內(nèi)容提要：在死刑存廢的十字路口，何去何從不僅是一個理論問題，而且是一個實踐問題。死刑的存在正如其他事物的存在一樣具有自身的歷史、社會、政治和經(jīng)濟(jì)條件。死刑存在了數(shù)千年，具有一定的合理性，但它也有不合理性。死刑具有不人道性，與文明社會的價值觀相違背，但在某種程度上應(yīng)否廢除死刑仍然是一個“偽問題”。問題的關(guān)鍵不在于應(yīng)否廢除死刑，而在于能否和怎樣廢除死刑。在目前的形勢下，中國尚不宜宣布立即廢除死刑，而應(yīng)該保留死刑，但應(yīng)從立法和執(zhí)法上對死刑加以限制，最終向廢除死刑努力。

　　關(guān)鍵詞：死刑/存廢/社會條件/傳統(tǒng)法律/文化/人權(quán)保障

　　2002年在湖南湘潭，數(shù)十名中國刑事法學(xué)研究者聚集在一起，舉行了一次關(guān)于死刑廢止與否的學(xué)術(shù)研討會。會議上占優(yōu)勢的觀點是主張廢除死刑，而堅持保留死刑的聲音顯得非常微弱，原因是主張保留死刑似乎與人權(quán)保障、與世界潮流背道而馳。在死刑存廢的十字路口，何去何從不僅是一個理論問題，而且是一個實踐問題。死刑的存在正如其他事物的存在一樣具有自身的歷史、社會、政治和經(jīng)濟(jì)條件。筆者認(rèn)為，與其言必稱美國或者高喊“法律現(xiàn)代化”，不如腳踏實地分析死刑是否有保留或廢除的深層次理由。

　　一、死刑的宗教、文化起源

　　討論死刑首先涉及到生命以及生命的意義，既包括生命的個人意義，也包括生命的社會意義。生命是一種肉體的存在形式，與死亡相對應(yīng)。在生命的起源問題上自然科學(xué)、生理學(xué)以及宗教各有不同的解釋。一個人的生命只有一次，生命是不可重復(fù)的，因此對個人來說，生命是無價的。不過，人是社會動物，從生物學(xué)意義上生命雖然屬于個人，但在社會意義上生命卻不完全屬于個人。人的生命是社會化的生命，它的存在必然以社會價值作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

　　盡管大多數(shù)西方國家，尤其是歐洲國家主張廢除死刑，而且也身體力行地廢除了死刑，但其宗教文化的根源在生命問題上、從而也在死刑問題上充滿了深刻的矛盾。有學(xué)者認(rèn)為，上帝造人，生命具有超然價值，只有上帝才有權(quán)主宰它，人從出生到死亡，都必須秉承上帝的意志，任何人都無權(quán)剝奪他人的出生或生存的權(quán)利，而且無權(quán)放棄自身的生命。〔1〕這里至少存在著閱讀的誤區(qū)�！妒ソ�(jīng)·舊約創(chuàng)世》九章5-6節(jié)指出，在洪水退盡，諾亞自方舟出來，向上帝獻(xiàn)祭之后，上帝曾對諾亞說，“流你們血，害你們命的，無論是獸是人，我必討他的罪，就是向各人的弟兄也是如此。凡流人血的，他的血也必被人流；
因為神造人是照自已的形象造的。”因此，不能說圣經(jīng)反對剝奪人的生命，相反，死刑支持論者認(rèn)為死刑恰恰是上帝對生命的保障。當(dāng)然，人們也可以從圣經(jīng)中找到反對死刑的強(qiáng)有力的證據(jù)�！妒ソ�(jīng)·出埃及記》中記載，上帝授予摩西“十誡”，其中第六誡是“不可殺人”。這里需要指出的是，上帝要求的是不可無緣無故殺人，故才有教會反對墮胎、反對剝奪他人生命之說。但上帝同樣認(rèn)為“凡流人血的，他的血也必被人流”。不可一概認(rèn)為上帝反對剝奪他人的生命，基督教的寬容是有限度的，否則就不會有阿富汗和伊拉克硝煙滾滾的戰(zhàn)場了。戰(zhàn)爭殺人和死刑本無本質(zhì)區(qū)別，相對于戰(zhàn)爭將殺人的權(quán)力賦予士兵，死刑實在是非常文明的“殺人”。

　　幾乎每個初到西方的人都會以為，基督教寬容，基督徒善良，但是伊拉克戰(zhàn)爭足以將基督教的“寬容”幻想擊得粉碎。“不可殺人”是神的誡命，而“殺人者死”也是神的旨意。

　　上帝的“不可殺人”和殺人具有不可同日而語的條件。在現(xiàn)代社會，不可殺人不僅是神的旨意，也是道德的要求，更是法律約束的底線。死刑體現(xiàn)了人間法律和宗教之間的聯(lián)系。

　　另一種文化解釋是用自然權(quán)利反對死刑。人們認(rèn)為生命是一種自然權(quán)利，生命具有以下的含義：生命與生俱來，無論種族、性別都擁有這種權(quán)利。這意味著生命不可轉(zhuǎn)讓、出售或者贈予他人。任何人都擁有生命的權(quán)利且不可被剝奪是引起死刑爭論的最大焦點�，F(xiàn)代國家建立后，法律成為統(tǒng)治的有效和最佳工具。刑罰是國家權(quán)力的象征，死刑更是如此。在刑法學(xué)上，死刑是國家為了維護(hù)統(tǒng)治而對犯罪者采取的剝奪生命的刑罰，因此從某種意義上說，死刑具有政治哲學(xué)的意義。生命的不可剝奪性從某種意義上否定了國家的死刑權(quán)。這實際上陷入了“先有雞還是先有蛋”的怪圈。生命不可剝奪，對剝奪他人生命的人的生命的剝奪是否具有正義性反倒成了一個問題。

　　法律是一種社會歷史現(xiàn)象，死刑也有著不斷演化的歷史。我們不應(yīng)將死刑從具體的歷史背景中抽象出來，站在經(jīng)院哲學(xué)的立場上論證死刑的正當(dāng)性，而應(yīng)將其放到具體的歷史情境中去考察其存在的價值。法律意義上的死刑與國家的建立密不可分。法國當(dāng)代思想家德里達(dá)指出，“死刑是由國家主權(quán)決定的一種死亡形式，有時是由類似國家主權(quán)的權(quán)力決定的，沒有這種類似國家主權(quán)的東西就沒有死刑，所以死刑是國家狀態(tài)下的制度及合法的謀殺�！薄�2〕這段話中最值得玩味的是“國家狀態(tài)下合法的謀殺”這一描述。首先，不是國家規(guī)定的謀殺，均是非法的謀殺，即死刑的執(zhí)行者必須代表國家。其次，國家有權(quán)決定什么人該殺，什么人不該殺，不論是公罪還是私罪，國家都有做出死刑判決的權(quán)力。第三，死刑是國家的主權(quán)，任何其他國家、組織或個人都無權(quán)干預(yù)。德里達(dá)精確地描述了死刑的本質(zhì)所在，即死刑是國家權(quán)力的表現(xiàn)和象征。但這并不是說，在前現(xiàn)代國家狀態(tài)下，死刑就不存在。相反，在前現(xiàn)代國家狀態(tài)下，死刑的規(guī)定、執(zhí)行同樣體現(xiàn)了某種意志，可以是前現(xiàn)代國家的意志，也可以是某個社會群體的意志。前現(xiàn)代國家的死刑帶有更濃厚的宗教、倫理學(xué)和哲學(xué)的色彩。

　　通過死刑，前現(xiàn)代國家或某一社會群體力求做到維護(hù)社會道德、堅持社會信仰。為了達(dá)到這一目的，前現(xiàn)代國家的死刑規(guī)定和應(yīng)用都具有突出的特征。首先，死刑的條目較多；
其次，死刑形式非常殘酷。中西方無一例外。從歷史發(fā)展趨勢來看，死刑大多經(jīng)歷了這樣的過程，從名目繁多到嚴(yán)格限制，最后被取消；
從過于血腥的執(zhí)行到至少視覺效果較為緩和的槍決和注射處決。中國是一個文明古國，死刑古已有之，其名目之繁雜，執(zhí)行之血腥，和其他國家相比有類似之處。西方古代有活埋、擲石、肢解、火刑、絞刑、車裂、溺死，中國古代有車裂、炮烙、凌遲等等。

　　可以說，死刑確立的根據(jù)在于，剝奪他人生命者，已經(jīng)接受了法律預(yù)設(shè)的條件，被剝奪生命在法律上沒有任何疑義，只是法律的預(yù)設(shè)是否符合先天的正義性問題。人人都享有生命不被剝奪的權(quán)力，但是，一個人可因其剝奪他人生命而喪失自身的生命權(quán)。因此，國家死刑權(quán)的正當(dāng)性寓于殺人者因剝奪他人生命權(quán)而對自身的生命權(quán)的喪失之中。

　　二、死刑存廢之爭

　　自從意大利的思想家貝卡利亞提出了廢除死刑的主張，死刑的存廢就成為法學(xué)界爭論不休的話題。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中認(rèn)為，“人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？這當(dāng)然不是造就君權(quán)和法律的那種權(quán)利。君權(quán)和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個人結(jié)合體的普遍意志。然而，有誰愿意把對自己的生死予奪大權(quán)奉與別人操縱呢？每個人在對自己作出最小的犧牲時，怎么會把冠于一切財富之首的生命也搭進(jìn)去呢？”〔3〕這段話的精神應(yīng)該是，國家的一切權(quán)力來源于個人對自己的自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，生命是個人不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，因此國家無權(quán)剝奪個人的生命。這就是絕對的生命不可轉(zhuǎn)讓理論，其奠基在生命的自然屬性之上。

　　讓人意想不到的是，不少西方大思想家都擁護(hù)死刑。如德里達(dá)指出，“據(jù)我所知，到目前為止，所有的西方哲學(xué)家在其哲學(xué)話語中都是贊成死刑的，有的心里面反對，但寫出來的東西都是站在死刑一邊的，也就是說在他們的話語中找不到一個譴責(zé)死刑的空間。我試圖去了解為甚么西方哲學(xué)如此本質(zhì)地與死刑的可能性和必要性聯(lián)系在一起……從柏拉圖到康德、黑格爾至今，所有的哲學(xué)家都不能避免地將他們的本體論或形而上學(xué)哲學(xué)體系與國家、國家權(quán)威聯(lián)系在一起�！薄�4〕康德反對死刑的論證似乎是最強(qiáng)有力的�？档路磳ω惪ɡ麃喌乃佬虩o用論，認(rèn)為，人是在其尊嚴(yán)中體現(xiàn)其目的的。人的這種尊嚴(yán)要求有罪者受到懲罰，不是因為能帶來什么社會政治利益，而是因為他有可罰之處。對康德來說，死刑是人類的標(biāo)志，只有有理性的人才配得上死刑，動物是沒有死刑一說的�！昂诟駹栒f：刑法是犯罪人的權(quán)利。它是犯罪人本身意志的行為。犯罪人宣布侵犯權(quán)利是自己的權(quán)利。他的犯罪是權(quán)利的否定，刑罰是這一否定的否定，即犯罪人本身所引起的并強(qiáng)加于他的那種權(quán)利的肯定；
在這個理論中，毫無疑問，是有著許多收買人心的地方，因為黑格爾不是把犯罪人看成只是司法的普通客體，司法的奴隸，而是把他提升到自由的、自決的生物的等級。”〔5〕在贊成死刑的西方哲學(xué)家名單中我們還可以看到這樣一些如雷貫耳的名字，如霍布斯、洛克、盧梭等等。

　　盡管這些大思想家們?nèi)绱耸卓纤佬�，但在實踐中，世界范圍內(nèi)廢除死刑的運(yùn)動正如火如荼、方興未艾。目前，世界上許多國家都廢除了死刑，或根本就沒有規(guī)定死刑。2003年，大赦國際對世界各國的死刑狀況做了一個初步的統(tǒng)計，全世界有76個國家（包括地區(qū)）廢除了死刑，15個國家廢除了普通犯罪的死刑（軍事犯罪或戰(zhàn)時犯罪除外），還有21個國家在實踐中事實上廢除了死刑（過去10年沒有執(zhí)行過死刑、并且向國際社會承諾不再使用死刑）。完全保留死刑的國家有83個。〔6〕從廢除死刑的過程來看，一些國家是一次性地廢除死刑，而另一些國家則是分階段走，先廢除普通刑事罪的死刑，然后再徹底地廢除死刑。

　　保留死刑的國家分為三類。第一類是法律有死刑規(guī)定，司法實踐中也有死刑判決，但從來未真正執(zhí)行過。第二類是僅保留對部分危害國家利益、軍事利益或特別嚴(yán)重的犯罪適用死刑。第三類是全面保留死刑。全面保留死刑的國家分布于全球，除美國和日本外，基本上都是發(fā)展中國家。日本雖然保留了死刑，但從1979年到1984年，平均每年只執(zhí)行1件死刑。保留死刑的國家大都對死刑的適用做出了嚴(yán)格的法律限制。這些法律限制可分為立法限制和司法限制兩大類。立法限制主要表現(xiàn)為：逐步減少可適用死刑的實體法條款；
嚴(yán)格限定可適用死刑的罪名；
禁止死刑適用于某些對象（一般指未成年人、精神病人、孕婦）；
對死刑適用規(guī)定嚴(yán)格的審級、判決、核準(zhǔn)和執(zhí)行程序等。司法限制主要表現(xiàn)為慎重判處死刑、判決后不予執(zhí)行或?qū)λ佬谭赣枰陨饷獾�。�?002年，在83個保留死刑的國家中，有67個國家宣判了3248個死刑，只有31個國家的1532名罪犯被執(zhí)行了死刑。世界上人口超過一億的大國中，中國、美國、日本和印度保留了死刑。〔7〕

　　廢除死刑之所以在世界范圍內(nèi)引起如此大的反響和回應(yīng)，與人權(quán)運(yùn)動的深入發(fā)展有很大的關(guān)系。人權(quán)機(jī)構(gòu)的活躍，人權(quán)公約的頒布都對廢除死刑產(chǎn)生了積極的作用。對人權(quán)保護(hù)主義者來說，死刑毫無疑問是最嚴(yán)重的酷刑，廢除死刑有益于維護(hù)人的尊嚴(yán)和人類社會的進(jìn)步。

　　在國際人權(quán)領(lǐng)域，生命權(quán)是絕對不可剝奪的基本人權(quán)，死刑因剝奪基本人權(quán)而是殘忍的、不人道的刑罰。

　　死刑問題是中國在當(dāng)今世界上最受詬病的問題之一。有人認(rèn)為，當(dāng)今世界上死刑判決和執(zhí)行得最多的國家當(dāng)屬中國。人們指責(zé)中國不尊重人權(quán)，濫用死刑，不一而足。面對指責(zé)，中國學(xué)術(shù)界終于撩開了中國死刑問題的面紗。許多學(xué)者認(rèn)為，中國應(yīng)該與世界發(fā)展趨勢相一致，廢除死刑。有的學(xué)者吶喊，殺戮不應(yīng)該成為另一種殺戮即死刑存在的理由。有人甚至以全世界已經(jīng)有近半左右的國家廢除了死刑為例，認(rèn)為不主張廢除死刑的學(xué)者是在為野蠻張目，為死刑唱贊歌，有違學(xué)者的良心。然而振臂一呼固然痛快淋漓，但考慮到了中國明天就宣布廢除死刑將引起什么樣的社會震動和將付出什么樣的社會代價嗎？

　　主張保留死刑的觀點主要如下：對可能犯罪的人，死刑具有最大的威懾力；
對罪犯本人，死刑可以從根本上制止其再犯罪；
死刑是重罪犯人應(yīng)得的報應(yīng)，是倫理正義的必然要求，也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)；
死刑可以滿足人們的報應(yīng)觀念，滿足人們本能的報復(fù)心；
那些用殘忍手段殺害無辜者的犯罪人，理應(yīng)受到相同的或相稱的處罰，而死刑就是最公平的懲罰，否則，就意味著被害人生命不如犯罪人生命重要；
死刑是人權(quán)的體現(xiàn)。人權(quán)保障方面的國際公約《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》未徹底否定死刑，只是對死刑作了嚴(yán)格的限制，這是有限制地確認(rèn)死刑。當(dāng)社會上還存在故意殺人等嚴(yán)重犯罪現(xiàn)象時，廢除死刑就意味著國家無視多數(shù)公民的人權(quán)；
死刑是刑法罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。罪刑相適應(yīng)是當(dāng)今世界各國刑法的一項重要原則。死刑是在社會上還存在嚴(yán)重犯罪的條件下，正義、公平的最高體現(xiàn)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因而也是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)；
死刑比長期監(jiān)禁那些最危險的犯罪人更省錢，長期監(jiān)禁需要支出大量的財政費用；
死刑是社會正義觀念的必然要求，它并不違背人道主義。死刑這種除惡必盡的態(tài)度是人倫道義、公平正義的具體體現(xiàn)，讓少數(shù)毒蚊一樣的惡人流血，正是為了多數(shù)人民不流血，這是最大的人道主義。

　　主張廢除死刑的觀點則認(rèn)為：第一，死刑并不比終身監(jiān)禁具有更大的威懾力。迄今為止，尚無任何證據(jù)表明重罪的發(fā)案率與死刑的存廢之間有必然的聯(lián)系。死刑與無期徒刑對于犯罪的威懾力是相等的。第二，死刑斷絕了犯罪人悔過自新的道路。第三，死刑是遠(yuǎn)古野蠻時代血腥復(fù)仇的遺留。第四，死刑涉及到對生命權(quán)的保護(hù)，社會應(yīng)該為犯罪行為承擔(dān)必要的代價。

　　從經(jīng)濟(jì)的或者功利的觀點看，一般來說，處決罪犯的確比長期關(guān)押罪犯更省錢。但是，生命的價值是無法用金錢來衡量的。

　　筆者認(rèn)為，當(dāng)今死刑存廢之爭最大的局限性是學(xué)者們坐而論道，雙方的觀點都建立在形形色色的理論上，嚴(yán)重脫離中國的實際，鮮有考察中國國情的文章出臺。死刑在中國具有深厚的群眾共識基礎(chǔ)，無論是保留死刑還是廢除死刑一方，其主要目的還是在于如何更好地維護(hù)和保障人權(quán)，而不是有的學(xué)者所指為野蠻張目，違背學(xué)者的良心等等。筆者認(rèn)為，死刑固然具有殘酷性，作為最嚴(yán)厲的刑罰，死刑將隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，必然走向消亡，但是，什么時候和如何讓其消亡是一個值得認(rèn)真思考的問題。操之過急勢必引起社會動蕩和分裂，反應(yīng)過慢則有悖于歷史發(fā)展的潮流。何去何從，對中國政府和法學(xué)工作者的智慧是一個嚴(yán)峻的考驗。

　　三、死刑存廢的條件

　　死刑是國家權(quán)力的重要組成部分，死刑不僅限于司法領(lǐng)域，也關(guān)系到政治學(xué)、哲學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)和宗教學(xué)等諸多領(lǐng)域。研究死刑問題實際上就是研究死刑存廢的社會和文化條件。對當(dāng)今中國而言，實際廢除死刑的最大障礙不僅有經(jīng)濟(jì)秩序、社會治安、國家安全等問題，而且更重要的是人們的公正感受挫，是人的價值判斷扭曲的問題。

　�。ㄒ唬┧佬檀鎻U的文化心理分析

　　文化心理是一個民族經(jīng)過長期積淀的東西，體現(xiàn)為某種價值觀，也是人們對已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生和將要發(fā)生的自然、社會和精神現(xiàn)象的認(rèn)識和一種態(tài)度。價值觀是與人們的生存境域以及人們對生活的理解緊密相關(guān)的，它是人們掌握世界的重要方式。任何一個社會都有最基本的價值原則，由于經(jīng)濟(jì)、政治和文化的組合方式不同，社會權(quán)力配置相異，不同歷史階段社會價值的實現(xiàn)方式及其實現(xiàn)程度不同。

　　1949年以來，我國的意識形態(tài)一直是馬列主義和毛澤東思想，改革開放以后，又加上鄧小平理論和“三個代表”�？梢哉f，經(jīng)過半個世紀(jì)的實踐，這種意識形態(tài)已經(jīng)深入人心。社會主義成為大多數(shù)中國人認(rèn)可的一種制度，盡管在前進(jìn)的道路上還存在這樣那樣的爭議。但是，毋庸質(zhì)疑的是，中國的社會主義道路是在東方文化背景下的人類社會制度的實驗，其間有經(jīng)驗也有教訓(xùn)，更重要的是文化傳統(tǒng)仍然是制度改革或創(chuàng)新的重要依據(jù)。中國傳統(tǒng)文化對生命，對群體生命與個體生命的關(guān)懷與西方不同，如儒家更關(guān)心的是群體的生存�？鬃又鲝垺皭廴恕薄ⅰ皠�(wù)民之義”、博施于民而能濟(jì)眾。為此，他最“重”禮“，因為所謂”禮“，也就是群體生存結(jié)構(gòu)在社會規(guī)范上的體現(xiàn)，猶今所謂”游戲規(guī)則“，其實乃是群體的生存規(guī)則。儒家的社會理想境界是”大同“，是群體生存的最佳社會狀態(tài)。這種文化價值觀與推崇個人主義、個人自由的西方文化有很大的區(qū)別，進(jìn)而對死刑問題有著根深蒂固的影響。

　　法律價值觀是人們對法律的本質(zhì)、功能和目的的認(rèn)識。對死刑的認(rèn)識同理。死刑在中國實行了數(shù)千年，是中國文化中積淀最深的東西�！皻⑷藘斆�、欠債還錢”是天經(jīng)地義的事。

　　雖然不能說這種認(rèn)識是絕對正確的，但它顯然反映了大多數(shù)中國人的心態(tài)。可以想見，如果我們在全國做一個民意調(diào)查“你是否同意廢除死刑？”答案是不難想見的。如果一種觀點在大多數(shù)人心目中有一定的共識，簡單地廢除勢必會引起較大的反彈。當(dāng)今廢除死刑的最重要旗幟是人權(quán)，而這也是最不容易為中國人接受的觀點。在中國，這個觀點很容易被理解為保護(hù)罪犯的人權(quán)，因為受害者的人權(quán)已經(jīng)永遠(yuǎn)喪失了。如果對殺人者不處以死刑，對普通中國人來說這是不公平的。

　　中國傳統(tǒng)法律文化講的是公平、正義，而不是人權(quán)或人道，死刑恰好滿足了中國人的這種心理。如果一項政策遭到社會的普遍唾棄，再好的政策也難獲得真正的效益。人民的承認(rèn)或默許，人民的接受與遵行，是一項政策的合法化的必要條件�！�8〕也就是說，現(xiàn)代法律的制定來自于社會大多數(shù)民眾的意志。因此，筆者十分贊成一些學(xué)者的“本土主義”立場。

　　所謂“本土主義”的立場是從經(jīng)驗與理論的關(guān)系出發(fā)來對待中國問題的一種方式。這種方式不意味著忽略西方的理論和世界的潮流，而是在對經(jīng)驗的認(rèn)識和把握上與理論建構(gòu)相結(jié)合。

　　西方廢除死刑的理論是我們進(jìn)行理論建構(gòu)的一種途經(jīng)，但是這種理論建構(gòu)本身依然要依賴于一種本土化的態(tài)度，即我們必須在西方理論與中國經(jīng)驗的關(guān)系中乘風(fēng)破浪、把握航船。

　　當(dāng)然有學(xué)者舉例說某國廢除死刑時也做了民意調(diào)查，大多數(shù)國民反對廢除死刑，但當(dāng)政治家們毅然決然廢除死刑后，并沒有引起很多的抗議，似乎說中國也可以毅然決然地賭上一把。其實，不同的國家有不同的民情。一般意義上說，教育落后與經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步呈負(fù)相關(guān)。一個國家的公民的整體素質(zhì)是影響該國刑事立法的重要原因。中國是一個人口大國，一個發(fā)展中國家，中國人的教育程度決不可能與那些毅然決然廢除死刑的國家相提并論，中國的文盲數(shù)量是世界上最多的，教育投入比例是最小的，中國的教育開支排在全世界倒數(shù)幾位，連窮國烏干達(dá)都不如，而且政府公共預(yù)算只占教育總經(jīng)費的53%，剩下的47%要靠家長或其他來源去填補(bǔ)。盡管中國教育部長已經(jīng)保證將在近期將教育經(jīng)費增加到GDP 的4%，〔9〕然而對中國教育來說，問題還不僅僅在于教育經(jīng)費較少，而是教育經(jīng)費主要走向了大城市，少數(shù)精英享受了較多的教育資源。在失學(xué)兒童成為街頭流浪兒，有8699萬人目不識丁的形勢下，〔10〕期望大多數(shù)中國人能理性看待死刑問題無異于緣木求魚。更何況，根據(jù)有關(guān)調(diào)查，許多具有較高文化程度的人也不贊成立即廢除死刑，說到底這還是與民族的文化心理積淀有關(guān)。

　�。ǘ�）死刑存廢的社會經(jīng)濟(jì)條件

　　在幾乎沉淪了兩個世紀(jì)后，中國今天似乎已再現(xiàn)昔日的風(fēng)采，成為當(dāng)今世界上經(jīng)濟(jì)發(fā)展最快的地區(qū)之一，這給不少中國人以安慰。然而中國高速奔馳的列車潛伏著一些脫軌的可能。

　　中國是世界上人口最多的國家，占世界人口的1/4.有人認(rèn)為，從歷史看，人口的數(shù)量規(guī)模與社會的治亂具有極其深刻密切的關(guān)系�！�11〕在清中葉以前，中國人口規(guī)模具有一個恒定的高峰值，即5000-6000萬人。歷史上達(dá)到了這一規(guī)模的時期為：西漢后期、東漢后期、隋初、盛唐、元、明及清初。中國歷史中人口曲線的各個高峰點也是社會發(fā)生重大變動的時期。這是一個很有意思的論題，雖然筆者并不完全贊同這種觀點，但也同意人口過多勢必會給社會帶來極大的壓力。

　　我國人口目前已達(dá)到歷史上前所未有的高峰，從歷史經(jīng)驗看，這也意味著社會形勢進(jìn)入了高風(fēng)險時期。實際上，當(dāng)前中國所面臨的大量嚴(yán)峻的社會問題，均與人口的巨大壓力有關(guān)。

　　考慮到人口規(guī)模與社會安全的關(guān)系，在設(shè)計國家未來發(fā)展目標(biāo)時，必須高度關(guān)注社會重要資源分配和配置的公正性。目前，中國的失業(yè)問題，進(jìn)入建國以來的第五次高峰。雖然統(tǒng)計的城鎮(zhèn)登記失業(yè)率只有3-4%，但實際的失業(yè)率在8-9%.失業(yè)人員中，包括700萬左右的城鎮(zhèn)登記失業(yè)人員，1000多萬下崗失業(yè)人員，120-150萬城鎮(zhèn)農(nóng)民工失業(yè)人員，70萬待業(yè)的大學(xué)和�？飘厴I(yè)生。而這還是非常曖昧的統(tǒng)計，因為并沒有包括農(nóng)民在內(nèi)。目前，我國的農(nóng)村勞動力有4.7億，全國耕地19億畝，若按每個勞動力耕種10畝地計算，僅需農(nóng)業(yè)勞動力1.9億，加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的勞動力1.3億，有3.2億的農(nóng)村勞動力可以實現(xiàn)就業(yè)，尚有1.5億的農(nóng)村剩余勞動力需要另尋出路。這么多的失業(yè)人口在任何一個國家都是不可想象的事。

　　人口壓力以及與之相關(guān)的其他壓力是中國目前最大的問題，也是中國社會不穩(wěn)定的主要因素。

　　中國社會不穩(wěn)定主要表現(xiàn)在以下幾個方面：社會沖突問題，如罷工學(xué)潮、示威游行、上訪請愿、聚眾鬧事、民族沖突、暴民騷亂等；
社會問題，如家庭問題、老人問題、各種犯罪、事故災(zāi)害等；
社會心理問題，如公眾對改革、社會生活、社會秩序、社會風(fēng)氣、政府效率、政治參與的看法問題。

　　由于中國社會各個階層、集團(tuán)、人口群體利益迅速分化，社會矛盾日益激化，社會秩序受到嚴(yán)重干擾，各種經(jīng)濟(jì)社會風(fēng)險日益增多。有調(diào)查顯示，目前影響我國社會穩(wěn)定的主要因素有：下崗人員增加；
腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重；
農(nóng)民負(fù)擔(dān)過重；
居民收入差距過大；
低收入群體不斷擴(kuò)大等。〔12〕如果說“發(fā)展是硬道理”，保持社會穩(wěn)定同樣也是硬道理，只有中國社會保持穩(wěn)定，才能保證中國社會、經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。

　　基于這樣的形勢和認(rèn)識，2001年4月，中共中央召開了全國治安工作會議，對當(dāng)時的社會安全形勢做了一個基本的判斷“，刑事案件總量上升，危害增大。爆炸、殺人、搶劫、綁架、投毒、拐賣婦女兒童等嚴(yán)重犯罪猖獗，特別是一些地方黑社會性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙橫行霸道。鄉(xiāng)霸、市霸、路霸等一些流氓惡勢力為害一方。入室盜竊、扒竊、盜竊機(jī)動車輛等多發(fā)性案件居高不下，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪活動也很突出。黃、賭、毒等丑惡現(xiàn)象屢禁不止，污染社會空氣。各種治安災(zāi)害事故不斷發(fā)生，人身傷害和財產(chǎn)損失嚴(yán)重。“會議決定”重點打擊三類犯罪：有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢力犯罪；
爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力；
盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪。“〔13〕同年9月，中共中央、國務(wù)院在關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會治安綜合治理的意見中指出，目前，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治穩(wěn)定、民族團(tuán)結(jié)、社會進(jìn)步，總體形勢很好。但也要看到，中國仍面臨著錯綜復(fù)雜的國內(nèi)外環(huán)境，影響社會穩(wěn)定的因素依然存在。主要是：敵對勢力加緊對中國進(jìn)行滲透和破壞活動，境內(nèi)外民族分裂勢力、宗教極端勢力和暴力恐怖勢力相互勾結(jié)，利用所謂民族、宗教、人權(quán)等問題制造事端，企圖破壞中國的社會穩(wěn)定�！�14〕

　　會議對形勢的判斷基本上是正確的。當(dāng)前，盡管中國工業(yè)化和城市化速度加快，人們的物質(zhì)生活水平和物質(zhì)文明程度仍然相對較低。所以在現(xiàn)階段，人們對犯罪的容忍度更差，對生命的重視程度也較弱，對死刑的要求也就更強(qiáng)烈“，亂世用重典”的文化傳統(tǒng)更容易受到各階層的重視和推崇。此外，對一個發(fā)展中國家來說廢除死刑還有一個經(jīng)濟(jì)成本的問題。有人開玩笑地說，像中國這樣的國家，如果今天宣布立即廢除死刑，監(jiān)獄需要擴(kuò)大100倍！雖然許多文章都洋洋灑灑地論證廢除死刑并不能導(dǎo)致惡性犯罪出現(xiàn)大幅度攀升，但實際上并不能給出充分的理由說服人們。

　　四、中國目前應(yīng)該采取的政策

　　保持中國社會的發(fā)展和穩(wěn)定不僅依賴于采取什么樣的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，而且也有賴于中國采取什么樣的刑事政策。死刑，說到底是一種國家刑事政策，屬于公共政策的范圍。采取什么樣的刑事政策應(yīng)該由一個國家根據(jù)本國的實際情況作出判斷和決定。筆者認(rèn)為，在目前的形勢下，中國尚不具備立即廢除死刑的條件，但是應(yīng)該對死刑進(jìn)行嚴(yán)格的限制，也就是說，死刑只能適用于最嚴(yán)重的犯罪行為，即只能對那些故意殺人或?qū)е聵O端后果的犯罪行為判處死刑。當(dāng)然，具有不同文化、歷史和宗教背景的國家對什么是“最嚴(yán)重的犯罪”的看法顯然有較大的區(qū)別，如中國目前就認(rèn)為嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪就是“最嚴(yán)重的犯罪行為”。限制死刑的做法一方面充分顧及到了中國的國情，另一方面也與國際上要求廢除和限制死刑的潮流相呼應(yīng)。通過限制死刑，實現(xiàn)廢除死刑的目標(biāo)將是一個漫長的過程。

　　有學(xué)者為中國廢除死刑制定了一個日程表，大致上將中國廢除死刑分為三個階段：一是現(xiàn)在到2020年先行逐步廢除非暴力犯罪的死刑；
二是再經(jīng)過一、二十年的發(fā)展，在條件成熟的時候進(jìn)一步廢除非致命性暴力犯罪的死刑；
三是在社會文明和法制發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度的時候，即2050年中國建國100周年時全面廢除死刑�！�15〕目標(biāo)宏偉且鼓舞人心，卻缺少確定該日程表的依據(jù)。2020年時，按照既定目標(biāo)中國將成為小康社會，小康社會何以成為確定該時間表的重要依據(jù)？小康社會與死刑存廢與否究竟有什么聯(lián)系？這實際上是許多人疑惑不已的問題。

　　站在另一個極端的則是由“愛一個人不需要理由”推衍而出的觀點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　即死刑廢除不需要理由，死刑廢除與否與政治家的意志有關(guān)，而與其他社會、經(jīng)濟(jì)等諸多因素?zé)o關(guān)。與之相比，筆者更贊同前面勤勤懇懇制訂日程表的學(xué)者的觀點，盡管他們沒能給出一個令人信服的為什么是此時而不是彼時的理由，至少他們承認(rèn)現(xiàn)實是復(fù)雜的，社會是多層次的，人是理性的。

　　有人提出中國廢除死刑面臨三個問題：中國需不需要廢除死刑？中國能不能廢除死刑？

　　中國敢不敢廢除死刑？中國需不需要廢除死刑，答案是肯定的，死刑與文明相背離，我們需要廢除死刑。中國能不能廢除死刑，答案也是肯定的，中華民族是最富有智慧的民族，中國一定能夠廢除死刑。不過，問題的關(guān)鍵不在于我們需不需要、能不能和敢不敢廢除死刑，而是我們應(yīng)該怎樣做怎樣才能廢除死刑！“死刑的存廢取決于一個國家的歷史傳統(tǒng)、民族感情、物質(zhì)條件、文明程度、現(xiàn)實情況等諸多因素。”〔16〕

　　筆者認(rèn)為，中國廢除死刑應(yīng)該走一條切合中國國情和實際的道路，既不可仰人鼻息，也不可墨守成規(guī)。死刑是一個涉及多方面因素的重大問題，它不是法學(xué)界能夠獨立解決的問題。至少我們應(yīng)該通過推進(jìn)以下幾個領(lǐng)域的工作，以加快廢除死刑的步伐。

　　首先，我們應(yīng)該堅持改革開放政策，促進(jìn)物質(zhì)文明和精神文明的雙發(fā)展，這是廢除死刑的最切實的道路。近十年來，中國社會有一個非常有趣的現(xiàn)象，不論在經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是法學(xué)界，民眾和學(xué)者幾乎對所有的觀點都持針鋒相對的立場。因此，當(dāng)法學(xué)家們痛斥著死刑的野蠻和不文明時，對大多數(shù)中國人而言，這些法學(xué)家的想法簡直是匪夷所思。從這種意義上說，民意是中國目前廢除死刑的最大障礙。開啟民智，倡導(dǎo)文明，提高對人權(quán)重要性的認(rèn)識，對中國人來說是一個十分重要的任務(wù)。開啟民智、倡導(dǎo)文明必須建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，否則一切都沒有可能。雖然有學(xué)者以美國富裕仍然保留了死刑，非洲的某個窮國卻率先廢除了死刑證明死刑與經(jīng)濟(jì)無關(guān)，但中國不是美國，中國也不是非洲，中國就是中國，南橘北枳誤導(dǎo)民眾是許多學(xué)者最容易犯的錯誤。中國當(dāng)前最大的問題是必須用極少的資源養(yǎng)活13億人口！

　　只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，才能提高全民的教育水平和社會的文明程度。只有全民的教育水平和文明程度提高了，人權(quán)和人道等觀念才能在中國與正義、公平等觀念平起平坐。對法學(xué)工作者來說，我們的任務(wù)是應(yīng)首先在法學(xué)領(lǐng)域大力倡導(dǎo)廢除死刑的可能性，然后向全社會宣傳廢除死刑的人道意義。中國傳統(tǒng)法律價值觀根深蒂固，要想一夜之間改變民眾的想法是不現(xiàn)實的。但中國人是最聰明的民族，民智愚鈍完全是一種誤解，否則民主就真是沒有什么意義了。所以問題的癥結(jié)不在人民而在于我們，在于我們應(yīng)該用什么方法去說服他們，在于應(yīng)該使用什么樣的理由使他們相信我們。如何在“民智”和“文明”之間找到溝通的橋梁，是中國法學(xué)家們努力奮斗的方向。

　　其次，國家決策層的認(rèn)識和行動也是影響死刑廢除與否的重要因素。一些學(xué)者把中國廢除死刑的責(zé)任完全放在國家決策層的肩上，認(rèn)為死刑的廢除只需要他們的一句話。這并不完全正確。任何一項政策的出臺無不包含諸多的現(xiàn)實考慮，兼顧各方面的因素。當(dāng)然，這個論斷也并不完全錯誤。在承認(rèn)人民需要“教育”的前提下，我們也必須承認(rèn)國家決策層其實也需要“教育”。這并不是說，國家決策層沒有達(dá)到一定的文明程度，對人權(quán)或人道沒有清楚的認(rèn)識，而是說，作為一個人口如此眾多的國家的領(lǐng)導(dǎo)人，應(yīng)該具有審時度勢的能力，也應(yīng)該有大力推動社會進(jìn)步的魄力。死刑廢除不僅應(yīng)得到下層的認(rèn)可，更重要的是要得到上層的支持。在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)、發(fā)展教育、開啟民智、促進(jìn)社會文明方面，政府任重而道遠(yuǎn)。在保障人權(quán)、廢除死刑方面，國家決策層至少應(yīng)該在相對緩慢的民智轉(zhuǎn)變過程中“煽風(fēng)點火”、推波助瀾，創(chuàng)造一種尊重生命的“人權(quán)文化”來減少暴力犯罪，〔17〕從而使死刑廢除運(yùn)動真正步入法律進(jìn)程。

　　最后，在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)死刑的廢除。這個領(lǐng)域的工作屬于比較技術(shù)性和專業(yè)性的工作，相對于前兩個領(lǐng)域來說要容易一些。中國目前的死刑政策是：保留死刑，限制死刑，堅持少殺，防止錯殺。這一政策是符合中國社會現(xiàn)階段的實際情況及其發(fā)展進(jìn)步需要的。中國1979年刑法典較好地貫徹了這一正確的死刑政策：嚴(yán)格規(guī)定了死刑的適用對象、適用條件及核準(zhǔn)程序；
設(shè)置了“死刑緩期二年執(zhí)行”的制度；
分則設(shè)置死刑的罪名也很有限，而且基本限制在性質(zhì)和危害非常嚴(yán)重的犯罪范圍之內(nèi)。1982年之后，經(jīng)濟(jì)犯罪日趨嚴(yán)重，危害社會治安的重大犯罪屢屢出現(xiàn)，為配合嚴(yán)懲嚴(yán)重犯罪的司法需要，中國立法機(jī)關(guān)在單行刑法中較多地增設(shè)了死刑，在司法中死刑也被廣泛地適用。1997年刑法典在嚴(yán)格限制和削減死刑方面作出了較大的努力。首先1997年刑法典將死刑適用對象做了限制，標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格和規(guī)范（刑法第48條）。其次，在死刑適用的特殊對象方面也做了規(guī)定（刑法第49條）。第三，對死刑緩期執(zhí)行的制度進(jìn)行了調(diào)整（刑法第50條）。最后，廢除了一些死刑罪名，對適用死刑的情節(jié)也做了限制性規(guī)定（刑法第264條）。

　　鑒于中國的現(xiàn)狀，廢除死刑在中國還屬于一個不能盡快了斷的事情，限制死刑就成為中國目前最為現(xiàn)實的舉措。限制死刑的途徑有很多，我們不僅可以從立法上限制死刑，而且還可以在司法實踐中對死刑加以限制。目前，中國刑法典中死刑條款太多，包含在危害國家安全的犯罪、危害人身安全的犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和破壞社會管理秩序四大犯罪之中。廢除對非暴力犯罪的死刑立法是中國死刑廢除運(yùn)動的初步。能否在司法程序中保證被告人行使充分的訴訟權(quán)利如辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)，也是減少死刑、限制死刑的重要環(huán)節(jié)。除了上述限制措施外，還應(yīng)該逐步設(shè)計和使用一些死刑的替代方法，如終身監(jiān)禁且不得減刑或假釋等。

　　中國在悠悠的歷史長河中走過了5000多年，作為一個偉大的國家，中國曾經(jīng)為世界和平和人類發(fā)展做出過極大的貢獻(xiàn)，如果能在新世紀(jì)為保障人權(quán)而廢除死刑將是中國為人類發(fā)展做出的又一大貢獻(xiàn)，不過，這需要幾代法學(xué)家的努力。

　　Abstract：The issue of whether to abolish the capital punishment is not onlya theoretical question but al2so a practical one.The current debate is lack ofconsiderations of Chinese context.The key issue is not whether the capital punishmentshould be abolished ，but whether and how it can be abolished.In current conditions，China should not abolish the capital punishment immediately.As an attempt to abolishthe capital punishment at last，it is more practical to limit the punishment withinthe legal framework.

　　Key words ：abolish or not，social conditions ，traditional legal culture ，protect human rights

　　作者系中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。

　　〔1〕參見邱興隆《從信仰到人權(quán)—：死刑廢止論的起源》，《法學(xué)評論》2002年第5期。

　　〔2〕[法]德里達(dá)：《全球化與死刑》《考論死刑》，轉(zhuǎn)引自張寧，載趙汀陽主編：《年度學(xué)術(shù)2004》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

　　〔3〕[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第45頁。

　　〔4〕前引〔2〕，德里達(dá)文。

　　〔5〕馬克思：《論死刑》，《新建設(shè)》1956年第11期。

　　〔6〕參見劉仁文：《死刑政策：全球視野及中國視角》，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》第一卷，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第245頁以下。

　　〔7〕前引〔6〕書，第251頁。

　　〔8〕參見伍啟元：《公共政策》（上冊），臺灣商務(wù)印書館1985年版，第7頁。

　　〔9〕參見《中國教育投入將達(dá)到GDP 的4%》，鳳凰網(wǎng)2004年1月6日。

　　〔10〕參見《改變8000多文盲的命運(yùn)》《，望周刊》2004年6月30日。

　　〔11〕參見何新論壇：《歷史中的人口規(guī)律與社會治亂》，《人口縱橫》2001年6月30日。

　　〔12〕參見胡鞍鋼：《關(guān)于我國社會穩(wěn)定的狀況與對策》，中國宏觀經(jīng)濟(jì)網(wǎng)2000年12月4日。

　　〔13〕參見《人民日報》2001年4月4日。

　　〔14〕《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會治安綜合治理的意見》，2001年9月5日。

　　〔15〕參見趙秉志：《由限制到廢止：死刑路徑及其廢止》；
釗作�。骸吨袊�逐步廢除死刑論綱》。死刑問題國際研討會論文，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、丹麥人權(quán)研究所、西南政法大學(xué)2004年12月11-13日在重慶主辦。

　　〔16〕鮑遂獻(xiàn)：《論死刑存廢與人權(quán)保障》，《當(dāng)代法學(xué)》1992年第4期。

　　〔17〕Roger Hood，TheDeathPenalty ：AworldwidePerspective ，ThirdEdition，OxfordUniversityPress，2002，p.38.

　　來源：《法學(xué)研究》2005年第2期

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