duì)抗，公司的終極價(jià)值在于利益的分配�！�

　　二、公司控制權(quán)的組織結(jié)構(gòu)與歷史演變　

　　（一）西方經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于公司控制權(quán)的若干經(jīng)典表述　

　　公司控制權(quán)承載了極其豐富的制度規(guī)范內(nèi)容和利益相關(guān)關(guān)系的安排和調(diào)整，它表達(dá)公司決策的形成過(guò)程及效力確定。給公司控制權(quán)賦予準(zhǔn)確的定義是困難的，原因是它自身存在著復(fù)雜的結(jié)構(gòu)和演變歷程，以及它在不同的公司法律制度條件下表現(xiàn)出的多樣性。西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們耗費(fèi)數(shù)十年的精力研究這一命題，得到迥然有別的結(jié)論，構(gòu)建了不同的理論體系，同時(shí)使得公司控制權(quán)的概念更加模糊，難以界定和度量。經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究公司控制權(quán)時(shí)，往往把它與特定的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)的目的、交易成本的節(jié)約、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、所有權(quán) [4]與控制權(quán)分離等因素聯(lián)系起來(lái)，從其中的某一視角探討控制權(quán)在公司治理結(jié)構(gòu)中的運(yùn)作程序和存在價(jià)值�！�

　　1. 1937年，R．科斯發(fā)表了《企業(yè)的性質(zhì)》一文，奠定了現(xiàn)代企業(yè)理論的基礎(chǔ)�？扑拐J(rèn)為，企業(yè)的標(biāo)志是對(duì)價(jià)格機(jī)制的替代，企業(yè)的出現(xiàn)體現(xiàn)了交易費(fèi)用節(jié)約的關(guān)切，因?yàn)槠髽I(yè)方式的交易費(fèi)用低于市場(chǎng)方式的交易費(fèi)用�？扑怪�后，企業(yè)理論的研究進(jìn)一步深入，阿爾欽和德姆塞茨發(fā)表《生產(chǎn)、信息費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)組織》（1972年），主張企業(yè)的核心是團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)（team production）,團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的有效性和監(jiān)督是企業(yè)形成的起源和企業(yè)的本質(zhì)，也是古典企業(yè)的突出特征。威廉姆森于1985年發(fā)表了《資本主義的經(jīng)濟(jì)制度》，提出特定類型的交易要由特定的治理結(jié)構(gòu)組織和管理，企業(yè)和市場(chǎng)是兩種可以相互替代的治理結(jié)構(gòu)�！�

　　2. 1932年，美國(guó)法學(xué)家伯利和經(jīng)濟(jì)學(xué)家米恩斯聯(lián)合出版了著名的著作《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》。他們首次提出“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”的論點(diǎn)，并且加以證明。他們認(rèn)為，與所有權(quán)相分離的控制權(quán)并不是一個(gè)眾所周知的概念，它是公司制度的特殊產(chǎn)物。他們界定的公司控制權(quán)的定義為選擇董事會(huì)成員和多數(shù)成員的權(quán)利。如此，控制權(quán)仍然包容在所有權(quán)之中。但是，利益相關(guān)者理論家們從實(shí)用主義角度觀察后認(rèn)為，有時(shí)控制權(quán)又不是通過(guò)影響公司董事會(huì)成員體現(xiàn)，而是通過(guò)契約約束公司的經(jīng)營(yíng)者表達(dá)，如銀行對(duì)債務(wù)人公司的指手畫(huà)腳行為，足以說(shuō)明銀行實(shí)際上具有控制權(quán)。根據(jù)伯利和米恩斯的觀點(diǎn)，理論上公司控制權(quán)由股東所有權(quán)派生產(chǎn)生，但實(shí)踐中伴隨著公司制度的發(fā)展而變化，尤其是在股份公司狀態(tài)下，“無(wú)數(shù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)被集中起來(lái)，形成巨大的財(cái)富集合體。并且，通過(guò)這種機(jī)制，（投資者放棄的）對(duì)集中財(cái)富的控制權(quán)也被集中起來(lái)，授予統(tǒng)一的指揮者手中……那些投資于一個(gè)現(xiàn)代公司的財(cái)產(chǎn)所有者正是將其財(cái)富的控制權(quán)交給公司的人，由此而轉(zhuǎn)換成了一個(gè)獨(dú)立的所有者，其地位可能變成資本的固定回報(bào)的接受者 [5]”。在公司控制權(quán)組織結(jié)構(gòu)的形成方面，伯利和米恩斯的研究結(jié)論認(rèn)為，古典的公司形態(tài)中，股東既是公司的所有者，也是公司財(cái)產(chǎn)的所有者；
現(xiàn)代公司中，股東喪失了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的法律上的權(quán)利（legal title），公司資產(chǎn)在法律上的地位是公司所有權(quán)的對(duì)象。然而，從股東全體來(lái)看，公司財(cái)產(chǎn)和全部利潤(rùn)的最終歸屬仍屬于股東，他們集中擁有公司，公司為他們的利益而存在和運(yùn)作�！�

　　由上述內(nèi)容可見(jiàn)，伯利、米恩斯所描述和論證的公司控制權(quán)的內(nèi)核是股東本位 [6]�！�

　　伯利和米恩斯以美國(guó)為例還揭示了現(xiàn)代社會(huì)股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散化導(dǎo)致公司控制權(quán)向經(jīng)營(yíng)者手中集中的趨勢(shì)。他們從實(shí)證的角度分析了原因：第一，股份公司的發(fā)展越來(lái)越依賴于資本市場(chǎng)，特別是那些高成長(zhǎng)性公司“非隨時(shí)拜訪大眾，吸收大量資本不可”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　第二，公司合并造成股份的分散。合并使原先的許多小型的由個(gè)人、家族、合伙人管理的公司實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)集中，多個(gè)所有者進(jìn)入同一大企業(yè)，于是股權(quán)被分散持有。第三，投資組合帶動(dòng)大股東分散持股。進(jìn)入20世紀(jì)中期后，美國(guó)的工業(yè)家族不再對(duì)公司的控制權(quán)保持興趣，他們更愿意接受被動(dòng)的投資策略，“把雞蛋放進(jìn)不同的籃子”，謀求組合投資利益并實(shí)現(xiàn)避險(xiǎn)。第四，法律或政治制度的變動(dòng)引起股權(quán)分散。美國(guó)1929年經(jīng)濟(jì)大危機(jī)之后，頒布了一系列規(guī)制證券市場(chǎng)、商業(yè)銀行、投資銀行、投資公司及保險(xiǎn)公司的法律，大股東的行為被嚴(yán)厲監(jiān)控，由證券市場(chǎng)和社會(huì)輿論對(duì)公司的外部監(jiān)控逐步走向良性循環(huán)，增強(qiáng)了分散持股者的信心，主觀上沒(méi)有必要持大股去親歷公司的控制。在日本，戰(zhàn)后盟軍最高司令部采取措施瓦解曾為占領(lǐng)市場(chǎng)和掠奪資源支持政府發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的財(cái)閥家族，將83家公司定為控股公司，將10個(gè)家族定為控制這些控股公司和其他公司的財(cái)閥家族。他們的股票被證券清理協(xié)調(diào)委員會(huì)出售。當(dāng)時(shí)，同時(shí)實(shí)行的兩項(xiàng)政策保證了股權(quán)的分散：一是讓有關(guān)公司的雇員和公司所在地的居民優(yōu)先購(gòu)買，二是規(guī)定任何個(gè)人不得獲得該83家公司中任何一家公司1％以上的股份 [7]。伯利和米恩斯把這種股權(quán)分散造成的公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的集中現(xiàn)象稱之為“經(jīng)理革命”�！�

　　3. 二十世紀(jì)70年代后期，西方國(guó)家對(duì)公司控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究被一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家導(dǎo)入公司治理結(jié)構(gòu)的研究體系內(nèi)，這表明有人認(rèn)為公司利益的多元化分布結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，公司中多樣性的資源配置來(lái)源對(duì)公司控制權(quán)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響。奧利弗·哈特（Hart.Oliver）發(fā)表了《公司治理理論與啟示》，之后他又和格羅斯曼(Grossman.Sanford)聯(lián)合出版了《公司融資結(jié)構(gòu)與管理層激勵(lì)》，發(fā)表了《一股一票與公司控制權(quán)市場(chǎng)》和《所有權(quán)的成本與收益：一種垂直合并的理論》（The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration）。他們以產(chǎn)權(quán)理論為基礎(chǔ)，提出了公司治理理論的架構(gòu)：即公司治理存在的條件和理論基礎(chǔ)是代理問(wèn)題和合約的不完全性。代理問(wèn)題的核心是組織成員（包括所有者、雇員、消費(fèi)者）之間存在利益沖突。當(dāng)代理關(guān)系平衡協(xié)調(diào)時(shí)，每個(gè)人的努力和所有成本都可以得到補(bǔ)償，因此不需要激勵(lì)機(jī)制調(diào)動(dòng)成員的積極性，也不需要治理結(jié)構(gòu)來(lái)解決爭(zhēng)端，因?yàn)闊o(wú)爭(zhēng)端可言。如果出現(xiàn)代理問(wèn)題且合約不完全，則公司的治理結(jié)構(gòu)顯得十分重要。完全合約存在著較大的成本，節(jié)約這種費(fèi)用就必須建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)。治理結(jié)構(gòu)分配公司非人力資本的剩余控制權(quán)，即如果沒(méi)有在初始合約中詳細(xì)設(shè)定的話，將由治理結(jié)構(gòu)決定其如何使用。格羅斯曼和哈特從產(chǎn)權(quán)理論的“不完全合約理論”的視角出發(fā)來(lái)理解所有權(quán)關(guān)系，認(rèn)為企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余權(quán)，剩余權(quán)包括剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)。但是由于剩余索取權(quán)存在不穩(wěn)定的期望，私有所有權(quán)就是剩余控制權(quán) [8]�！�

　　英國(guó)牛津大學(xué)管理學(xué)院院長(zhǎng)柯林·梅耶（Myer）提出公司治理結(jié)構(gòu)是一種制度安排的觀點(diǎn)。他在《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和過(guò)渡經(jīng)濟(jì)的企業(yè)治理機(jī)制》一文中把公司治理定義為公司賴以代表和服務(wù)于它的投資者的一種組織安排。它包括從公司董事會(huì)到執(zhí)行經(jīng)理人員激勵(lì)計(jì)劃的一切東西，公司治理產(chǎn)生于股份公司所有權(quán)和控制權(quán)的分離的現(xiàn)實(shí)。斯坦福大學(xué)錢穎一教授認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)是一套制度安排，用以支配若干在企業(yè)中有重大利害關(guān)系的團(tuán)體——投資者（股東和債權(quán)人）、經(jīng)理人員、職工之間的關(guān)系，并從這種聯(lián)盟中實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。公司治理結(jié)構(gòu)包括：（1）如何配置和行使控制權(quán)；
（2）如何監(jiān)督和評(píng)價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理人員和員工；
（3）如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制。這里，我們可以看出，梅耶的觀點(diǎn)區(qū)別于哈特，梅耶所講的治理結(jié)構(gòu)中包括了激勵(lì)計(jì)劃，而在哈特那里，包含激勵(lì)機(jī)制的合約安排是影響治理結(jié)構(gòu)發(fā)生作用的一個(gè)條件。錢穎一的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中體現(xiàn)了利益相關(guān)者理論的生成�！�

　　科克侖(Phlip L.Cochran)和沃迪克(Steven L.Wartick) 于1988年發(fā)表了《公司治理——文獻(xiàn)回顧》一文，認(rèn)為公司治理問(wèn)題是包括高級(jí)管理階層、股東、董事會(huì)和其他利害相關(guān)者的相互作用中產(chǎn)生的問(wèn)題。構(gòu)成公司治理問(wèn)題的基本內(nèi)容有兩方面：即是什么和應(yīng)該是什么。公司治理結(jié)構(gòu)需要回答（1）誰(shuí)從公司決策或高級(jí)管理層的行動(dòng)中受益；
（2）誰(shuí)應(yīng)該從公司決策或高級(jí)管理層的行動(dòng)中受益�！�

　　法瑪（Fama.Eugene）和詹森（Michael.Jensen）于1983年合作發(fā)表了經(jīng)典論文《所有權(quán)與控制權(quán)的分離》（Separation of Ownership and Control），其中對(duì)公司決策權(quán)做出了“決策管理”和“決策控制”的分類。他們認(rèn)為，決策管理包括最初的決策方案的提出和其后的執(zhí)行；
而決策控制則包括對(duì)決策方案的批準(zhǔn)和執(zhí)行決策方案的監(jiān)督。公司控制權(quán)通過(guò)契約授權(quán)的方式在各公司機(jī)構(gòu)中進(jìn)行分配，作為所有者的股東保留最終控制權(quán)如投票選舉和罷免董事、審查和批準(zhǔn)公司的重大事項(xiàng)的決策方案，將其他絕大部分決策控制權(quán)授予董事會(huì)，即公司的意愿權(quán)由股東會(huì)行使，重大事務(wù)決策權(quán)和管理權(quán)由董事會(huì)行使，董事會(huì)是全體股東的利益代表機(jī)構(gòu)。為經(jīng)營(yíng)的需要，董事會(huì)就將決策管理權(quán)授予經(jīng)理 [9]。法瑪和詹森的理論與近代公司法的一般制度模式相符，但他們分類概括的研究對(duì)公司法學(xué)者的研究是一種新的補(bǔ)充�！�

　　現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公司控制權(quán)的研究是經(jīng)濟(jì)學(xué)微觀領(lǐng)域問(wèn)題研究在半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)最輝煌的篇章。無(wú)論是構(gòu)建某種理論模型，還是從實(shí)證主義角度解析公司治理結(jié)構(gòu)的生成和運(yùn)作機(jī)制，都對(duì)公司控制權(quán)掌控的有效改善和發(fā)展、對(duì)控制權(quán)市場(chǎng)的合理運(yùn)行產(chǎn)生了積極的巨大的推進(jìn)作用。不僅如此，它還在很大程度上主導(dǎo)了法學(xué)界對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)和公司控制權(quán)研究的方向和路徑，他們提出的概念體系、理論假設(shè)甚至邏輯結(jié)構(gòu)為許多法學(xué)方面的著作和文章移植，從而促進(jìn)了法學(xué)研究的新領(lǐng)域和方法論的發(fā)展，促進(jìn)了各國(guó)公司法律制度的變革。由于法學(xué)家們一般排斥以某種數(shù)學(xué)模型去搭建公司控制權(quán)的理論或?qū)嵺`的體系，因而在取舍經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果時(shí)，比較推崇“公司所有權(quán)與控制權(quán)分離”的理論和公司治理結(jié)構(gòu)的理論。公司法律制度的行動(dòng)意義上的革命和演進(jìn)，其實(shí)離不開(kāi)法學(xué)家們的話語(yǔ)權(quán)的實(shí)現(xiàn)�！�

　�。ǘ�）公司控制權(quán)的組織結(jié)構(gòu)　

　　公司控制權(quán)的組織結(jié)構(gòu)是指以控制權(quán)自身的存在為中心輻射出的制度構(gòu)造和利益安排體系。它包括控制權(quán)的固有結(jié)構(gòu)和行使結(jié)構(gòu)兩部分。第一，其固有結(jié)構(gòu)，也稱為靜態(tài)結(jié)構(gòu)、抽象結(jié)構(gòu)，包括（1）公司控制權(quán)形成的宗旨和體現(xiàn)的企業(yè)的歷史、文化、法律系統(tǒng)、傳統(tǒng)和國(guó)別與區(qū)域差別的價(jià)值。它表明控制權(quán)的產(chǎn)生是為誰(shuí)的利益，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)在控制權(quán)的運(yùn)行中獲取利益，不同的歷史時(shí)期控制權(quán)的構(gòu)造如何，不同發(fā)展階段的社會(huì)文化、法系等對(duì)各國(guó)公司控制權(quán)有什么樣的影響等。（2）控制權(quán)的具體內(nèi)容，如決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與權(quán)等。（3）權(quán)利屬性的法律定位，具體是指控制權(quán)與所有權(quán)之間的關(guān)系，控制權(quán)從所有權(quán)中分離以后有沒(méi)有自身獨(dú)立的價(jià)值，控制權(quán)如何轉(zhuǎn)讓、控制權(quán)有沒(méi)有溢價(jià)利益及其歸屬，控制權(quán)與所有權(quán)之間的沖突是怎樣的等等。第二，控制權(quán)的行使結(jié)構(gòu)，也稱為動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)，包括控制權(quán)的合約安排以及控制資源的動(dòng)態(tài)配置，公司章程的指導(dǎo)功能，公司控制機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利切分和互動(dòng)等。具體來(lái)講，包括（1）行使主體的確立與轉(zhuǎn)換。公司控制權(quán)在業(yè)主制公司和現(xiàn)代公司中有不同的權(quán)利配置形態(tài)，控制權(quán)轉(zhuǎn)換的外部環(huán)境和內(nèi)部原因，經(jīng)營(yíng)權(quán)與監(jiān)督權(quán)的設(shè)定，股東中心主義、董事會(huì)中心主義和經(jīng)理人革命情形下的控制權(quán)特征，對(duì)控制權(quán)主體的越權(quán)行為的制約，控制權(quán)主體的自律要求和道德風(fēng)險(xiǎn)的防范。（2）對(duì)控制權(quán)主體的激勵(lì)機(jī)制的安排，包括制度層面上的安排和合約安排，公司績(jī)效與經(jīng)理人收入的交易談判，企業(yè)利益相關(guān)者的正當(dāng)權(quán)益保護(hù)。（3）控制權(quán)行使的方式、控制行為的效力、控制權(quán)行使中的利益安排和調(diào)整等�！�

　　（三）公司控制權(quán)組織結(jié)構(gòu)的演變　

　　公司控制權(quán)的組織結(jié)構(gòu)是與公司自身的法律形式相適應(yīng)而存在并發(fā)展變化的。古典企業(yè) [10]中，資本的所有者無(wú)論是一人，還是數(shù)人的組合，凡屬商號(hào)名下的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上歸于投資者本人，企業(yè)的控制權(quán)實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為商人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的管理支配權(quán)，這與不經(jīng)商的社會(huì)成員對(duì)屬于個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的占有、支配并沒(méi)有兩樣。社會(huì)的進(jìn)步雖然造就了分工基礎(chǔ)上產(chǎn)生的商人，但企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的簡(jiǎn)單和規(guī)模的局限還不至于從客觀上迫使控制權(quán)與所有權(quán)分離，企業(yè)經(jīng)營(yíng)中債務(wù)關(guān)系的處理也很清晰。一個(gè)人，他也許掌握了一門足以使他維持生活或者致富的手藝如銀匠或廚師，或者他擁有一處房產(chǎn)能夠被安排商用，他以此手藝或房產(chǎn)為謀生的方式和依托，他就可以開(kāi)一家銀鋪或酒館或旅店，他就是老板，對(duì)企業(yè)有所有權(quán)；
他自行管理企業(yè)成為企業(yè)的經(jīng)理人，他甚至是企業(yè)的工人。這種人在現(xiàn)代社會(huì)還被稱為自雇就業(yè)者。企業(yè)控制權(quán)在組織結(jié)構(gòu)方面體現(xiàn)的所有權(quán)與控制權(quán)（經(jīng)營(yíng)管理權(quán)）完全合一的這種形態(tài)適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和條件，因?yàn)樯�意的�?guī)模不大，投資來(lái)源單一，生產(chǎn)流程中的技術(shù)配合與工藝銜接不多也不復(fù)雜，個(gè)別的技術(shù)配方和企業(yè)秘密往往由業(yè)主一人知曉，在企業(yè)被繼承存續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)業(yè)主把配方暗授給嫡長(zhǎng)子，以便由繼承人具備控制企業(yè)的能力。這樣，專業(yè)性的管理行業(yè)無(wú)從形成與發(fā)展。這種企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)統(tǒng)一的組織形式在今天的社會(huì)中仍然普遍存在，許多家族企業(yè)和個(gè)體工商戶繼續(xù)采用古典企業(yè)的控制模式，盡管管理已經(jīng)在市場(chǎng)上形成為一種專門的行業(yè)，但許多業(yè)主或是為了減少營(yíng)運(yùn)成本或是為體驗(yàn)自己管理企業(yè)的志趣，即使采用現(xiàn)代的有限公司形式也會(huì)集中所有權(quán)與控制權(quán)，事必躬親，依然親歷決策和經(jīng)營(yíng)管理的事務(wù)�！�

　　公司控制權(quán)從所有權(quán)中的分離并非是在股份公司出現(xiàn)時(shí)一步生成的，它經(jīng)歷了一個(gè)由小到大、由弱到強(qiáng)的過(guò)程。隨著人類社會(huì)的工業(yè)化進(jìn)程，在大規(guī)模的股份公司出現(xiàn)以前，某些充滿技術(shù)、風(fēng)險(xiǎn)、挑戰(zhàn)性的制造業(yè)領(lǐng)域被開(kāi)發(fā)出來(lái)，業(yè)主的知識(shí)結(jié)構(gòu)無(wú)法滿足管理這類企業(yè)的需要，企業(yè)的財(cái)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容更趨豐富，超出了“帳房先生”所能處理的范圍，公司不僅需要“經(jīng)理人”的專門智慧和運(yùn)營(yíng)，而且隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大漸次導(dǎo)入了簡(jiǎn)單的“管理團(tuán)隊(duì)”的系統(tǒng)掌控的制度。經(jīng)理人體制主要適應(yīng)于中小型公司企業(yè)，其在公司控制權(quán)上形成的特點(diǎn)是：
= 1 \\* GB3 ①經(jīng)理人與所有權(quán)人分權(quán)控制公司，經(jīng)理人經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)搭理公司的日常業(yè)務(wù)，不可能全面掌管公司的控制權(quán)，公司重大的事項(xiàng)得由所有權(quán)人決定；

= 2 \\* GB3 ②經(jīng)理人管理公司事務(wù)不僅僅基于公司法律制度的標(biāo)準(zhǔn)要求，最重要的是要得到所有權(quán)人的人身信任，因此經(jīng)理人一般同時(shí)是公司的股東。對(duì)于小公司來(lái)講，股東之間的信任關(guān)系是公司成立和順利發(fā)展的一項(xiàng)條件，由法定設(shè)立的經(jīng)理人職位在公司的實(shí)務(wù)運(yùn)作中常常被利用來(lái)作為股東們分配公司控制權(quán)的一個(gè)籌碼，如中國(guó)的合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中常常約定，一方人員擔(dān)任總經(jīng)理的，另一方的人員擔(dān)任副總經(jīng)理。對(duì)于有限責(zé)任公司，一向是內(nèi)部人控制，這并不稀奇，經(jīng)理人體制的出現(xiàn)不能夠改變這種狀況。這種內(nèi)部人控制是以所有權(quán)人對(duì)公司的充分的控制權(quán)為基礎(chǔ)的，因此由經(jīng)理人控制公司而損害所有權(quán)人利益的情況雖然也會(huì)發(fā)生，但其影響仍局限在股東之間，局限在個(gè)別的公司內(nèi)部，對(duì)社會(huì)公共利益的傷害并不大�！�

　　股份公司特別是上市公司集中了成千上萬(wàn)的股東的資金，并且由于證券市場(chǎng)的形成使得股份作為有價(jià)證券高速流動(dòng)，證券的易手標(biāo)志著公司股東的快速更迭，理論上出現(xiàn)了公司控制權(quán)的歸屬真空問(wèn)題 [11]。但是，公司制度的發(fā)展有其自身的生態(tài)系統(tǒng)，控制權(quán)與所有權(quán)的分離已經(jīng)解決了這個(gè)問(wèn)題。在股份公司狀況下，規(guī)模的擴(kuò)大、股份的分散、經(jīng)營(yíng)行業(yè)的技術(shù)的復(fù)雜化以及對(duì)資本市場(chǎng)的依賴在客觀上制造了公司控制權(quán)向由董事組成的職業(yè)經(jīng)理部門的移轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，公司的生存機(jī)會(huì)全由他們掌握，股東的權(quán)益愈來(lái)愈表現(xiàn)為最終的剩余索取權(quán)。無(wú)論是美國(guó)，還是歐洲，第二次產(chǎn)業(yè)革命后的資本密集和技術(shù)先進(jìn)型企業(yè)同樣為經(jīng)理資本主義所控制 [12]。因此，可以說(shuō)，自19世紀(jì)中后期以后，歐美大規(guī)模的股份公司首先出現(xiàn)了所有權(quán)與公司控制權(quán)的分離。當(dāng)時(shí)，美國(guó)大公司的股東大會(huì)逐步采用一股一票的公司控制投票方式，在股份分散度很高的企業(yè)中，中小股東偏好投資利益的回報(bào)而不關(guān)心公司的控制事務(wù)，大股東持有公司資本10％左右就會(huì)控制公司。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在大股東層面上看，所有權(quán)與控制權(quán)被一體擁有和行使，大股東擁有決定公司董事會(huì)成員的能力，董事會(huì)則按照授權(quán)的契約（這里指公司章程）內(nèi)容負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)事務(wù)。最顯著的案例如1846年成立的賓西法尼亞鐵路公司，其主營(yíng)業(yè)務(wù)是修建連接費(fèi)城到匹茲堡的鐵路并運(yùn)營(yíng)它。在19世紀(jì)60年代中期，總工程師即后來(lái)的總裁湯姆遜不僅控制了董事會(huì)，而且控制了股東會(huì)。從1869年到1873年，該公司控制的鐵路里程從500英里擴(kuò)張到6000英里，股東會(huì)沒(méi)有任何發(fā)言權(quán)，公司只是將這些結(jié)果在地方報(bào)紙上公告或者在公司股東會(huì)年度報(bào)告中公布。這種控制權(quán)結(jié)構(gòu)為其他的鐵路公司效法，以至于在1905年，兩位德國(guó)官員參觀紐約中心鐵路后，驚訝不已，發(fā)出“股東大會(huì)只是一個(gè)擺設(shè)，它沒(méi)有被完全踢開(kāi)，是因?yàn)楣煞莨�司的形式需�?[13]”。在20 世紀(jì)中葉以前，普遍的情況是投資者與職業(yè)經(jīng)理人分享公司的所有權(quán)與控制權(quán)，但在后來(lái)的發(fā)展進(jìn)程中，股份的進(jìn)一步分散促使股東們把公司控制權(quán)完全讓渡給公司的最高行政主管，董事會(huì)開(kāi)始演變?yōu)樵�老院式的任命和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。在20世紀(jì)中，歐洲的大型股份公司的控制權(quán)組織結(jié)構(gòu)逐漸受到美國(guó)體制的影響，向徹底的分離和獨(dú)立方向發(fā)展。自20世紀(jì)70年代由美國(guó)產(chǎn)生的獨(dú)立董事制度逐漸在全球推行，其體現(xiàn)了要求公司控制權(quán)正當(dāng)行使的制度價(jià)值，我會(huì)在后面的內(nèi)容中討論�！�

　�。ㄋ模�從經(jīng)驗(yàn)的視角比較公司治理模式　

　　經(jīng)驗(yàn)研究表明，公司治理結(jié)構(gòu)因?yàn)楣�司股�?quán)的分布不同而存在很大差異。世界各國(guó)的有限責(zé)任公司和股份不上市的股份有限公司（在英美國(guó)家稱為私人公司或封閉式公司）普遍存在大股東控股的現(xiàn)象，在這類公司中形成的公司治理結(jié)構(gòu)凸顯大股東的核心作用，股東之間的沖突往往就發(fā)生在控股者與非控股者之間，各國(guó)公司法所建立的事關(guān)公司控制權(quán)正當(dāng)行使的法律制度的確具有普世性（一人公司雖無(wú)股東沖突，但控制權(quán)正當(dāng)行使的制度安排仍然適用，因?yàn)楣�司債�?quán)人、職工、政府和社會(huì)公共利益需要保護(hù)，一人公司中還可能發(fā)生所有者與經(jīng)理人圍繞控制權(quán)分配而發(fā)生的沖突，這需要法律調(diào)控）。在公眾公司中，則形成了以美國(guó)為代表的股份分散的治理結(jié)構(gòu)模式和以德日為代表的大股東控股的治理結(jié)構(gòu)模式。就美國(guó)模式而言，經(jīng)過(guò)100多年的發(fā)展，許多大公司中家族性的大股東漸漸稀少，公司股份高度分散，公司的控制權(quán)經(jīng)歷了由董事會(huì)控制向經(jīng)理班子轉(zhuǎn)移的過(guò)程，經(jīng)理班子組成的經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)完全掌管公司，甚至通過(guò)物色包括獨(dú)立董事在內(nèi)的董事會(huì)成員而控制了董事會(huì)，學(xué)者們稱之為“內(nèi)部人控制”。對(duì)公司控制者的監(jiān)管主要依賴于證券市場(chǎng)監(jiān)管、融資壓力、以公司購(gòu)并為壓力手段的控制權(quán)市場(chǎng)和股東“用腳投票”的方式，而中小股東則樂(lè)于“搭便車”和怠于進(jìn)行集體行動(dòng)。此外，在法律上將管理者視為公司的代理人和信義義務(wù)人，從而約束董事及經(jīng)理的行為。德日模式中普遍由大股東對(duì)公司進(jìn)行控制或者在董事、經(jīng)理人控制公司的情況下由大股東行使監(jiān)控之權(quán)力。20多年來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家們圍繞兩種模式的治理績(jī)效展開(kāi)了無(wú)休止的爭(zhēng)論，起初多數(shù)人推崇德日模式中的大股東監(jiān)管機(jī)制，后來(lái)因?yàn)槊绹?guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)而看好美國(guó)模式，但是新經(jīng)濟(jì)泡沫破滅引發(fā)的災(zāi)難和安然公司、世界通訊公司丑聞爆發(fā)導(dǎo)致的證券浩劫，擊碎了許多人的美國(guó)夢(mèng)。人們重新審視大股東在公司治理結(jié)構(gòu)中的中流砥柱作用，有教育又有財(cái)富的大股東比有教育而急欲發(fā)財(cái)致富的經(jīng)理人們更容易保持道德操守，況且，大股東和中小股東畢竟存在共同的利益連接，而經(jīng)理人的利益和股東的利益卻處在此消彼長(zhǎng)的沖突關(guān)系中。也許存在另一種邏輯疑問(wèn)，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督大股東呢？這是再自然不過(guò)的問(wèn)題了，但是這個(gè)問(wèn)題是復(fù)雜的，讓大股東正當(dāng)行使控制權(quán)是我在整個(gè)論文的體系中考慮的問(wèn)題和貫穿的一條副線，這里只是通過(guò)控制模式和利益構(gòu)造的比較說(shuō)明美國(guó)模式的局限性，說(shuō)明大股東在公司治理結(jié)構(gòu)中的合理價(jià)值�！�

　　在我們進(jìn)行這種比較時(shí)，如果引入中國(guó)上市公司的現(xiàn)實(shí)，就會(huì)對(duì)前面的結(jié)論形成質(zhì)疑，何以中國(guó)上市公司的大股東恰恰以各種方式掠奪中小股東的利益，表現(xiàn)了最壞的治理結(jié)構(gòu)呢？其實(shí)，由國(guó)有企業(yè)改制中形成的上市公司的一股獨(dú)大并不是問(wèn)題的根源，而獨(dú)大的一股股東在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境甚至政治制度方面享有壟斷的超市場(chǎng)主體的地位才是真正的病灶所在。曾幾何時(shí)國(guó)家根本沒(méi)有建立制約大股東的法律制度，不僅如此，而且把證券市場(chǎng)的產(chǎn)生在政策上定位為為國(guó)企改革服務(wù)的途徑，這就為本來(lái)在舊體制中寵壞了的“寶貝”們進(jìn)一步給予政策誤導(dǎo)。然而，從中國(guó)公司制推行的時(shí)間較晚和傳統(tǒng)上看，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)制度培養(yǎng)的成本和代價(jià)是不能徹底避免的，中小公司中不也普遍存在大股東侵犯小股東利益的事實(shí)嗎？因此，國(guó)家提出減持國(guó)有股 [14]而不是全部出售國(guó)有股是穩(wěn)妥的政策選擇�！�

　　據(jù)此，我以為中國(guó)上市公司的治理模式以德日模式為樣板是適當(dāng)?shù)�。在上市公司中保留大股東對(duì)公司的監(jiān)控結(jié)構(gòu)非常必要，不管大股東的背景是國(guó)有還是私有，盡管大股東侵權(quán)曾經(jīng)給我們留下了傷痕和慘痛的記憶，但是如果上市公司股份走向極度分散，而我們的公司外部監(jiān)管體制尚未發(fā)育完善，公司不得不由經(jīng)理人團(tuán)隊(duì)控制時(shí)，具有剩余索取權(quán)的股東可能遭受更嚴(yán)重的損失，我們的制度建設(shè)也會(huì)付出比大股東控制模式的消極因素的影響更嚴(yán)重的代價(jià)。況且，上市公司中有大股東存在，政府監(jiān)管上市公司的資源消耗就會(huì)大大減少，群龍有首就是公司中存在集結(jié)控制權(quán)的核心力量�！�

　　三、解釋公司控制權(quán)的正當(dāng)行使　

　�。ㄒ唬┛刂茩�(quán)與公司的利益關(guān)系結(jié)構(gòu)　

　　公司的治理體制受現(xiàn)代國(guó)家憲政制度的深厚影響，體現(xiàn)了授權(quán)與監(jiān)管并重、效率與公平齊存、兼顧各方利益、強(qiáng)調(diào)透明度、防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)展原則。雖然，公司的規(guī)模、主營(yíng)的行業(yè)、法律形式各不相同，但這些也只是對(duì)公司治理原則貫徹的深度和力度展現(xiàn)不同的效果，而公司運(yùn)作的整體層面對(duì)于公司法的陽(yáng)光輻射處在同樣的平臺(tái)上，不因?yàn)橛邢薰�司的私人封閉而躲在“遮陽(yáng)傘”下，也不因?yàn)槊旱V公司的深井作業(yè)而不見(jiàn)天日。公司控制權(quán)，無(wú)論其基本的制度結(jié)構(gòu)適用，還是設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問(wèn)題產(chǎn)生，在任何公司都是存在的，因?yàn)樗�有的公司都建立在不同性質(zhì)的利益主體的權(quán)利交匯點(diǎn)上，沒(méi)有沖突就沒(méi)有利益，公司控制權(quán)正是利益沖突的產(chǎn)物。從這個(gè)意義上講，公司控制權(quán)的正當(dāng)行使，所代表的真正價(jià)值就是平衡地維護(hù)各方相關(guān)主體的現(xiàn)實(shí)利益和合理的期望利益。公司法所表彰的公共意志無(wú)非就是確立這種平衡的準(zhǔn)則和適用范圍�！�

　　從法理的角度說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)制度中存在的全部權(quán)利都有其合理的價(jià)值，存在著人類生活所共同承認(rèn)的道德意識(shí)的支持和法律方面的依據(jù)背景。但是，因?yàn)闄?quán)利只能表現(xiàn)在人際關(guān)系的范疇，行使權(quán)利又必須承擔(dān)附隨的義務(wù)。義務(wù)可能是權(quán)利的另一面即構(gòu)成獲取權(quán)利的前提，如擔(dān)任公司的董事就必然同時(shí)承擔(dān)對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，義務(wù)也會(huì)是對(duì)權(quán)利行使設(shè)定的邊界，如大股東對(duì)公司的控制行為不得損害公司債權(quán)人的利益，而大股東并不對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。公司控制權(quán)的正當(dāng)行使不僅僅是在公司控制權(quán)的配置結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)，而且還要考慮公司多種利益主體的關(guān)切，并體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展所能達(dá)到的普世性價(jià)值。也就是說(shuō)，公司控制權(quán)正當(dāng)行使的法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)把相關(guān)利益主體博弈的過(guò)程和結(jié)果與公共權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾對(duì)公司管治的一般期望結(jié)合起來(lái)�！�

　�。ǘ�）公司控制權(quán)與國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的比較　

　　在我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革的階段性進(jìn)程中，為了找出保持國(guó)家所有權(quán)結(jié)構(gòu)不變的前提下解決企業(yè)活力和獨(dú)立主體資格的問(wèn)題，理論上曾經(jīng)提出了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的學(xué)說(shuō)，并且經(jīng)過(guò)制度的構(gòu)建使其成為法律。國(guó)家依據(jù)兩權(quán)分離的原則，通過(guò)法律而非契約的方式將國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)交付給企業(yè)占有和使用 [15]，企業(yè)依據(jù)經(jīng)營(yíng)權(quán)成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。但是，我國(guó)國(guó)有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的制度模式本身是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的一種溫和的保守的制度創(chuàng)新，在政府層面上存在著嚴(yán)重的所有者職能與行政職能的混同，企業(yè)也未進(jìn)行公司化的改制，企業(yè)的大股東、高管人員也不懂得什么是忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)，企業(yè)中不存在大股東與小股東的沖突，因?yàn)楦�本上不存在其他投資者。這些都是兩權(quán)分離制度先天不足的缺陷，它與在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中發(fā)育出來(lái)的所有權(quán)與控制權(quán)分離的模式完全是兩回事，真所謂風(fēng)馬牛不相及。因此，兩權(quán)分離體制下經(jīng)營(yíng)權(quán)行使的正當(dāng)性以及對(duì)所有權(quán)施以保護(hù)的各種制度的理念支持無(wú)法直接指導(dǎo)所有權(quán)與控制權(quán)分離的制度運(yùn)作。事實(shí)上，我國(guó)許許多多的上市公司在由國(guó)有企業(yè)改制產(chǎn)生后不可避免地帶有舊體制的痕跡和烙印，使我們常常在改制的政策導(dǎo)向上迷失判斷力，結(jié)果幾乎造成整個(gè)證券市場(chǎng)的癱瘓和崩潰。實(shí)踐證明，舊體制框架下對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)行使的正當(dāng)性的把握和理解，對(duì)我們建立公司控制權(quán)正當(dāng)行使的制度架構(gòu)沒(méi)有多少比較的經(jīng)驗(yàn)可資利用，即使從賦予符合中國(guó)國(guó)情的背景依賴的意識(shí)的角度也是一樣。由此可見(jiàn)，有關(guān)公司控制權(quán)正當(dāng)行使的法理依據(jù)不能在兩權(quán)分離的土壤中找到營(yíng)養(yǎng)，那里其實(shí)是一塊不毛之地�！�

　�。ㄈ�）正當(dāng)行使公司控制權(quán)對(duì)公司制企業(yè)影響力的重估　

　　公司控制權(quán)的正當(dāng)行使包含了道德和法律的正面意義�！�

　　首先，它反映了社會(huì)的進(jìn)步，對(duì)公司企業(yè)的產(chǎn)生發(fā)揮了關(guān)鍵的推動(dòng)作用。公司控制權(quán)是公司產(chǎn)生的伴生產(chǎn)品，最初的控制權(quán)形態(tài)雖然與所有權(quán)結(jié)合，但由于公司產(chǎn)生于工業(yè)社會(huì)本身就體現(xiàn)了人類商業(yè)文明的巨大飛躍，控制權(quán)在其中扮演的角色就不會(huì)是否定的。公司的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)被理解為商業(yè)文明進(jìn)程的自然產(chǎn)物，這符合唯物辯證法的認(rèn)識(shí)論的價(jià)值觀。但這樣的解釋只是表達(dá)了從社會(huì)發(fā)展的本質(zhì)層面的觀察結(jié)論，正是因?yàn)樗鼘?duì)任何事務(wù)的出現(xiàn)都能夠適用，因此它沒(méi)有個(gè)別性，也就沒(méi)有證明力。此前的研究對(duì)公司出現(xiàn)的原因有多種解釋：一是從公司企業(yè)演進(jìn)的層面考察，認(rèn)為封建國(guó)家和商人階層相互利用，以及資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的建立，促成現(xiàn)代典型企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái) [16]；
二是從分析公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和投資者減少和分散投資風(fēng)險(xiǎn)的視角歸結(jié)公司作為獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)主體出現(xiàn)的理由 [17]；
三是從生產(chǎn)力發(fā)展的階段對(duì)企業(yè)組織形式提出的社會(huì)要求上說(shuō)明公司出現(xiàn)的必然性 [18]。作者認(rèn)為前述觀點(diǎn)都是正確的，符合公司產(chǎn)生的歷史情形。但是作者還認(rèn)為，公司的產(chǎn)生還存在控制權(quán)自身的一些原因。我們不能否認(rèn)，今天的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)仍然大量存在，有些企業(yè)的規(guī)模還大于小一些的有限公司，而且處于社會(huì)化大生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中。這說(shuō)明，任何一種原因的解釋不會(huì)是公司企業(yè)出現(xiàn)的全部理由。實(shí)際上，在古典企業(yè)形態(tài)下，企業(yè)的控制權(quán)已經(jīng)存在，不同的是控制權(quán)與所有權(quán)密切合體，而公司制的出現(xiàn)適應(yīng)了控制權(quán)擴(kuò)大和分離的趨勢(shì)。因?yàn)楹匣镏破髽I(yè)的天然局限，造成了企業(yè)規(guī)模的限制，也就無(wú)法滿足有擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)的野心又有控制別人資產(chǎn)能力的某一部分投資者的愿望，合理占有和控制他人投入的資產(chǎn)去進(jìn)行鐵路、礦山、機(jī)械制造等產(chǎn)業(yè)而又把風(fēng)險(xiǎn)降低到全體投資者可接受的程度的企業(yè)形態(tài)就是公司。如果我們確信公司的出現(xiàn)是商人們的創(chuàng)造的結(jié)果而非法律制度的產(chǎn)物，我們就沒(méi)有理由懷疑擴(kuò)大控制權(quán)是公司制企業(yè)出現(xiàn)的另一個(gè)重要原因。從這個(gè)意義理解，公司控制權(quán)表面上看是公司企業(yè)出現(xiàn)后的特殊產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)它是公司企業(yè)出現(xiàn)的一種原因，就像生命形成的原因不是嬰兒出生，二是兩性的結(jié)合一樣。過(guò)去，有關(guān)探討公司產(chǎn)生原因的學(xué)術(shù)成果只限于在客觀方面分析歷史的必然，而忽視了商人們?cè)噲D推展大規(guī)模的利潤(rùn)創(chuàng)造事業(yè)就必須設(shè)計(jì)出控制掌握他人財(cái)產(chǎn)的適當(dāng)形式的動(dòng)機(jī)，難免有失偏頗。既然控制權(quán)帶來(lái)了公司的產(chǎn)生，其正當(dāng)行使的意義就是確鑿無(wú)疑的，因?yàn)樵趧?chuàng)造公司的過(guò)程中，控制權(quán)已經(jīng)被有效行使了。這一看法，與我們今天解釋設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)是發(fā)起人全體的原理是一致的�！�

　　其次，公司控制權(quán)對(duì)公司事業(yè)的空前發(fā)展起到了火車頭的作用�！�

　　在公司出現(xiàn)時(shí)，人類已經(jīng)建立的所有權(quán)保護(hù)制度被移植到公司制度中，那為什么公司對(duì)人類創(chuàng)造財(cái)富的能力和貢獻(xiàn)被空前放大到幾萬(wàn)倍，而此前的商業(yè)運(yùn)行模式卻未能做到？當(dāng)然，公司產(chǎn)生的時(shí)候，生產(chǎn)力水平的發(fā)展正在步入大工業(yè)的時(shí)代，公司在利用機(jī)械機(jī)器生產(chǎn)巨量產(chǎn)品的同時(shí)使自己變成了創(chuàng)造最多利潤(rùn)的先進(jìn)機(jī)器，公司生逢其時(shí)。然而，這僅僅是一方面的原因，還不足以說(shuō)明公司動(dòng)力強(qiáng)勁的真正所在，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)和獨(dú)資企業(yè)同樣可以利用機(jī)器而他們的產(chǎn)出卻大大落后于公司。最明顯也是最合理的理由就是公司存在著更集中的資本，而這些資本成為了公司控制權(quán)的運(yùn)營(yíng)對(duì)象。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在決策的科學(xué)性、投資風(fēng)險(xiǎn)的控制能力、資本運(yùn)營(yíng)的效率、對(duì)新技術(shù)的吸納方面，公司控制權(quán)比合伙企業(yè)控制權(quán)、獨(dú)資企業(yè)控制權(quán)有著無(wú)與倫比的優(yōu)勢(shì)。我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)的今天，不能不承認(rèn)管理是一種生產(chǎn)力并創(chuàng)造了人力資本、管理資本等概念，比較一下，公司控制權(quán)的生產(chǎn)力屬性也是不言自明的。正當(dāng)行使公司控制權(quán)對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步發(fā)揮了空前的促進(jìn)作用�！�

　　再次，公司控制權(quán)的正當(dāng)行使有利于建立股東之間的信任基礎(chǔ)，有利于提高公司運(yùn)行的效率。過(guò)去400多年的社會(huì)是一種市民社會(huì)結(jié)構(gòu)，向公司投資的人雖然并非人人具有商自然人的地位，但是投資的行為代表了盈利的意識(shí)總是成立的，防范投資風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)途徑是對(duì)合作者和控股者商業(yè)信用的研判。中小股東向大股東控制的公司投資其原始動(dòng)機(jī)不可能是參與公司的管治活動(dòng)，而是基于對(duì)大股東和公司的信任并期望利益回報(bào)。這種公司資本結(jié)構(gòu)中的中小股東，自身沒(méi)有參與公司治理的強(qiáng)烈愿望，他們何以信任大股東和行使控制權(quán)的董事們呢？最初的信用基礎(chǔ)是怎樣產(chǎn)生的？即使公司的設(shè)立過(guò)程需要遵循嚴(yán)格的公司法規(guī)范，或者如我國(guó)成立股份公司需政府審核，都不會(huì)成為公眾投資者對(duì)大股東給以信任的主要理?yè)?jù)；
由于股東之間原不認(rèn)識(shí)也就不存在了解的信任。真正的信任產(chǎn)生于大股東自身的條件：
= 1 \\* GB3 ①大股東在商業(yè)社會(huì)中已經(jīng)確立了良好的信譽(yù)，沒(méi)有過(guò)欺詐罪案、遲延還債和破產(chǎn)的記錄，其所提出的投資計(jì)劃和招股方案是誠(chéng)實(shí)可信的；

= 2 \\* GB3 ②大股東自身?yè)碛邢喈?dāng)?shù)呢?cái)富，以證明其社會(huì)地位和道德?tīng)顩r。商業(yè)社會(huì)一向奉行拜金主義，擁有財(cái)富和擁有道德的界線往往不清，金錢會(huì)給所有者增加人格的魅力。這也許是大股東吸引社會(huì)投資以集中資本并行使公司控制權(quán)的唯一理由。大股東通過(guò)這種方式組建公司和掌控公司，它符合公司中小投資者的愿望和信賴，只要大股東能正當(dāng)行使公司控制權(quán)，心存正義，謹(jǐn)慎行事，公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和全體股東的利益就會(huì)增加，公司對(duì)社會(huì)進(jìn)步的貢獻(xiàn)作為公司常態(tài)治理的衍生產(chǎn)品一樣會(huì)發(fā)揚(yáng)光大�！�

　�。ㄋ模┕�司控制權(quán)正當(dāng)行使的屬性及核心要素　

　　公司控制權(quán)的正當(dāng)行使必然涉及一系列法律規(guī)則的組合適用，并籍此而確立理性的、恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，以便對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)中的大股東和高管階層標(biāo)出某種“路線圖”。如此思考，就讓問(wèn)題回到了科克倫（Phlip L·Cochran）和沃特克（Steven L·Wartick）在1988年發(fā)表的《公司治理——文獻(xiàn)回顧》一文中的核心焦點(diǎn)上，即：
= 1 \\* GB3 ①誰(shuí)從公司決策和高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益；

= 2 \\* GB3 ②誰(shuí)應(yīng)該從公司決策和高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益。如果“是什么”和“應(yīng)該是什么”之間存在不一致時(shí)，一個(gè)公司的治理問(wèn)題就會(huì)出現(xiàn) [19]。這兩個(gè)問(wèn)題的提出，其實(shí)就是要明確公司控制權(quán)是否被正當(dāng)行使的問(wèn)題。公司控制權(quán)不僅本身具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，因?yàn)樗�事�?shí)上是一種資源，搭載控制權(quán)的股權(quán)交易比普通的股權(quán)交易存在更大的增值潛力，甚至在西方國(guó)家普遍存在著控制權(quán)市場(chǎng)；
而且控制權(quán)還會(huì)產(chǎn)生利益，控制權(quán)具有創(chuàng)造財(cái)富的生產(chǎn)力屬性。大股東取得公司控制權(quán)依賴于公司制度中遵循的一條普世性規(guī)則，即公司以財(cái)閥制 [20]分配股東在公司股東大會(huì)上的投票權(quán)，以及大股東在公司資本結(jié)構(gòu)中所占的多數(shù)比例；
而公司董事和高管人員的控制權(quán)則來(lái)自于法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及公司的授權(quán) [21]。公司控制權(quán)的正當(dāng)行使與不正當(dāng)行使將會(huì)產(chǎn)生完全對(duì)立的法律后果，公司治理的核心是通過(guò)制度的方式保障控制權(quán)的正當(dāng)行使�！�

　　公司控制權(quán)的正當(dāng)行使表達(dá)的是在多種法律調(diào)控并輔之以道德指引的綜合的行為環(huán)境中，為平衡各方利益主體的關(guān)系從而使公司有效率、有秩序、符合公平標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)行狀態(tài)的評(píng)價(jià)體系。確立這種評(píng)價(jià)體系的核心要素可能隨時(shí)間的推移和實(shí)踐的發(fā)展而被賦予不同的理念，而且因?yàn)楣�司法的�?guó)別差異形成區(qū)別的法律文化背景，但恰恰是這些因素構(gòu)造了正當(dāng)行使公司控制權(quán)的評(píng)價(jià)體系的理論造型，因?yàn)樗�可以展示公司控制�?quán)發(fā)展的傳統(tǒng)、路徑和比較價(jià)值。這種評(píng)價(jià)體系的構(gòu)造因素有獨(dú)立性的，有交叉存在的，一般包括如下內(nèi)容：
= 1 \\* GB3 ①公司控制權(quán)本身具有法律上的正當(dāng)性，是法律所期望的符合國(guó)家利益和公共利益的一種權(quán)利；

= 2 \\* GB3 ②控制權(quán)的出現(xiàn)是大股東與中小股東合議的結(jié)果，小股東的信任與資本交付造就了大股東對(duì)公司的控制權(quán)，換句話講，小股東在其投資本意上以明示或默示的方式表示了對(duì)大股東行使公司控制權(quán)的支持，盡管股東沖突是恒常現(xiàn)象；

= 3 \\* GB3 ③法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公司控制者有為自身的利益著想和工作的權(quán)利，即控制者正當(dāng)行使公司控制權(quán)可以給自己產(chǎn)生合法的利益，并且控制者作為公司利益結(jié)構(gòu)中的新的一方，其就像普通股東一樣也會(huì)對(duì)公司發(fā)生一種期望的利益。因此，可以說(shuō)，公司控制權(quán)對(duì)控制者而言有兩種利益，即本身利益和期望利益。但是法律禁止控制者把自己的利益和公司的利益處在對(duì)抗的位置，即控制者不能以損害公司利益的方式謀求自己的利益。法律必須以非常的謹(jǐn)慎和耐心對(duì)待大股東和董事，他們掌控公司的行為必須經(jīng)得起“公司利益最大化”原則和商業(yè)判斷規(guī)則的檢驗(yàn) [22]。

= 4 \\* GB3 ④公司控制權(quán)的主體對(duì)公司和中小股東負(fù)有信托人的全面義務(wù)，即忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

= 5 \\* GB3 ⑤公司控制權(quán)的正當(dāng)行使必須符合程序法和實(shí)體法兩種法律規(guī)范的要求。就程序法而言，如股東會(huì)的召集和舉行要合乎公司法和公司章程的規(guī)定，董事會(huì)討論決策公司的重大問(wèn)題應(yīng)當(dāng)制作完備的記錄，存在關(guān)聯(lián)交易時(shí)利益者應(yīng)當(dāng)回避表決，及時(shí)、準(zhǔn)確、完整、沒(méi)有誤導(dǎo)和重大遺漏并清晰易懂地披露信息等。就實(shí)體法而言，控股股東不能占用公司財(cái)產(chǎn)，董事不能收受賄賂等�！�

　　四、公司控制權(quán)的利益生成結(jié)構(gòu)——本身利益與衍生利益 [23]　

　�。ㄒ唬┛刂茩�(quán)利益存在的正當(dāng)性　

　　公司控制權(quán)在本質(zhì)上是一種新的利益存在方式，它濫觴于公司的所有權(quán)制度結(jié)構(gòu)。在公司制度合理運(yùn)行的環(huán)境中，控制權(quán)被合法創(chuàng)造出來(lái)且受大股東和董事的青睞并受其他利益相關(guān)者（Stake-Holders）的關(guān)注，是因?yàn)樗�自身存在正�?dāng)?shù)睦�益。按照其利益的原生性和發(fā)展派生性，我將其分為本身利益（直接利益）和衍生利益（間接利益）進(jìn)行論述�！�

　　如前所述，公司控制權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)是一種重要的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，取得和行使它意味著控制者對(duì)公司資源擁有支配權(quán)。在法律強(qiáng)制性的設(shè)定控制者（包括大股東和董事及公司的高管人員）對(duì)公司和中小股東負(fù)有信托人的義務(wù)，且明令禁止控制者不能損公（司）肥私的前提下，公司控制權(quán)在公司世界 [24]中仍然是炙手可熱的緊俏產(chǎn)品。公司控制權(quán)對(duì)商人們持續(xù)地產(chǎn)生誘惑的價(jià)值到底是什么，是一個(gè)很重要的問(wèn)題。單純利用控制者身份以牟取私利的假設(shè)是不成立的，因?yàn)橛晒�司控制�?quán)被不正當(dāng)行使獲取利益的企圖和行為在任何商業(yè)文明比較發(fā)達(dá)的國(guó)家都是備受監(jiān)督和指責(zé)的，以身試法的控制者畢竟是少數(shù)。公司控制者以非法的企圖掌控和爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的成本以及風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大，過(guò)往的“火中取栗”的投機(jī)活動(dòng)在控制權(quán)市場(chǎng)逐漸規(guī)范和公司治理結(jié)構(gòu)日趨完善的環(huán)境中形單影只，風(fēng)聲鶴唳。然而在公司控制權(quán)的設(shè)立取得和交易取得以及董事、經(jīng)理們的授權(quán)取得的行為過(guò)程中，無(wú)不繼續(xù)凸現(xiàn)公司控制權(quán)自身的重要性，盡管實(shí)際掌控公司控制權(quán)的大股東或是董事們并不能完全理解控制權(quán)的理論構(gòu)造，但他們一如既往地?fù)]舞著手中的指揮棒，批閱下屬的請(qǐng)示報(bào)告，在互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)度資金，在紅色的電話機(jī)上發(fā)布種種指示。這種由個(gè)人行使控制權(quán)的過(guò)程的愜意、瀟灑構(gòu)造的事業(yè)成就感和滿足感，同樣不足以解釋公司控制權(quán)的商業(yè)方面的秘密魅力。公司控制權(quán)一定會(huì)存在著合法的巨大的利益，這種利益完全可以通過(guò)正當(dāng)行使去實(shí)現(xiàn)，這是我對(duì)這個(gè)問(wèn)題的基本判斷�！�

　　伯利和米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》一書(shū)中描述了公司控制權(quán)行使的內(nèi)容：一是控制公司所擁有的全部財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)，而這是公司控制權(quán)的核心內(nèi)容�！肮�司是一種機(jī)制，通過(guò)這種機(jī)制無(wú)數(shù)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)被集中起來(lái)形成巨大的財(cái)富集合體，并且，通過(guò)這種機(jī)制，（投資者放棄的）對(duì)這些財(cái)富的控制權(quán)（control over this wealth）也被集中起來(lái)，置于統(tǒng)一的指揮之下 [25]�！倍�是對(duì)董事會(huì)的構(gòu)成和董事的任命具有決定權(quán)�！皬膶�(shí)務(wù)角度看，我們可以說(shuō)控制權(quán)掌握在那些能夠選擇董事會(huì)全部或其多數(shù)成員的個(gè)人和團(tuán)體手中�！� [26]伯利和米恩斯關(guān)于控制權(quán)內(nèi)容的第二種情況的描述我們也可以理解為控制權(quán)具有委任公司管理者的權(quán)能。但是，他們?cè)谏鲜兰o(jì)30年代的論述顯然沒(méi)有完全包容公司控制權(quán)行使模式的發(fā)展事實(shí)，董事控制公司以及CEO（包括各種不同稱呼的經(jīng)理人）控制公司的情況實(shí)際上形成了現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)。并且，控制活動(dòng)除了占有和支配公司財(cái)產(chǎn)、任免董事以外，另一項(xiàng)重要的職能就是對(duì)公司的重大事務(wù)做出決策，它當(dāng)然包括設(shè)計(jì)和實(shí)施公司運(yùn)營(yíng)中的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)和金融計(jì)劃，這一點(diǎn)被許多學(xué)者概括為對(duì)公司的重大事項(xiàng)和經(jīng)營(yíng)政策具有不同尋常的影響力 [27]�！�

　　控制權(quán)的利益正是產(chǎn)生于由制度規(guī)定的控制權(quán)的權(quán)力內(nèi)容之中。至于利益的大小、利益獲取的途徑、利益在同時(shí)擁有控制權(quán)的主體間的分配（即如果控制權(quán)被分配掌管情況下的利益分配），則取決于多種因素：
= 1 \\* GB3 ①公司股份結(jié)構(gòu)的分散度，以及公司類型；
= 2 \\* GB3 ②大股東與經(jīng)理人對(duì)控制權(quán)的分配情況，以及公司相機(jī)治理 [28]的影響；

= 3 \\* GB3 ③公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)；

= 4 \\* GB3 ④控制權(quán)的發(fā)展演變�！�

　�。ǘ�）公司控制權(quán)的本身利益　

　　正常情況下，公司的控制權(quán)掌握在大股東或管理層的手中，公司債權(quán)人和職工作為利益相關(guān)者可以對(duì)控制權(quán)的行使產(chǎn)生影響，但除非公司進(jìn)入破產(chǎn)程序或者進(jìn)行重組，債權(quán)人就不可能有機(jī)會(huì)整體掌控公司控制權(quán)。因此，控制權(quán)的本身利益即直接利益應(yīng)當(dāng)歸屬控制股東和公司董事及管理層�！�

　　1.大股東控制公司的本身利益。經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為分散化是現(xiàn)代金融學(xué)的理論基礎(chǔ)之一，因?yàn)橥顿Y者可以通過(guò)分散化的投資組合來(lái)消除可以分散的風(fēng)險(xiǎn)。那么，為什么一些人和組織會(huì)放棄分散化的收益而把財(cái)富集中于單個(gè)公司的股份上呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明有兩個(gè)因素推動(dòng)了大宗股權(quán)的產(chǎn)生：控制權(quán)的共享收益（shared benefits）和私人收益（private benefits）。共享收益是全體股東按照持股比例對(duì)公司的凈資產(chǎn)和分配發(fā)生的利益。如果大宗股權(quán)引致的控制權(quán)被正當(dāng)行使，并與財(cái)富效應(yīng)搭配就會(huì)產(chǎn)生卓越的管理和監(jiān)督；
公司凈資產(chǎn)的比例上升，大股東就會(huì)有足夠的動(dòng)力來(lái)增加公司的價(jià)值，中小股東如果同時(shí)分享由此產(chǎn)生的更多的現(xiàn)金流量，那么就出現(xiàn)了控制權(quán)的共享收益。私人收益是指大股東基于行使控制權(quán)而能獨(dú)享的利益，而這種利益的產(chǎn)生是以公司資源的消耗為代價(jià)的，或者是以控制權(quán)掌控的地位為支撐派生的，如擔(dān)任管理者的個(gè)人大股東獲取高額薪水，或者是公司型大股東有條件進(jìn)行集團(tuán)組合經(jīng)營(yíng)，以帶動(dòng)大股東的其他產(chǎn)業(yè)。但是，如果大股東因?yàn)楸O(jiān)督管理層或者因?yàn)樾」蓶|和政府提起的訴訟而承擔(dān)個(gè)人成本，私人收益就可能是負(fù)值 [29]�！�

　　投資者之所以以向公司出資最多的義務(wù)和榮耀換取大股東的地位有其原始的考量：（1）法律承認(rèn)并保護(hù)大股東的地位，大股東控制公司在法律上具有正當(dāng)性，投資者有控制公司的欲望。（2）大股東有初步的信用和能力吸引別人參加由他安排的共同投資活動(dòng)，并使中小股東通過(guò)投資契約的安排事實(shí)上承認(rèn)并接受大股東對(duì)公司的控制。（3）當(dāng)投資完成時(shí)，大股東依據(jù)控制權(quán)不僅可以支配自己投資的資產(chǎn)，從而保障了自己投資財(cái)產(chǎn)的安全性，而且還能支配別人投資的資產(chǎn)，以使大股東的經(jīng)濟(jì)地位得以提升；
而小股東不僅不可能支配大股東投資的財(cái)產(chǎn)，且失去了對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。這種對(duì)控制權(quán)的讓渡對(duì)中小股東來(lái)講，可以獲取有限責(zé)任的保護(hù)，同時(shí)形成對(duì)大股東正當(dāng)行使控制權(quán)的期待。期待是中小股東的權(quán)利，對(duì)大股東則產(chǎn)生義務(wù)和約束�！�

　　大股東對(duì)公司的控制權(quán)能夠產(chǎn)生的本身利益有如下方面：第一，大股東以自身享有有限責(zé)任的保護(hù)為前提，通過(guò)控制公司確保自己投資的財(cái)產(chǎn)仍在自己的監(jiān)管之下的安全，而且控制了中小股東投資的財(cái)產(chǎn)。第二，個(gè)人大股東控制公司，就有機(jī)會(huì)在公司中推行自己的管理理念和展示自己的聰明才智，謀求其人生價(jià)值的輝煌成就，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　就其低者可以從實(shí)踐中學(xué)習(xí)管理，豐富和積累管理經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，這種機(jī)會(huì)本身就是財(cái)富的源泉之一，因?yàn)榇斯�司控制管理的失敗可能就是彼公司控制管理的成功之母。公司類控制股東可以發(fā)揮管理的專長(zhǎng)，形成管理的放大效應(yīng)，也可以培養(yǎng)自己的管理團(tuán)隊(duì)。第三，獲取共享收益。由于公司財(cái)富的積累和分配在正常情況下依據(jù)股權(quán)比例 [30]進(jìn)行，大股東在公司凈資產(chǎn) [31]中的資產(chǎn)擁有和公司盈利分配中分取的利益和其投資比例成正相關(guān)關(guān)系。第四，獲取私人收益。這種收益既可能是金錢上的，如擔(dān)任管理者的個(gè)人大股東獲得較高的薪水，也可能是非金錢方面的，如控制職業(yè)球隊(duì)和報(bào)紙帶來(lái)榮耀和滿足，乘坐公司安排的私人飛機(jī)，參加總統(tǒng)或政府部長(zhǎng)舉辦的宴會(huì)以及在國(guó)外旅行時(shí)享受外國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人接見(jiàn)的禮遇等。但是被經(jīng)濟(jì)學(xué)界歸入私人收益的公司型大股東在生產(chǎn)上獲得的協(xié)同效應(yīng)（Synergy）,我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于衍生利益，這種由分類標(biāo)準(zhǔn)的不同所造成的理論切割顯然不影響各自表述的系統(tǒng)性和完整性�！�

　　2.董事和經(jīng)理層控制公司的本身利益。公司的董事和經(jīng)理行使控制權(quán)可獲得的本身利益即直接利益主要有：（1）獲取高額報(bào)酬。美國(guó)著名的管理大師德魯克曾經(jīng)說(shuō)，任何公司領(lǐng)導(dǎo)人的收入不應(yīng)該超過(guò)公司中最低收入者的20倍，但是2001年美國(guó)高級(jí)經(jīng)理人的平均年薪高達(dá)2740萬(wàn)美元，是普通員工的411倍 [32]。這種高薪水支出，增加了公司的成本，最終分?jǐn)偨o中小股東。（2）通過(guò)掌控大公司的控制權(quán)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理的理念和理論，實(shí)現(xiàn)其人生抱負(fù)。在現(xiàn)代社會(huì)，公司尤其是跨國(guó)公司很多都擁有數(shù)千億美元的資產(chǎn)且股份極度分散，這種情況導(dǎo)致了經(jīng)理人接管公司控制權(quán)的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)。大公司在世界經(jīng)濟(jì)體系中舉足輕重，管理者一旦控制這樣的公司，舉手投足之間電閃雷鳴，儼然指揮一個(gè)經(jīng)濟(jì)帝國(guó)。這種情景必然喚起管理者內(nèi)心深處的滿足和快意。自20世紀(jì)80年代以來(lái)，研究企業(yè)理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到，企業(yè)所有權(quán)只是一種狀態(tài)依存所有權(quán)（State-contingent ownership），股東不過(guò)是“正常狀態(tài)下的所有者”，經(jīng)理往往成為實(shí)際上的所有者 [33]。須知，一個(gè)普通工人和一個(gè)大公司的首席執(zhí)行官他們同樣處于受雇的地位，但對(duì)社會(huì)資源的占有和消費(fèi)利用存在著天壤之別。（3）在中小型公司中擔(dān)任經(jīng)理人，雖然不可能完全控制公司，但經(jīng)理人行使經(jīng)營(yíng)權(quán)事實(shí)上也是在監(jiān)督約束環(huán)境中行使契約控制權(quán)，其不僅可以鍛煉管理能力，而且可以獲取相對(duì)豐厚的報(bào)酬�！�

　�。ㄈ�）公司控制權(quán)的衍生利益　

　　大股東行使公司控制權(quán)的衍生利益主要是獲取商業(yè)方面的其他發(fā)展機(jī)會(huì)。在現(xiàn)代社會(huì)，公司是一種經(jīng)濟(jì)資源的集合載體，控制公司就是擁有某種資源，它可以表彰控制者的經(jīng)濟(jì)力和社會(huì)影響力，表達(dá)其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的參與度以及社會(huì)地位，有助于控制者利用控股地位甚至利用被控制公司拓展其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的范圍和規(guī)模，謀求更大的利益。如，大股東可能利用控制股東擁有多數(shù)投票權(quán)的地位以受控制公司為基地發(fā)展企業(yè)集團(tuán)，追求規(guī)�；�經(jīng)濟(jì)利益。此外，公司控制權(quán)一般會(huì)存在溢價(jià)，這為轉(zhuǎn)讓控制股權(quán)的大股東帶來(lái)另一筆可觀的利益 [34]。而董事和經(jīng)理層在公司控制權(quán)中可能獲得的衍生利益實(shí)際上仍然是金錢利益和其他社會(huì)利益。金錢利益主要是股票期權(quán) [35]及公司或大股東給予的其他激勵(lì)好處；
其他社會(huì)利益如他們以公司的資產(chǎn)向社會(huì)捐助，而社會(huì)對(duì)公司所能給予的回報(bào)與獎(jiǎng)賞基本上讓董事及經(jīng)理人不愧心地領(lǐng)受了。在大公司任職董事、經(jīng)理，可以為其增加“履歷的輝煌”和高值的社會(huì)評(píng)價(jià)指數(shù)，這與現(xiàn)代社會(huì)崇尚企業(yè)管理的人才發(fā)現(xiàn)機(jī)制為正相關(guān)關(guān)系。如果他們中的個(gè)別人通過(guò)總結(jié)管理實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)而著書(shū)立說(shuō)或是向大學(xué)機(jī)構(gòu)捐資或穿梭講演，還會(huì)戴頂“博士”、“教授”的桂冠，名利之途甚至仕途都會(huì)坦坦蕩蕩�！�

　　【注釋】

　　[1] 中國(guó)人民大學(xué)葉林教授在分析公司設(shè)立的性質(zhì)時(shí)認(rèn)為，“公司設(shè)立是基于各個(gè)設(shè)立人的共同意志，為了各設(shè)立人的共同目的和利益而進(jìn)行的，公司設(shè)立的完成要取決于大多數(shù)投資者的共同意志�！币�(jiàn)葉林著：《中國(guó)公司法》，中國(guó)審計(jì)出版社出版，1997年1月北京第一版，第79頁(yè)。其實(shí)，葉林教授的這種看法，幾乎代表了公司法學(xué)界多數(shù)人的共識(shí)。對(duì)于大型的股份公司來(lái)講，雖然千千萬(wàn)萬(wàn)的投資者并未在投資協(xié)議上簽字，但他們認(rèn)購(gòu)公司股份的行為表明他們接受了公司的章程，他們向公司交付資金并放棄直接控制權(quán)正是出于對(duì)公司共同意志的承認(rèn)。Adolf A. Berle 和 Gardiner C. Means在《The Modern Corporation and Private Property》中寫(xiě)道:“In its new aspect the corporation is a means whereby the wealth ofinnumerable individuals has been concentrated into huge aggregates and wherebycontrol over this wealth has been surrendered to a unified direction.…… Thesurrender of control over their wealth by investors has effectively broken theold property relationships and has raised the problem of defining theserelationships anew.”參見(jiàn): Adolf A. Berle and Gardiner C. Means, The Modern Corporation andPrivate Property, New York,The Macmillan Company, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933.p2.　

　　[2]羅爾斯認(rèn)為，社會(huì)是人們或多或少自給自足的一個(gè)聯(lián)合。他們?cè)谙嗷リP(guān)系中承認(rèn)某些行為規(guī)則具有約束力，并基本上根據(jù)這些規(guī)則來(lái)行為。這些規(guī)則詳細(xì)規(guī)定了一種合作體系，目的在于保障參加這一體系的人的利益而進(jìn)行合作的事業(yè)，它又具有一種特征：既存在利益的一致，又存在利益的沖突。之所以有利益的一致，是因?yàn)樯鐣?huì)合作可以使所有的人所過(guò)的生活，比每個(gè)人單靠自己的力量所過(guò)的生活更好。之所以有利益的沖突，是因?yàn)槿藗兌枷Ｍ�多分得一些通過(guò)合作所產(chǎn)生的利益。因此，必須有一批確定利益分配的原則。這些原則就是社會(huì)正義的原則。它們一方面規(guī)定了在社會(huì)基本制度中劃分權(quán)利和義務(wù)的方式，另一方面又規(guī)定了社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配。因之，一個(gè)良好合理的社會(huì)必須具備：第一，社會(huì)的目的是為了促進(jìn)其成員的福利，每個(gè)人都接受正義原則，并且知道其他人也接受同樣的正義原則。第二，該社會(huì)是根據(jù)大家共同接受的正義原則有效地進(jìn)行統(tǒng)治，各種基本的社會(huì)制度普遍地符合這些原則，而且一般人也知道它們符合這些原則。在這種情況下，盡管人們有各種不同的企圖或目的，但他們共同具有的正義感可以使他們建立起友好的結(jié)合。但是，這種良好的社會(huì)在實(shí)際生活中是罕見(jiàn)的，因?yàn)槿藗儗?duì)什么是正義和非正義是有不同認(rèn)識(shí)的。不過(guò)，盡管有這樣那樣的分歧，但是每個(gè)人都會(huì)有這樣一種相同的正義的概念：他們都了解需要有一批特定的原則，以便根據(jù)這些原則來(lái)分配基本的權(quán)利和義務(wù)，并規(guī)定社會(huì)合作的利益和負(fù)擔(dān)的適當(dāng)分配。因而，人們盡管對(duì)什么是正義和非正義有著不同的認(rèn)識(shí)，但對(duì)基本權(quán)利和義務(wù)分配方面的差別并不是專橫地做出反應(yīng)，同時(shí)，在解決人們對(duì)社會(huì)生活利益所提出的相互沖突的要求而又能保持適當(dāng)平衡時(shí)，則他們?nèi)匀豢梢砸恢峦�意這種制度是正義的。參見(jiàn)羅爾斯《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第2－3頁(yè)�！�

　　[3]羅爾斯在論述程序的正義時(shí)舉出了分蛋糕的例子，假定一些人要分一個(gè)蛋糕，假定公平的分配是人均一份，明顯的辦法就是讓一個(gè)人來(lái)劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都在他之前拿。這樣，分蛋糕的人就要均等地切分這個(gè)蛋糕。只有這樣，他才能夠確保自己得到可能的最大的一份蛋糕。見(jiàn)John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p.81.轉(zhuǎn)引自徐愛(ài)國(guó)、李桂林、郭義貴著：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社出版，2002年2月第一版，第321頁(yè)�！�

　　但是，公司－—這個(gè)蛋糕的切分比例股東們?cè)缫炎髁似跫s的安排，大股東始終掌控刀具并管理蛋糕，大股東通過(guò)邊管邊吃的方式擴(kuò)大對(duì)蛋糕進(jìn)行管理的成本以實(shí)現(xiàn)額外的利益，有時(shí)他們會(huì)以低廉的價(jià)格把蛋糕的一部分賣給自己或其他的利益輸送人。當(dāng)大股東對(duì)公司抱有貪婪的心態(tài)時(shí)，小股東利益的受損幾乎就是不能避免的�！�

　　[4]有關(guān)公司控制權(quán)的研究首先發(fā)端于美國(guó)。因此，浩如煙海般的資料基本上是英美法系的制度和理論的內(nèi)容。英美法系國(guó)家對(duì)于“所有權(quán)”概念的使用一向不同于大陸法系。大陸法系的所有權(quán)被賦予嚴(yán)格的法律含義，它被置于物權(quán)體系中，確立為自物權(quán)，且其對(duì)象限于有體物，是一種排他性的對(duì)特定財(cái)產(chǎn)擁有占有、使用、收益、處分的直接支配權(quán)。英美法系沒(méi)有民法典，通過(guò)判例所確定的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和利益歸屬關(guān)系均可以稱為所有權(quán)，因此所有權(quán)的對(duì)象既包括有體物，也包括無(wú)體物，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、基金、股票等。美國(guó)的許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡談到公司控制權(quán)問(wèn)題時(shí)，往往在其論文和論著的標(biāo)題中醒目地使用“ownership”一詞，行文中則不勝枚舉地使用所有權(quán)術(shù)語(yǔ)，而且很多人自己給公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中使用的所有權(quán)下出各自的定義，因而要找出公認(rèn)的法律定義已經(jīng)是絕不可能的事了。經(jīng)濟(jì)學(xué)家Margaret M. Blair 于1995年出版的《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）中也不得不承認(rèn)：“私有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中為有效使用資源而產(chǎn)生激勵(lì)的核心機(jī)制。但姑且不說(shuō)它的重要性，所有權(quán)是一個(gè)復(fù)雜的概念并具有眾多的涵義，在有關(guān)公司治理的論述中，它是一個(gè)特別模糊的詞匯�！盡argaret M. Blair一方面批評(píng)所有權(quán)的概念被學(xué)者們搞得模糊不清，試圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角界定它的涵義：“在闡述實(shí)際財(cái)產(chǎn)（real property）或規(guī)范的有形財(cái)產(chǎn)（physical assets）概念時(shí)，所有權(quán)這一概念通常具有資產(chǎn)的占有權(quán)和處置權(quán)的涵義，意味著有權(quán)任意使用資產(chǎn)而并不被法律所特別限定或被以往的合同所禁止，意味著有權(quán)從資產(chǎn)的銷售索取收益和資產(chǎn)所帶來(lái)的回報(bào)，以及意味著有責(zé)任承擔(dān)控制和處置資產(chǎn)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)�？刂坪吞幹糜行钨Y產(chǎn)的權(quán)利一般總是與有權(quán)從資產(chǎn)中收取利潤(rùn)和有義務(wù)承擔(dān)資產(chǎn)被非合理使用或貶值所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合在一起的。但重要的是要知道權(quán)利和責(zé)任的組合是有關(guān)法律和社會(huì)規(guī)范問(wèn)題�！彼�的這一段講述是就美國(guó)法律意義上的所有權(quán)理論針對(duì)公司股東權(quán)的經(jīng)典表達(dá)。但是Margaret M. Blair還要往前走，她把公司利益構(gòu)造中的任何權(quán)益都要裝進(jìn)所有權(quán)的大筐中，從而形成了她的另一方面。她說(shuō)：“在大型公開(kāi)上市公司中，構(gòu)成實(shí)際財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的正常權(quán)利已經(jīng)被分解并分配到企業(yè)的眾多參與者身上。眾多的有形資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)以及與這些資產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利和責(zé)任被體現(xiàn)在各個(gè)方面。因此，討論公司治理問(wèn)題，以‘所有權(quán)’為起點(diǎn)，并假定從一定的權(quán)利和索取權(quán)出發(fā)是徹底錯(cuò)誤的。實(shí)際上，我反對(duì)通常堅(jiān)持在一個(gè)大型公司里‘股東就是所有者’的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)是一個(gè)高水平的誤導(dǎo)，它常常更多的是模糊了一個(gè)十分重要的問(wèn)題而沒(méi)有把它們搞清楚�！卑凑誐argaret M. Blair的說(shuō)法，公司治理結(jié)構(gòu)中的所有權(quán)實(shí)際上應(yīng)當(dāng)包含債權(quán)人、職工、股東、機(jī)構(gòu)投資者甚至政府的各種權(quán)利、索取權(quán)和責(zé)任。我們贊賞通過(guò)公司相關(guān)者利益比較的視角研究公司治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題，事實(shí)上有效的公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)當(dāng)適當(dāng)體現(xiàn)公司的債權(quán)人、職工作為Stack-Holders的利益，如果公司的財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，債權(quán)人可能接管公司并驅(qū)逐低能的管理者，或者迫使公司破產(chǎn)。但從法律上講，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　把所有權(quán)變成一個(gè)無(wú)所不包的權(quán)利義務(wù)體系，不同權(quán)利的性質(zhì)差別完全被忽視是有失嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�。從Margaret M. Blair及其他經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的論著看，每一個(gè)作者都試圖給公司的所有權(quán)給出自認(rèn)為最恰當(dāng)?shù)亩�義，因此關(guān)于所有權(quán)的定義粗略估計(jì)會(huì)有幾十個(gè)。我以為，就經(jīng)典和成熟的意義上看，公司所有權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為股東權(quán)，就財(cái)產(chǎn)意義而言，其表現(xiàn)為“剩余索取權(quán)”；
就公司控制而言，其表現(xiàn)為最終支配權(quán)。參見(jiàn)瑪格麗特· M? 布萊爾（MargaretM. Blair）著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第一章、第二章�！�

　　[5]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January, 1933, and Reprinted March, April,1933. p p.2-3.　

　　[6]1995年，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Margaret M. Blair 出版了《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》（Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century）,她在該書(shū)中對(duì)伯利與米恩斯的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)歸結(jié)為解決公司治理問(wèn)題的三種模式中最重要的一種，她稱這種模式為“金融模式（finance model）�！� Margaret M. Blair認(rèn)為，公司治理的問(wèn)題主要集中在以下方面：治理安排如何影響公司的業(yè)績(jī)？它們創(chuàng)造財(cái)富的能力如何？公司治理的規(guī)則應(yīng)該怎樣改革？面對(duì)這些問(wèn)題，金融模式主張公司由股東所有并進(jìn)而按股東的利益來(lái)管理。但是，由于公司股票被成千上萬(wàn)的個(gè)人和機(jī)構(gòu)持有，每一個(gè)公平持有者在公司發(fā)行的股票總額中僅占一個(gè)微小的份額，因而在影響和控制經(jīng)營(yíng)者方面股東力量過(guò)于分散。正因如此，公司的經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常在管理公司的過(guò)程中浪費(fèi)資源并讓公司服務(wù)于他們個(gè)人自身的利益，有時(shí)還會(huì)損害他們的股東所有者（shareholder-owners）。伯利和米恩斯的觀點(diǎn)立足于促使經(jīng)理人員對(duì)股東的利益更負(fù)有責(zé)任。見(jiàn)Margaret M. Blair著，張榮剛譯：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版發(fā)行，1999年8月第一版，第9頁(yè)�！�

　　[7]參見(jiàn)熊道偉著：《現(xiàn)代企業(yè)控制權(quán)研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社出版，2004年3月第一版，第39頁(yè)�！�

　　[8]參見(jiàn)董秀良、高飛著：《上市公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)：?jiǎn)栴}與對(duì)策》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》，2002年第3期，第26頁(yè)�！�

　　[9]同注釋8�！�

　　[10]古典企業(yè)是與現(xiàn)代企業(yè)對(duì)應(yīng)的概念，主要是指業(yè)主個(gè)人所有制或合伙制的企業(yè)�！�

　　[11] 這里的表述只是作者的假設(shè)。這種假設(shè)有一個(gè)必要的邏輯前提，即如果一家上市公司的股份的持有者在某一時(shí)間點(diǎn)上同時(shí)全部轉(zhuǎn)讓他們所持有的股份，受讓者恰恰在理念上買進(jìn)的是證券，他們無(wú)意以股東身份過(guò)問(wèn)公司的事務(wù)，誰(shuí)也不去關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，就所有者層面上的公司控制權(quán)就有可能處于真空狀態(tài)。這種假設(shè)所要求證的是，當(dāng)公司的所有股東均不參與公司的控制活動(dòng)，公司仍然處于正常的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下，說(shuō)明一定會(huì)存在一個(gè)并不絕對(duì)依賴于大股東的機(jī)構(gòu)和人員在運(yùn)營(yíng)公司，這個(gè)機(jī)構(gòu)或是叫董事會(huì)，或是叫總裁、CEO、執(zhí)行局主席等，這也就說(shuō)明公司控制權(quán)已經(jīng)是一種獨(dú)立于所有權(quán)的權(quán)利。這種情況，同西方國(guó)家的政府輪替一樣，政府的更迭不影響國(guó)家的行政運(yùn)作，因?yàn)橛幸粋�(gè)龐大的公務(wù)員體系在支撐著行政活動(dòng)。美國(guó)普林斯頓大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家Roe. Mark J(馬克·盧)在1994年發(fā)表的文章“Strong Managers, Weak Owners：The Political Roots of American Corporate Finance ”一文中對(duì)美國(guó)于19世紀(jì)末的10年左右的時(shí)間中有1800多家公司被橫向合并形成規(guī)模龐大的一體化公司，而同一時(shí)期在歐洲的英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)則沒(méi)有這種聲勢(shì)浩大的兼并運(yùn)動(dòng)，傳統(tǒng)的家族企業(yè)或者家族控制的企業(yè)（有人稱之為原子式企業(yè)）仍占主流的現(xiàn)象做出分析時(shí)認(rèn)為，在19世紀(jì)末期的美國(guó)，由于技術(shù)和市場(chǎng)的巨大變化，大大增加了對(duì)資本的需求，公司內(nèi)部可以提供一部分資本，大部分資本需要從資本市場(chǎng)進(jìn)行籌措。由于為數(shù)眾多的小股東購(gòu)買公司股份，公司所有權(quán)因此多元化、分散化。由于小股東面臨集體行動(dòng)搭便車問(wèn)題，形成了公司控制權(quán)真空。經(jīng)營(yíng)者支配公司只不過(guò)是填補(bǔ)了這個(gè)真空。當(dāng)然，這種解釋被其他經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)予以批評(píng)。參見(jiàn)朱羿錕著：《公司控制權(quán)配置論——制度與效率分析》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2001年8月第一版，第23頁(yè)�！�

　　[12]參見(jiàn)朱羿錕著：《公司控制權(quán)配置論——制度與效率分析》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2001年8月第一版，第23頁(yè)�！�

　　[13]同注釋12，第25頁(yè)�！�

　　[14]國(guó)有股減持的思想最早是在中共十五屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》中提出來(lái)的，其目的是通過(guò)減持國(guó)有股籌集資金推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的改革和發(fā)展。這是一項(xiàng)正確的決策。后來(lái)，這一思想在實(shí)踐中被豐富了，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的學(xué)者們把國(guó)有股減持與改善上市公司治理結(jié)構(gòu)的命題聯(lián)系起來(lái)，其意義更為深遠(yuǎn)。上市公司創(chuàng)辦之初，政府過(guò)分考量國(guó)家控股的政治意義，不僅在每一家上市公司中保留了70％左右的國(guó)有股份，而且很隨意地將國(guó)有股和國(guó)有法人股設(shè)定為不流通股。這一制度安排對(duì)上市公司的治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整設(shè)置了嚴(yán)重的障礙，可能會(huì)長(zhǎng)久地影響我們前進(jìn)的腳步。作者以為，減持是必需的，但應(yīng)當(dāng)保持公司中大股東控股的地位，作者反對(duì)讓股份高度分散進(jìn)而由職業(yè)管理人完全控制公司的作法，那將會(huì)把我們帶入一個(gè)十分陌生的環(huán)境，并且可能會(huì)給我國(guó)的證券市場(chǎng)和中小股東帶來(lái)第二次的災(zāi)難�！�

　　[15]實(shí)行企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)和租賃經(jīng)營(yíng)的則應(yīng)當(dāng)說(shuō)是補(bǔ)充了契約方式，因?yàn)橐罁?jù)國(guó)務(wù)院于1988年發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》和《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》的規(guī)定，承包經(jīng)營(yíng)和租賃經(jīng)營(yíng)都是落實(shí)兩權(quán)分離的具體經(jīng)營(yíng)方式。在承包經(jīng)營(yíng)和租賃經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，政府與企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者或承租方簽署協(xié)議，約定利益分配、企業(yè)管理權(quán)的行使、發(fā)包方和出租方的監(jiān)督、國(guó)有資產(chǎn)的保值增值等內(nèi)容�！�

　　[16]參見(jiàn)史際春、溫?zé)�、鄧峰著：《企業(yè)和公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，2001年3月第一版，第34－36頁(yè)。　

　　[17]參見(jiàn)徐燕著：《公司法原理》，法律出版社出版，1997年11月第一版，第74頁(yè)�！�

　　臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授王文宇認(rèn)為：“從經(jīng)濟(jì)角度以觀，其實(shí)各種商業(yè)組織均有相似之核心法則，即是所謂的 [ 資產(chǎn)分割 ]（assets partitioning）。所謂資產(chǎn)分割，系指市場(chǎng)上交易之主體，為達(dá)成經(jīng)濟(jì)上特定之目的，而在法律認(rèn)可之前提下，將其財(cái)產(chǎn)劃分出來(lái)，而使該特定財(cái)產(chǎn)之權(quán)利義務(wù)關(guān)系與該主體本身之權(quán)利義務(wù)關(guān)系分離。簡(jiǎn)言之，該特定財(cái)產(chǎn)因分割而具有獨(dú)立性。析言之， [ 資產(chǎn)分割 ]系使從資產(chǎn)持有者獨(dú)立分割出來(lái)后新成立之法律主體，得以自己之名義（新法律主體之名義）持有資產(chǎn)，而且該法律主體之債權(quán)人對(duì)于該法律主體之資產(chǎn)，相對(duì)于該法律主體之股東之債權(quán)人有優(yōu)先地位，如此始能達(dá)成籍由資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)之目的。而這個(gè)核心法則，即是使商業(yè)活動(dòng)主體由以往單一自然人，轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)組織，并且，使企業(yè)組織由以往之獨(dú)資經(jīng)營(yíng)、合伙，而到產(chǎn)生公司此一組織型態(tài)之重要原因�！蓖跷挠罱淌诘倪@種分析與徐燕教授的觀點(diǎn)異曲同工，事實(shí)上是殊途同歸的看法。參見(jiàn)（臺(tái)）王文宇著：《公司法論》，元照出版公司出版，2003年10月初版，第7頁(yè)�！�

　　[18]四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的周友蘇教授在其《公司法通論》中引述了馬克思關(guān)于股份公司的著名論斷以及美國(guó)學(xué)者艾倫·特拉登堡關(guān)于有限責(zé)任制度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用的論斷后，寫(xiě)道“公司的產(chǎn)生是與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)的。商品經(jīng)濟(jì)造就了社會(huì)生活中不同經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利主體，這是公司產(chǎn)生的必要前提之一，但并不是惟一的條件。簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)條件下之所以只產(chǎn)生出合伙企業(yè)形式，而未能出現(xiàn)公司，就因?yàn)楣�司不僅根植于商品經(jīng)濟(jì)，而且直接來(lái)自于社會(huì)化大生產(chǎn)，也就是說(shuō)，只有商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到社會(huì)化大生產(chǎn)程度時(shí)，才可能孕育出公司這一企業(yè)形態(tài)�！眳⒁�(jiàn)周友蘇著：《公司法通論》，四川人民出版社出版，2002年第一版，第5頁(yè)�！�

　　[19]參見(jiàn)熊道偉著：《現(xiàn)代企業(yè)控制權(quán)研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社出版，2004年3月第一版，第3頁(yè)�！�

　　[20]財(cái)閥制是指公司的股東大會(huì)在投票決定公司重大問(wèn)題時(shí)采用一股一票的制度，對(duì)應(yīng)的概念是一人一票的民主制。19世紀(jì)中期以前，美國(guó)許多州的公司法都確認(rèn)過(guò)民主制方式，之后逐漸改變?yōu)樨?cái)閥制。參見(jiàn)朱羿錕著：《公司控制權(quán)配置論——制度與效率分析》，經(jīng)濟(jì)管理出版社出版，2001年8月第一版，第18頁(yè)�！�

　　[21]有關(guān)公司董事會(huì)和董事的權(quán)力來(lái)源在法學(xué)界有兩種看法：一是認(rèn)為依據(jù)契約取得，即主張董事通過(guò)與公司簽署聘任契約和授權(quán)契約而獲得管理公司事務(wù)的權(quán)力，董事是公司的代理人；
二是認(rèn)為董事對(duì)公司進(jìn)行管理的權(quán)力在公司法中已有明確規(guī)定，董事的權(quán)力是法定的，一般不允許公司通過(guò)章程或股東會(huì)決議加以限制，而股東會(huì)經(jīng)過(guò)選舉產(chǎn)生董事，是公司股東會(huì)依法履行的程序，由于法律規(guī)定董事會(huì)代表公司，因此股東會(huì)不能不選舉董事會(huì)。作者認(rèn)為，綜合兩種觀點(diǎn)的說(shuō)法是恰當(dāng)?shù)�。參�?jiàn)甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社出版，2004年6月第三版，第308頁(yè)�！�

　　[22]這里講“檢驗(yàn)”，是就公司控制權(quán)正當(dāng)行使的程序性結(jié)構(gòu)而言的，因?yàn)榭刂茩?quán)的存在首先處于事實(shí)狀態(tài)，對(duì)其行使是否正當(dāng)提出挑戰(zhàn)一般是在訴訟中評(píng)價(jià)，而“檢驗(yàn)”一詞恰恰反映了這種程序的特點(diǎn)�！�

　　商業(yè)判斷規(guī)則是美國(guó)法院在司法實(shí)踐中逐步發(fā)展并完善的一項(xiàng)指導(dǎo)審判涉及董事、經(jīng)理行為案件的規(guī)則。董事們掌控公司，需要在許多事項(xiàng)上參與討論，發(fā)表意見(jiàn)并會(huì)通過(guò)投票或者自行決定的方式做出對(duì)公司產(chǎn)生效力的決策。由于公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)容的萬(wàn)千變化和多樣性，在董事決策可能涉及失當(dāng)或者存在信義義務(wù)違反的情況下，股東、或者公司對(duì)董事可能提起損害賠償?shù)脑V訟。在這類案件的審理中，一個(gè)基本的事實(shí)存在是這樣的：商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身具有風(fēng)險(xiǎn)含量，董事的判斷和決策是根據(jù)公司當(dāng)時(shí)的情景做出的，審理活動(dòng)則是在冗長(zhǎng)的程序中細(xì)細(xì)品味，結(jié)論形成的成本付出完全不同，法官在沒(méi)有任何盈利壓力的環(huán)境中審視專業(yè)人員的臨機(jī)處置行為的妥當(dāng)性當(dāng)然是“事后諸葛亮”。伯利和米恩斯甚至斷言：“就本質(zhì)而言，在經(jīng)營(yíng)管理公司方面，法院并不擅長(zhǎng)，所以法院不愿、也不敢介入公司商業(yè)運(yùn)作的事務(wù)中�！保⊿ee Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, The Modern Corporationand Private Property, p.336.）伊斯特布魯克（Frank H. Easterbrook ）和費(fèi)舍（Daniel R. Fischel）在《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書(shū)中曾精辟地提問(wèn)：“為什么法院可以裁定工程師是否妥當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)了噴氣式的壓縮部件（the compressors on jet engines），可以裁定農(nóng)民是否依照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提供了石榴（pomegranate）,可以裁定獄政管理是否對(duì)囚徒的身心健康造成了損害，卻在判斷公司經(jīng)理沒(méi)有解雇行為輕率的員工是否構(gòu)成過(guò)失時(shí)，猶豫再三？”（See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The EconomicStructure of Corporate Law, Harvard University Press(1991), p.94. 轉(zhuǎn)引自羅培新著：《公司法的合同解釋》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　北京大學(xué)出版社出版，2004年4月第一版，第278頁(yè)。）雖然法官不能夠?qū)Χ�事決策的技術(shù)事項(xiàng)做出任何判斷，純粹技術(shù)內(nèi)容的判斷法官也可能借助專業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒定，但法官仍不能避免就審理事項(xiàng)發(fā)表司法意見(jiàn)，商業(yè)判斷規(guī)則正是基于這種情景在訴訟中形成，并且由法官加以總結(jié)完善。特拉華州最高法院認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則時(shí)這樣的一個(gè)假定，即公司董事在做出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)是以透徹了解情況為基礎(chǔ)，懷有善意，并且真誠(chéng)地確信所采取的行動(dòng)符合公司的最佳利益。如果董事們證明自己在履行職責(zé)時(shí)滿足了上述條件，法院就會(huì)支持董事的立場(chǎng)。推翻這種假定的前提是原告承擔(dān)相反的舉證責(zé)任。美國(guó)法學(xué)會(huì)起草的《公司管理項(xiàng)目》第4. 01條（C）項(xiàng)給商業(yè)判斷規(guī)則所作的標(biāo)準(zhǔn)定義是：如果公司的董事或經(jīng)理人員在做出商業(yè)決策時(shí)，具備以下的三項(xiàng)條件，他或者他們就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為正當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)：1.董事或經(jīng)理人員與該項(xiàng)交易或商業(yè)活動(dòng)不存在利害關(guān)系；
2.他們有正當(dāng)理由相信自己已經(jīng)掌握了準(zhǔn)確、全面的信息；
3.有理由相信所作的判斷和決策符合公司的最大利益。從這些解釋可以看出，法院在介入商業(yè)決策的訴訟中，法官并不是關(guān)注市場(chǎng)、交易的成本與收益、交易的后果，甚至商業(yè)活動(dòng)是否超出了公司的營(yíng)業(yè)范圍（即公司章程確立的目的），而是還是以信義義務(wù)和勤勉義務(wù)作為司法判斷的依據(jù)。從這個(gè)角度看，商業(yè)判斷規(guī)則是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個(gè)規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意的方式為之�！癟he presumption that in making business decisions notinvolving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on aninformed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions arein the corporation’s best interest. The rule shields directors and officersfrom liabilities for unprofitable or harmful corporate transactions if thetransactions were made in good faith, with due care, and within the directors’or officers’ authority. ” See Black’s Law Dictionary, 7thedition, West Group.1999, p.192.　

　　[23]關(guān)于公司控制權(quán)存在本身利益和衍生利益的觀點(diǎn)是作者提出來(lái)的。作者發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)法學(xué)界所有討論公司控制權(quán)的論文和著作幾乎無(wú)一例外地存在一種傾向：凡是提到公司控制權(quán)，就馬上講到對(duì)控制權(quán)的監(jiān)管，講到忠誠(chéng)義務(wù)和勤勉義務(wù)，講到派生訴訟，還會(huì)舉出若干國(guó)內(nèi)上市公司大股東如何通過(guò)關(guān)聯(lián)交易霸占公司資財(cái)?shù)陌咐�云云。少�?shù)文章雖說(shuō)明公司控制權(quán)是一種權(quán)利，也會(huì)談到法律對(duì)控制權(quán)的認(rèn)可以及控制權(quán)對(duì)發(fā)展企業(yè)集團(tuán)、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模所起的作用，但是對(duì)公司控制權(quán)的正當(dāng)利益所在，既不知其然，更不知其所以然。實(shí)際上，公司控制權(quán)的本身利益和衍生利益都是合法的利益。公司控制權(quán)在實(shí)踐中往往被激烈的爭(zhēng)奪，而法律又認(rèn)可公司控制權(quán)的合法存在，如果公司控制權(quán)被正當(dāng)行使就不會(huì)給控制主體帶來(lái)利益的話，控制權(quán)的爭(zhēng)奪豈不成了“黑幫之間的碼頭大戰(zhàn)嗎”？公司控制權(quán)的本身利益和衍生利益在實(shí)務(wù)中如何體現(xiàn)，特別是在“控制者不能把自己的利益和公司的利益放在相對(duì)抗的位置”這種法律規(guī)范面前，情況變得非常復(fù)雜，法律的處理就不能用一句話規(guī)范解決，必須抱有極高的謹(jǐn)慎。這樣做的前提是必須在法律上首先解決公司控制權(quán)的本身利益和衍生利益的合法的邊界問(wèn)題。在理性的商業(yè)社會(huì)，不能指望控制者控制公司的行為只有義務(wù)而沒(méi)有權(quán)利。過(guò)往的法律研究，確實(shí)缺乏對(duì)控制權(quán)利益構(gòu)成的實(shí)證分析，往往掉在“公司治理結(jié)構(gòu)”的陷阱中觀天之一角�！�

　　[24]有人稱美國(guó)為“公司世界”，這里借用以表達(dá)公司存在和活動(dòng)的空間范圍。美國(guó)大使館文化處于1983年編輯出版的《美國(guó)經(jīng)濟(jì)概貌》第二章中講到：“資本主義這個(gè)詞是卡爾·馬克思創(chuàng)造的。他腦海中想到的是集中控制。而大多數(shù)美國(guó)人則把資本主義看作是‘自由企業(yè)’�！眳⒁�(jiàn)美國(guó)駐華大使館文化處編輯出版《美國(guó)經(jīng)濟(jì)概貌》（An Outline of American Economics）,1983年4月第一版，第15頁(yè)�！�

　　[25]Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933. p2.　

　　[26] “Since direction over the activities of a corporation is exercisedthrough the board of directors ,we may say for practical purposes that controllies in the hands of the individual or group who have the actual power toselect the board of directors,(or its majority),either by mobilizing the legalright to choose them― ‘controlling’ a majority of the votes directly or throughsome legal device― or by exerting pressure which influences their choice.”Ib? Id, p. 69.　

　　[27]關(guān)于控制權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，學(xué)者和法律文件的表述很多，晚近的研究結(jié)論多將主要方面集中于對(duì)公司有主導(dǎo)的影響力的認(rèn)定上。如：美國(guó)學(xué)者P. I. Blumberg在1983年出版的《CorporateGroups: Procedure Law》中講：“the power to elect a majority of the board of directors of thecomponent thus the power to direct the management of its business and affairs”.美國(guó)聯(lián)邦證券委員會(huì)認(rèn)為控制權(quán)是指直接或間接擁有指揮或者操縱指揮公司的管理和政策的權(quán)力，無(wú)論是通過(guò)有投票權(quán)證券的所有權(quán)、契約還是其他方式。美國(guó)法學(xué)會(huì)在其1992年完成的《公司治理原則：分析與建議》（Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendation）中歸納控制權(quán)時(shí)認(rèn)為，是直接或間接，單獨(dú)或者與一個(gè)或多個(gè)他人達(dá)成安排或共識(shí)，對(duì)一個(gè)商業(yè)組織的管理或政策施加控制性影響的權(quán)力。我國(guó)財(cái)政部于1997年5月22日發(fā)布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對(duì)“控制”一詞作了定義：認(rèn)為控制是指“有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益”。聯(lián)邦德國(guó)《股份公司法》第17條對(duì)從屬企業(yè)與控制企業(yè)的關(guān)系規(guī)定：“從屬企業(yè)是在法律上獨(dú)立的企業(yè)，另外一個(gè)企業(yè)（支配企業(yè)）可以直接或間接地對(duì)該企業(yè)施加決定性影響�！薄�

　　[28]公司相機(jī)治理（contingent governance）是指公司控制權(quán)隨公司績(jī)效或經(jīng)營(yíng)狀態(tài)的變化而發(fā)生變化，以使公司治理結(jié)構(gòu)在公司運(yùn)行中常常保持有機(jī)的動(dòng)態(tài)應(yīng)變，其核心是圍繞公司績(jī)效的變化而調(diào)整控制權(quán)轉(zhuǎn)移的方向、速度和效率。公司治理結(jié)構(gòu)無(wú)論采取何種模式，如果沒(méi)有相機(jī)治理機(jī)制的微觀調(diào)控就如同一輛沒(méi)有速度變化和方向移動(dòng)的汽車。從這個(gè)意義上說(shuō)，公司的相機(jī)治理就是動(dòng)態(tài)治理，是根據(jù)主要由公司績(jī)效所體現(xiàn)的企業(yè)內(nèi)外環(huán)境的變化對(duì)控制權(quán)的前次分配做出適應(yīng)性的重新安排。相機(jī)治理的調(diào)控手段主要有：重組，購(gòu)并，改組董事會(huì)，分立，重整、破產(chǎn)等。在不否定和不準(zhǔn)備取代內(nèi)部人控制的治理局面的情況下，相機(jī)治理可以改變管理團(tuán)隊(duì)的決策力和科學(xué)性。參見(jiàn) = 1 \\* GB3 ①林浚清、黃祖輝著：《公司相機(jī)治理中的控制權(quán)轉(zhuǎn)移與演進(jìn)》，載《財(cái)政論叢》，2003年第一期，第80頁(yè)；

= 2 \\* GB3 ②（日）青木昌彥著，張春霖譯：《對(duì)內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中公司治理的若干問(wèn)題》，載《改革》，1994年第6期，第17－20頁(yè)�！�

　　[29]參見(jiàn)吳斌、翁愷寧著：《基于控制權(quán)收益的大股東與公司治理關(guān)系分析：文獻(xiàn)綜述》，載《世界經(jīng)濟(jì)文匯》2003年，第二期，第71－73頁(yè)�！�

　　[30]如果特殊的法定公司形態(tài)或公司契約中存在特殊的安排，就可能改變按照股權(quán)比例確定積累資產(chǎn)和分配盈利的普遍性做法，如我國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定外方投資者可以先行回收投資，實(shí)際上就是外方可以從企業(yè)的利潤(rùn)中按約定的期限和比例先行多分，合作期限屆滿時(shí)的企業(yè)全部資產(chǎn)留歸中方。另如某些公司特別是美國(guó)公司實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)機(jī)制，做出讓公司的管理層按約定的條件（主要是指公司的業(yè)績(jī)及股票市場(chǎng)的表現(xiàn)和買進(jìn)股票的價(jià)格）購(gòu)買公司股票的安排，或者約定把公司盈利的一定比例直接獎(jiǎng)勵(lì)給管理層等等。這些情況可參見(jiàn) = 1 \\* GB3 ①甘培忠著：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社出版，2004年6月第三版，第188頁(yè)；

= 2 \\* GB3 ②甘培忠著：《“經(jīng)理股票期權(quán)”的法律分析》，載《政法論壇》2002年第2期，第45頁(yè)�！�

　　[31]企業(yè)凈資產(chǎn)是會(huì)計(jì)制度上的概念。美國(guó)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定，“權(quán)益或凈資產(chǎn)是某個(gè)主體的資產(chǎn)減去負(fù)債后的剩余權(quán)益”；
我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》規(guī)定，“所有者權(quán)益是企業(yè)的投資人對(duì)企業(yè)凈資產(chǎn)的所有權(quán)，包括企業(yè)投資人對(duì)企業(yè)的投入資本以及形成的資本公積金、盈余公積金和未分配利潤(rùn)等”。參見(jiàn)劉燕著：《會(huì)計(jì)法》，北京大學(xué)出版社出版，2001年2月第一版，第298頁(yè)�！�

　　[32]參見(jiàn)宋冬林、張跡、趙利勝著：《控制權(quán)機(jī)制對(duì)公司治理的影響》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》，2003年第一期，第56頁(yè)。

　　[33]同前注。作者在文章中論述道：“股東、企業(yè)債權(quán)人、經(jīng)營(yíng)者和工人四方的利益關(guān)系可用如下關(guān)系加以界定。如果令X為企業(yè)的總收入，W為支付給工人的合同工資，R為對(duì)債權(quán)人的合同支付。假定X在0到X之間分布（其中X是最大可能的收入），工人的索取權(quán)優(yōu)于債權(quán)人。那么，狀態(tài)依存所有權(quán)說(shuō)的是，如果企業(yè)處于X≥W＋R的狀態(tài)，股東是所有者；
如果企業(yè)處于W≤X　　　

　　[34]控制權(quán)溢價(jià)是指控制權(quán)交易中超出股份的市場(chǎng)價(jià)值的利益，一般為控制股東享有�！�

　　[35]有關(guān)股票期權(quán)的問(wèn)題，請(qǐng)參閱甘培忠著《“經(jīng)理股票期權(quán)”的法律分析》一文和其他相關(guān)學(xué)者論文和論著。本注釋所示論文載于《政法論壇》2002年第2期，第45頁(yè)。

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