一、問(wèn)題的提出：從對(duì)法律實(shí)在論的挑戰(zhàn)說(shuō)起

　　在一般人的觀念中，似乎現(xiàn)實(shí)事物才是具有實(shí)在性的，凡是觀念的事物都是非實(shí)在的。但是，以概念法學(xué)和法律實(shí)證主義為中心的法學(xué)傳統(tǒng)卻相信法律也具有實(shí)在性。2 法律具有實(shí)在性的說(shuō)法，意味著法律像現(xiàn)實(shí)事物那樣具有定在形式，可以被把握，并具有實(shí)際作用。在概念法學(xué)和法律實(shí)證主義者的眼中，法律可以用概念或規(guī)則來(lái)確定地表達(dá)，而且這些概念或規(guī)則可以確定地對(duì)現(xiàn)實(shí)世界發(fā)生作用。法律的這種實(shí)際作用，是指法律對(duì)人們的生活發(fā)生固定的（確定的和穩(wěn)定的）規(guī)范效應(yīng)或效力。3 許多國(guó)家通過(guò)憲法上的“法官服從憲法和法律”條款宣示了法律實(shí)在論，因?yàn)樵摋l款不僅是宣示了司法獨(dú)立，同時(shí)也宣示了對(duì)法律實(shí)在功能的維護(hù)。4 德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，無(wú)論怎樣重視司法實(shí)踐理性，法規(guī)范的實(shí)在性不可廢棄，維護(hù)法律具有實(shí)在性或法律穩(wěn)定的規(guī)范作用的理由在于，僅僅付諸法官個(gè)人的法感斷案，不能帶來(lái)可靠的公正，法官只有采取循序漸進(jìn)的方式，才更可能達(dá)到以實(shí)現(xiàn)普遍性或平等原則為前提的公正。所以，堅(jiān)持法律實(shí)在論意義深遠(yuǎn)，意味著法治國(guó)信念的確立---人們信奉立法具有價(jià)值，并因此遵守法律。5 也就是說(shuō)，法治國(guó)信念與法律實(shí)在論一脈相乘，其觀念基礎(chǔ)，堅(jiān)實(shí)地扎根在法律實(shí)在性的觀念之中。法律具有實(shí)在性意味著：法律是可以預(yù)設(shè)的（立法是有意義的），人們的生活是可以預(yù)先進(jìn)行制度安排的，人際沖突的穩(wěn)定解決是可以期望的。

　　在十九世紀(jì)和二十世紀(jì)的一些法學(xué)者那里，法律實(shí)在論傳統(tǒng)受到了懷疑。這種懷疑大體表現(xiàn)在可能性和可行性兩個(gè)方面�！翱赡苄浴睉岩桑�主要表現(xiàn)為懷疑法律概念是否真的可具有實(shí)在功能。至于“可行性”懷疑，則主要表現(xiàn)為這樣的質(zhì)問(wèn)：如果說(shuō)法律是實(shí)在的，而法律又離不開(kāi)概念的規(guī)范表達(dá)，這不是等于叫人類將他們的生活受制于一個(gè)概念世界嗎？世界是具體的世界，生動(dòng)活潑且豐富多彩，而概念王國(guó)作為思維的抽象產(chǎn)物，無(wú)論如何豐富，和具體世界相比，永遠(yuǎn)是貧窮的王國(guó)，人們?cè)趺锤试干�活在這個(gè)貧窮的世界，而舍棄就在我們思維邊緣的具體世界呢？他們?cè)诟星樯喜粷M足傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律是實(shí)在的由此導(dǎo)致法律世界終結(jié)為概念體系的說(shuō)法，期望在法律世界展開(kāi)具體豐富的人和無(wú)限豐富的生活。

　　迄今為止，已經(jīng)發(fā)生了種種為不甘于生活于概念世界而進(jìn)行的法學(xué)掙扎和斗爭(zhēng)。在十九世紀(jì)德國(guó)，從概念法學(xué)轉(zhuǎn)向的耶林，開(kāi)創(chuàng)了著名的利益法學(xué)，率先喊出打倒“法學(xué)的概念天國(guó)”的口號(hào)，他呼吁法學(xué)“面對(duì)實(shí)際”，深入具體的腹地，領(lǐng)略它的無(wú)限風(fēng)光。6 不過(guò)，耶林并沒(méi)有否定法律實(shí)在性的可能性，也沒(méi)有完全否定法律實(shí)在性的可行性以及法律規(guī)則的規(guī)范意義，他主要還只是反對(duì)將法律實(shí)在論絕對(duì)化，厭惡概念法學(xué)的自滿和封閉意識(shí)。他打算在繃緊了的概念化的法典實(shí)踐中滴上“利益”“目的”這樣的潤(rùn)滑油，提醒法典的字里行間還流動(dòng)著活躍的“利益”因素，使法官得以在法典的概念網(wǎng)絡(luò)中獲得一縷具體世界的自由空氣。

　　對(duì)于法律實(shí)在論最尖銳的指責(zé)，還不是像耶林那種只是不情愿生活在概念法學(xué)象牙塔里的法學(xué)家。一些更激進(jìn)的人認(rèn)為，法律實(shí)在論是徹底荒謬的，不僅是不可行的，也是不可能的。他們認(rèn)為，法律具有實(shí)在性的說(shuō)法是不真實(shí)的，世界上只有現(xiàn)實(shí)實(shí)在，沒(méi)有法律實(shí)在。美國(guó)20和30年代興起的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)最為典型，鋒頭直接指向法律實(shí)在論。在他們眼中，法律規(guī)則具有實(shí)在性的說(shuō)法是一個(gè)必須捅破的神話，法律規(guī)則（包括判例法在內(nèi)）不可預(yù)設(shè)，也不值得預(yù)設(shè)。

　　法律現(xiàn)實(shí)主義第一次表述在約瑟夫?賓漢（Joseph W. Bingham）1912年的《法律是什么》的文章中。賓漢在該文精致地闡述了現(xiàn)實(shí)主義法律科學(xué)的理論基礎(chǔ)，他認(rèn)為每一門科學(xué)都研究具體的、外在的現(xiàn)象系列，法律科學(xué)研究的領(lǐng)域包括外在政府現(xiàn)象及其具體原因和結(jié)果，規(guī)則僅存在于個(gè)人的頭腦中，并不存在與“法律權(quán)利”這一類用語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的東西，這些規(guī)則只是知識(shí)分類和交流的“思想工具”，簡(jiǎn)略地說(shuō)，在法律領(lǐng)域，并無(wú)一般事實(shí)供其指稱，存在的只是具體的現(xiàn)象。7 既然認(rèn)為法律（觀念意義的）是不存在現(xiàn)實(shí)對(duì)應(yīng)的，他也就可以得出一個(gè)推論：法律也就不可能轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實(shí)中發(fā)生作用，即不可實(shí)在地實(shí)踐。

　　法律現(xiàn)實(shí)主義否定法律實(shí)在論，其實(shí)際上也是否定法律信仰的可成立。法律規(guī)則的意義可否期待？對(duì)此，法律現(xiàn)實(shí)主義的回答是，法律規(guī)則的意義不可期待。對(duì)于以法律實(shí)在論為基礎(chǔ)的法學(xué)傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，法律現(xiàn)實(shí)主義的結(jié)論是要致命的。我們充滿激情地設(shè)立專門的立法機(jī)構(gòu)，充滿自信地去制定或預(yù)設(shè)憲法和一整套法律，但在法律現(xiàn)實(shí)主義的眼中，其意義根本不值得一提。所以，法學(xué)傳統(tǒng)如果不能很好地回答法律現(xiàn)實(shí)主義提出的質(zhì)問(wèn)，不能為法律實(shí)在論進(jìn)行有效的辯護(hù)，那么意味著承認(rèn)：法律不可信仰，法治國(guó)原則不可實(shí)踐。本文正是在這一問(wèn)題情景下，試圖為概念法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)傳統(tǒng)之“法律實(shí)在論”做出某種程度的辯解，以支持法學(xué)傳統(tǒng)關(guān)于“法律仍然可信仰”的根本立場(chǎng)。概念法學(xué)的極端立場(chǎng)固然有其令人厭倦的封閉性，但其核心思想之一--法律實(shí)在論以及由此確立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光輝。

　　二、法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)司法客觀性的否定

　　法律現(xiàn)實(shí)主義或現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)有著特定的含義，與通常意義的實(shí)用主義法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等有所區(qū)別。8 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）9 、格雷（John Chipman Gray）10 、龐德（Roscoe Pound）11 的法學(xué)主張經(jīng)常被人誤解，他們往往被錯(cuò)誤地歸入規(guī)則否定主義。法律現(xiàn)實(shí)主義，嚴(yán)格地說(shuō)不是一個(gè)有著統(tǒng)一主張的學(xué)派。他們被納入同一團(tuán)體，是他們的有共同的哲學(xué)基礎(chǔ)和反法學(xué)傳統(tǒng)的立場(chǎng)，他們宣稱尊崇存在主義哲學(xué)，把司法本身看作是法律的本體，反對(duì)傳統(tǒng)把法律歸于規(guī)則的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為具有確定意義的法律規(guī)則的說(shuō)法是不真實(shí)的說(shuō)法，所謂法律不過(guò)是單個(gè)的司法判決而已。他們還都否定司法判決過(guò)程（即他們所謂法律，傳統(tǒng)法學(xué)所謂司法解釋）具有客觀性，認(rèn)為法官的決定總是因?yàn)榉ü僮陨淼闹饔^因素而變得不可捉摸。一般認(rèn)為，杰羅姆?弗蘭克12 、盧埃林13 等人是法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物。杰羅姆?弗蘭克說(shuō)，法律是由“決定所組成”，“規(guī)則僅僅是詞句”14 。盧埃林認(rèn)為，“紙上的規(guī)則”與實(shí)際應(yīng)用的規(guī)則（真正的規(guī)則）有分離的可能，因此“可能的應(yīng)用”無(wú)足輕重，而“實(shí)際的應(yīng)用”卻具有本質(zhì)的重要意義；
傳統(tǒng)把詞句（以法規(guī)形式出現(xiàn)的詞句）置于思考法律的參照中心是有嚴(yán)重局限的，這種把規(guī)則當(dāng)作普遍的東西（所謂可應(yīng)用于“所有認(rèn)為適合自己條件的人”），“這是在觀看景致之前處于虛假的保健目的而揉壓自己的眼睛”，是多余的而且添亂的。所以他說(shuō)：“在我看來(lái)，這些官員（法官、治安官、書記、獄吏、律師）為爭(zhēng)端所做的事情便是法律本身。”15

　　法律現(xiàn)實(shí)主義者否定法律實(shí)在性，其策略性路徑主要表現(xiàn)為對(duì)司法判決客觀性的否定。他們的“邏輯”路線是，如果司法實(shí)踐中，法官不會(huì)也并不能確定地依據(jù)所謂已經(jīng)存在的法律規(guī)則進(jìn)行裁判，那么法律預(yù)定或法律規(guī)則的實(shí)在性就絕對(duì)是一個(gè)謊話。

　　否定司法客觀性，最早的資料似乎是約瑟夫?哈齊森(Joseph C. Hutcheson)法官的1929年《法官的直覺(jué)：司法判決中預(yù)感的功能》一文。哈齊森認(rèn)為，一個(gè)法官不是靠適用法律規(guī)則而是靠直覺(jué)進(jìn)行司法的�！罢娴目扛杏X(jué)而不是判斷，靠預(yù)感而不是合理化來(lái)作決定，合理化僅僅在司法理由鑒定中出現(xiàn)。對(duì)判決的關(guān)鍵性推動(dòng)力是對(duì)特定案件中正確與錯(cuò)誤的東西的直覺(jué)意識(shí)；
機(jī)敏的法官在作出此決定后動(dòng)用他的每一種能力并開(kāi)動(dòng)他遲滯的頭腦，不僅向他自己證明這種直覺(jué)，而且使之經(jīng)受批評(píng)者責(zé)難�！�16

　　杰羅姆?弗蘭克將這種思想加以普及，他在1930年《法律與現(xiàn)代思想》一書贊許地引用了哈齊森的觀點(diǎn)，他對(duì)司法判決中的“結(jié)論主導(dǎo)”作了哲學(xué)式的說(shuō)明。他認(rèn)為，每一個(gè)人的觀念和信念都可以歸入兩類，一類以對(duì)客觀資料的直接觀察為基礎(chǔ)，另一類以如同個(gè)人欲望和目標(biāo)這樣的價(jià)值觀等主觀因素為基礎(chǔ)，后一類對(duì)法官的制約并不比對(duì)普通人小。因此在任何情況下，“結(jié)論主導(dǎo)”都存在，主觀因素在司法判決中起作用并且是解釋這種判決的實(shí)質(zhì)因素，這在總體上削弱了司法客觀性的可能性。法官的司法判決的理由或鑒定，則只是“合理化”的一種訓(xùn)練，它被用來(lái)證明由于法官個(gè)人的價(jià)值觀而選擇的結(jié)論，因此，判決理由并不真實(shí)地描述法官如何作出決定的。17

　　從上述現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的表述可見(jiàn)，他們是從存在主義的立場(chǎng)看待司法實(shí)踐及法律規(guī)則意義的。他們就法官的活動(dòng)出發(fā)，以對(duì)法官的非理性因素的揭露，徹底否定傳統(tǒng)法學(xué)依據(jù)法律實(shí)在說(shuō)設(shè)定的司法活動(dòng)中法律解釋問(wèn)題，認(rèn)為法官不會(huì)為某一規(guī)范存在的緣故，而去解釋然后適用，法官始終根據(jù)自己由個(gè)人價(jià)值觀影響的理由辦案，事后用上規(guī)范語(yǔ)言加以說(shuō)明，但這是一種謊言或策略。因此之故，法律實(shí)在性是不能達(dá)成的，所謂法律世界都是主觀的具體的活動(dòng)。18

　　三、法學(xué)傳統(tǒng)對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的各種回應(yīng)

　　面對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者對(duì)法律實(shí)在論的挑戰(zhàn)，法學(xué)傳統(tǒng)陣營(yíng)（廣義上的界定，凡指認(rèn)可法律實(shí)在論者）進(jìn)行了多方面的回應(yīng)，為法律具有實(shí)在性進(jìn)行了辯護(hù)。這些回應(yīng)，有立足于法律規(guī)則分析實(shí)證提出的，也有立足于司法過(guò)程重構(gòu)或分析提出的，還有立足于復(fù)興自然法觀點(diǎn)立場(chǎng)提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律規(guī)則分析實(shí)證以及司法過(guò)程構(gòu)思或分析的回應(yīng)進(jìn)行整理�；�于復(fù)興自然法觀點(diǎn)立場(chǎng)的回應(yīng)，由于相當(dāng)復(fù)雜，涉及到比法律實(shí)在性更復(fù)雜的課題，略去不做考察，留待另文研究。

　�。ㄒ唬┝⒆阌诜�律規(guī)則分析實(shí)證的回應(yīng)

　　1、迪金森的內(nèi)部觀察法

　　美國(guó)法學(xué)家，龐德的學(xué)生，約翰?迪金森是最早用內(nèi)部觀察的觀點(diǎn)來(lái)論證法律實(shí)在性的。他提出用內(nèi)部觀察的觀點(diǎn)看待法律時(shí)，就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的實(shí)在性。迪金森承認(rèn)法律不具有絕對(duì)確定性，即承認(rèn)存在一個(gè)裁量領(lǐng)域，在應(yīng)用現(xiàn)存規(guī)則時(shí)會(huì)涉及到選擇和平衡，這時(shí)“創(chuàng)造性判例的機(jī)會(huì)便來(lái)了”。但迪金森同時(shí)批駁現(xiàn)實(shí)主義者用“外部觀察者的觀點(diǎn)”分析法律，由于他們將規(guī)則當(dāng)作描述性概括，便在判決過(guò)程的分析中引入了錯(cuò)誤觀念。迪金森認(rèn)為，從內(nèi)在的角度分析，法官的思維是規(guī)范性的，不同于科學(xué)實(shí)驗(yàn)，規(guī)則是導(dǎo)致裁量最少的因素。規(guī)則和裁量問(wèn)題只是劃出一條界限，這一問(wèn)題具有規(guī)范性和概念性，突現(xiàn)著法律秩序的局限，裁量以規(guī)則為基礎(chǔ)，“正是由于規(guī)則的限制，許多爭(zhēng)端不能起訴，許多爭(zhēng)訴中的事情僅僅涉及有關(guān)事實(shí)的問(wèn)題”。19 遺憾的是，迪金森只是簡(jiǎn)單地堅(jiān)持規(guī)則的內(nèi)在限制性，沒(méi)有進(jìn)一步針對(duì)司法活動(dòng)的客觀性問(wèn)題進(jìn)行更細(xì)致的分析。20

　　2、凱爾森的純粹法學(xué)立場(chǎng)

　　純粹法學(xué)開(kāi)創(chuàng)者凱爾森，對(duì)法社會(huì)學(xué)正在侵入法學(xué)的領(lǐng)地甚感憂慮。他認(rèn)為，后者把人們實(shí)際如何行為以及在未來(lái)可能如何行為取代法律實(shí)際是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈從不確定的社會(huì)的實(shí)際行為，結(jié)果使實(shí)在法被庸俗化了。21 因此他主要針對(duì)法社會(huì)學(xué)進(jìn)行了理論回應(yīng)。從所謂“法律純粹分析”入手，凱爾森通過(guò)對(duì)法規(guī)則（規(guī)范）的概念和體系結(jié)構(gòu)分析，通過(guò)對(duì)法律的效力根源以及法律作用方式進(jìn)行闡明，來(lái)駁斥法社會(huì)學(xué)的以社會(huì)觀點(diǎn)引導(dǎo)法律實(shí)踐、以服從人們實(shí)際上如何進(jìn)行社會(huì)行為來(lái)取代服從法律效力的立場(chǎng)。他指出，法律的實(shí)效與效力的不同，實(shí)效是人們實(shí)際行為的一種特性，不能誤作為法律的特性，效力才是法律的特性；
實(shí)效只是效力的一個(gè)條件，僅此而已。22 由于規(guī)則效力的基礎(chǔ)正是法律具有實(shí)在性的基礎(chǔ)，所以，凱爾森對(duì)于規(guī)則效力的基礎(chǔ)的論證，以及關(guān)于法律實(shí)效（法社會(huì)學(xué)依賴的重要支持）的意義有限的論斷，實(shí)際上也極為有效地回應(yīng)了法律現(xiàn)實(shí)主義者，達(dá)到了維護(hù)法律實(shí)在論、批駁司法任意論的效果。

　　凱爾森精致地分析了與法律效力理由有關(guān)的基礎(chǔ)規(guī)范問(wèn)題。他認(rèn)為，一國(guó)的法律秩序中，預(yù)定了憲法這一基礎(chǔ)規(guī)范，它構(gòu)成了國(guó)內(nèi)法律秩序的最終推定和假設(shè)性基礎(chǔ)，并委托了最高的造法權(quán)威。基礎(chǔ)規(guī)范作為假設(shè)的實(shí)在法條件，它本身不是實(shí)在法，而是由憑借基礎(chǔ)規(guī)范的造法行為（基礎(chǔ)行為）得來(lái)。這里的基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)定的，意味著超越純實(shí)證主義的境界，它要涉及最低限度的自然法，但這種內(nèi)容是全部經(jīng)驗(yàn)知識(shí)之上的先驗(yàn)條件，而不是超出全部經(jīng)驗(yàn)知識(shí)之外的先驗(yàn)形而上學(xué)，因此本質(zhì)上仍是客觀的產(chǎn)物而不是純主觀的思辯，因此不是一般所謂的自然法。由于實(shí)在法需要其效力所必需的實(shí)效性程度，它的內(nèi)容就不過(guò)是一種社會(huì)均衡的表示或者說(shuō)是和平的秩序。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　23 國(guó)內(nèi)法的基礎(chǔ)規(guī)范，在沒(méi)有國(guó)際法時(shí)，其作為效力理由只是法學(xué)思想的假設(shè)，在有國(guó)際法時(shí)，其作為效力理由則由國(guó)際法的實(shí)效性原則決定，在國(guó)際法，都是根據(jù)實(shí)效性原則決定和劃定國(guó)與國(guó)的界限的。國(guó)際法的基礎(chǔ)規(guī)范則是一個(gè)容許習(xí)慣作為創(chuàng)造法律事實(shí)的規(guī)范。24

　　凱爾森還進(jìn)一步對(duì)基礎(chǔ)規(guī)范的形成原因作了哲學(xué)說(shuō)明。他指出他的上述實(shí)證法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是科學(xué)—批判的哲學(xué)，由于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的進(jìn)展，人們發(fā)現(xiàn)了拋棄經(jīng)驗(yàn)之外的先驗(yàn)領(lǐng)域的勇氣，又意識(shí)到人類知識(shí)的局限性，懂得精神自律，從而拒絕形而上學(xué)的認(rèn)識(shí)論，而轉(zhuǎn)向科學(xué)觀的認(rèn)識(shí)論，代替形而上學(xué)的思辯，這種認(rèn)識(shí)論有一種發(fā)生認(rèn)識(shí)過(guò)程所處的客觀條件的決定。這種認(rèn)識(shí)論仍是認(rèn)識(shí)論或二元論，在于人們?cè)诮?jīng)驗(yàn)材料上要根據(jù)理性內(nèi)在法則創(chuàng)造他的對(duì)象，這種認(rèn)識(shí)論是科學(xué)的，在于它力求超越經(jīng)驗(yàn)科學(xué)范圍時(shí)卻又到此為此�？梢�(jiàn)，基礎(chǔ)規(guī)范是假設(shè)的，但不是先驗(yàn)的，而是科學(xué)認(rèn)識(shí)的結(jié)論。25 從這個(gè)意義上，確立基礎(chǔ)規(guī)范的基礎(chǔ)效力應(yīng)該是順理成章的。

　　遺憾的是，凱爾森在涉及司法裁量問(wèn)題時(shí)，即在處理法律規(guī)則和司法活動(dòng)的間隔（這正是現(xiàn)實(shí)主義利用的空間）時(shí)，提出了一個(gè)所謂多層規(guī)范框架，回避了問(wèn)題關(guān)鍵。他在堅(jiān)持承認(rèn)應(yīng)在憲法的基礎(chǔ)上制定的一般規(guī)范的同時(shí)，認(rèn)為司法決定也是一級(jí)規(guī)范，即下級(jí)規(guī)范，法官（包括行政官員）也是立法者。一般規(guī)范是規(guī)則，法官的決定也是規(guī)則，這樣，其他學(xué)者那里所爭(zhēng)論的規(guī)則和司法的間隔問(wèn)題，就被他淡化了。不過(guò)，在處理這兩級(jí)規(guī)范的關(guān)系時(shí)，他最終還是無(wú)法回避問(wèn)題，最終他承認(rèn)一般規(guī)范對(duì)低級(jí)規(guī)范來(lái)說(shuō)具有實(shí)在性。他說(shuō)，“個(gè)別規(guī)范由法律適用機(jī)關(guān)尤其由法院創(chuàng)造，必須總由一個(gè)或多個(gè)既存的一般規(guī)范來(lái)決定。這種決定……可以有不同的程度。法院通常要由決定它們的程序與判決內(nèi)容的一般規(guī)范的約束�！�26

　　總的來(lái)說(shuō)，凱爾森的純粹分析方法，澄清了法社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)法律效力和法律實(shí)效兩個(gè)不同問(wèn)題在某種意義上的意義混淆，揭示了法社會(huì)學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)過(guò)分夸大司法功能的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的一些缺陷。但是，凱爾森對(duì)于法律實(shí)在性的回答，是在不直接面對(duì)間隔問(wèn)題的情形下進(jìn)行的，或多或少缺乏力度。他的旨在說(shuō)明實(shí)在規(guī)范的效力理由的基礎(chǔ)規(guī)范預(yù)定學(xué)說(shuō)，雖然具有批判法社會(huì)學(xué)的作用，但主要是為了批評(píng)古典自然法理論而進(jìn)行的，在哲學(xué)方面根本沒(méi)有解釋清楚“理性”問(wèn)題，所以對(duì)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的反擊力也有局限。

　　3、哈特的多維的和內(nèi)在視點(diǎn)的分析方法

　　當(dāng)代實(shí)證主義巨匠、分析法學(xué)家哈特在批評(píng)繼承奧斯丁和凱爾森的基礎(chǔ)上，發(fā)展了法律實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。他批評(píng)早期一些學(xué)者（包括凱爾森）法律概念分析的簡(jiǎn)單化傾向，主張法律多樣性，并承認(rèn)法律規(guī)則和司法活動(dòng)的間隔。他認(rèn)為這個(gè)間隔是由法律概念和法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”形成的，法律概念和規(guī)則伴有“空缺結(jié)構(gòu)”的陰影，無(wú)論判例還是制定法都具有傳遞的不確定性，這是語(yǔ)言的一般特征，有時(shí)這種空缺是立法故意的�！皩�(duì)這種概念的‘裂縫’---或如英國(guó)人所說(shuō)的概念的‘開(kāi)放結(jié)構(gòu)’----的承認(rèn)，如我所說(shuō)，也是哲學(xué)受分析法學(xué)的現(xiàn)代形式所啟示的顯著特征�！�27 哈特雖然承認(rèn)法律的空缺結(jié)構(gòu)，卻堅(jiān)決維護(hù)法律的實(shí)在論。他從三個(gè)方面維護(hù)了法律規(guī)則的實(shí)在性，反對(duì)司法的任意性。

　　其一，他從研究語(yǔ)言的特點(diǎn)出發(fā)，提出語(yǔ)言的空缺結(jié)構(gòu)是有限度的，立法語(yǔ)言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，畢竟提供了限度，而且有很多技術(shù)可以彌補(bǔ)或調(diào)節(jié)空缺，因此規(guī)則懷疑論是錯(cuò)誤的，裁量的一定自由總在限度之內(nèi)。大多數(shù)裁決是有意識(shí)把規(guī)則作為指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而得出，即使有的裁決靠直覺(jué)得出，也是有法官作為前提而有意遵守的規(guī)則所證成，并且這些規(guī)則與手中案件的相關(guān)性是被普遍承認(rèn)的。28

　　其二，他通過(guò)規(guī)則效力基礎(chǔ)分析，揭示了“規(guī)則的內(nèi)在方面的特征”，一個(gè)規(guī)則要存在，至少有某些人（如法官）必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)，這是法律的重要特征。由此他批評(píng)了實(shí)用主義和現(xiàn)實(shí)主義者的預(yù)測(cè)論—--僅觀察外部行為判斷法律是什么。29 關(guān)于法律的效力基礎(chǔ)，他認(rèn)為有一種承認(rèn)規(guī)則，它的簡(jiǎn)單形式體現(xiàn)在官員或私人引證法律的一般實(shí)踐中，在現(xiàn)代法律制度中，這個(gè)最終規(guī)則相應(yīng)比較復(fù)雜，不同的法律淵源要求不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，總之，它的存在是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在，必須從內(nèi)在的觀點(diǎn)把它看作是正確的司法判決之公共的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個(gè)法官只從自己的角度單純地服從。在政治社會(huì)，承認(rèn)規(guī)則有可能僅限于官方。30

　　其三，哈特在堅(jiān)持要把法律和道德區(qū)分開(kāi)來(lái)，但他不象舊實(shí)證主義者那樣截然不考慮道德聯(lián)系，承認(rèn)道德對(duì)法律在立法、司法解釋方面有影響，并可能導(dǎo)致對(duì)法律批評(píng)或抗拒；
他也不像舊實(shí)證主義者那樣截然不探求法律的目的，他認(rèn)為“法律可以有任何內(nèi)容”的實(shí)證主義命題是不對(duì)的，認(rèn)為從人的獨(dú)特性出發(fā)，是可以抽取“有關(guān)人類的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”的，因此，法律和道德是應(yīng)有特定內(nèi)容或社會(huì)需要為最低限度的內(nèi)容的。這樣他在法律穩(wěn)定性方面提出了看法，就法律規(guī)范的實(shí)在性間接提供了理由說(shuō)明。31

　　哈特為法律實(shí)在性的辯護(hù)，立足于規(guī)則內(nèi)在的視點(diǎn)，并且深入到了效力基礎(chǔ)的討論，提出了“承認(rèn)規(guī)則”，因此是比較有力的。不過(guò)，他沒(méi)有具體考察法官活動(dòng)的細(xì)節(jié)，因此也就沒(méi)有駁斥現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)否認(rèn)司法客觀性的直接論據(jù)。他也沒(méi)有就法律實(shí)在論涉及的理性問(wèn)題做更具深度的哲學(xué)辨析。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，他的承認(rèn)規(guī)則比較牽強(qiáng)32 。

　�。ǘ�）立足于司法過(guò)程重構(gòu)的回應(yīng)：德沃金的建設(shè)性闡釋理論

　　上述分析實(shí)證立場(chǎng)的學(xué)者，在規(guī)則的靜態(tài)的內(nèi)在的分析中，說(shuō)明了法律實(shí)在性是法律規(guī)則本身的內(nèi)在屬性表現(xiàn)。但是這并沒(méi)有對(duì)法律—實(shí)踐這個(gè)過(guò)程做出合理分析，從而令人滿意地回答，經(jīng)由這個(gè)過(guò)程，法律實(shí)在性的性質(zhì)和要求為什么以及如何仍然得以保持下來(lái)？或者說(shuō)，為什么必定存在一個(gè)實(shí)在的司法實(shí)踐空間或者穩(wěn)定的司法實(shí)踐空間？ 前牛津大學(xué)法理學(xué)首席教授，當(dāng)代美國(guó)自由主義法學(xué)家德沃金，便是一個(gè)立于“法官實(shí)踐過(guò)程”角度對(duì)法律實(shí)在性做出肯定回答的法學(xué)家。他通過(guò)對(duì)法官實(shí)踐的性質(zhì)重構(gòu)，而不是其他方法，例如后面提到的邏輯實(shí)證分析方法，來(lái)完成其著名的法學(xué)論說(shuō)的。

　　德沃金反對(duì)嚴(yán)格實(shí)證主義者認(rèn)識(shí)法律的方法，他從建設(shè)性闡釋的角度提出關(guān)于法律的新定義，認(rèn)為法律不是那些所謂法律規(guī)定或者說(shuō)先例，法律應(yīng)是一種闡釋性概念，法律規(guī)定和法律慣例是法律的有機(jī)組成部分但不是法律本身。他說(shuō)：“法官們應(yīng)以闡釋其他法官判斷什么是法律的實(shí)踐，確定什么是法律�！�33

　　很明顯，他將闡釋提到了法律的本體的位置。他的這種思想是受到現(xiàn)代解釋學(xué)的啟發(fā)而形成的。現(xiàn)代解釋學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)也是存在主義，主要的代表人物是加達(dá)默爾。加達(dá)默爾發(fā)展了海德格爾的觀點(diǎn)，針對(duì)認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的解釋學(xué)關(guān)于解釋者可以克服偏見(jiàn)的主張34 ，提出不可能存在一種自在的視域，對(duì)意義的每一種理解都是從人的歷史情境中的前理論的給定性出發(fā)的有限的理解，理解在本質(zhì)上是把過(guò)去的意義置于當(dāng)前情境的一種調(diào)解。公開(kāi)承認(rèn)偏見(jiàn)在所有理解活動(dòng)中具有的創(chuàng)造性力量。他認(rèn)為理解活動(dòng)不是由技術(shù)和方法設(shè)定的（傳統(tǒng)解釋學(xué)把解釋設(shè)定為一種自覺(jué)反思的產(chǎn)物），而是就其本性而言是談話式的并且是超主觀的事件�！罢勗捠降摹�，指理解的每一步特定行動(dòng)都是傳統(tǒng)生活的一個(gè)瞬間，解釋者和文本則都是傳統(tǒng)生活的附屬部分�！俺�主觀的”，指理解中所發(fā)生的只是過(guò)去和現(xiàn)在的一種調(diào)解，它們都超越了認(rèn)識(shí)者的有意識(shí)控制。35 德國(guó)當(dāng)代思想家哈貝馬斯在與法國(guó)思想家福柯的交鋒中，批評(píng)加達(dá)默爾的過(guò)分消極的看法，后者把交流看成單向的---解釋者必須假定從屬于作者而去了解和實(shí)施其所闡釋的一切，哈貝馬斯認(rèn)為闡釋是建設(shè)性的而不是談話式的，闡釋假定作者能夠從闡釋者學(xué)到東西。哈貝馬斯堅(jiān)決認(rèn)為權(quán)力應(yīng)當(dāng)由一個(gè)能夠在合法使用與非法使用權(quán)力之間作出規(guī)范性區(qū)分的批判理論來(lái)調(diào)和，這就是交往行為理論，在這個(gè)理論中，話語(yǔ)的理想化前提通過(guò)“話語(yǔ)的倫理學(xué)”（discourse ethics）得到了認(rèn)同和證明，這樣哈貝馬斯試圖賦予這些前提以普遍性，這無(wú)疑承認(rèn)了話語(yǔ)和權(quán)力都是自主性的領(lǐng)域。36 德沃金在很大程度上吸收了哈貝馬斯對(duì)現(xiàn)代解釋學(xué)的思想。

　　他通過(guò)把“法律”界定為法官的“建設(shè)性的闡釋”，對(duì)過(guò)去人們所理解的法律規(guī)則與司法之間間隔的存在作了十分精致的否認(rèn)。但是，德沃金引入“整體性原則”，使他的“建設(shè)性闡釋”具有唯一正解性，因此沒(méi)有滑入法律現(xiàn)實(shí)主義陣營(yíng)，相反維護(hù)了司法（法律）的確定性。整體性原則，是德沃金的關(guān)鍵性概念，他說(shuō)，整體性作為一種政治理想符合并解釋了我們的憲法結(jié)構(gòu)和憲法實(shí)踐的特性，否則，這些特征就會(huì)令人困惑，把整體性視為政治中心的原則模式，能為政治合法性提出比其它模式更好的辯護(hù)，“它把政治義務(wù)看作一般階級(jí)的連帶義務(wù)，并以此去支持它們”37 ，因此解決了“合法性難題”—--法律的見(jiàn)解必須解釋所謂的法律如何為國(guó)家強(qiáng)制力的行使提供一個(gè)總的正當(dāng)理由，“承認(rèn)整體性為其政治理想的國(guó)家，比否認(rèn)這種見(jiàn)解的國(guó)家更好”38 。由此，他主張法律就是受包括一切的整體性的判決原則支配的闡釋的概念，“那種判斷是由闡釋的不同領(lǐng)域和這些領(lǐng)域的不同方面所構(gòu)成。我們注意到各種關(guān)于公平、正義和訴訟的正當(dāng)程序的信念如何彼此抗衡。闡釋性的判斷必須注意和考慮這些不同的領(lǐng)域；
否則就是不恰當(dāng)?shù)�，或�?huì)失信于人，是偽裝的普通政治。然而闡釋也必須把這些領(lǐng)域融合成為一種全面的見(jiàn)解：從政治道德角度進(jìn)行全面考慮以得出何種闡釋才能使社會(huì)的法律記錄最好：因此，法律判決是充滿爭(zhēng)論的”39 ，但是法律問(wèn)題總有“正確的答案”，法律間隔問(wèn)題是不存在的。40

　　德沃金的法律是“建設(shè)性的闡釋”思想，與存在主義有密切的聯(lián)系，卻與法律現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)有根本差別。德沃金偷換了法律概念，把它從立法者的“預(yù)定規(guī)則”轉(zhuǎn)為法官的“建設(shè)性闡釋”，但他卻沒(méi)有因此放棄法律實(shí)在論而去承認(rèn)司法的任意性。他首先把法律轉(zhuǎn)為實(shí)踐中的事物，然后在實(shí)踐的空間又找到了它的原則確定性。這個(gè)實(shí)踐意義的法律概念仍然是可確定的、穩(wěn)定的、可預(yù)期的，盡管同時(shí)也是建設(shè)中的、發(fā)展中的。法官受到“整體性”原則的約束，永遠(yuǎn)只能是在前章的基礎(chǔ)上書寫“小說(shuō)”的新章，而不是可以和能夠任意的�！拔ㄒ徽�解”是法官行為的歸宿，也是法律實(shí)在論的新證。

　�。ㄈ�）立足于司法活動(dòng)邏輯實(shí)證的回應(yīng)

　　德沃金雖然對(duì)司法過(guò)程進(jìn)行了重構(gòu)，但是他并未對(duì)司法活動(dòng)做具體分析，因此沒(méi)有針對(duì)最敏感的爭(zhēng)論問(wèn)題在通常的實(shí)證意義上直接回應(yīng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。這項(xiàng)任務(wù)是由邏輯實(shí)證主義者完成的。假設(shè)法官負(fù)有義務(wù)依據(jù)法律而判決，那么，在實(shí)際上能夠這樣做嗎？法律規(guī)則真的可以做到被客觀適用嗎？邏輯實(shí)證主義者通過(guò)邏輯地實(shí)證地演示司法的過(guò)程細(xì)節(jié)，論證確定或客觀司法之可能性，從而試圖推翻現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于司法只能是法官的個(gè)人的主觀任意行為的見(jiàn)解，達(dá)到了在此意義上為法律實(shí)在性辯護(hù)的效果。

　　1、司法證明的可區(qū)分理論

　　理查德?瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）等法律邏輯實(shí)證主義者，最早從邏輯實(shí)證的角度，進(jìn)行了司法活動(dòng)的客觀性論證。理查德?瓦瑟斯楚姆為回答J. 弗蘭克對(duì)法律客觀性的抨擊，提出應(yīng)考察發(fā)現(xiàn)（發(fā)明）與證明（評(píng)價(jià)）領(lǐng)域的區(qū)分的可應(yīng)用性。41

　　區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，是早期科學(xué)哲學(xué)家（因他們相信歸納法而持邏輯實(shí)證態(tài)度，故又稱科學(xué)邏輯實(shí)證主義者）提出的，其代表，如萊辛巴赫。他們據(jù)以解釋科學(xué)的客觀性，其要義是：在科學(xué)中，其過(guò)程是先提出一種假設(shè)--發(fā)現(xiàn)，然后根據(jù)科學(xué)方法加以檢驗(yàn)---即證明，其中“發(fā)現(xiàn)”可能來(lái)自“直覺(jué)”，但此與在科學(xué)上可否接受它沒(méi)有關(guān)系，科學(xué)接受它，不是因?yàn)樗�是不是“直覺(jué)”，而是它經(jīng)受了科學(xué)證明，證明是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)上可否接受，完全依證明是否遵循邏輯結(jié)構(gòu)而定，科學(xué)證明有歸納法可為依賴。42

　　理查德?瓦瑟斯楚姆等接受了證明與發(fā)現(xiàn)可區(qū)分的思想，認(rèn)為在司法活動(dòng)，也有發(fā)現(xiàn)和證明問(wèn)題：提出結(jié)論為發(fā)現(xiàn)，司法論證（鑒定）是證明。司法發(fā)現(xiàn)（結(jié)論）可能來(lái)自所謂預(yù)感或直覺(jué)，但它與合理性與否沒(méi)有關(guān)系，司法證明是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。司法客觀性存在于證明的領(lǐng)域。邏輯實(shí)證主義通過(guò)上述發(fā)現(xiàn)和證明的區(qū)分理論的應(yīng)用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　軟化了弗蘭克否定法律客觀性的觀點(diǎn)。弗蘭克是以司法決定（發(fā)現(xiàn)）往往由“法官的直覺(jué)”作出為由提出其觀點(diǎn)的，因此他顯然忽略了證明問(wèn)題的獨(dú)立性。43

　　但是，科學(xué)證明畢竟與司法證明不同，前者的客觀性容易說(shuō)明，后者并不依賴一套自然科學(xué)方法，那么它的客觀性如何達(dá)成呢？邏輯實(shí)證主義者對(duì)科學(xué)證明結(jié)構(gòu)與司法證明結(jié)構(gòu)進(jìn)行了比較。通過(guò)比較，揭示了司法證明具有邏輯結(jié)構(gòu)，因此可以產(chǎn)生客觀性。

　　科學(xué)的證明結(jié)構(gòu)如下：（1）假設(shè)H（其來(lái)源無(wú)關(guān)僅要）；
（2）從H演繹出O，被證明是真的；
（3）因此確認(rèn)H。它的否定運(yùn)用結(jié)構(gòu)是：（1）假設(shè)H（其來(lái)源無(wú)關(guān)僅要）；
（2）從H演繹出O，被證明是假的；
（3）因此否認(rèn)H。44

　　司法證明結(jié)構(gòu)為：（1）提出一個(gè)結(jié)論R（其來(lái)源無(wú)關(guān)僅要）；
（2陳述定律L的命題（也許還有事實(shí)F），這些證明是真的或正確的；
（也許有必要加上：陳述價(jià)值V的命題，這些是真的或正確的）；
（3）根據(jù)L（或L與F，也許L、F與V）推出R。司法證明結(jié)構(gòu)的否定運(yùn)用是：（1）提出試探式的法律L的命題；
（2）推導(dǎo)出R，它被強(qiáng)烈地感到是不正確的；
（3）因而確認(rèn)L的不正確。45

　　2、“發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性”

　　上述邏輯實(shí)證主義對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者的回應(yīng)是在“發(fā)現(xiàn)的邏輯是不可能的”的看法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，通過(guò)區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，從證明中尋找司法客觀性的支持。接下來(lái)，N. R. 漢森和赫伯特?西蒙做出修正，進(jìn)一步提出在科學(xué)中發(fā)現(xiàn)也是有邏輯的，不能簡(jiǎn)單地說(shuō)成什么“直覺(jué)”，否認(rèn)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程必然是非理性的。46

　　N. R. 漢森（N. R. Hanson）和赫伯特?西蒙（H. A. Simon）承認(rèn)，與證明領(lǐng)域有關(guān)的考慮，也可以對(duì)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程產(chǎn)生處理影響。他們欲復(fù)興皮爾士的觀點(diǎn)，即認(rèn)為：推理類型除了歸納和演繹外，還有溯因類型，人們以此從一個(gè)有問(wèn)題的現(xiàn)象推演到一個(gè)說(shuō)明它的假設(shè)。47

　　N. R. 漢森認(rèn)為產(chǎn)生假設(shè)的程序可以由概念分析來(lái)得出，他的基本論點(diǎn)是，預(yù)料一個(gè)假設(shè)屬于某種類型，而且正如科學(xué)史的例子所表明的，這種預(yù)料常常并不依賴預(yù)感，假設(shè)是由科學(xué)家依靠他們自己的問(wèn)題情境與已經(jīng)確立的定律或理論之間的相似性提出的，因此假設(shè)似真性的基礎(chǔ)是概念的而非心理的。在司法中，法官同樣是推導(dǎo)出對(duì)法律問(wèn)題似真性的判決，這一過(guò)程可以進(jìn)行邏輯或概念分析，而不是“預(yù)感”，這就是對(duì)哈齊森—弗蘭克司法預(yù)感觀的著名的漢森式回答。法律爭(zhēng)議通常以高度結(jié)構(gòu)化的方式（也許比科學(xué)更甚地）呈現(xiàn)在法官面前，許多這樣的爭(zhēng)議即在類比的基礎(chǔ)上作出。類比在科學(xué)中也許不足以確立可接受性，但在司法領(lǐng)域卻不相異于確立其可接受性的理由。48 赫伯特?西蒙認(rèn)為，可以闡述從資料庫(kù)中發(fā)現(xiàn)各種類型的方法論原則，而且這不必等到歸納問(wèn)題已獲得解決。49

　　四、法律現(xiàn)實(shí)主義者的兩個(gè)反詰

　　法律現(xiàn)實(shí)主義者對(duì)來(lái)自法學(xué)傳統(tǒng)的回應(yīng)，進(jìn)行了反擊。不過(guò)，由于他們的關(guān)注點(diǎn)不在規(guī)則本身而是在司法過(guò)程，所以他們主要是針對(duì)法律邏輯實(shí)證主義，就其回應(yīng)的兩個(gè)理由---司法證明的可區(qū)分理論，以及甚至法律發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性的觀點(diǎn)----提出了兩個(gè)針?shù)h相對(duì)的反詰，以維護(hù)他們關(guān)于司法不具有客觀性的論點(diǎn)。一方面，他們認(rèn)為，可以從當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)家波普爾（Karl R. Popper）和庫(kù)恩（Thomas Kuhn）的理論中獲得新的支持。他們辯解說(shuō)，根據(jù)科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于歸納方法的不可應(yīng)用性和“常規(guī)科學(xué)”的不可避免性的認(rèn)識(shí)，既然科學(xué)哲學(xué)并不能以完全非歷史的方式加以處理，那么邏輯實(shí)證主義賴以支持的基礎(chǔ)也就被推翻了。另一方面，他們指出邏輯實(shí)證主義的司法證明結(jié)構(gòu)仍然有一個(gè)關(guān)于結(jié)論的問(wèn)題，這樣就不可能清除法官的個(gè)人主觀因素的作用領(lǐng)域。由于邏輯實(shí)證主義自身具有缺陷，即，其引入“高度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)”并且完全否認(rèn)形而上學(xué)和本體論的意義，所以，法律現(xiàn)實(shí)主義者的這兩個(gè)反擊對(duì)其“邏輯實(shí)證”而言十分奏效。50

　　五、轉(zhuǎn)換角度再回應(yīng)—-從“邏輯實(shí)證”到“客觀實(shí)證”

　　雖然法律現(xiàn)實(shí)主義者“如此”擊中了法律邏輯實(shí)證主義的要害，卻并不能因此證成其否定法律實(shí)在論或司法過(guò)程客觀性的觀點(diǎn)。因?yàn)�，司法過(guò)程是否具有客觀性，與其是否可以邏輯地展開(kāi)司法證明、司法發(fā)現(xiàn)并無(wú)絕對(duì)依存關(guān)系。法律邏輯實(shí)證主義區(qū)分司法證明，甚至提出司法發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性，來(lái)證成司法過(guò)程的客觀性，實(shí)際是走入了不必要的誤區(qū)。司法過(guò)程具有客觀性，是指法官的判決行為不是其個(gè)人任意的行為而言，它與既有法律規(guī)則發(fā)生著確定聯(lián)系并具有可預(yù)期性、穩(wěn)定性和職業(yè)上的同一性。

　　因此，對(duì)于司法過(guò)程，完全不需要通過(guò)“邏輯性”實(shí)證的論證來(lái)其具有客觀性，完全可以放下邏輯探求，轉(zhuǎn)而通過(guò)尋求司法過(guò)程中的法官行為的非個(gè)人化的特征以及與法律規(guī)則確定聯(lián)系的事實(shí)，來(lái)達(dá)成說(shuō)明司法過(guò)程的客觀性。基于這樣的思路，我們很容易放棄“邏輯實(shí)證”，而轉(zhuǎn)入“客觀實(shí)證”，提出回應(yīng)法律現(xiàn)實(shí)主義者反擊的新理由。

　　1，波普爾和庫(kù)恩的理論并不能成為支持司法任意性的理論根據(jù)

　　波普爾在本世紀(jì)30年代以《研究的邏輯》成名，他強(qiáng)調(diào)每一種科學(xué)理論都是某種假設(shè)，終有一天被實(shí)驗(yàn)反駁或“證偽”。60—70年代，他又發(fā)表了《猜測(cè)與反駁》、《客觀知識(shí)》二書，繼續(xù)推進(jìn)他這種科學(xué)觀。他主要提出了兩個(gè)問(wèn)題，即所謂“歸納問(wèn)題”（休謨問(wèn)題）和“分界問(wèn)題”（康德問(wèn)題）。分界問(wèn)題是他的基石，由此他認(rèn)為科學(xué)理論沒(méi)有永遠(yuǎn)正確，科學(xué)之為科學(xué)，不在可證實(shí)性，而在可在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的發(fā)展中證偽自己，可證偽性和不可證偽性，就是一切科學(xué)與非科學(xué)的根本界限�！皻w納問(wèn)題”是“分界問(wèn)題”的支持，由此，波普爾向歸納法進(jìn)行攻擊，首先他論證說(shuō)明假說(shuō)的提出不是來(lái)自觀察，科學(xué)史上表明恰恰相反，然后他接受愛(ài)因斯坦的觀點(diǎn)，認(rèn)為假設(shè)來(lái)自自由創(chuàng)造，但不是憑空的，它來(lái)自“問(wèn)題”---科學(xué)發(fā)展中已有理論與新的經(jīng)驗(yàn)或理論之間的矛盾，不過(guò)創(chuàng)造精神或先于經(jīng)驗(yàn)的“預(yù)期范域”是最重要的。傳統(tǒng)歸納主義的觀察其實(shí)也是局限于以往的經(jīng)驗(yàn)，是不可靠的，“歸納法只是神話”。他認(rèn)為科學(xué)進(jìn)步不是依賴經(jīng)驗(yàn)歸納（因?yàn)檫@樣不可能上升到普遍或必然），也不是康德所謂的“先天理智的創(chuàng)造能力”，而是依靠人實(shí)際的創(chuàng)造精神和批判理性，通過(guò)不斷地創(chuàng)造假說(shuō)和排除錯(cuò)誤而持續(xù)增長(zhǎng)，并提出科學(xué)發(fā)展圖式的純粹邏輯的抽象形態(tài)，這就是他“世界3”的發(fā)現(xiàn)。51

　　庫(kù)恩把常規(guī)科學(xué)概念加入波普爾的發(fā)展，開(kāi)創(chuàng)了科學(xué)哲學(xué)的歷史學(xué)派，認(rèn)為科學(xué)系統(tǒng)作為一個(gè)整體，有一種內(nèi)在的防御性或保守性，這就是說(shuō)處于一個(gè)“常規(guī)”狀態(tài)，除非發(fā)生科學(xué)革命，前一個(gè)常規(guī)科學(xué)體系維持著，并采取保守姿態(tài)甚至教條姿態(tài)。庫(kù)恩據(jù)此否認(rèn)可以客觀地接受或否棄某一科學(xué)理論，在他看來(lái)，主觀因素是采取或否棄一種科學(xué)理論的不可消除的成分，選擇一種理論“不能通過(guò)證明來(lái)解決”，它是靠勸說(shuō)技巧解決的，沒(méi)有什么證明問(wèn)題，只有勸說(shuō)問(wèn)題，因此發(fā)現(xiàn)—-證明的區(qū)別是過(guò)于理想化的，應(yīng)予拋棄。52

　　如此看來(lái)，波普爾和庫(kù)恩確實(shí)均否認(rèn)了所謂科學(xué)的真實(shí)性（這種否認(rèn)是正確的），所以法律邏輯實(shí)證主義在其邏輯實(shí)證工具的意義上說(shuō)也就失去了可靠的理論基礎(chǔ)。但是，當(dāng)我們進(jìn)一步考察這二位思想家的觀點(diǎn)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這二位思想家雖然否認(rèn)所謂科學(xué)的真實(shí)性，都承認(rèn)科學(xué)發(fā)展的階段性和相對(duì)穩(wěn)定性，無(wú)論是因?yàn)闅w納法的不可應(yīng)用還是因?yàn)椤俺Ｒ?guī)科學(xué)”的保守，我們社會(huì)生活的范式包括法律生活的范式仍然是存在的，法官行為的范式也是存在的，法官或者個(gè)人與之對(duì)抗的力量是薄弱的。所以，他們不可能否定法官個(gè)人行為的非任意性，相反，他們?cè)诮Y(jié)論上都會(huì)贊成在職業(yè)的范疇（包括法官職業(yè)），法官個(gè)人行為可以依據(jù)“范式”而發(fā)生，從而具有穩(wěn)定性和非任意性的特點(diǎn)。這樣，司法行為即便是保守的，它也有穩(wěn)定的“常規(guī)”狀態(tài)，即有其要求發(fā)生實(shí)在作用的社會(huì)基礎(chǔ)。我們可以指責(zé)這種狀態(tài)導(dǎo)致了一種固守的生活，但是我們不能因此認(rèn)為急變的生活一定就是進(jìn)步的或者有效率的，漸進(jìn)和穩(wěn)定往往更能創(chuàng)造效率和進(jìn)行文明積累。從這個(gè)意義上，法律邏輯實(shí)證主義者雖然失去邏輯實(shí)證工具，卻仍然具有客觀實(shí)證的條件。

　　2，司法活動(dòng)的社會(huì)證明性質(zhì)制約了法官的個(gè)人因素

　　另一方面，司法過(guò)程也確實(shí)是法官獨(dú)立提出結(jié)論的過(guò)程，司法行為也不是單純的事實(shí)判斷，由于要做出法律結(jié)論，所以是在認(rèn)定事實(shí)基礎(chǔ)上的價(jià)值判斷53 ，因此司法過(guò)程與法官個(gè)人的意志和情感當(dāng)然要發(fā)生某種聯(lián)系。但是，司法結(jié)論或者價(jià)值判斷是由法官個(gè)人獨(dú)立提出并證明，是不是就意味著司法活動(dòng)必定不可避免地或者經(jīng)常地淪為法官任意行為呢？

　　顯然，司法活動(dòng)雖然需要法官獨(dú)立為價(jià)值判斷，并不意味著它一定是隨意的或者由法官個(gè)人因素主導(dǎo)的。理由有二：首先，即使法官抱有自己價(jià)值觀，也不能認(rèn)為這種價(jià)值觀必然是法官特有的，它可以同時(shí)被其他人所廣泛持有。54 其次，更為重要的，如果我們能夠進(jìn)一步論證，司法活動(dòng)的有關(guān)環(huán)節(jié)足以形成一種社會(huì)化力量，足以使得法官的個(gè)人因素受到必要限縮，而且這種社會(huì)化力量不是類似簡(jiǎn)單的社會(huì)心理測(cè)試那樣的支持力量，而是一種賦予判決以社會(huì)證明要求，那么，我們就可以說(shuō)，司法是具有客觀性的，法官無(wú)法任意而為之。

　　我們確實(shí)能夠進(jìn)一步論證司法活動(dòng)具有社會(huì)證明的性質(zhì)。司法活動(dòng)的社會(huì)證明的性質(zhì)，可以從司法程序的目標(biāo)中得出。55 司法活動(dòng)不是抽象的，是有目標(biāo)的，一個(gè)國(guó)家或一個(gè)社會(huì)設(shè)置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服從憲法和法律56 ，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)司法公正57 。這就要求法官在進(jìn)行司法活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向敗訴一方、向有可能受意義的其他人、也向司法共同體證明他的判決，接受該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當(dāng)作合法的判決前提來(lái)接受。當(dāng)然設(shè)計(jì)了這種司法目標(biāo)，不意味著法官一定遵循這種目標(biāo)，除非他不得不如此。為此，國(guó)家或社會(huì)往往都要設(shè)立司法公正的實(shí)際監(jiān)督體制，包括公開(kāi)審判制度、案件定期公報(bào)制度，法官的失職罷免或彈劾制度等，使法官受到一種外在的不可回避的實(shí)際壓力的作用。司法社會(huì)化力量不是一種純粹的社會(huì)呼聲，而是經(jīng)實(shí)際機(jī)制發(fā)動(dòng)了的社會(huì)化力量。法官在行為時(shí)，受到足夠的外在壓力，被要求向社會(huì)證成其判決的公正性質(zhì)（形式的和實(shí)質(zhì)的兩個(gè)方面），這樣，法官的獨(dú)立司法行為就具有了實(shí)實(shí)在在的社會(huì)證明性質(zhì)。58

　　所以，法律實(shí)踐領(lǐng)域的個(gè)人活動(dòng)，存在社會(huì)化問(wèn)題，而不可能是單純的個(gè)人活動(dòng)。司法活動(dòng)成為社會(huì)行為的一部分，是社會(huì)證明（“勸說(shuō)”）的一種形式。由于這種司法行為的社會(huì)證明機(jī)制，除非出現(xiàn)極端相對(duì)主義情況（就是法官不怕失去位置的情況），當(dāng)發(fā)生法官個(gè)人價(jià)值觀介入時(shí)，“那么它們也不是作為個(gè)人偏好而介入的”，“這些價(jià)值觀必定對(duì)它們所適用的社區(qū)（社會(huì)）有某種意義”。59 對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，其司法行為最保險(xiǎn)的社會(huì)證明方式，是形式意義的，即，使其判決符合既有法律規(guī)則體系的一般解釋，達(dá)成“服從法律”的外觀。

　　庫(kù)恩有意制造了一個(gè)與所謂證明不同的“勸說(shuō)”概念。他認(rèn)為個(gè)人（如法官）在選擇一種結(jié)論（如判決結(jié)果）時(shí)，只有勸說(shuō)問(wèn)題，而沒(méi)有證明問(wèn)題，據(jù)他看來(lái)，勸說(shuō)是靠技巧的。但是，即使我們?nèi)萑趟�的這種說(shuō)法，我們?nèi)匀豢梢宰⒁獾揭韵聻閹?kù)恩所不能回避的問(wèn)題：這種所謂技巧只要是面對(duì)社會(huì)的，要成為一種社會(huì)技巧，就需要含有社會(huì)說(shuō)理因素，它的成功，在于社會(huì)之接受程度。60 而司法活動(dòng)中就是這樣，法官當(dāng)然不是面對(duì)自己而是面對(duì)社會(huì)（至少是當(dāng)事人這個(gè)小社會(huì)）運(yùn)用“勸說(shuō)”技巧。那么，法官對(duì)于接受其判決的“勸說(shuō)”，是否還只是法官傳遞或掩飾個(gè)人價(jià)值的方式巧妙的結(jié)果而不是一種社會(huì)說(shuō)理呢？當(dāng)然不是這樣。既然這種司法勸說(shuō)是以社會(huì)接受為目標(biāo)的，社會(huì)力量就會(huì)轉(zhuǎn)化為司法活動(dòng)的一種外在的推動(dòng)力量，會(huì)使得法官在運(yùn)用“勸說(shuō)”時(shí)，大體會(huì)依客觀社會(huì)觀念（即便這種社會(huì)觀念雖然是他所認(rèn)定的，但由于經(jīng)歷程序限制、經(jīng)驗(yàn)交流、權(quán)威知識(shí)引證、信息交流等過(guò)程，仍然取得客觀性）為之，而不會(huì)依自己個(gè)人理由或意氣為之。這就是說(shuō)，所謂“司法勸說(shuō)”必然是以社會(huì)理由說(shuō)服社會(huì)，而不是以個(gè)人理由說(shuō)服社會(huì)，這種說(shuō)服“技巧”，因而便是一種社會(huì)證成。

　　六、法律實(shí)在論的哲學(xué)辯護(hù)

　　1，柯亨的社會(huì)條件論和兩極性原則

　　上述對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義的回應(yīng)，可以在很大程度上制止其泛濫，但還不能根本上切斷其思想根基。法律現(xiàn)實(shí)主義者否認(rèn)司法活動(dòng)客觀性，進(jìn)而否定法律的實(shí)在性，只是他們哲學(xué)觀點(diǎn)的一個(gè)應(yīng)用而已，賓漢等都明確地宣稱存在的只是“具體”現(xiàn)象，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　并無(wú)一般事實(shí)這樣的存在，概念只是導(dǎo)致混亂的“思想工具”。所以，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)提出的問(wèn)題本質(zhì)上是一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，他們是要徹底否認(rèn)法學(xué)傳統(tǒng)所篤信的規(guī)則世界的，這就是說(shuō)，包括法律人格概念在內(nèi)的全部法律規(guī)則體系不過(guò)是一堆“虛構(gòu)”的語(yǔ)詞。由此，對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者（某種意義的存在主義者）最有效的回應(yīng)當(dāng)是哲學(xué)的。

　　美國(guó)哲學(xué)家莫里斯?柯亨是便是值得提及的在哲學(xué)上的一個(gè)重要回應(yīng)者。他認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義否定規(guī)則的實(shí)在性，是建立在唯名論之上的，屬于唯名論哲學(xué)的當(dāng)代應(yīng)用。61唯名論是中世紀(jì)的一種重要哲學(xué)思想。黑格爾在其著作《哲學(xué)講演錄》中提到，有關(guān)概念實(shí)在性的爭(zhēng)論，即“普遍的概念是否具有實(shí)在性，并且在什么程度下具有實(shí)在性”的爭(zhēng)論，經(jīng)歷過(guò)許多不同變異，其中一次激烈的交鋒，發(fā)生在中世紀(jì)的所謂“唯名論”和“唯實(shí)論”之間。二者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：究竟概念是在思維主體之外自在自為地存在的實(shí)在的東西，獨(dú)立于個(gè)別存在的事物呢，還是只是一個(gè)名詞，只在主觀的表象之內(nèi)，是一個(gè)思想物。62 唯名論堅(jiān)持共相----普遍術(shù)語(yǔ)所指稱的普遍者或類63 ----是表象、主觀的一般化、思維心靈的產(chǎn)物，只承認(rèn)個(gè)體事物具有實(shí)在性，普遍者僅僅在語(yǔ)言中才有實(shí)在性。反之，唯實(shí)論認(rèn)為，在個(gè)體事物中沒(méi)有實(shí)在性，唯有普遍性（共相）才有實(shí)在性，它們不只是名詞（即存在于主觀表象內(nèi)的思想物），它們存在于思維的主體之外，獨(dú)立于個(gè)別事物，是一個(gè)存在著的實(shí)體，理念是事物本質(zhì)，“個(gè)體化是一種否定”，存在、實(shí)有純?nèi)�是概念�?3(1)黑格爾指出，唯實(shí)論主張的“實(shí)在”，與我們所謂“今天”所謂實(shí)在論的意思恰好相反，這個(gè)名詞在今天指“事物像它們直接地那樣就具有真實(shí)的存在”，唯心論（唯實(shí)論）正好相反，唯名論認(rèn)為理念才是實(shí)在真實(shí)的，而事物像它們表現(xiàn)在個(gè)別性中那樣是不真實(shí)的。63(2)

　　柯亨在認(rèn)定法律現(xiàn)實(shí)主義者是唯名論翻版的基礎(chǔ)上，對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者進(jìn)行了哲學(xué)批駁。他沒(méi)有限于遵循“唯實(shí)論”的既有思路，而是提出了他對(duì)實(shí)在的另一種哲學(xué)觀即實(shí)在不僅局限于時(shí)空中的事物和事件的觀點(diǎn)，來(lái)達(dá)成論證概念具有實(shí)在性的效果。柯亨的主導(dǎo)思想是兩極性原則：某些概念是對(duì)立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解其中一個(gè)就無(wú)法理解另一個(gè)----直接性和中介性，統(tǒng)一性與多元性，固定和流動(dòng)，實(shí)體與功能，現(xiàn)實(shí)性和可能性，在法律中則是規(guī)則與裁量�！耙�(guī)則和裁量是一個(gè)虛設(shè)的兩難境地，法律包含了兩者，在社會(huì)條件下法律也需要兩者”。64

　　柯亨的批駁具有很大的能量，他提出了“社會(huì)條件是法律實(shí)體論的前提”主張，即認(rèn)為在社會(huì)條件下，法律需要規(guī)則和裁量?jī)刹糠纸M成，因此即有可能性，又有現(xiàn)實(shí)性，由此構(gòu)成一種特殊實(shí)體。應(yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)非常有啟發(fā)性的思路。遺憾的是，他在哲學(xué)基礎(chǔ)上把法律現(xiàn)實(shí)主義者看得過(guò)于簡(jiǎn)單了。65 這些人挑起法律概念是否具有實(shí)在性之爭(zhēng)，真的只是重續(xù)唯名論的舊夢(mèng)嗎？當(dāng)然不是。法律概念是否具有實(shí)在性這一說(shuō)法的真正含義，在他們那里，已經(jīng)不是僅就概念世界在形式上有無(wú)定在性而是就它對(duì)我們是否發(fā)生實(shí)際作用而言的。法律現(xiàn)實(shí)主義標(biāo)榜的哲學(xué)基礎(chǔ)是存在主義或非理性主義，而不是唯名論所堅(jiān)持的極端唯物主義哲學(xué)。唯名論以“想象的即非實(shí)在的”加以否定，存在主義則以對(duì)理性的懷疑加以否定，二者的出發(fā)點(diǎn)是不同的�，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家在理論形式上似乎借用了唯名論的成果，以法律概念和規(guī)則并不屬于具體世界的事物為由，否定法律實(shí)在性。但是，他們真正的理論基礎(chǔ)并不在此，而是在于對(duì)“存在主義”的理論摘取，通過(guò)引用存在主義的結(jié)論“理性規(guī)劃的不可行”，否定法律（預(yù)設(shè)規(guī)則）實(shí)在性，提出法律不過(guò)是司法者的作為，夸大司法的任意空間。因此，要真正擊退法律虛幻論，維護(hù)法律實(shí)在論，在法哲學(xué)上不僅要破除唯名論“想象的即非實(shí)在的”的論點(diǎn)，更必須破除法律現(xiàn)實(shí)主義所主張的“存在主義”。

　　2、對(duì)“想象的即非實(shí)在的”的反駁

　　在本文進(jìn)行真正意義上的哲學(xué)回應(yīng)之前，先就法律現(xiàn)實(shí)主義者借用的唯名論的“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)進(jìn)行必要的反駁。當(dāng)代學(xué)者包括柯亨在內(nèi)的并不屑在直接的意義上做這項(xiàng)工作。我猜測(cè)，其中一個(gè)理由，或許是因?yàn)樵诮�現(xiàn)代哲學(xué)的視線里，“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)已經(jīng)不攻自破，根本無(wú)需多費(fèi)筆墨。盡管如此，本文在此還是打算多饒舌幾句，以便后面的討論更為清晰。

　　可能最有效摧毀“想象的即非實(shí)在的”觀點(diǎn)的，是十九世紀(jì)的哲學(xué)巨人黑格爾。黑格爾通過(guò)完成對(duì)精神世界的屬性的精彩分析，提出了實(shí)在性不只存在于具體世界而應(yīng)同時(shí)存在于精神世界的結(jié)論。黑格爾說(shuō)，人的精神是從自然界發(fā)展出來(lái)的，導(dǎo)致人知道他自己是我，人“這個(gè)主體思維著，使一切時(shí)間上和空間上的東西都成為自己的東西” 66 。“當(dāng)理性之確信其自身即是實(shí)在這一確定性已上升為真理性，亦即理性已意識(shí)到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身時(shí)，理性就成了精神”67 。在個(gè)人內(nèi)在中，由思維發(fā)展著的，稱主觀精神，它完全屬于個(gè)人（如黑格爾所謂抽象法）。當(dāng)個(gè)人將主觀精神表現(xiàn)于外，并作為他和他人交往的內(nèi)容，就會(huì)發(fā)生眾多主觀精神相互聯(lián)系并導(dǎo)致秩序化，他就要借助交往的定在形式----語(yǔ)言等就是這樣形成和發(fā)展的。這種外在化的結(jié)果，就是社會(huì)的精神，也就是黑格爾所謂法律、倫理、國(guó)家構(gòu)成的客觀精神�？陀^精神的最獨(dú)立的單元是我們通常所說(shuō)的概念（黑格爾稱為范疇），精神與精神的交往使每個(gè)人歸依于交往概念，交往概念以共同概念或社會(huì)概念固定下來(lái)，固定來(lái)自一種力量，或是偶然的強(qiáng)力（強(qiáng)概念），或精神融合的推力（慣例概念）。因?yàn)楦拍顬閭�(gè)人所用，因此總是以個(gè)人使用并承載個(gè)人內(nèi)在思維的特點(diǎn)出現(xiàn)，但是概念以及概念聯(lián)系由于其定在形式，一旦產(chǎn)生，得以獨(dú)立于人的精神而固定下來(lái)，即像物質(zhì)那樣存在。

　　根據(jù)黑格爾的上述理解，客觀精神世界具有定在性或?qū)嵲谛裕�而法律又屬于客觀精神世界，所以法律具有實(shí)在性就不難理解了。然而，為什么說(shuō)法律是客觀精神世界的而不是停留在主觀精神世界的事物呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，黑格爾對(duì)此做了深到的哲學(xué)分析，他在《精神現(xiàn)象學(xué)》和《法哲學(xué)原理》68 中，論證了主觀精神在交往和秩序形成中，在社會(huì)領(lǐng)域必定通過(guò)一個(gè)外在化的過(guò)程即借助交往的定在形式定在下來(lái)，形成法律、倫理和國(guó)家。其具體論證過(guò)程，限于篇幅，這里不做介紹，而只對(duì)法律形成的定在化過(guò)程做一個(gè)簡(jiǎn)單實(shí)證分析，為黑格爾的觀點(diǎn)做一個(gè)輔助性的注腳。

　　法律規(guī)則作為預(yù)設(shè)的社會(huì)規(guī)則，其思維前身可能是某些個(gè)人的意愿或者思考，但是我們可以觀察到，在“立法者”形成為“法律”時(shí)，確實(shí)是獲得了獨(dú)立于個(gè)人內(nèi)在思維之外、定在的表現(xiàn)。首先，法律規(guī)則是通過(guò)特定立法機(jī)構(gòu)或者特定共同體制定或形成的。即立法權(quán)具有定在性，習(xí)慣法也不例外。在現(xiàn)代國(guó)家更是如此，誰(shuí)是立法者，絕對(duì)不再是任意的，而且“立法者通常不是個(gè)人，毋寧是一個(gè)集會(huì)（國(guó)會(huì)），在有些國(guó)家還由兩院構(gòu)成立法團(tuán)體；
甚至有可能是有投票權(quán)的國(guó)民全體”69 。所以，“立法者的意志”絕對(duì)不是個(gè)人的“主觀精神”。其次，法律要用特定的形式（制定法、判例法、習(xí)慣、學(xué)理）表達(dá)出來(lái)。我們稱為法律淵源的確定。什么是法律淵源，不能隨便說(shuō)了算。在現(xiàn)代社會(huì)，法律淵源都直接由憲法規(guī)定或者認(rèn)可，唯有依憲法確認(rèn)的淵源形式表現(xiàn)出來(lái)，才能成立法律。第三，法律要通過(guò)法律語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。無(wú)論是概念的還是經(jīng)驗(yàn)的語(yǔ)言，都不是個(gè)人的內(nèi)在的任意語(yǔ)言，而是交往語(yǔ)言、交往概念，所以定在是不可避免的。對(duì)于法律語(yǔ)言本身是否可能具有定在性，我們可能存有一些疑慮。哈特曾說(shuō)立法語(yǔ)言具有“空缺結(jié)構(gòu)”70 ；
阿圖爾?考夫曼也認(rèn)為“語(yǔ)言的兩維性”（第一維，似乎是水平的，是理性—類別的，另一維似乎是垂直的，是意圖性—隱喻的）是語(yǔ)言的屬性71 ；
語(yǔ)言哲學(xué)家維特根斯坦，也竟發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，從邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的創(chuàng)始人（語(yǔ)言的精確解釋）轉(zhuǎn)身為“日常語(yǔ)言的哲學(xué)”的代言人（放棄對(duì)語(yǔ)言的精確解釋，他說(shuō)，勿思考，去觀賞）。72 但是，我們要注意到，他們沒(méi)有否定根本語(yǔ)言的定在性，而是仍然承認(rèn)語(yǔ)言具有相對(duì)確定的能指結(jié)構(gòu)，即雖然徹底清晰性、“細(xì)如發(fā)絲的精確”（拉德布魯赫語(yǔ)）絕無(wú)可能，但語(yǔ)言的基本邊緣還是可以相對(duì)確定的，“具有指引上的限度”是“語(yǔ)言所固有的”，“立法語(yǔ)言雖然具有空缺結(jié)構(gòu)，但它畢竟提供了這種限度”，“法律規(guī)則雖然具有空缺結(jié)構(gòu)，卻明確得足以限制（雖不排除）法院的自由裁量”。73 總之，法律規(guī)則由于立法權(quán)、法律淵源、法律語(yǔ)言這些外衣，確實(shí)已經(jīng)獨(dú)立個(gè)人任意的內(nèi)在的思維之外，符合黑格爾的界定，是“想象的定在的”。

　　3，“理性規(guī)劃是不可行的”能說(shuō)明什么？

　　對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)行哲學(xué)回應(yīng)，最困難的地方不是法律本身是否具有定在屬性問(wèn)題，而是法律被“理性地”預(yù)設(shè)是否可行的問(wèn)題。法律現(xiàn)實(shí)主義者提出，法律規(guī)劃（預(yù)設(shè)）是不可行的，司法便是“法律發(fā)現(xiàn)”，法官在行動(dòng)中立于“存在”的立場(chǎng)，當(dāng)自我決定裁判問(wèn)題，法官?gòu)膩?lái)都不是依據(jù)法律引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見(jiàn)，即由個(gè)人根據(jù)情境確定的成見(jiàn)來(lái)形成其判斷。法律現(xiàn)實(shí)主義者的這一立場(chǎng)，與早期存在主義哲學(xué)立場(chǎng)幾乎一致，法律現(xiàn)實(shí)主義者自身也確實(shí)樂(lè)于被看作是存在主義者。因?yàn)樵诖嬖谥髁x哲學(xué)看來(lái)，世界是處在“生活”或“存在”意義上的，理性規(guī)劃是不可行的。

　　我們必須坦承，存在主義及其主要繼承者后現(xiàn)代主義具有極大的思想價(jià)值，其根源在于它對(duì)近現(xiàn)代尤其是啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性主義表現(xiàn)的不滿。黑格爾對(duì)精神世界的性質(zhì)解釋雖然是合理的，但是他在認(rèn)知論和實(shí)踐論上陷入了極端的“主體自負(fù)”。黑格爾承認(rèn)，人的現(xiàn)實(shí)精神具有局限性，是絕對(duì)精神返回到它自己的階段，在這個(gè)階段，知識(shí)（精神體系）是增長(zhǎng)的，知識(shí)是一個(gè)辨證的過(guò)程，在認(rèn)識(shí)過(guò)程中進(jìn)行理解的意識(shí)和它的對(duì)象都得到了改變，每一種新的知識(shí)的獲得，都是過(guò)去的知識(shí)與一種新的并且是擴(kuò)展了的調(diào)解或重新匯合。74 但是，黑格爾認(rèn)為，客觀精神發(fā)展到最后便是超出局限性，而達(dá)到世界精神—絕對(duì)精神，他說(shuō)：“世界歷史就是使未經(jīng)管束的天然的意志服從普遍原則，并且達(dá)到主觀的自由的訓(xùn)練”75 。從黑格爾這里，絕對(duì)理性主義滋生了。76 絕對(duì)理性主義認(rèn)為遵循一定的理性原則，就可以認(rèn)識(shí)真理、設(shè)計(jì)美好未來(lái)；
世界是二元的，自我和對(duì)象構(gòu)成世界，自我與對(duì)象之間存在間隔，后者被前者思維著。

　　理性主義哲學(xué)的這種“主觀意識(shí)”以及知識(shí)客體化的模式，在十九世紀(jì)晚期和二十世紀(jì)初期開(kāi)始受到懷疑，尤其是受到早期存在主義的猛烈抨擊。胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)是較早的批判理論。胡塞爾表面上追隨康德的主觀主義，但他把意識(shí)限制于它自己的內(nèi)容，并企圖從這種“感覺(jué)材料”和純判斷的抽象出發(fā)構(gòu)造世界。他提出了超驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)的戰(zhàn)略，通過(guò)把對(duì)世界實(shí)際存在的確信“放在括弧里括起來(lái)”，確定現(xiàn)象與相應(yīng)的意識(shí)活動(dòng)之間本質(zhì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。這樣，就削弱了主觀主義的基礎(chǔ)。77 尼采和弗洛伊德，從不角度揭露了反思意識(shí)的幼稚，提出理性的有限性。78 維特根斯坦在后期發(fā)生轉(zhuǎn)向，他通過(guò)語(yǔ)言研究，揭露把語(yǔ)言當(dāng)作我們“所應(yīng)用”的邏輯上完美無(wú)缺的人工系統(tǒng)的做法具有無(wú)法克服的困難，并提出了日常語(yǔ)言的優(yōu)先性，他說(shuō)：“學(xué)習(xí)一種語(yǔ)言并不是解釋，而是訓(xùn)練”。79

　　海德格爾，在繼承上述批判思想尤其是胡塞爾和尼采的哲學(xué)基礎(chǔ)上，對(duì)西方形而上學(xué)思想尤其是理性主義進(jìn)行了徹底清算。他認(rèn)為，胡塞爾忽視了生活世界，胡塞爾超驗(yàn)還原的目的，在于澄清意識(shí)的對(duì)象，但生活世界則是作為意向?qū)ο蟮囊曈蚱鹱饔�，自我是在生活世界之中的，這樣，胡塞爾的超驗(yàn)圖式的基礎(chǔ)就成為不可能。海德格爾反對(duì)胡塞爾那種仍像傳統(tǒng)哲學(xué)那樣把存在理解為意識(shí)的客觀過(guò)程的結(jié)果（二元論）的思維方式，他認(rèn)為自我（此在）和對(duì)象（在者）的對(duì)立是沒(méi)有的�！按嗽谑且环N實(shí)體，正是在此在的存在中，它使自己在理解上與該存在相符合”。通過(guò)這一哲學(xué)理論，尤其是二元論的顛覆，海德格爾把自我概念從哲學(xué)史上的中心地位趕了下去，把“生活世界”活生生地引了進(jìn)來(lái)。他提出，人之所以存在，僅僅是就他被存在所安排并在他的思維中加入事件而言的�！芭c存在的闡明站在一起的就是我說(shuō)的人的存在……人這樣存在，即他在‘這里’，亦即存在的闡明�！钡酱�，海德格爾的存在主義也就走到了一元論，傳統(tǒng)哲學(xué)主體與客體的間隔被拿掉，沒(méi)有一個(gè)對(duì)另外一個(gè)的思維或認(rèn)識(shí)問(wèn)題，只有“存在的闡明”。80

　　到這里，理性主義哲學(xué)（在法學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為黑格爾的實(shí)體法哲學(xué)）確實(shí)受到致命的打擊，形象的說(shuō)法是“絕對(duì)理性主義破產(chǎn)了”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　存在主義和其他批判者確實(shí)看得很清楚，理性主義建立在統(tǒng)治和利用科學(xué)為基礎(chǔ)的“循環(huán)啟蒙”（perennierende Aufklaorung）的基礎(chǔ)上，如黑格爾的歷史哲學(xué)所代表的父之王國(guó)（古代）、子之王國(guó)（中世紀(jì)）及精神王國(guó)（近現(xiàn)代）三段式的烏托邦思想，所以根本就沒(méi)有能力回答對(duì)于人類確實(shí)重要的問(wèn)題，包括自由、罪責(zé)、責(zé)任的確定問(wèn)題�；�于理性主義的主體與客體分離的“二元論”、“總體化理性”（totalierende Vernunft）和“現(xiàn)代強(qiáng)制完成”(Vollendungszwang der Moderne)都是可疑的。81

　　但是，即使說(shuō)“絕對(duì)理性規(guī)劃是不可行的”，我們就可以由此“推論”“法律預(yù)設(shè)就是不可行的”，因此司法應(yīng)該是純屬法官個(gè)人的立于情境化的任意活動(dòng)嗎？本文認(rèn)為，就哲學(xué)立場(chǎng)而論，法律現(xiàn)實(shí)主義得出這樣的結(jié)論，實(shí)在是走得太遠(yuǎn)了。理由如下：

　�。�1）存在主義不能把“理性”從哲學(xué)上徹底趕下去

　　早期存在主義從各個(gè)角度出發(fā)，揭示了人的非理性因素的存在，批駁了理性主義對(duì)于真理的幻想。人的思維具有局限性，非理性意識(shí)的活動(dòng)伴隨著思維甚至決定思維，思維應(yīng)用系統(tǒng)的不完美，諸如此類，都是對(duì)理性主義自大狂的成功揭露。但是，早期存在主義哲學(xué)最核心的思想，還不只是要揭露理性主義的自負(fù)，而是要弱化或拿掉自我概念。海德格爾極力主張，要將“自我”概念趕出哲學(xué)，通過(guò)對(duì)自我的廢除徹底清除主觀主義，來(lái)達(dá)到徹底否定認(rèn)識(shí)論。換言之，是要把“理性”從哲學(xué)上徹底趕下去。

　　遺憾的是，存在主義愿望雖好，在這里卻忽略了理性的本性，理性是與“我們”即人同在的，是不可能搬掉的。正如黑格爾所說(shuō)，理性的本性就是自我，在這種動(dòng)物所沒(méi)有的思維里，人總是意識(shí)到“我”，知道他自己是我，而且確信著“自我”，理性雖是有局限的（相對(duì)真理認(rèn)知而言），但人仍是一如既往確信它自己。海德格爾說(shuō)思維從“此在”（這里）開(kāi)始，而不是從“彼在”（那里）開(kāi)始。如果拿掉了自我，那么由誰(shuí)來(lái)“此在”呢？由誰(shuí)來(lái)體會(huì)“此在”呢？哲學(xué)總是哲學(xué)家的哲學(xué)！

　　存在主義的錯(cuò)誤在于看不到精神的自主本性，以為可以搬掉自我。存在主義沒(méi)有注意到自我的理性的韌性，錯(cuò)誤地以為自我可以放棄，世界可以無(wú)計(jì)劃、無(wú)主體化。既然自我拿不掉，那么海德格爾的“林中路”無(wú)限敞開(kāi)的生活世界也就不可能。我們可以說(shuō)，從自我出發(fā)，無(wú)論怎樣和“客體”視域融合，個(gè)人仍然要被他自己的精神和思維意識(shí)支配著（或者無(wú)意識(shí)），無(wú)法不自覺(jué)或不自覺(jué)地進(jìn)入自己確信的理性，自覺(jué)或不自覺(jué)地“規(guī)劃著”生活。在一個(gè)無(wú)數(shù)人組成的群體世界--國(guó)家或社會(huì)，這樣的自我更是不可避免。用法律計(jì)劃著生活，正是我們的“自我”“自覺(jué)或不自覺(jué)”的作用方式。

　�。�2）生活在“概念”世界正是我們的命運(yùn)

　　人倒是愿意生活在無(wú)限具體的世界，但是沒(méi)有這個(gè)精神能力，也沒(méi)有這個(gè)命運(yùn)。人的自我規(guī)定性，使得制度有限性和具體世界的無(wú)限性永遠(yuǎn)成為人不能擺脫的矛盾。我們可以說(shuō)，人因他的精神的內(nèi)在與外在條件受到局限，不可能獲知不變的真理。但人又是自我規(guī)定性的動(dòng)物，正是這種精神局限性，我們又可以說(shuō)，人的活動(dòng)和生活意義已必定被他的有限精神圈住。盡管具體世界無(wú)限豐富，但人只能到他的精神為止，只能在有限中存在，這就是命運(yùn)，人的自主來(lái)自理性（自我），人的限制也來(lái)自理性。

　　所以，理性主義破產(chǎn)了，只意味著我們的真理或者“完美概念”的幻想破滅了，但并不能說(shuō)，我們就可以超越概念而生活。概念是我們的“自我規(guī)定性”的產(chǎn)物，只要我們存在，我們就會(huì)規(guī)定出關(guān)于我們生活的概念。概念具有普遍性或抽象性，即針對(duì)具體來(lái)說(shuō)，是粗糙的、充滿局限的，包括法律在內(nèi)的客觀精神出自人類的“理性”精神，當(dāng)然要印上這種“普遍性”特質(zhì)。超越理性、思想、概念的世界或許是真理的世界，只是這真理世界與人無(wú)緣。這就是說(shuō)，概念雖然是比具體更低、更不豐富、更不真切的東西，但人只配得到它們。

　　形而上學(xué)的錯(cuò)誤，在于把精神絕對(duì)化，以為個(gè)人精神可以完美無(wú)暇法律理性可以達(dá)到極限，唯名論和存在主義的共同錯(cuò)誤，則在于它們看不到精神對(duì)人活動(dòng)的限制，以為人可以擺脫精神局限，誤以為人能生活在具體豐富之中，能夠脫離概念指引而生活。當(dāng)然，人的精神世界是可以向增長(zhǎng)發(fā)展的，個(gè)人大腦的生理功能、語(yǔ)言尤其是書面語(yǔ)言等定在交流形式為精神的積累和提高提供了充分條件。隨著新知識(shí)的揭示的出現(xiàn)，就會(huì)對(duì)既有的概念規(guī)定世界提出更新或進(jìn)入的要求，這就是所謂的要求“概念面對(duì)實(shí)際”。當(dāng)這種新的揭示只在單個(gè)人身上發(fā)生時(shí)，表現(xiàn)為個(gè)人與社會(huì)的沖突，當(dāng)在大規(guī)模的范圍發(fā)生時(shí)，就表現(xiàn)為新勢(shì)力與保守勢(shì)力的沖突。新的揭示積累到一定程度，最終會(huì)找到概念規(guī)定形式，更新或者補(bǔ)充原有概念規(guī)定世界，但永遠(yuǎn)不能突破概念世界本身。

　　存在主義企圖達(dá)到的具體世界，是我們作為人所不能達(dá)到的世界。波普爾在這一點(diǎn)上很清醒，他晚年的主要貢獻(xiàn)，就是提出了客觀精神世界的存在性（且不完全是心靈的產(chǎn)物）以及自主發(fā)展性，他稱之為“世界3”。“世界3”是知識(shí)客觀化的產(chǎn)物，本身具有獨(dú)立存在體系，是抽象了一切人類感情的理性的自我展開(kāi)，是一個(gè)波普爾稱之為“沒(méi)有認(rèn)識(shí)主體”的認(rèn)識(shí)過(guò)程。82 在此，波普爾相信，盡管科學(xué)主義可“證偽”，但仍然存在一個(gè)客觀精神世界，它是搬不掉的，并且是自主向前發(fā)展的。

　�。�3）法律是要使什么發(fā)生——“法哲學(xué)不是哲學(xué)”

　　存在主義的哲學(xué)思想即使是正確的，也不一定就可應(yīng)用到對(duì)法律世界的觀點(diǎn)上。作為一種哲學(xué)思想，存在主義立足的是如何看待我們及世界這一出發(fā)點(diǎn)，基本上屬于“求真”范疇。在海德格爾那里，“此在”或者“存在的闡明”，也都是為“理解”而來(lái)的。存在的世界如果被打開(kāi)，就會(huì)是一首詩(shī)或者一件神廟作品，以無(wú)限的方式而存在于大地，“無(wú)聲地開(kāi)啟著世界，同時(shí)又把這世界重又置回到大地之中�！�83 海德格爾只需要求真，不需要功利！哲學(xué)不能使任何東西發(fā)生。這就是詩(shī)人奧登所說(shuō)：“詩(shī)不能使任何東西發(fā)生�！�

　　但是，法律卻是要使什么東西發(fā)生。我們要不要預(yù)設(shè)法律，要不要在解決我們?nèi)穗H沖突這個(gè)世界確立一種穩(wěn)定的預(yù)先規(guī)劃好的秩序，卻是一個(gè)不完全可由對(duì)世界的“求真”統(tǒng)一決定的問(wèn)題。一般性的求真，只希冀知道“真”是什么或世界實(shí)際是什么樣。但是，在面對(duì)法律預(yù)設(shè)問(wèn)題時(shí)，我們不是只需要知道什么是世界的真和世界實(shí)際怎么樣，我們還需要知道實(shí)際人生怎么過(guò)，“存在的”的人際沖突怎么及時(shí)解決。在法律世界，我們遇到了功利性要求，我們雖然要思考關(guān)于世界的真理，卻更需要思考如何解決、緩和現(xiàn)實(shí)沖突的辦法。從這個(gè)意義上說(shuō)，邊沁是偉大的，因?yàn)樗�察覺(jué)到了功利主義是法律的生命。84 雖然功利到底是什么，以及功利是不是法律的唯一目標(biāo)，他的觀點(diǎn)并不是完全沒(méi)有疑問(wèn)。所以，“理性是不可行的”或“絕對(duì)理性是不可行的” ，即使適合于世界觀，也不一定適合于法律觀。法律實(shí)在性問(wèn)題，并不是一個(gè)基于理性主義之可行與否進(jìn)行判斷的哲學(xué)問(wèn)題，而是一個(gè)基于如何面對(duì)實(shí)際世界的沖突關(guān)系如何找到及時(shí)有效的解決方式的判斷問(wèn)題，不是根源于求“真”，而是根源于我們實(shí)際如何認(rèn)識(shí)我們的人際關(guān)系。前面柯亨說(shuō)到，“社會(huì)條件是法律實(shí)體論的前提”，或許正是此意。

　　法律具有實(shí)在性，即預(yù)設(shè)沖突解決規(guī)則，限制司法者的任意性，正是根源于對(duì)如何“及時(shí)有效”解決沖突的追求。法官總體上服從法律，裁判具有可預(yù)期性和普遍性，可以被理解為正是此項(xiàng)“有效”（沖突各方可以達(dá)成心理妥協(xié)的最低的司法形式要求）的基本要求。所以，在法律世界之觀點(diǎn)，要依據(jù)的不是真理問(wèn)題，而是價(jià)值問(wèn)題。正是為此，法哲學(xué)雖然也用上了“哲學(xué)”這個(gè)稱謂，但本身確實(shí)已經(jīng)不是一般意義的“哲學(xué)”，并且這個(gè)悖論絕對(duì)不像“白馬非馬”說(shuō)那么簡(jiǎn)單。許多法哲學(xué)家已經(jīng)清醒地意識(shí)到這一點(diǎn)，他們把法哲學(xué)稱作關(guān)于法律“正義”的學(xué)問(wèn)，或諸如此類表述，而沒(méi)有說(shuō)成是追求法律“真知”的學(xué)問(wèn)。德國(guó)當(dāng)代的偉大法哲學(xué)家考夫曼直接斷言：法學(xué)的科學(xué)性是個(gè)虛假的問(wèn)題，法哲學(xué)的目的是要探討“正當(dāng)法”及正義問(wèn)題。“所有這樣的法哲學(xué)家們，他們不滿足于形式上的思維實(shí)驗(yàn)，并不因?yàn)槲覀冊(cè)趦?nèi)容上的認(rèn)識(shí)似乎沒(méi)有出路而氣餒，相反他們提出了法哲學(xué)的、特別是正義的真正問(wèn)題”85 ；
“一種內(nèi)容上的法哲學(xué)的復(fù)活，這種法哲學(xué)關(guān)注法哲學(xué)的‘原本的’問(wèn)題，關(guān)注命運(yùn)問(wèn)題，關(guān)注如今對(duì)人和人類切實(shí)相關(guān)的問(wèn)題”86 。正是因?yàn)殛P(guān)注人類的命運(yùn)—現(xiàn)實(shí)的命運(yùn)，才有了法律，有了對(duì)法律的信念。

　　七、余論：兼為概念法學(xué)辯護(hù)

　　法律是實(shí)在還是不實(shí)在，這是一個(gè)問(wèn)題。這是個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，又不完全是個(gè)哲學(xué)問(wèn)題。法律現(xiàn)實(shí)主義者只在哲學(xué)的意義上匆匆地做出結(jié)論，為司法的任性吶喊助威，卻因此忽視了人類作為一個(gè)整體的存在，或者說(shuō)作為以國(guó)家為單元的各個(gè)整體的存在，對(duì)于其人際關(guān)系的調(diào)整機(jī)制，還有更實(shí)際的功利要求，需要進(jìn)行比求真更為復(fù)雜的抉擇。

　　維護(hù)法律實(shí)在論是一種明智的抉擇，比任由法官“臨機(jī)”而動(dòng)的做法要好。因?yàn)�，這種機(jī)制確立了立法與司法分權(quán)機(jī)制，前置一個(gè)立法空間（法律預(yù)設(shè)空間）約束司法行為，使人際沖突的解決，建立在立法者的預(yù)先考量的前提之下；
在這個(gè)法治結(jié)構(gòu)中，任何一個(gè)司法者都分“司”著共同體的智慧。雖然邏輯上，在每一個(gè)案中，并不總是預(yù)先思考比任由法官“臨”機(jī)思考要好，并不總是集體（立法者）思考比任由法官個(gè)人思考要好，但是根據(jù)我們的生活經(jīng)驗(yàn)，在大多數(shù)情形還是這樣的。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們應(yīng)該抉擇“法律實(shí)在論”還是“法官存在論”，也就不言而喻了。

　　概念法學(xué)和分析法學(xué)在這一條上旗幟鮮明，堅(jiān)決貫徹法律實(shí)在論，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，要遠(yuǎn)勝法律現(xiàn)實(shí)主義和極端的實(shí)用主義。在接受了法律實(shí)在論基礎(chǔ)上，人們對(duì)法律往往更愿意采取概念化的表達(dá)方式，因?yàn)楦拍罨�的法律具有一種立法技術(shù)上相對(duì)優(yōu)勢(shì)，法律規(guī)則在語(yǔ)言上使用法律概念，其結(jié)果是可以獲得一種嚴(yán)密規(guī)定的效果，這種嚴(yán)密性具有最大限度的指引效果，比其他類型的語(yǔ)言包括判例具有更持久、更詳實(shí)地劃定要求注意的特征。87 這正是概念式的立法和概念法學(xué)如此發(fā)達(dá)的原因，也是還會(huì)繼續(xù)發(fā)達(dá)的原因。

　　當(dāng)然，如果我們走向極端，把立法—司法結(jié)構(gòu)看作是絕對(duì)由立法主導(dǎo)，就會(huì)引發(fā)弊端。概念法學(xué)在這一點(diǎn)上應(yīng)該受到非議。極端的概念法學(xué)家認(rèn)為，法律概念內(nèi)涵可以做到邏輯計(jì)算那樣的精確，法律規(guī)則可以通過(guò)概念化并借助不同層次的抽象達(dá)成完整無(wú)缺的體系，這樣，一切法律問(wèn)題，都可在法律中找到對(duì)應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。法律適用，不過(guò)是簡(jiǎn)單的邏輯進(jìn)程，即以法律規(guī)范對(duì)某種生活客觀狀況進(jìn)行歸納（Subsumtion）。88 法官的任何實(shí)際的智慧決定，如果超出了概念的范圍，在他們眼里就是“敗壞了法律”，就是壞的。89

　　哈特正確地批評(píng)說(shuō)，這些極端的概念法學(xué)家顯然誤解了概念的屬性，實(shí)際上，法律規(guī)則和法律概念不可避免存在“空缺結(jié)構(gòu)”，對(duì)于具體情境來(lái)說(shuō)具有欠缺靈活的抽象性，并存在或多或少的不適時(shí)性。哈特認(rèn)為，正是在這一點(diǎn)上，分析法學(xué)與概念法學(xué)區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)榉治龇▽W(xué)認(rèn)識(shí)到，一方面立法者是人而不是神，所以不能預(yù)見(jiàn)一切，另一方面法律概念存在不可避免的“裂縫”，所以不可能完美無(wú)缺。90 同時(shí)，許多法學(xué)家也清醒地看到，法官雖然有時(shí)狹隘有時(shí)任意，但由于面對(duì)問(wèn)題，往往會(huì)激發(fā)出實(shí)踐的智慧，如果加以堅(jiān)決壓制不免是一種浪費(fèi)。91 所以，在堅(jiān)持規(guī)則先導(dǎo)的前提下，使概念貼近實(shí)際的運(yùn)用是必要的，哈特因此呼喊，現(xiàn)在到了否定概念“天國(guó)”，反對(duì)彼岸，返回地球的時(shí)候了！92

　　但是在此，千萬(wàn)不要誤解了哈特的真實(shí)意圖，哈特要反對(duì)的，僅僅是概念的“天國(guó)”，或者說(shuō)概念“神話”而已，他不反對(duì)概念“世界”本身。哈特說(shuō)得好，只要建立概念的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”93 ，法學(xué)傳統(tǒng)是可以化腐朽為神奇的。概念法學(xué)被看成是科學(xué)的時(shí)代應(yīng)該結(jié)束了，但就信奉法律實(shí)在論而言，概念法學(xué)本身負(fù)有重要使命，絕不會(huì)輕易謝幕。

　　[1997年10月初稿。2003年5-6月再改。]

　　[修改補(bǔ)記：近日因SARS肆虐休閑在家，無(wú)意中翻檢出這篇舊文。本文曾發(fā)表于《比較法研究》1998年第3期。論文動(dòng)機(jī)是想針對(duì)正在盛行的輕視規(guī)則建設(shè)、過(guò)分推崇司法情境論的觀點(diǎn)進(jìn)行一些反駁。我認(rèn)為，概念（注釋）法學(xué)和分析法學(xué)為中心的法學(xué)傳統(tǒng)在堅(jiān)持法律實(shí)在論這一點(diǎn)上，貢獻(xiàn)卓著，是值得我們維護(hù)的。我國(guó)法學(xué)、法律制度以及法律職業(yè)共同體非經(jīng)概念整理、規(guī)則分析階段不可成熟，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　法學(xué)批判只有在由概念法學(xué)和分析法學(xué)支持的實(shí)證法發(fā)達(dá)之后才有實(shí)際意義。尤其我國(guó)有過(guò)長(zhǎng)期的司法與行政不分的歷史，司法專斷、司法腐敗比較嚴(yán)重；
更兼1949以后我國(guó)長(zhǎng)期推行“政治取代法律”、“政治掛帥”以及“政策之治”，法律信仰蕩然無(wú)存，故在今天來(lái)倡導(dǎo)尊重法律“規(guī)則”更有特殊的意義。此作中諸多討論方式現(xiàn)已不能盡我心意，但基本觀點(diǎn)仍為我目下所能接受。又畢竟是我當(dāng)時(shí)沉醉于概念法學(xué)和分析法學(xué)的一個(gè)見(jiàn)證，不忍廢棄。因是公開(kāi)發(fā)表了的作品，終究不便大做修改，卻屬于自己的作品，又忍不住不改，所以取了個(gè)折中，在盡量維持原貌的基礎(chǔ)上，做了些必要調(diào)整和補(bǔ)充。龍衛(wèi)球，記于2003年6月8日。]

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　　1，該論文的動(dòng)機(jī)在于為我致力用概念法學(xué)及分析法學(xué)方法研究法律提供一個(gè)理論基礎(chǔ)。概念法學(xué)堅(jiān)持法律實(shí)在論，其一個(gè)重要立場(chǎng)，是強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定適用性以及教義學(xué)（法律概念和法律規(guī)則注釋）的意義。分析法學(xué)雖然有別于概念法學(xué)（分析法學(xué)家哈特專門撰文做了說(shuō)明，參見(jiàn)H. L. A. 哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》，陳林林譯 ，載www.chinalegaltheory.com。），即承認(rèn)概念的空間和開(kāi)放性，但有一點(diǎn)仍然與概念法學(xué)相同，它同樣重視法律概念，并相信法律是可預(yù)定實(shí)踐的。

　　2，法律實(shí)在性也稱法律客觀性。

　　3，概念法學(xué)關(guān)于“法官必須從法律中推導(dǎo)出其法律判決”以及分析法學(xué)關(guān)于“法官必須受法律約束”的表述，都包含了法律具有實(shí)在性的理解。在這里我只是在法律規(guī)則應(yīng)確定地實(shí)踐的意義上來(lái)探討法律實(shí)在論的意義。法律具有實(shí)在性并不導(dǎo)致必然不容許法官進(jìn)行任何意義的“司法能動(dòng)”或這說(shuō)“規(guī)則重建”。但是，法官如何具體發(fā)揮其實(shí)踐理性功能，屬于另一個(gè)話題，故本文對(duì)之未做深論。

　　4，例如，《德國(guó)基本法》第97條第1款規(guī)定，“法官享有獨(dú)立的地位，只服從法律”；
《日本憲法》第76條第3款規(guī)定，“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的約束”；
《意大利憲法》第101條規(guī)定：“司法權(quán)以人民的名義行使，法官只服從法律�！�

　　5，拉倫茨(karl Larenz)：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第5頁(yè)。《法學(xué)方法論》是拉倫茨的名著，1960年初版，之后多次修訂。他在該書倡導(dǎo)了發(fā)展概念法學(xué)和利益法學(xué)的評(píng)價(jià)法學(xué)，但仍然堅(jiān)持維護(hù)法治之安定性和普遍性，信奉法治國(guó)原則是不可動(dòng)搖的最高原則之一。他認(rèn)為，法規(guī)范的普遍化和普遍實(shí)踐，是我們可能而且不得不采用的模式，相反，追求個(gè)案特殊的具體的公正的企圖，不僅是不效率的，也是不可能的，所以現(xiàn)代法學(xué)的課題不在其他，而在以下法學(xué)方法：尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在切合時(shí)代使命的目標(biāo)下得以客觀地向前地實(shí)踐。拉倫茨通過(guò)描述并評(píng)論現(xiàn)代方法上的論辯，提出法規(guī)范和實(shí)踐的關(guān)系點(diǎn)，及當(dāng)為和實(shí)存的關(guān)系點(diǎn)是：不可分割的“結(jié)構(gòu)交織”，或者說(shuō)成立“循環(huán)學(xué)上的論證”，法官要在法律和事實(shí)之間“眼光往還流轉(zhuǎn)”，但其價(jià)值判斷最終不能脫離循環(huán)中的法規(guī)范的規(guī)范作用。

　　6，Rudolph von Jhering, Im Juristischen Begriffshimmel, http://www.mauthner-gesellschaft.de/mauthner/tex/iher1.html.

　　7，Joseph W. Bingham，What is the Law？，II Mich. L. Rev.,I，109, 9,10(1912)。

　　8，馬丁?戈?duì)柖。骸睹绹?guó)20世紀(jì)法理學(xué)與法哲學(xué)（上）》（顧速譯），載南京大學(xué)法律評(píng)論》總第3期，第5—10頁(yè)。本文認(rèn)為，發(fā)軔于1980年代的批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)接近于當(dāng)年的法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，因?yàn)槠渲赶蛄朔�律�?shí)在論，但限于篇幅以及為集中論述方便，在此不做介紹。

　　9，美國(guó)法學(xué)在霍姆斯之前，受英國(guó)18世紀(jì)法學(xué)家布萊克斯通（I. W. Blackstone）的影響，以蘭德?tīng)枺–hristopher Columbus Langdell）為代表接受了“司法判決宣告”理論。蘭德?tīng)栐谄?871年《合同案例書》和1905年《衡平法概論》闡釋了概念主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是由有限數(shù)目的基本理論和原則組成，法庭只是宣布法律而不是創(chuàng)造法律，法律只能從基本學(xué)說(shuō)和概念中邏輯地發(fā)展�；裟匪狗磳�(duì)把法律看成是一個(gè)邏輯自洽推演的體系的觀點(diǎn)，他在1881年霍姆斯《普通法》一書和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主義，提出普通法的發(fā)展原則是立法的、以政策為基礎(chǔ)的法庭判決，“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”，但他沒(méi)有否認(rèn)法官一般受規(guī)則的約束，只是主張法官可以考慮政策問(wèn)題，通過(guò)法官故意的邏輯形式的“錯(cuò)誤”發(fā)展法律。在霍姆斯看來(lái)，法律規(guī)則是“堅(jiān)硬的事實(shí)”，只有“壞人”才會(huì)認(rèn)為法律不過(guò)是法庭決定的概括性預(yù)測(cè)。參見(jiàn)：I. W. Blackstone, Commentaries; C. C. Langdell, Cases on Contracts, Boston, 1871; C. C. Langdell, Brief Survey of Equity Jurisprudence, Boston, 1905; Oliver W. Holmes, The Common Law, Boston, 1963, (first Published 1881); O. W. Holmes, The Path of Law, 10 Harv. L. Rev. (1897)。

　　10，格雷在1909年《法律的性質(zhì)與來(lái)源》闡述了以下觀點(diǎn)，“對(duì)法院將要做些什么的預(yù)言……即我之所謂法律”，他的真正目的在于批評(píng)薩維尼的歷史學(xué)派，認(rèn)為歷史學(xué)派不過(guò)是一種版本的宣告理論，即法官的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)事先已存在的法律（民眾精神），然而法律和法官創(chuàng)造的法律之間有真正的間隔，法規(guī)的解釋仍是法庭的事情。格雷最終仍然保留了實(shí)證主義傳統(tǒng)，他只是利用“間隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在確立法律權(quán)利和責(zé)任時(shí)遵從的普遍規(guī)則組成。格雷在他的專長(zhǎng)財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，仍然采取概念主義的路線。參見(jiàn)：John C. Gray, The Nature and sources of the Law, 2nd ed., Boston, 1963；
Gray, The Rule Against Perpetuities, 1st ed., 1886; Gray, Select Cases and Other Authorities on the Law of Property, Vol. 1-6, 1888—1892.

　　11，龐德在1908年出版了《機(jī)械的法理學(xué)》，受德國(guó)法學(xué)家耶林的影響，既譴責(zé)沒(méi)有規(guī)則的法律，又強(qiáng)調(diào)對(duì)案件中事實(shí)的敏感性，開(kāi)創(chuàng)了他的“社會(huì)學(xué)法學(xué)”。他在1913年開(kāi)始發(fā)展社會(huì)利益理論，社會(huì)利益是一種最普遍的個(gè)人利益，可資法庭和立法為政策判斷。同時(shí)，針對(duì)社會(huì)利益理論中并未提供有關(guān)沖突的利益的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，他從德國(guó)法學(xué)家約瑟夫?柯勒那里受啟發(fā)提倡以“關(guān)于文明的司法假定”填補(bǔ)這一間隔。但是他一直沒(méi)有放棄以規(guī)則為指導(dǎo)的想法。參見(jiàn)：Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605(1908); R. Pound, The Economic Interpretation and the Law of Torts, 53 Harv. L. Rev. 365, 383(1940); R. Pound, A Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1(1943); R. Pound, Outlines of Jurisprudence, 5th ed., 1943.

　　12，弗蘭克在《法律與現(xiàn)代精神》第6次印刷前言中，否認(rèn)自身是規(guī)則懷疑論者，只承認(rèn)是“事實(shí)懷疑論者”。參見(jiàn)：
J. Frank, Law and the Modern Mind, Garden City, N.Y., 1963 (first Published 1930)， xxv(1948年版第六次印刷前言).

　　但當(dāng)代美國(guó)法哲學(xué)家馬丁?戈?duì)柖≌J(rèn)為，盡管弗蘭克意識(shí)到規(guī)則“幫助法官對(duì)預(yù)感的性質(zhì)作核查”，由于他引用荷門?奧利芬特（Herman Oliphant）關(guān)于法官并不受規(guī)則和原則所控制的認(rèn)識(shí)，斥責(zé)約翰?迪金森（John Dikinson）試圖決定規(guī)則與裁量之間的分界線，使他在實(shí)際上回到約瑟夫?賓漢（Joseph W. Bingham）的理論中關(guān)于規(guī)則只是“思想工具”的觀點(diǎn)。不過(guò)，弗蘭克在1941年成為美國(guó)第二區(qū)上訴法院法官后，在1949年《初審法庭》一書中，對(duì)規(guī)則的態(tài)度已經(jīng)有很大轉(zhuǎn)變，顯得比較友好。參見(jiàn)[美]馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》（顧速譯），《南京大學(xué)法律評(píng)論》總第5期，第6-7頁(yè)。

　　13，盧埃林也堅(jiān)持說(shuō)他從未否認(rèn)規(guī)則的存在和作用，而且隨著時(shí)間的推移，他對(duì)規(guī)則的態(tài)度同樣發(fā)生了轉(zhuǎn)變，在《統(tǒng)一商法》中接受了龐德的觀點(diǎn)，承認(rèn)作為指導(dǎo)意義的規(guī)則。他贊成說(shuō)，“規(guī)則不是去控制，而是去指導(dǎo)決定”。這種具有指導(dǎo)意義的規(guī)則，不是那種講究形式精致的，后者堅(jiān)持司法結(jié)果與作為整體的法律制度邏輯自洽，而是具有粗略風(fēng)格的靈活的留有政策考慮空間的規(guī)則，富有“情境意識(shí)”和“功能的美妙”。這樣，盧埃林與其他現(xiàn)實(shí)主義者實(shí)際分道揚(yáng)鑣了。他最終承認(rèn)了不同于單個(gè)司法決定的“規(guī)則”（盡管是指導(dǎo)性的），并由此認(rèn)為[上訴法院]的司法決定是“可以合理預(yù)測(cè)的”。See K. N. Llewellyn, The Common Law Tradition-- -- Deciding Appeals, Boston, 1960. pp.179.

　　14，J. Frank, Law and the Modern Mind, pp.138, 141, 72, 295, 141, 138, 9, 109, 140, 113(n.4), 298.

　　15，K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, New York, 1951(first Published 1930), pp.12.盧埃林還認(rèn)為，在原始制度中規(guī)則是賠償?shù)囊?guī)則，但后來(lái)成熟的思考認(rèn)為這種概念還不夠，因而引入了權(quán)利和利益概念，作為賠償所大致保護(hù)的對(duì)象，這些概念只會(huì)對(duì)規(guī)則概念增添混亂，他建議將這些概念翻譯成純事實(shí)的術(shù)語(yǔ)，即通過(guò)“行為的觀點(diǎn)”而翻譯成法庭所實(shí)踐的“規(guī)則”。

　　16，Joseph C. Hutcheson, The Judgement Intuitive: The Function of the “Hunch” in Judicial Decisions, 4 Cornell L. Q. 274(1928,29)；
馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》（顧速譯），第6頁(yè)。

　　17，J. Frank, Law and the Modern Mind, pp.138；
馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第6、7頁(yè)。

　　18，對(duì)包括現(xiàn)實(shí)主義在內(nèi)的廣義實(shí)用主義法學(xué)的描述，可參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，第7章“規(guī)則懷疑主義”，中國(guó)大百科全書出版社1996年版；
德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青等譯，第5章“實(shí)用主義和人格化”，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

　　19，John. Dickson, Legal Rules: Their Function in the Process of Decision 79, 842, 857, 851, 860(n. 51) U. Pa. L. Rev. 833,843(1931); John. Dickson, Administrative Justice and the Supremacy of Law,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 141(N. Y. 1955, 初版1927)；
[美] 馬丁?戈?duì)柖。骸睹绹?guó)20世紀(jì)法理學(xué)與法哲學(xué)（下）》（顧速譯），《南京大學(xué)法律評(píng)論》總第4期，第9-11頁(yè)。

　　20，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對(duì)迪金森的答辯意見(jiàn)，參見(jiàn) Felix S. Cohen, Ethical Systems and Legal Ideal, 12. N. 16(Ithaca, N. Y. 1959, 初版1933)；

Felix S. Cohen, Transcendental Nonsense and the Functiona Approach, 35 Colum. L. Rev. 809(1935).

　　21，參見(jiàn)凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，序言和第1章，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，沈宗靈譯。凱爾森的人格理論還有一個(gè)考慮，就是要建立一元論，批判奧斯丁保持著把法和國(guó)家當(dāng)作兩種不同實(shí)體的傳統(tǒng)意見(jiàn)的二元論。根據(jù)奧斯丁的理論，國(guó)家是一個(gè)法外實(shí)存的實(shí)體，它制定法律，但凱爾森通過(guò)把國(guó)家看作不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，就建立了一個(gè)作為法的理論不可分割部分的國(guó)家理論，凱爾森認(rèn)為他的一元論取消了那個(gè)一定道德、政治假設(shè)的實(shí)體化的國(guó)家概念，也就揭露了傳統(tǒng)法學(xué)內(nèi)的政治意識(shí)形態(tài)。

　　22，凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，第1編第1章，第42--45頁(yè)。

　　23，凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，附錄，第457—488頁(yè)。

　　24，凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，第2編第6章，第401—405頁(yè)。

　　25，凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，附錄，第457—488頁(yè)。

　　26，凱爾森：《國(guó)家與法律的一般理論》，第1編第11章，第163頁(yè)。

　　27，H.L.A.哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》，陳林林譯 ，載www.chinalegaltheory.com。

　　28，哈特：《法律的概念》，第2章，第5章，第7章第124—140頁(yè)。

　　29，哈特：《法律的概念》，第4章第58頁(yè)，第5章第90頁(yè)。

　　30，哈特：《法律的概念》，第6章。

　　31，德沃金：《法律帝國(guó)》，第9章。

　　32，德沃金：《法律帝國(guó)》，第32頁(yè)。參見(jiàn)德沃金的評(píng)價(jià)。

　　33，德沃金：《法律帝國(guó)》，第364頁(yè)。

　　34，傳統(tǒng)解釋學(xué)主要代表有威廉?狄爾泰和施萊爾馬赫。他們是以將解釋問(wèn)題當(dāng)作與科學(xué)理解有關(guān)的方法論問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)的，并受科學(xué)主義的影響，主張一種不偏不倚的解釋立場(chǎng)，即試圖克服時(shí)間鴻溝去解釋對(duì)象，認(rèn)為認(rèn)識(shí)者是一種自主的主體，他能成功地從歷史的偏見(jiàn)中解脫出來(lái)。認(rèn)識(shí)者自身當(dāng)時(shí)的情境只具有消極的價(jià)值，理解就是清除了一切偏見(jiàn)的主觀性的活動(dòng)。例如狄爾泰說(shuō)：理解在本質(zhì)上是一種自我轉(zhuǎn)換，在這種活動(dòng)中，認(rèn)識(shí)者否定了把他與他的認(rèn)識(shí)對(duì)象分離開(kāi)來(lái)的時(shí)間距離并使自己與對(duì)象處于同一時(shí)代。狄爾泰的這種反思的歷史意識(shí)，被稱為阿基米德歷史意識(shí)。傳統(tǒng)解釋學(xué)理論受到笛卡爾主義和理性主義哲學(xué)的影響，這種哲學(xué)認(rèn)定有一種自主的主體，它能成功地使自己從歷史的直接纏繞和伴隨這種纏繞的偏見(jiàn)中解脫出來(lái)。參見(jiàn)施萊爾馬赫著《解釋學(xué)》和狄爾泰《狄爾泰全集》第7卷。傳統(tǒng)法學(xué)的解釋學(xué)，如文理解釋派、系統(tǒng)解釋派、歷史解釋派等，均在這一立場(chǎng)提出具體的方法。

　　35，參見(jiàn)漢斯-格奧爾格?加達(dá)默爾(Hans-Georg Gadamer)：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏鎮(zhèn)平等譯，上海譯文出版社1994年版，編者序言第1—49頁(yè)。加達(dá)默爾認(rèn)為，此在不能從自身的事實(shí)性中擺脫出來(lái)，而且，此在自身是徹底有限的并且是暫時(shí)的“在世存在”，理解所具有的存在性和綜合性是顯而易見(jiàn)的，根本不可能有無(wú)前提、無(wú)歷史的解釋，真正的理解不是注視著他者，而應(yīng)把注意力放在主題之上，即通過(guò)想象走向理解，只有當(dāng)解釋者被主題推動(dòng)著、在主題所指示的方向上作進(jìn)一步的詢問(wèn)時(shí)，出現(xiàn)真正的對(duì)話，我們才能達(dá)到理解的可能條件。由此，他認(rèn)為解釋不再是一個(gè)方法論問(wèn)題，而是一個(gè)本體論問(wèn)題，科學(xué)理解意義上的解釋方法應(yīng)作為虛假命題消失，真正的理解或解釋是存在意義上的，它被認(rèn)為是一種事件，是歷史自主的運(yùn)動(dòng)。關(guān)于加達(dá)默爾的理論，另請(qǐng)參見(jiàn)加達(dá)默爾：《真理和方法》，洪漢鼎、夏鎮(zhèn)平譯，上海譯文出版社1992年版。

　　36，J. Habermas, The Theory of Communicative Action: Volume I: Reason and the Rationalization of Society，Heinemann, London, UK, 1984. (Translated by T. McCarthy.). 對(duì)普遍性的堅(jiān)持與拒斥，是哈貝馬斯與法國(guó)思想家發(fā)生沖突的焦點(diǎn)，他認(rèn)為由啟蒙運(yùn)動(dòng)開(kāi)創(chuàng)的普遍性應(yīng)得到保存。德里達(dá)認(rèn)為任何存在都可能是不在場(chǎng)的，進(jìn)而徹底否定普遍性和確定性，主張非理性主義；
利奧達(dá)認(rèn)為在審美時(shí)間中最重要的東西是可以被稱為“在場(chǎng)”的東西---初始綜合活動(dòng)是懸置的，一開(kāi)始，思想與材料是處于非間接的關(guān)系中，甚至沒(méi)有最基本的綜合活動(dòng)， 差異是建立在時(shí)間概念上的，因此他認(rèn)為不存在單一的理性，但存在多元的理性，由此也否定普遍性；
布爾迪厄只承認(rèn)在某些場(chǎng)，在某一時(shí)刻存在對(duì)普遍性感興趣的行動(dòng)者，然后他們?yōu)榱藵M足獨(dú)特的興趣而盡力創(chuàng)造了所謂普遍性，因此，他認(rèn)為理性是歷史性的產(chǎn)物，沒(méi)有真正的普遍性規(guī)范；
福柯不挑戰(zhàn)普遍性本身，他挑戰(zhàn)的是普遍性的必要性，他認(rèn)為普遍性是一個(gè)變量，具有由主觀性和理性的歷史性決定的歷史性，因此，他認(rèn)為人文主義對(duì)非歷史性的普遍性的要求是不必要的，在將來(lái)有比人文主義所想象的更多的可能的自由，他引入了權(quán)力概念，認(rèn)為權(quán)力事實(shí)既生產(chǎn)知識(shí)又生產(chǎn)實(shí)踐，權(quán)力沒(méi)有什么普遍性的先決條件，因此沒(méi)有對(duì)權(quán)力合法與否的批判理論，也不存在一種不受權(quán)力影響（power--free）的批判話語(yǔ)。中文資料可參見(jiàn)《當(dāng)代思想家訪談錄》叢書（包亞明主編），上海人民出版社1997年第1版。

　　37，德沃金：《法律帝國(guó)》，第193頁(yè)。

　　38，德沃金：《法律帝國(guó)》，第172頁(yè)。

　　39，德沃金：《法律帝國(guó)》，第364頁(yè)。

　　40，德沃金關(guān)于整體性原則的論述，詳請(qǐng)參見(jiàn)《法律帝國(guó)》第6章。德沃金也反對(duì)因襲主義和實(shí)用主義，因?yàn)榍罢邔?duì)法律闡釋的見(jiàn)解是，法官發(fā)現(xiàn)和執(zhí)行特殊法律慣例，后者對(duì)法律闡釋的見(jiàn)解是，法官不受在原則上必須彼此一致的習(xí)慣要求約束。詳見(jiàn)《法律帝國(guó)》，第4、5章，第364頁(yè)。

　　41，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第5頁(yè)。

　　42，“發(fā)現(xiàn)—證明”的術(shù)語(yǔ)可追溯到萊辛巴赫的《經(jīng)驗(yàn)與預(yù)言》（芝加哥大學(xué)出版社，1938）一書。希拉里?普特南認(rèn)為，自1949至1951年期間，在加州大學(xué)，萊辛巴赫是唯一一位既代表邏輯實(shí)證主義（盡管他本人拒絕這一稱號(hào)），又討論過(guò)邏輯實(shí)證主義的教授。參見(jiàn)希拉里?普特南：《從內(nèi)部看哲學(xué)的半個(gè)世紀(jì)》，盧德平譯，載http://www.guxiang.com/xueshu/others/zhexue/200109/200109190070.htm。

　　43，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第5頁(yè)。

　　44，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第5頁(yè)。

　　45，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第8頁(yè)。

　　46，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第9頁(yè)。

　　47，參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與發(fā)明問(wèn)題》，第9頁(yè)。

　　48，Norwood Russell Hanson, ‘Is there a Logic of Scientific Discovery?’ in Brody, B.A. (ed.), Readings in the Philosophy of Science (Englewood Cliffs, New Jersey: Prentice-Hall, Inc. 1970), pp. 620-633. Originally published in Feigl, H. and Maxwell, G. (eds.), Current Issues in Philosophy of Science, Holt, Rinehart and Winston, Inc. 1961, pp. 20—34.又見(jiàn)費(fèi)耶阿本德對(duì)漢森的評(píng)論，同注第35—39頁(yè)，以及漢森的答辯，同注第40—42頁(yè)。漢森的理論，還可參見(jiàn)NR Hanson, Patterns of Discovery, Cambridge University Press, London, 1958（此書有中文翻譯，《發(fā)現(xiàn)的模式》，邢新力，周沛譯， 中國(guó)國(guó)際廣播出版社1988版）；
章士嶸：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》，人民出版社1986年版。

　　49，H.A. Simon, Does scientific discovery have a logic? Philosophy of Science,40(1973), 471-480(赫伯特?西蒙：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)具有邏輯嗎？》，載《科學(xué)哲學(xué)》40（1973）：471—80)。

　　50，參見(jiàn)希拉里?普特南：《從內(nèi)部看哲學(xué)的半個(gè)世紀(jì)》。普特南在該文說(shuō)，直至30年代某一時(shí)期，美國(guó)的哲學(xué)既沒(méi)有形式，也沒(méi)有空間。其后，邏輯實(shí)證主義者登上歷史舞臺(tái)，大多數(shù)美國(guó)哲學(xué)家都成了實(shí)證主義者。這一發(fā)展有這樣的優(yōu)點(diǎn)，也即為哲學(xué)學(xué)科引入了"高度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)"。哲學(xué)變得"明確"，而且人人都要學(xué)點(diǎn)現(xiàn)代邏輯。普特南同時(shí)也認(rèn)為，邏輯實(shí)證主義帶來(lái)了其他一些后果。邏輯實(shí)證主義者認(rèn)為，所有形而上學(xué)的問(wèn)題都是無(wú)意義的。邏輯實(shí)證主義者的（所謂）中心論點(diǎn)都是假的--按照通常的觀點(diǎn)，邏輯實(shí)證主義者堅(jiān)持認(rèn)為，所有有意義的陳述，（1）要么是關(guān)于感知材料的可確證陳述；
（2）要么屬于“分析性”陳述，諸如邏輯和數(shù)學(xué)上的陳述。他們相信，綜合性論斷（也即，他們視為和有關(guān)感知材料的論斷相等同的經(jīng)驗(yàn)性論斷），與分析性陳述之間涇渭分明。由此，普特南批評(píng)說(shuō)，邏輯實(shí)證主義者不懂得有些概念是充滿理論特色的，也不明白存在著像科學(xué)革命之類的東西，而是認(rèn)為科學(xué)哲學(xué)可以用完全非歷史的方式加以處理。40年代末，W.奎因指出，一些本體論問(wèn)題，諸如數(shù)是否確實(shí)存在，是有意義的，這和邏輯實(shí)證主義者的主張相反，有助于實(shí)在主義形而上學(xué)在美國(guó)的復(fù)活，盡管奎因本人（不無(wú)遺憾）保留有一些實(shí)證主義偏見(jiàn)，此后不久他就認(rèn)為分析和綜合的區(qū)別是站不住腳的。后來(lái)，奎因又指出，認(rèn)識(shí)論有可能成為自然科學(xué)的一部分。普特南自認(rèn)為，通過(guò)對(duì)"觀察項(xiàng)"和"理論項(xiàng)"的實(shí)證主義二分法站不住腳的證明，為摧毀邏輯實(shí)證主義助了一臂之力，為充滿活力的形而上學(xué)實(shí)在主義鋪平了道路，但對(duì)此他（很遺憾地）早在70年代中期就已放棄了。

　　51，參見(jiàn)紀(jì)樹(shù)立編譯：《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論—波普爾科學(xué)哲學(xué)選集》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1987年11月第一次版。波普爾的著作還可參見(jiàn)：The Logic of Scientific Discovery，Basic Books，New York，1959；
The Poverty of Historicism，Beacon Press， Boston， 1957；

The History of Our Time: an Optimist’s View，148 World Affairs（1985）；
Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge， Routledge， London，1962 ；
等等。

　　52，Kuhn, Thomas S，The Structure of Scientific Revolutions，Chicago University Press, 1970, 2d. pp. 148,151.（庫(kù)恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，芝加哥大學(xué)，1970年第2版，第148、151頁(yè)及以下）；
庫(kù)恩：《客觀性、價(jià)值判斷與理論選擇》，載《必要的張力》，芝加哥大學(xué)1977年，第322、324頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　第10頁(yè)及注15—18。

　　庫(kù)恩在波普爾的基礎(chǔ)上，提出還有一個(gè)“常規(guī)科學(xué)”問(wèn)題，他認(rèn)為科學(xué)一旦形成一定的理論系統(tǒng)，就不再以單個(gè)假說(shuō)面對(duì)自然界的審查，而是以整個(gè)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)來(lái)對(duì)付經(jīng)驗(yàn)世界了，這個(gè)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)在一定時(shí)期保持穩(wěn)態(tài)，有一種保守的防御機(jī)制。對(duì)科學(xué)的哲學(xué)思考，必須從科學(xué)本身出發(fā)，但又必須從這里投射到整個(gè)社會(huì)環(huán)境以及人的心理的深層結(jié)構(gòu)中去。

　　53，馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第11頁(yè)。

　　54，馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第11頁(yè)。

　　55，馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第11頁(yè)。

　　56，前面我們已經(jīng)引用過(guò)一些國(guó)家的憲法條款。

　　57，許多國(guó)家憲法上把司法公正確立為憲法原則�！妒澜缛藱�(quán)宣言》第十條：“人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開(kāi)的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他提出的任何刑事指控�！�

　　58，對(duì)我國(guó)當(dāng)今司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這里提出了關(guān)鍵的問(wèn)題：我們今天的司法程序和司法的社會(huì)體系是否有足夠的實(shí)際力量使得法官們將自己的活動(dòng)固定在司法程序的社會(huì)證明目標(biāo)上，換言之，在司法活動(dòng)中，社會(huì)化力量是否真的是一種現(xiàn)實(shí)的力量，法官在司法活動(dòng)中是否真的處于個(gè)人價(jià)值觀受限的狀態(tài)？我們今天司法的腐敗和低素質(zhì)狀況，缺乏社會(huì)證明壓力應(yīng)該是其中一個(gè)重要成因。

　　59，馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第11頁(yè)。

　　60，針對(duì)庫(kù)恩的論點(diǎn)，一個(gè)普遍的批評(píng)意見(jiàn)是，庫(kù)恩否定區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明是因?yàn)樗�混淆了“證明領(lǐng)域”與“接受領(lǐng)域”，他把一個(gè)理論的可接受性和如何讓他人接受混為一談。這種批評(píng)并沒(méi)有切中要害。庫(kù)恩并不是混淆理論的可接受性和如何讓他人接受，而是將兩個(gè)問(wèn)題的聯(lián)系割裂開(kāi)來(lái)，認(rèn)為讓他人接受純屬勸說(shuō)技巧的運(yùn)用，與理論（判決結(jié)論）本身的可接受性無(wú)關(guān)。參見(jiàn)馬丁?戈?duì)柖。骸犊茖W(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問(wèn)題》，第11頁(yè)。

　　61，Morris R. Cohen, Jurisprudence as a Philosophic discipline, 10 J. of Phil. (1913)；
Morris R. Cohen, Justice Homes and the Natural Law, in Cohen’s Law and the Social Order(New Brunswick, N. J. 1982, 1d,1933)。馬丁?戈?duì)柖。骸睹绹?guó)20世紀(jì)法理學(xué)與法哲學(xué)（下）》，第9—10頁(yè)。

　　62，黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》，第3卷，賀麟等譯，商務(wù)印書局1959年第1版，第313頁(yè)。

　　63，黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》，第3卷，第307頁(yè)。關(guān)于“概念”或“共相”的規(guī)定，在柏拉圖和亞里斯多德那里，是全，是一切，是一切在一中，因此具有先驗(yàn)性；
在新柏拉圖主義---唯實(shí)論者那里，共相只是胚胎、萌芽、初發(fā)展者，換言之，僅是現(xiàn)實(shí)理性的產(chǎn)物。

　　63（1），黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》，第3卷，第307-314頁(yè)。托馬斯是著名的唯實(shí)論者，奧康是著名的唯名論者�！『诟駹枺骸墩軐W(xué)史講演錄》，第3卷，第307頁(yè)。

　　63（2）黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》，第3卷，賀麟等譯，商務(wù)印書局1959年第1版，第313頁(yè)。

　　64，Morris R. Cohen, Jurisprudence as a Philosophic discipline, 10 J. of Phil. (1913)；
Justice Homes and the Natural Law, in Cohen’s Law and the Social Order(New Brunswick, N. J. 1982, 1d,1933)。馬丁?戈?duì)柖　睹绹?guó)20世紀(jì)法理學(xué)與法哲學(xué)（下）》，第9—10頁(yè)。

　　65，另外，柯亨對(duì)其兩極性原則也沒(méi)有進(jìn)行深度的解析，還只存在觀念表層。

　　66，黑格爾：《自然哲學(xué)》，商務(wù)印書局1980年版，第616--617頁(yè)。

　　67，黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》，賀麟等譯，商務(wù)印書館1996 年版，第1--2頁(yè)。

　　68，黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)，張企泰譯，商務(wù)印書館1995 年版。

　　69，拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第233頁(yè)。

　　70，哈特：《法律的概念》，第1124，126，127，130頁(yè)。

　　71，阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第302頁(yè)。

　　72，維特根斯坦的早期著作《邏輯哲學(xué)論》（郭英譯，商務(wù)印書館，1992）和后期著作《哲學(xué)研究》（陳嘉映譯，上海人民出版社，2001）分別代表了他的邏輯實(shí)證主義和日常語(yǔ)言哲學(xué)。參見(jiàn)阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第302頁(yè)。

　　73，哈特：《法律的概念》，第126，130，146頁(yè)

　　74，黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》，第40—44頁(yè)。

　　75，黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，三聯(lián)書店1958年版，第149頁(yè)。

　　76，在黑格爾之前，康德從認(rèn)識(shí)“真正的數(shù)學(xué)命題永遠(yuǎn)不是經(jīng)驗(yàn)的判斷，而是先天的判斷”以及“真正的形而上學(xué)是先天綜合命題”出發(fā)，借助人的先天理智的創(chuàng)造能力把后天經(jīng)驗(yàn)加以組合，把理智的可靠性傳輸給經(jīng)驗(yàn)，從而得出真正的科學(xué)知識(shí)。參見(jiàn)康德：《任何一種能夠作為科學(xué)出現(xiàn)的未來(lái)形而上學(xué)導(dǎo)論》，龐景仁譯，商務(wù)印書館1978年第1版。在黑格爾之后，現(xiàn)象學(xué)的胡塞爾追隨新康德主義的基本思想，力圖通過(guò)超驗(yàn)還原的方法推導(dǎo)出存在物的本質(zhì)有效性。參見(jiàn)[德]胡塞爾：《純粹現(xiàn)象學(xué)通論》，李幼蒸譯，商務(wù)印書局1992年第1版。

　　77，胡塞爾的主要著作有《邏輯研究》（1900年—1902年）（倪梁康譯 ，上海譯文出版社1994年版）、《純粹現(xiàn)象學(xué)和現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)的觀念》（1913年）、《歐洲科學(xué)的危機(jī)與先驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)》（1935年）等。另參見(jiàn)倪梁康：《現(xiàn)象學(xué)及其效應(yīng)──胡塞爾與當(dāng)代德國(guó)哲學(xué)》，三聯(lián)書店1994年版，第179－180頁(yè)。

　　78，尼采的著作主要有《悲劇的誕生》、《查拉斯圖拉如是說(shuō)》；
弗洛伊德的主要著作有《夢(mèng)的解析》（1900）、《精神分析引論》（1916年）、《自我與伊德》（1923年）等。

　　79，維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版。

　　80，海德格爾觀點(diǎn)可參見(jiàn)《存在與時(shí)間》（1927年）（陳嘉映，王慶節(jié)譯，熊偉校，北京三聯(lián)書店2000年版）、《林中路》（1950年）（孫周興譯，上海譯文出版社1997版）、《論人道主義》（1946年）、《哲學(xué)—這是什么》（1956年）、《藝術(shù)與空間》（1969年）、《海德格爾全集》（1975年—）等著作。另參見(jiàn)加達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏鎮(zhèn)平等譯，上海譯文出版社1994版，第38—49頁(yè)；
靳希平：《海德格爾早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；
張汝倫：《海德格爾與現(xiàn)代哲學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社1995年版。

　　81，考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)－－告別演說(shuō)》，米健譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年9月版，第7-8頁(yè)。

　　82，參見(jiàn)紀(jì)樹(shù)立編譯：《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論—波普爾科學(xué)哲學(xué)選集》。波普爾認(rèn)為世界3是從世界（物質(zhì)世界）和世界2（主觀精神世界）派生的，包羅科學(xué)文化的精神內(nèi)容，是客觀精神或知識(shí)的世界。世界2創(chuàng)造了世界3，但世界3反饋于世界2，制約著科學(xué)家的主觀活動(dòng)，科學(xué)的猜想，不完全是心靈的產(chǎn)物，它還取決于客觀知識(shí)的發(fā)展程度。世界3和世界1的關(guān)系必須通過(guò)世界2的中介，世界2作用于世界1創(chuàng)造世界3，世界3通過(guò)世界2的科學(xué)家的主觀理解，才能具體作用于世界1的物質(zhì)過(guò)程。

　　83，海德格爾：《林中路》，第26頁(yè)。

　　84，邊沁在最大幸福的原則下構(gòu)思法律批判、法律改革和調(diào)整以符合理性的目的。參見(jiàn)邊沁的著作《立法理論》（孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版）、《政府片論》（沈叔平等譯，第商務(wù)印書館1995年版）等。

　　85，考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)－－告別演說(shuō)》，“第2版獻(xiàn)辭”。

　　86，考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)－－告別演說(shuō)》，“1991年版后記”，第55頁(yè)。

　　87，哈特：《法律的概念》，第127頁(yè)。

　　88，拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第53頁(yè)，第356頁(yè)。

　　89，另參見(jiàn)哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》。

　　90，哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》。

　　91，拉倫茨等開(kāi)創(chuàng)的評(píng)價(jià)法學(xué)，麥考密克、魏因貝格爾等提出的新分析法學(xué)家都在維護(hù)法律規(guī)則的規(guī)范作用的基礎(chǔ)上，對(duì)司法能動(dòng)進(jìn)行了調(diào)和，提出了建立“立法-—司法互動(dòng)”的以法律規(guī)范為主導(dǎo)以司法實(shí)踐理性為發(fā)揮的法治結(jié)構(gòu)的構(gòu)想。參見(jiàn)拉倫茨：《法學(xué)方法論》；
麥考密克(Ｎ．�。蚢cCormick)、魏因貝格爾(Weinberger)：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９４年第１版，第197頁(yè)．

　　92，哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》。

　　93，參見(jiàn)哈特：《耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)》。德國(guó)學(xué)者恩吉斯（Engisch）、阿瑟（Esser）、科因（Coing）、卡拿雷斯（Canaris）、拉倫茨等都提出了用“開(kāi)放體系”拯救概念法學(xué)的辦法。參見(jiàn)：Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83f；
Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7；
Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983；
拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第47-51頁(yè)。(中國(guó)法學(xué)網(wǎng))

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