【摘要】憲法第33條第3款 “國(guó)家尊重和保障人權(quán)”這九字條款的增設(shè)，可譽(yù)為第四次憲法修正案的點(diǎn)睛之筆。它標(biāo)志著現(xiàn)行憲法首次從一個(gè)概括性條款確認(rèn)了人權(quán)保障的憲法原則（constitutional principle），不僅在法解釋學(xué)上具有豐富的意涵，而且在規(guī)范存在之層面上也同樣具有重要的意義。然而，九字條款的增設(shè)也進(jìn)一步加劇了現(xiàn)行憲法中抽象性的人權(quán)規(guī)范與個(gè)別性的人權(quán)保障之間所已經(jīng)存在著的巨大張力，而為緩解這一張力，建立具有實(shí)效性的違憲審查制度，就成為逼迫的課題�！�

　　【關(guān)鍵詞】人權(quán)保障原則 對(duì)限制的限制 非確斷性憲法評(píng)價(jià) 違憲審查制度

　　一、引言　

　　在有德行的政治制度和憲政實(shí)踐中，每個(gè)人都應(yīng)享有被尊重和被保護(hù)的權(quán)利。德沃金說(shuō)這就是政治道德的一種要求，甚至認(rèn)為權(quán)利就是“個(gè)人握在手里的政治王牌”，【1】 一種骎骎然凌駕于一般福利（general welfare）之上的王牌，而保護(hù)個(gè)人權(quán)利則是政府最基本目的中的精粹�！�2】 從憲法規(guī)范上來(lái)看，各個(gè)國(guó)家的憲法或憲政實(shí)踐也都確認(rèn)了對(duì)人權(quán)保障原則的核心地位，可以說(shuō)，在最大公約數(shù)意義上，人權(quán)保障原則的確立乃是立憲主義（憲政主義）的一個(gè)重要標(biāo)志，該原則本身也是憲法諸原則中最核心的原則。對(duì)此，國(guó)際學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來(lái)已有定說(shuō)。但在我國(guó)上世紀(jì)90年代以前，學(xué)術(shù)界和意識(shí)形態(tài)部門則長(zhǎng)期片面強(qiáng)調(diào)人權(quán)的階級(jí)性和民族性，而忽視了人權(quán)的普遍性，視人權(quán)為資產(chǎn)階級(jí)的“專利”，甚至把人權(quán)看成是“資產(chǎn)階級(jí)的貨色”，強(qiáng)調(diào)集體利益和社會(huì)利益高于個(gè)人權(quán)利。直到80年代末，人權(quán)研究的禁區(qū)才被突破，【3】 對(duì)人權(quán)理論的研究才得以次第深入，迄上世紀(jì)末本世紀(jì)初，法學(xué)界部分學(xué)者率先確認(rèn)了人權(quán)保障原則的核心地位，【4】 時(shí)至今日，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注并認(rèn)可人權(quán)保障原則在憲法諸原則中的核心地位，【5】 使這一觀點(diǎn)基本上形成了通說(shuō)。而我國(guó)第四次憲法修正案第24條增設(shè)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”這一條款（憲法第33條第3款，以下簡(jiǎn)稱“九字條款”），便是在規(guī)范意義上明確宣告了作為一項(xiàng)概括性條款的人權(quán)保障原則在我國(guó)的確立�！�

　　本文試圖基于規(guī)范憲法學(xué)的立場(chǎng)，首先嘗試在解釋學(xué)上全面闡釋這九字條款的意涵，進(jìn)而探究作為一種規(guī)范而出現(xiàn)所具有的事實(shí)論意義，最后分析其在憲法上所產(chǎn)生的后果，并討論處理這個(gè)后果的有效方案�！�

　　二、作為憲法規(guī)范的人權(quán)保障原則　

　　概括性條款往往用于表述原則，而人權(quán)保障原則可以彌補(bǔ)規(guī)則適用的局部有效性所帶來(lái)的權(quán)利缺失。那么什么是人權(quán)保障原則呢？德沃金認(rèn)為，這種原則就是規(guī)則之外所有可以用來(lái)支持個(gè)人權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)�！�6】 而在阿列克西的界說(shuō)中，憲法中的人權(quán)條款基本上都可以看成是原則性的規(guī)定�！�7】 這些歧見(jiàn)姑且不論，我國(guó)本次憲法修正案所增設(shè)的九字條款，無(wú)疑是一個(gè)典型的概括性條款，標(biāo)志著現(xiàn)行憲法在實(shí)在規(guī)范中正式明確地確立了人權(quán)保障這一原則�！�

　　作為一個(gè)概括性條款，其“意義的波段寬度”（拉倫茲語(yǔ)【8】 ）在解釋學(xué)上必然是巨大的。那么從規(guī)范憲法學(xué)所重視憲法解釋學(xué)的角度來(lái)看，這九字條款，究竟能蘊(yùn)涵多少的以及怎樣的規(guī)范內(nèi)涵呢？筆者認(rèn)為，其至少可包括如下五個(gè)層面：　

　�。ㄒ唬┤俗鳛槿说幕�本權(quán)利　

　　尊重和保障人權(quán)，其實(shí)就是尊重和保障人作為人的基本權(quán)利，這應(yīng)該說(shuō)是人權(quán)保障原則的第一層內(nèi)涵，之所以可以挖掘出這樣的意涵，是因?yàn)椋�我�?guó)憲法中已有“基本權(quán)利”之謂，在此之上特意引入“人權(quán)”這一概念，其背景自然相當(dāng)深遠(yuǎn)，但僅從規(guī)范內(nèi)部的意義脈絡(luò)而言，必定在于強(qiáng)調(diào)這種基本權(quán)利乃是“人作為人的基本權(quán)利”，而尊重和保障人作為人的基本權(quán)利，本身也正是立憲主義的價(jià)值目標(biāo)�！�

　　那么，“人作為人”的形態(tài)是如何的呢？為了回答這個(gè)追問(wèn)，我們其實(shí)可以從這里追溯到縱深的憲法價(jià)值基礎(chǔ)。眾所周知，就各國(guó)的情形而言，傳統(tǒng)憲法的價(jià)值本源自于傳統(tǒng)立憲主義（主要是近代立憲主義），而這種立憲主義又深深地受到了西方自由主義的浸潤(rùn)，誠(chéng)如新自由主義旗手哈耶克所言，“剝離掉一切表層以后，自由主義就是憲政（立憲主義）”�！�9】 而在西方近代政治思想史上，自由主義的基礎(chǔ)又是個(gè)人主義。質(zhì)言之，沿著“立憲主義→自由主義→個(gè)人主義”這種關(guān)系脈絡(luò)不斷追溯上去，我們才可以捕捉到傳統(tǒng)立憲主義的價(jià)值內(nèi)涵，而這種價(jià)值內(nèi)涵實(shí)際上蘊(yùn)涵著一種鮮明的價(jià)值傾向，即：與其強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，毋寧重視個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。可以說(shuō)，人權(quán)的基調(diào)和思想本質(zhì)在于個(gè)人主義，也即僅僅作為個(gè)人的每個(gè)人都有資格得到人權(quán)所要求的待遇�！�10】 日本憲法第13條中規(guī)定“所有國(guó)民均作為個(gè)人受到尊重”，即鮮明的表達(dá)了這一意思。從某種意義上來(lái)說(shuō)，保障憲法權(quán)利的最終極意義也就是保障個(gè)人的尊嚴(yán)。個(gè)人尊嚴(yán)不僅是人所固有的不可剝奪的權(quán)利，而且是一切人權(quán)的來(lái)源，或者說(shuō)一切人權(quán)都只是個(gè)人尊嚴(yán)的表現(xiàn)形式。它是經(jīng)歷了法西斯主義暴政的蹂躪和踐踏之后，反芻出來(lái)的一項(xiàng)人權(quán)，但居于人權(quán)體系中的核心地位，德國(guó)基本法第1條便是人格尊嚴(yán)保護(hù)條款，規(guī)定了“個(gè)人尊嚴(yán)不受侵犯，所有國(guó)家權(quán)力都有義務(wù)尊重和保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)”。在隨后的一些判決中也指出，在憲法權(quán)利中建立的價(jià)值客觀序列是以社會(huì)中自由發(fā)展的個(gè)人尊嚴(yán)為中心的，其必須在所有的法律領(lǐng)域之內(nèi)被視為憲法的基本決定�！�11】 可知，個(gè)人尊嚴(yán)已經(jīng)構(gòu)成了德國(guó)基本法最重要的價(jià)值，【12】 德國(guó)公法學(xué)大師Durig就稱之為“最高的憲法原則與價(jià)值”�！�13】 　

　　問(wèn)題是，我國(guó)憲法中的九字條款是否可以沿著“立憲主義→自由主義→個(gè)人主義”這種關(guān)系脈絡(luò)追溯到這一步呢？筆者認(rèn)為，至少在解釋學(xué)上，該條款的確存在這樣的可能意義，關(guān)鍵在于是否被進(jìn)一步實(shí)在化，并具有將這一意義加以進(jìn)一步實(shí)在化的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。但無(wú)論如何，尊重和保障人作為人的基本權(quán)利中的人，必定主要是可辨析不可再分的人，這則是一個(gè)不必爭(zhēng)議的憲法定理。這一點(diǎn)，已可為九字條款的內(nèi)涵所接納�！�

　�。ǘ�）國(guó)家的義務(wù)　

　　所謂“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，顯然確定了國(guó)家尊重和保障人權(quán)的義務(wù)，也應(yīng)合了立憲主義將國(guó)家擬制為人權(quán)侵害的主體的那種最初想象�！�

　　作為國(guó)家的義務(wù)，首先是尊重人權(quán)。由于“尊重”（respect）這個(gè)用語(yǔ)帶有宣言性、綱領(lǐng)性或政治哲學(xué)的意味，所以當(dāng)它進(jìn)入人權(quán)規(guī)范之后，法解釋學(xué)就不得不賦予它具有實(shí)質(zhì)性的法律內(nèi)涵，以免雖然憲法規(guī)定了“尊重人權(quán)”，但流于空洞化。這也是由于，對(duì)于沒(méi)有接受過(guò)法解釋學(xué)訓(xùn)練的人來(lái)說(shuō)，“尊重” 這個(gè)詞很可能被理解為一種單純的心理狀態(tài)。然而，從法規(guī)范理論的視角而言，法可以保護(hù)人的內(nèi)心，但不可以拘束人的內(nèi)心，對(duì)于國(guó)家及其公務(wù)人員也是如此，法不應(yīng)該關(guān)注其對(duì)人權(quán)是否抱持“尊重”的心理狀態(tài)，同時(shí)也不能僅僅要求它抱持這種心理狀態(tài)，而應(yīng)該要求并關(guān)注其處于一種可檢驗(yàn)為“尊重”的態(tài)度或行為狀態(tài)之中，這種態(tài)度或行為狀態(tài)的法律性質(zhì)不是別的，就是接受約束。日本的法學(xué)家也是這樣理解的，他們?cè)趹椃ń忉寣W(xué)上往往將其憲法上的第13條與德國(guó)基本法第1條第3項(xiàng)相提并論，而后者規(guī)定的是：以下基本權(quán)，作為直接妥當(dāng)之法，拘束立法、執(zhí)行和裁判�！�

　　而既然是“尊重人權(quán)”，即接受人權(quán)規(guī)范的拘束，那在邏輯上進(jìn)而就需要做出“保障”。但值得注意的是，這個(gè)“保障”既包括消極不作為意義上的保障，也包括積極作為意義上的保障。其中，前者是與“防御國(guó)家的自由”（freedom from state）相關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念，它最初表現(xiàn)為國(guó)家的消極義務(wù)，是一種自由國(guó)家的基本理念，即“國(guó)家避免和自我克制對(duì)個(gè)人自由的侵害”�！�14】 而后，隨著社會(huì)權(quán)在人權(quán)規(guī)范體系內(nèi)的登場(chǎng)，使國(guó)家負(fù)上了“防止和阻止他人對(duì)個(gè)人權(quán)利侵害的義務(wù)”，【15】 國(guó)家必須采取積極的措施來(lái)履行其所負(fù)義務(wù)，人權(quán)也從單一的“防御國(guó)家的自由”邁向了同“依靠國(guó)家的自由”（freedom by state）相并舉的時(shí)代，使得不僅立法者應(yīng)有制定充分的行政法律及刑事法律來(lái)適當(dāng)?shù)谋Ｕ先嗣竦淖杂膳c權(quán)利，【16】 韓國(guó)憲法甚至從國(guó)家的人權(quán)保障義務(wù)中引申出另一個(gè)重要的義務(wù)，即國(guó)家的犯罪防止義務(wù)和犯罪被害者的國(guó)家補(bǔ)償權(quán)，規(guī)定了國(guó)家犯罪行為的被害救濟(jì)權(quán)（韓國(guó)憲法第30條）�！�

　�。ㄈ�）非完全列舉主義　

　　既然“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，這就意味著，對(duì)于那些憲法沒(méi)有作出明示性規(guī)定但卻非常重要的人權(quán)，就同樣也必須給予尊重和保障。從這一意義上而言，九字條款作為一項(xiàng)概括性條款，在規(guī)范意義上可涵蓋非完全列舉主義精神。許多國(guó)家在憲法規(guī)范或憲法實(shí)踐中確認(rèn)了非完全列舉主義。例如美國(guó)憲法第9條修正案〔1791〕規(guī)定：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利�！表n國(guó)憲法第37條也規(guī)定：“公民的基本權(quán)利不得因憲法未加詳盡列出而被忽視。” 我國(guó)憲法中并沒(méi)有類似的明示性的條款，然而，九字條款至少可以在解釋學(xué)上填補(bǔ)了這一規(guī)范的缺落，不僅為人權(quán)體系的進(jìn)一步完善，也為人權(quán)類型的推定，提供了實(shí)在憲法上的規(guī)范依據(jù)�！�

　�。ㄋ模�對(duì)限制的限制　

　　國(guó)家尊重和保障人權(quán)，核心在于保障。但單純意義上所說(shuō)的“保障”只是一種未分化的、未展開(kāi)的初始意義上的保障，因?yàn)槠浔旧硎且阅撤N高邁的理想色彩遮蔽著一個(gè)這樣的內(nèi)在悖論：由于權(quán)利之間是有可能相互沖突的，為此，為了實(shí)現(xiàn)較為廣義的“保障”目標(biāo)，就可能不得不限制其他人權(quán)，這便姑且引出了限制的必要性和制度性事實(shí)。眾所周知，美國(guó)憲法第1條修正案以相當(dāng)決絕的文字，明文規(guī)定了“不得立法侵犯”言論自由等自由權(quán)利，但實(shí)際上則存在一定的限制。就拿言論自由來(lái)說(shuō)，基于哈特所說(shuō)的人的脆弱性等人類自身的原因，誰(shuí)都知道人類的語(yǔ)言在特定情境下也具有侵害性，甚至擁有殺傷力，為此還是不得不在法的層面上對(duì)對(duì)言論自由進(jìn)行一定的限制。美國(guó)也是如此，盡管這個(gè)國(guó)家把言論自由列入憲法第1修正案，確立了“不得立法侵害”的原則，甚至賦予“優(yōu)越的地位”，但實(shí)際上也照樣在法規(guī)范的世界里予以限制，其做法是，一方面維持議會(huì)“不得立法侵害”的原則，另一方面則主要由法院出面，通過(guò)一系列的司法判例，確立了“不受保護(hù)的言論”（unprotected speech）這一法律概念，把一部分確實(shí)需要限制的言論加以類型化，并納入這個(gè)范疇，從而使之在法的框架里受到了限制。這些類型主要包括淫猥性言論、對(duì)個(gè)人的誹謗、對(duì)少數(shù)種族等集團(tuán)的誹謗（group libel, group defamation）、侵犯隱私權(quán)的言論，甚至包括部分的營(yíng)利性言論等。　

　　由此可知，對(duì)人權(quán)即保障又限制，正是人權(quán)保障的重要內(nèi)容，也體現(xiàn)了人權(quán)不受侵犯性和受制約性這一自我矛盾的基本性質(zhì)。然而，這種對(duì)人權(quán)的限制又注定與保障存在著緊張的關(guān)系，而事實(shí)上也很可能在保障其他權(quán)利甚至“公共利益”的名義下被濫用，為此就需要“對(duì)限制的限制”。對(duì)限制的限制，其實(shí)就是一種保障，一種法規(guī)范理論意義上的保障。它既是通過(guò)盡力解決保障與限制之間的緊張關(guān)系而對(duì)保障理想的一種復(fù)歸，也是廣義上的人權(quán)保障的最后一道關(guān)隘；
它雖然只能提供事后性的人權(quán)救濟(jì)，但卻能給侵權(quán)行為的事發(fā)提出有效的警示和合理的限制準(zhǔn)則，促使侵權(quán)者自覺(jué)提前進(jìn)行自我約束。更值得一提的是，通過(guò)這一個(gè)環(huán)節(jié)，憲法上那些簡(jiǎn)約的人權(quán)條款，也可以在各種具體個(gè)案中通過(guò)憲法解釋和憲法判斷得以不斷展開(kāi)，使那些個(gè)別性的人權(quán)的保障范圍和具體界限得以明朗化。為此，從一定程度上而言，法學(xué)所應(yīng)關(guān)注的人權(quán)保障的主題，與其說(shuō)是那種單純的、泛泛而談意義上的人權(quán)保障，倒不如說(shuō)就是這個(gè)“對(duì)限制的限制”這種轉(zhuǎn)化形態(tài)上的人權(quán)保障�！�

　　這正是九字條款所包含的、但同樣容易被遮蔽的、需要規(guī)范憲法學(xué)才能挖掘出來(lái)的深層意涵。　

　�。ㄎ澹�實(shí)效性的救濟(jì)　

　　既然國(guó)家必須尊重和保障人權(quán)，那么，就需要針對(duì)人權(quán)的侵犯行為提供具有實(shí)效性的救濟(jì)。否則，對(duì)人權(quán)的保障就成為一種空想，這誠(chéng)如法諺所言“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”。同時(shí)，這也是由對(duì)限制的限制進(jìn)一步所推導(dǎo)出來(lái)的內(nèi)涵，因?yàn)�，既然�?duì)人權(quán)限制的限制如此重要，那么，就需要在制度上實(shí)現(xiàn)這一機(jī)制。綜觀國(guó)際憲政實(shí)踐，絕大多數(shù)憲政國(guó)家都依賴違憲審查制度來(lái)?yè)?dān)保“對(duì)限制的限制”的實(shí)現(xiàn)。以美國(guó)為代表的違憲審查制度，西方國(guó)家更是推崇備至，被認(rèn)為是“保障人民權(quán)利的有效形式”�！�17】 一般來(lái)講，違憲審查是針對(duì)限制人權(quán)的立法而進(jìn)行的，其目的是為了保護(hù)人權(quán)，不僅對(duì)法律限制人權(quán)的目的是否具有正當(dāng)性進(jìn)行審查，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而且對(duì)該法律限制人權(quán)使用的手段的合憲性也進(jìn)行審查（目的合法的前提下）。【18】 違憲審查制度是人權(quán)保障的必要途徑，沒(méi)有救濟(jì)程序的憲法不是完善的憲法，有關(guān)于此，有待文末予以詳論。

　　三、作為規(guī)范存在的意義　

　　憲法解釋學(xué)必然帶有理想化的色彩，在當(dāng)下的中國(guó)甚至有可能被看成是“屠龍之術(shù)”。因?yàn)槿藗冇欣碛少|(zhì)疑，如果缺落人權(quán)保障的保障機(jī)制，用憲法解釋學(xué)闡發(fā)出九字條款這樣一個(gè)概括性條款的許多意涵又有何用呢？應(yīng)該說(shuō)，這種質(zhì)疑在一定意義上是妥當(dāng)?shù)模�這也是本文最后之所以要呼吁建立違憲審查制度的緣由。但是，筆者認(rèn)為，九字條款作為原則即作為一種規(guī)范的類別已存在，這也是一個(gè)制度性事實(shí)。在制度性事實(shí)完滿形成之前，九字條款作為規(guī)范被訂立，或者說(shuō)其之存在，也已經(jīng)具有了一定的不可忽視的現(xiàn)實(shí)意義。以下縷述之�！�

　�。ㄒ唬┨峁┱�治道德的基礎(chǔ)　

　　九字條款的“入憲”，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)人權(quán)忽視的歷史得以完全終結(jié)，標(biāo)志著國(guó)家也已明確地把對(duì)人權(quán)的尊重和保障作為自己政治道德的基礎(chǔ)。政治道德是上層建筑的重要組成部分，屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，一般說(shuō)來(lái)，它應(yīng)至少具備兩個(gè)特點(diǎn)：第一，具有義務(wù)性和責(zé)任性。對(duì)人權(quán)的尊重和保護(hù)，主要就是對(duì)國(guó)家提出的一項(xiàng)不可“豁免”的政治道德義務(wù)。第二，具有目的性和價(jià)值性。將以尊重和保護(hù)人權(quán)為基礎(chǔ)的政治道德作為對(duì)國(guó)家行為要求和規(guī)范，是為了達(dá)致法治理想和法治秩序的至善境界。在基本的生存權(quán)得到滿足的同時(shí)，人們對(duì)自由、自治、有效的政治參與和社會(huì)參與以及保護(hù)這些權(quán)利的其他權(quán)利要求日趨強(qiáng)烈，這種權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒和增強(qiáng)迫切要求把尊重和保護(hù)人權(quán)當(dāng)作我國(guó)政治系統(tǒng)建構(gòu)中政治道德的基礎(chǔ)，根除我國(guó)政治系統(tǒng)中長(zhǎng)期存在的對(duì)公民人權(quán)的漠視。為此，政治系統(tǒng)在自我調(diào)整過(guò)程中應(yīng)該形成相應(yīng)的結(jié)構(gòu)，完善相應(yīng)的制度，為基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)�！�

　�。ǘ�）形塑意識(shí)形態(tài)　

　　形塑意識(shí)形態(tài)主要是指形塑公民和政府的人權(quán)意識(shí)、人權(quán)感覺(jué)。不僅公民在行使其人權(quán)的過(guò)程中，應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到其人權(quán)是當(dāng)然具有的權(quán)利，是不受公權(quán)力所侵犯的普遍權(quán)利，在受到侵犯以后可求助于憲法保障制度來(lái)救濟(jì)其受到侵犯的人權(quán)。更為重要的是政府應(yīng)重視對(duì)公民人權(quán)的尊重和保障，不得無(wú)視憲法和法律對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，在為一定行政行為時(shí)應(yīng)首先關(guān)注該行政行為做出之后是否會(huì)有礙或侵犯公民的人權(quán)�，F(xiàn)代法治國(guó)家的最主要特征，是將保障人民的自由當(dāng)作國(guó)家存在及政治運(yùn)行的主要目的。【19】 過(guò)去，我國(guó)一直崇尚集體主義，沒(méi)有個(gè)人主義的傳統(tǒng)，忽視了公民的個(gè)人權(quán)利，甚至把人權(quán)看成是資產(chǎn)階級(jí)的東西，以致談“人權(quán)”色變。通過(guò)確立九字條款，至少可以徹底為“人權(quán)”正名，使我們重新確認(rèn)了保障人權(quán)在憲法上的價(jià)值，從而重塑國(guó)家和社會(huì)的意識(shí)形態(tài)，形成了尊重人權(quán)、保障人權(quán)的政治風(fēng)氣。　

　�。ㄈ�）提供具體立法的依據(jù)和框架　

　　在人權(quán)保障原則作為憲法規(guī)范確認(rèn)以后，國(guó)家各機(jī)關(guān)可以依該原則的內(nèi)涵來(lái)制定或完善相應(yīng)的法律制度，同時(shí)也可以推動(dòng)其他人權(quán)條款的具體化和進(jìn)一步的實(shí)在化。比如，新設(shè)憲法第14條第4款規(guī)定“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”，這就需要國(guó)家通過(guò)立法加以落實(shí)，而在九字條款的引領(lǐng)下，國(guó)家可以制定相應(yīng)的社會(huì)保障法律規(guī)范，并隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展而逐步健全社會(huì)保障制度。另外，我們可以、也必須依照新修訂的憲法人權(quán)保障條款，對(duì)與這些條款相沖突的法律、法規(guī)以及規(guī)章制度做出修改或清理。比如憲法第10條第三款：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，而現(xiàn)行《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施細(xì)則》僅提及“可依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”（《土地管理法》第2條第3款）,都沒(méi)有提到“征收”以及被征用土地的農(nóng)民在征地過(guò)程中擁有什么權(quán)利，而且《土地管理法實(shí)施細(xì)則》也沒(méi)有規(guī)定在征地方案形成和批準(zhǔn)過(guò)程中作為合同當(dāng)事人的農(nóng)民在土地承包合同中止時(shí)要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，現(xiàn)行法律規(guī)定的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等等是由單方面決定并公告的。因此，對(duì)《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施細(xì)則》以及相關(guān)的各地《土地征用辦法》都應(yīng)據(jù)此進(jìn)行修改。相類似的還有憲法第13條的規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，在該條款的具體框架下，國(guó)家可以制定相關(guān)的法律制度來(lái)保障公民的私有財(cái)產(chǎn)，而對(duì)于與該條款相沖突的法律、法規(guī)以及規(guī)章制度等也應(yīng)依法及時(shí)做出修改或清理�！�20】 　

　　（四）提供非確斷性憲法評(píng)價(jià)的依據(jù)　

　　從規(guī)范憲法學(xué)的角度來(lái)看，憲法規(guī)范自然是憲法評(píng)價(jià)的正當(dāng)性依據(jù)，而憲法評(píng)價(jià)則可分為非確斷性的憲法評(píng)價(jià)和確斷性的憲法評(píng)價(jià)。所謂非確斷性憲法評(píng)價(jià)是指不具法意義上之約束力的憲法評(píng)價(jià)，包括學(xué)理意義上的評(píng)價(jià)或其他無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)乃至普通公民對(duì)憲法現(xiàn)象，包括憲法性事案的評(píng)價(jià)。而確斷性的憲法評(píng)價(jià)則是指可以作為裁判規(guī)范的、具有法意義上約束力的憲法評(píng)價(jià)，它可以作為評(píng)價(jià)某一憲法行為或某一法律法規(guī)的依據(jù)，并能夠直接用于審理和解決具體的憲法爭(zhēng)議糾紛。我國(guó)目前仍未建立有效的違憲審查制度，尤其沒(méi)有確立憲法法院制度或其他的司法違憲審查制度，全國(guó)人大及其常委會(huì)的違憲審查活動(dòng)也基本上還沒(méi)有做出引人注目的績(jī)效，但這不等于其他的主體就不能作出非確斷性的憲法評(píng)價(jià)，以推動(dòng)人權(quán)保障，訴求人權(quán)救濟(jì)，而憲法上的人權(quán)規(guī)范，包括這九字條款，均可以同樣為這種非確斷性的憲法評(píng)價(jià)提供規(guī)范上的依據(jù)�！�

　　但無(wú)庸置疑，由于我國(guó)目前還未建立具有實(shí)效性的違憲審查制度，人權(quán)保障原則作為憲法的基本原則在這個(gè)意義上仍被束之高閣，不能發(fā)揮其所可以具備的作為確斷性憲法評(píng)價(jià)的依據(jù)功能。質(zhì)言之，九字條款所具有的這一規(guī)范的存在意義，的確有待于違憲審查制度上的完善。這就是下面所要論述的問(wèn)題�！�

　　四、結(jié)語(yǔ)：規(guī)范上的一種后果及對(duì)策　

　　應(yīng)該承認(rèn)，本次憲法修正案對(duì)人權(quán)保障原則的確認(rèn)，回應(yīng)了我國(guó)人民改革開(kāi)放過(guò)程中日益增強(qiáng)的憲法權(quán)利意識(shí)，也回應(yīng)了學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來(lái)的呼聲，這無(wú)疑是法治進(jìn)步的表現(xiàn)。更重要的是，如前所述，其作為規(guī)范之成立，本身就具有重要的、不可忽視的現(xiàn)實(shí)意義。然而，作為一個(gè)概括性的條款，其在憲法上的確立，也會(huì)帶來(lái)一種效果，甚至可以說(shuō)是憲法規(guī)范上的后果，那就是進(jìn)一步加重了憲法中有關(guān)人權(quán)保障規(guī)范體系的抽象性和原則性的分量和特質(zhì)，從而導(dǎo)致進(jìn)一步加劇了現(xiàn)行憲法中抽象性的人權(quán)規(guī)范與個(gè)別性的人權(quán)保障之間所已經(jīng)存在著的巨大張力，而為緩解這一張力，將憲法中的人權(quán)規(guī)范通過(guò)下位立法加以具體化固然是一個(gè)重要途徑，但由于這些立法本身也具有限制人權(quán)的性質(zhì)，其是否符合憲法中人權(quán)條款則就成為是一個(gè)衍生的問(wèn)題，為此，更合理也是更徹底的做法則是建立一個(gè)具有實(shí)效性的違憲審查制度。只有這樣，才能使人權(quán)保障原則這一法定的規(guī)范變成現(xiàn)實(shí)的規(guī)范，并真正成為“作用中的原則”而得以具體的適用，才能使憲法真正成為一部“作為實(shí)踐的憲法”而進(jìn)入人民的現(xiàn)實(shí)生活之中，升華為規(guī)范憲法�！�

　　我國(guó)通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行憲法體制下也存在違憲審查制度，但這其實(shí)只是解釋學(xué)上的見(jiàn)解，指的其實(shí)就是當(dāng)下以全國(guó)人大及其常委會(huì)為主體的憲法監(jiān)督機(jī)制。然而，這個(gè)制度缺乏足夠的可操作性，已為不爭(zhēng)的事實(shí)，【21】 從而使得人權(quán)的保障得不到切實(shí)的、具有實(shí)效性的落實(shí)，也使九字條款中的各種解釋學(xué)意義上可能蘊(yùn)涵的意涵成為單純的學(xué)理構(gòu)想�！�

　　概而言之，在尊重人權(quán)，保障人權(quán)業(yè)已成為當(dāng)代世界各國(guó)的潮流，成為我國(guó)憲法上的實(shí)在規(guī)范的今天，我們不僅應(yīng)該珍惜這次修憲的成果，確立尊重和保障人權(quán)的理念，更為重要的是應(yīng)該在憲法的基本框架內(nèi)探索實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的制度創(chuàng)新，尤其是建立符合立憲主義及我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情的違憲審查制度，使人權(quán)保障在共和國(guó)的現(xiàn)實(shí)政治生活中得到真正的、具體的落實(shí)和實(shí)踐�！�

　　【注釋】

　　* 本文由林來(lái)梵提出初步構(gòu)想和寫作提綱部分，由季彥敏具體捉刀，先后由林來(lái)梵兩次修正�！�

　　[1] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, p. xi.中譯本中譯為“政治護(hù)身符”，參見(jiàn)：[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，導(dǎo)論第6頁(yè)�！�

　　[2] 參見(jiàn)信春鷹：《羅納德·德沃金與美國(guó)當(dāng)代法理學(xué)》，載《法學(xué)研究》，1988年第6期�！�

　　[3] 參見(jiàn)郭道暉：《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》，載郭道暉主編：《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第375頁(yè)下�！�

　　[4] 參見(jiàn)李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第183頁(yè)；
另見(jiàn)林來(lái)梵：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第70頁(yè)�！�

　　[5] 可參見(jiàn)：莫江平主編：《中國(guó)憲法學(xué)》，法律出版社2001年版，第27頁(yè)；
李步云、鄧成明：《論憲法的人權(quán)保障功能》，載《憲法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第609頁(yè)；
肖蔚云等著：《憲法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第23頁(yè)；
殷嘯虎主編：《憲法學(xué)》，上海人民出版社2003年版，第76頁(yè)。　

　　[6] 參見(jiàn)張嘉尹：《法律原則、法律體系與法的概念論——Robert Alexy法律原則理論初探》，載《輔仁法學(xué)》2002年第24期。　

　　[7] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp. .44－110.　

　　[8] 具體可參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第24頁(yè)。　

　　[9] [美]哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第243頁(yè)。　

　　[10] [美]杰克·唐納利：《普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐》，王浦劬等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第101頁(yè)。　

　　[11] BverfGE 7, 198, Urteil v. 15. 1. 1958.（西德聯(lián)邦憲法法院第一法庭1958年1月15日判決，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判例集第7卷第198頁(yè)以下）。該案件就是著名的呂特事件案�！�

　　[12] 李震山，《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版公司2002年版，第7頁(yè)�！�

　　[13] 有學(xué)者認(rèn)為，從另一個(gè)角度來(lái)看，也可理解為個(gè)人尊嚴(yán)是不可處分、無(wú)法放棄、也不會(huì)喪失的絕對(duì)權(quán)利。參見(jiàn)：許志雄等：《現(xiàn)代憲法論》，元照出版公司2000年版，第51頁(yè)�！�

　　[14] [日]大沼保昭：《人權(quán)、國(guó)家與文明》，王志安譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第220頁(yè)�！�

　　[15] [日]大沼保昭，前引書，第220頁(yè)�！�

　　[16] 陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，元照出版公司1999年第五版，第3頁(yè)。　

　　[17] 羅豪才、吳擷英：《資本主義國(guó)家的憲法和政治制度》，北京大學(xué)出版社1983年版，第41頁(yè)�！�

　　[18] 李巖：《現(xiàn)代國(guó)家的違憲審查與人權(quán)保障》，載張慶福主編：《憲政論叢》（第一卷），第176頁(yè)。　

　　[19] 陳新民，前引書，山東人民出版社2001年版，第485頁(yè)�！�

　　[20] 不論是對(duì)土地的征收征用還是對(duì)其它公民私有財(cái)產(chǎn)的征收征用，國(guó)家都必須依法給予補(bǔ)償。在將來(lái)的立法或法律修訂中都應(yīng)明確非因“公共利益的需要”不得為之，而且必須公平地衡量公共及利益關(guān)系人之利益后，依據(jù)公平補(bǔ)償原則進(jìn)行補(bǔ)償，不僅應(yīng)考慮到當(dāng)前的利益損失，而且也要考慮到合理的未來(lái)利益損失，實(shí)行實(shí)體補(bǔ)償和后果補(bǔ)償?shù)碾p軌體系。關(guān)于該理論具體可參見(jiàn)陳新民，前引書，山東人民出版社2001年版，第485頁(yè)下�！�

　　[21] 有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)下憲法監(jiān)督機(jī)制的主體模糊，而且憲法缺少可適用性，更重要的是憲法監(jiān)督欠缺相應(yīng)的啟動(dòng)機(jī)制而難以操作。參見(jiàn)王克穩(wěn)：《我國(guó)違憲審查制度建立的主要法律障礙》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第22卷第2期。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為目前監(jiān)督制度就是一種違憲審查制度，全國(guó)人大法工委副主任李飛便持該觀點(diǎn)，具體可見(jiàn)：http://www.chinanews.com.cn/news/2004/2004-12-02/26/512093.shtml，訪問(wèn)時(shí)間：2005-1-31。

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