對于王斌余案，不少人認(rèn)為這是“惡有惡報”，認(rèn)可一審死刑判決的合理性。其實在立法上，“惡有惡報”不光是針對結(jié)果，更重要的是要針對內(nèi)心的主觀惡性。死刑作為刑罰存在公正與人道的矛盾，要求殺人償命一般來說是公正的，但是我們也會發(fā)現(xiàn)，并不是所有的情況下故意殺人都要償命，其原因很多，但一個重要的原因是人們的人道觀念和由此產(chǎn)生的同情心。

　　在司法個案中，對那些規(guī)定“可以判也可以不判死刑的案件”，如何體現(xiàn)死刑的公眾的人道感和同情心呢？

　　由于“人道與同情”不好衡量，于是，在美國的陪審制度中，則通過作為“社區(qū)縮影”的陪審團來決定，其本質(zhì)就是對社會認(rèn)同的程序化認(rèn)可：即在一般情況下陪審團只進行事實裁決，不參與量刑；
但對于是否可以處死刑的問題上，必須由陪審團在確定事實之后再進行一致裁決，12個從社區(qū)隨機選擇的陪審員全部同意處死刑的才可以作死刑判決�？梢�，在已經(jīng)確定構(gòu)成何罪的情況下，被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問題交給民眾去判斷，就是民眾對個案在正義感和同情心（人道）之間作出平衡。對此，我國則可通過法官的法定自由裁量權(quán)來實現(xiàn)。

　　在我國，立法也考慮了同情和社會認(rèn)同這一因素：對審理期間是孕婦的、對不滿18歲的未成年人不適應(yīng)死刑，除了有刑事政策因素的考慮以外，當(dāng)然也包括了“為人不打三春鳥”式的社會同情因素在內(nèi)。這與我國清代可矜（指案情屬實，但有可同情之處，可免于死刑，一般減為徒、流刑罰）、留養(yǎng)承嗣（指案情屬實、定罪恰當(dāng)，但有親老丁單情形，合乎申請留養(yǎng)條件者，按留養(yǎng)奏請皇帝裁決），在根據(jù)和價值觀上是相同的，因為這些犯罪完全可能是手段極其殘忍、后果非常嚴(yán)重的，罪犯卻不會以“惡有惡報”為理由處以死刑。

　　我們再來看看司法中的王斌余案：到案發(fā)前，王斌余所受的心理折磨和生活困境都到了人的極限；
被殺者將他的心理和生理感受都逼上了絕境。還是可以用“天地難容、情何以堪”來形容，即使是作出死刑裁判的法官，也會于心不忍，但也許又會發(fā)出“法不容情”的感慨，如果真是這樣，我要告訴這些法官：所謂“法不容情”指的是不容私情；
作為社會之公器的立法和司法，恰恰包含了對社會普遍道德和民眾感情的反映；
我們反對民眾的情緒化的一時之激情，但是作為將永久存在的人類普遍情感，古今中外從來都是立法和司法的依據(jù)。

　　罪刑法定原則不可違反，但是該原則是相對的，以殺人罪為例，對于情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”（刑法第232條）之間由法官自由裁量，不處死刑并不違反罪刑法定原則。最近上海市高級人民法院副院長劉華指出，“法官應(yīng)該理性對待民憤，正確的態(tài)度是法官既要服從法律的指引，又要考慮民意的呼喚。”9月5日，在第22屆世界法律大會上，黑龍江省高級法院院長南英呼吁，“判決必須能夠被當(dāng)事人和公眾所尊重和信賴，否則，不僅不會對社會和諧起到促進作用，反而可能成為新的社會沖突的爆發(fā)點。”可見，就王斌余案而言，法律考慮民眾對其普遍同情的感受，既符合法律規(guī)定的罪刑法定原則，又與法律并沒有“發(fā)生沖突”，符合司法公正的要求。

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