在立法上，死刑作為刑罰存在公正與人道的矛盾，要求殺人償命是公平的，但是我們也會發(fā)現(xiàn)，并不是所有的情況下故意殺人都要償命，其原因很多，但一個重要的原因是人們的人道觀念和由此產(chǎn)生的同情心。但是問題是當(dāng)這公正與人道價值發(fā)生沖突的時候，哪一種應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮呢？也即是以寬容為懷還是要“殺人償命”（或者其他情況下處以死刑）呢？，這只能通過民意進行判斷。這也是為什么文明程度相差不大的國家，對死刑的態(tài)度相去甚遠的原因，歐洲國家都廢除了死刑，而文明程度并不低于歐洲國家的美國則保留了死刑。這主要原因還是在于民族心理對于公正（或公平）與人道發(fā)生沖突時的取舍不同。

　　在司法上，具體的個案中，對那些規(guī)定“可以判處死刑的案件”（也可以不處死刑），如何體現(xiàn)死刑的人道和同情呢？由于“人道與同情”不好衡量，從理想的角度來講，應(yīng)當(dāng)是全民公決，但是這又不符合司法效率的要求。于是，在美國的陪審制度中，則通過作為“社區(qū)縮影”的陪審團來決定，其本質(zhì)就是一種縮小了的“公決”：即在一般情況下陪審團只進行事實裁決，不參與量刑；
但是對于是否可以處死刑的問題上，必須由陪審團在確定事實之后再進行一致裁決，12個陪審員全部同意處死刑的才可以作死刑判決�？梢�，在已經(jīng)確定構(gòu)成何罪的情況下，被告人是否應(yīng)當(dāng)處以死刑的問題交給民眾去判斷，就是民眾對個案在正義感和同情心（人道）之間作出平衡。

　　在我國，立法考慮了同情和人道這一因素：對審理期間是孕婦的（包括在此期間懷過孕又因任何原因流產(chǎn)的）、對不滿18歲的未成年人不適應(yīng)死刑，除了有刑事政策因素的考慮以外，當(dāng)然也包括了“為人不打三春鳥”式的同情與人道的因素在內(nèi)。這與我國清代可矜（指案情屬實，但有可同情之處，可免于死刑，一般減為徒、流刑罰。）、留養(yǎng)承嗣（指案情屬實、定罪恰當(dāng)，但有親老丁單情形，合乎申請留養(yǎng)條件者，按留養(yǎng)奏請皇帝裁決。）在根據(jù)和價值觀上是相同的，因為這些犯罪完全可能是手段極其殘忍、后果非常嚴(yán)重的，罪犯卻不會處以死刑。

　　我們再來看看司法中的王斌余案件：王斌余長時間遭受包工頭凌辱，這是一個正常人都無法忍受的；
到案發(fā)前，其所受的心理折磨和生活困境都到了人的極限；
被殺者將他的心理和生理感受都逼上了絕境。還是可以用“天地難容、情何以堪”來形容，即使是作出死刑裁判的法官，也會于心不忍，但也許又會發(fā)出“法不容情”的感慨，如果真是這樣，我要告訴這些法官：所謂“法不容情”指的是不容私情；
作為社會之公器的立法和司法，恰恰包含了對社會普遍道德和民眾感情的反映；
我們反對民眾的情緒化的一時之激情，但是作為將永久存在的人類普遍情感，古今中外從來都是立法和司法的依據(jù)。

　　罪刑法定原則固然不可違反，但是該原則是相對的，以殺人罪為例，對于情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑” （刑法第232條）之間由法官自由裁量，不處死刑（立即執(zhí)行）并不違反罪刑法定原則。最近上海市高級民人法院副院長劉華博士指出，“法官應(yīng)該理性對待民憤，正確的態(tài)度是法官既要服從法律的指引，又要考慮民意的呼喚。在法律評判與民眾評判發(fā)生沖突時，應(yīng)該選擇法律評判�！保� 上海市高級法院副院長劉華:刑事審判應(yīng)考慮民憤

　　http://www.daynews.com.cn/mag6/20050906/ca399293.htm，2005-09-06，來源：《新京報》

　　“民憤”、“民情”當(dāng)然是在不與法律規(guī)定相矛盾的情況下，司法裁判考慮的因素。以王斌余案而言，考慮民眾對其普遍同情的感受，既符合法律規(guī)定的罪刑法定原則，與法律并沒有“發(fā)生沖突”，也符合司法公正的要求。因此，請此案的二審和死刑復(fù)核的法官“考慮民意的呼喚”，尊重自己“同情”的法定權(quán)利，改判王斌余死緩或者無期徒刑；
如果王斌余處死帶來了法官自己和民眾心中巨大的不安、不平，這樣的司法才是令人遺憾的、不公正的司法。

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