【摘要】憲法上“公共利益”是非常重要的概念，但由于其主體和內(nèi)容的不確定性，需要對(duì)其作出解釋。憲法上的“公共利益”具有三個(gè)作用：作為基本權(quán)利的界限，可能與公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突、財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)公共利益的“忍受”和“犧牲”。我國憲法上的“公共利益”主要體現(xiàn)在征收（征用）補(bǔ)償條款中，但由于普通立法中“公共利益”的缺乏明確性和其他制度使然，導(dǎo)致實(shí)踐中征收集體所有土地和城市房屋拆遷中“公共利益”的缺失和“稀釋”，對(duì)此，憲法應(yīng)當(dāng)通過違憲審查和憲法委托的制度，使普通立法中的“公共利益”具有合憲性和明確性。

　　【關(guān)鍵詞】公共利益 基本權(quán)利的界限 公共利益與基本權(quán)利的沖突 征收（征用）補(bǔ)償 違憲審查 憲法委托

　　現(xiàn)行憲法第20和22修正案中都出現(xiàn)了“公共利益”，[1]進(jìn)而規(guī)定，國家出于公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地和公民的私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收或征用并給與補(bǔ)償。由此可見，我國憲法上的“公共利益”是專門針對(duì)征收（征用）條款而言的。但是，從實(shí)際的立法來看，公共利益在普通立法上使用極為廣泛，而這一切都必須端賴于對(duì)憲法上“公共利益”的解釋，同時(shí)，這一解釋并不局限在土地、財(cái)產(chǎn)的征收（征用）領(lǐng)域。從憲法條文本身來看，憲法中除了規(guī)定“公共利益”外，還有一些詞語與“公共利益”的形式或意思相近，比如憲法第51條中的“國家的利益”、“社會(huì)的利益”、“集體的利益”，第53條中的“公共秩序”，第28條中的“社會(huì)秩序”、“國家安全”、“社會(huì)治安”等等，“公共利益”是否包含它們或者與其不同，都是我們?cè)诮忉尅肮�共利益”時(shí)需要注意的問題。

　　誠如學(xué)者所說，公共利益這一概念最特別之處在于其不確定性，是為典型的不確定法律概念。這種不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對(duì)象的不確定性兩個(gè)方面。[2]

　　一、何為“公共利益”

　　從漢語的構(gòu)詞方式看，公共利益屬于偏正結(jié)構(gòu)，可以分解為“公共”和“利益”兩部分，其中“公共”是用來修飾“利益”的。其實(shí)，“公共”主要是指利益的“受益對(duì)象”，而“利益”才是真正的內(nèi)容，所以，公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在“公共”的不確定性和“利益”的不確定性。

　�。ㄒ唬┕�共

　　公共是相對(duì)于個(gè)別而言的，根據(jù)《辭源》的解釋，公共，謂公眾共同也。那么，如何確定公眾的范圍，一般來說有兩種辦法。第一種是根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)，這是由德國學(xué)者Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出的，即公益是一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益，換言之，這個(gè)地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家之（政治、行政）組織為單位。所以，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益。至于在地區(qū)內(nèi)，居于少數(shù)人之利益，則稱之為個(gè)別利益。[3]第二種是根據(jù)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是由德國學(xué)者Neumann提出的，他認(rèn)為，公益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，這個(gè)不確定的多數(shù)受益人就是公共的含義。換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數(shù)的不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公益。[4]應(yīng)該說，這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，Leuthold單純以地域?yàn)閯澐郑�但是，很多情況下，公眾的范圍并不限于地域范圍內(nèi)，比如一個(gè)職業(yè)共同體，其人員分散在不同的地域，但是該共同體仍然可以作為一個(gè)“公眾”存在。Neumann的觀點(diǎn)雖然是德國流行的通說，但是，以不確定的多數(shù)人來定義不確定的“公眾”本身，近乎同義反復(fù)，操作性意義不大。

　　近年來，德國學(xué)者又發(fā)展出了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以“某圈子之人”作為公眾的相對(duì)概念，從反面間接的定義“公眾”。所謂“某圈子之人”是指由一范圍狹窄之團(tuán)體（例如家庭、家族團(tuán)體，或成員固定之組織、或某特定機(jī)關(guān)之雇員等等之類），加以確定的隔離；
或是以地方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之?dāng)?shù)目經(jīng)常是少許的。由上述定義可以看出“某圈子之人”有兩個(gè)特征：第一，該圈子非對(duì)任何人皆開放，具有隔離性；
第二，該圈內(nèi)成員在數(shù)量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷應(yīng)當(dāng)至少具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）非隔離性，即任何人在任何時(shí)候，都可以自由地進(jìn)出該團(tuán)體，無需有特別條件的限制，該團(tuán)體不封閉也不專為某些個(gè)人所保留，不具排他性；
（2）即使某些團(tuán)體，基于地方、職業(yè)、宗教等因素，屬于隔離性團(tuán)體，但其成員數(shù)目可能不在少數(shù)，也符合公共的概念。[5]這種觀點(diǎn)我們可以稱為公共的“反面說”�！胺疵嬲f”實(shí)際上綜合了地域說和人數(shù)說，也就是說，定義公眾，首先要確定一個(gè)范圍，當(dāng)然，這個(gè)范圍并不限于地域性質(zhì)，也可以是職業(yè)的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關(guān)鍵是要將人與人區(qū)分開，不能只籠統(tǒng)地講是“不確定的”，這個(gè)不確定并非指靜態(tài)的無法區(qū)分，而是指在靜態(tài)的環(huán)境下，其成員的流動(dòng)性所導(dǎo)致的成員人數(shù)的不固定性。其次，是這個(gè)范圍內(nèi)的成員構(gòu)成大多數(shù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以不要求同時(shí)具備上述的非隔離性，開放性的團(tuán)體自然是大多數(shù)的，如果是封閉性的團(tuán)體，則要求必須構(gòu)成大多數(shù)，才能算是“公眾”。所以，在決定是否為公眾的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，“數(shù)量上達(dá)多數(shù)”要比“非隔離性”更為重要。[6]

　　筆者認(rèn)為，反面說給我們的最大啟示就是，無論是“公共”還是“個(gè)別”都是相對(duì)的概念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因?yàn)樽鳛閭�(gè)別的“某圈子”實(shí)際上是可大可小的，這種圈子最小是一個(gè)單個(gè)的個(gè)人，然后逐漸地向外擴(kuò)展，根據(jù)個(gè)人與其他人之間的不同的聯(lián)系，從而形成一個(gè)許多同心圓相互交錯(cuò)的圖像。因此，對(duì)一個(gè)圈子來說，相對(duì)于圈子內(nèi)的少數(shù)人，圈子內(nèi)的多數(shù)人就是“公共的”，而相對(duì)于外層的一個(gè)更大的圈子而言，這個(gè)圈子又可能構(gòu)成少數(shù)，成為“個(gè)別的”，比如，對(duì)一個(gè)街道來說，這個(gè)街道上大多數(shù)居民的利益相對(duì)于某個(gè)居民的利益就是公益，但是，如果把這個(gè)利益與該街道所處的城市中大多數(shù)人的利益相比，該街道的利益又成為私益。所以，公共與個(gè)別就是在如此層層相套的環(huán)境中相對(duì)存在，當(dāng)然，這個(gè)圈子在理論上并非無限大的，從法律的角度來看，以一個(gè)國家為限，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是，這已經(jīng)不是一國的國內(nèi)法所能解決的問題了。

　�。ǘ�）利益

　　從哲學(xué)的角度來看，利益表現(xiàn)為某個(gè)特定的（精神或者物質(zhì)）客體對(duì)主體具有意義，并且為主體自己或者其他評(píng)價(jià)者直接認(rèn)為、合理地假定或者承認(rèn)對(duì)有關(guān)主體的存在有價(jià)值（有用、必要、值得追求）。[7]由此可以看出，利益具有以下特性：第一，客觀性。這也是馬克思主義哲學(xué)所認(rèn)為的利益的最大特性。即客體對(duì)主體的意義是真實(shí)存在的，是客觀的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。第二，主體性。西方學(xué)者比較強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，比如，耶林內(nèi)克就認(rèn)為，利益是一種離不開主體對(duì)客體之間所存在的某種關(guān)系的價(jià)值形成，是被主體所獲得或肯定的積極的價(jià)值。如此，利益即和主體的價(jià)值（感覺）產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)。價(jià)值的被認(rèn)為有無存在，可直接形成利益的感覺，這一切，又必須系乎利益者（即主體）之有無興趣的感覺。[8]第三，社會(huì)性或者叫做環(huán)境性。即客體對(duì)主體的有意義，并非一成不變的，而是為當(dāng)時(shí)的社會(huì)客觀事實(shí)所左右，過去有意義，并不代表現(xiàn)在也一定有意義，現(xiàn)在沒有意義，也不代表著將來就一定沒有意義。因此，利益的判定往往必須根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況來進(jìn)行，無法一以貫之而予以測定，是彈性的、浮動(dòng)的受到一些判斷利益的要素所決定。利益是否具有客觀性，一直是馬克思主義學(xué)者與西方學(xué)者爭論的焦點(diǎn)，從西方學(xué)者對(duì)利益的主體性和社會(huì)性的分析可見，他們大多認(rèn)為利益是主觀的，是難以確定的。對(duì)此，筆者無意也無能加以討論，只是認(rèn)為，從法律的角度來看，兩種觀點(diǎn)都有一定正確的質(zhì)素。首先，客體對(duì)主體的意義必須是真實(shí)存在的，客體對(duì)主體沒有意義，而主體誤認(rèn)為存在意義，那是利益不存在的表現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以否定。其次，當(dāng)然，即使客體對(duì)主體的意義真實(shí)存在，主體也有可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)能力的缺陷或遐疵而沒有認(rèn)識(shí)到，甚至認(rèn)為沒有意義，法律應(yīng)當(dāng)分別情況，或者將利益向主體予以揭示，或者尊重主體的意思自治，不予理睬。再次，也是最重要的，當(dāng)主體之間均對(duì)同一客體主張利益，或者主張沒有利益的情況下，法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其“定分止?fàn)帯钡淖饔�，居中評(píng)判雙方的利益的客觀性。所以，對(duì)法律而言，利益的主體性和客觀性都是有“意義”的，從而，一些德國學(xué)者在法律上區(qū)分不同的利益現(xiàn)象就顯得特別重要。Neumann將利益分為主觀的利益和客觀的利益，主觀的利益是團(tuán)體內(nèi)各個(gè)成員之直接的利益，而客觀的利益則相反，不再是存在成員的利益，而是超乎個(gè)人利益所具有之重大意義的事務(wù)、目的及目標(biāo)。質(zhì)言之，利益可有個(gè)人直接享有和其他目的所享有兩種。[9]沃爾夫也將利益分為主觀的事實(shí)性利益，即特定主體與特定客體之間的實(shí)在關(guān)聯(lián)性。這種利益的程度、范圍以及有關(guān)主體的評(píng)價(jià)取決于主體，特別是主體的要求、活動(dòng)范圍和判斷能力，和客觀確定的現(xiàn)實(shí)利益，其存在和價(jià)值大小與主觀的事實(shí)性利益的存在和大小沒有關(guān)系，在這里，（物質(zhì)或者精神）客體并非（像主觀利益那樣）取決于特定的事實(shí)，而是取決于被規(guī)定的權(quán)利、目的和目標(biāo)，以及以此為根據(jù)作出的正確判斷。[10]實(shí)際上，這兩種分類照顧到了利益的主體性和客觀性。其中，所謂主觀的利益，就是主體本身所感受到的或所認(rèn)為存在的利益，[11]是強(qiáng)調(diào)利益的主體性；
所謂客觀的利益，是指主體本身可能沒有感受到或認(rèn)為不存在，但實(shí)際上存在并對(duì)主體有意義的利益，是強(qiáng)調(diào)利益的客觀性。這種分類預(yù)示了主體對(duì)利益認(rèn)識(shí)的不完整性和對(duì)利益進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的必要性。

　�。ㄈ�）公共利益

　　通過對(duì)“公共”和“利益”的分析，我們可以看到，公共利益是相對(duì)于共同體內(nèi)的少數(shù)人而言的，客體對(duì)共同體內(nèi)的大多數(shù)人的主客觀統(tǒng)一的意義。共同體的規(guī)模大到整個(gè)國家、社會(huì)，小到某一個(gè)集體。筆者在這里所采用的定義方法比較傾向于一種實(shí)證的態(tài)度，這與一些人所提倡的將“公共利益”價(jià)值化的定義是不同的。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，確定一個(gè)在價(jià)值上優(yōu)先的公共利益是不可能的，也是不必要的，而且，由于價(jià)值本身的爭議性，反而增加了確定什么是“公共利益”的困難。反倒不如將“公共利益”視為一個(gè)實(shí)證化的概念，即只要符合為共同體中的大多數(shù)人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價(jià)值上的優(yōu)越性，則只有通過具體的價(jià)值衡量才能得出結(jié)論。可以說，如何克服從價(jià)值化的取向來定義公共利益是當(dāng)代學(xué)者所要面臨的難題。

　　公共利益的另一個(gè)難題在于誰來主張公共利益。根據(jù)公共選擇的理論可知，每個(gè)人都是理性的、經(jīng)濟(jì)的算計(jì)者，因此，對(duì)于能夠個(gè)人帶來好處的利益是樂于去主張的，甚至是“據(jù)理力爭”。但是，對(duì)于個(gè)人之外的大多數(shù)人的利益，如果與個(gè)人無關(guān)，甚至有害于個(gè)人，基于成本利害的算計(jì)，不僅不會(huì)主張，甚至?xí)�反�?duì)。即使個(gè)人也可能從中受惠，同樣基于成本的算計(jì)，個(gè)人會(huì)產(chǎn)生“搭便車”的思想，等著其他的受益人去主張。因此，對(duì)于大多數(shù)人的公共利益，容易出現(xiàn)主張者的缺位的問題，鑒于此，必須成立專門的組織來代表大多數(shù)人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機(jī)關(guān)、國有的企事業(yè)單位、社會(huì)中的公益組織等等。[12]

　　所以，在現(xiàn)代社會(huì)，公共利益并不缺少主張者，但是，這里又存在一個(gè)新的問題，主張者作為共同體中大多數(shù)人的代表，其對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)是否可能與大多數(shù)人的認(rèn)識(shí)偏離，或者說，主張者可能沒有盡到代表大多數(shù)人的義務(wù)�，F(xiàn)代社會(huì)對(duì)這個(gè)問題的解決方法是，通過法律將一些普遍性的公共利益確定下來，作為對(duì)主張者的“誡條”，從而保證主張者主張義務(wù)的履行。因此，在完全信賴主張者的情況下，可以認(rèn)為主張者所主張的公共利益是對(duì)共同體中的大多數(shù)人有意義的，甚至這種意義是共同體中的大多數(shù)人不一定認(rèn)識(shí)到的。于是，與主觀的利益和客觀的利益的分類相仿，也就出現(xiàn)了主觀的公共利益和客觀的公共利益的劃分。如德國學(xué)者Neumann將公益分為主觀的公益，此種公益是基于文化關(guān)系之下，一個(gè)不確定之多數(shù)（成員）所涉及的利益。另一個(gè)是客觀的公益，這種公益，是基于國家、社會(huì)所需要的重要之目的及目標(biāo)，因此，這種客觀公益率多以信賴國家機(jī)關(guān)或地方自治團(tuán)體之方式，籍著彼等機(jī)構(gòu)，以合乎目的性考慮（即本于職權(quán)，斟酌事務(wù)情況而行為）即可達(dá)成公益之需求。[13]沃爾夫也認(rèn)為，事實(shí)性的公共利益是指（國家）主體的事實(shí)性利益，有時(shí)以決議或者公眾意見的形式直接表達(dá)出來，但通常由共同體的機(jī)構(gòu)公職人員闡明�？陀^的公共利益是指經(jīng)正確認(rèn)識(shí)的共同體利益，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　例如和平的社會(huì)秩序的維護(hù)，人類尊嚴(yán)和名譽(yù)的保護(hù)，占有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利，教育和文化、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的條件和促進(jìn)，建立和維護(hù)與各自具體情況相應(yīng)的實(shí)體法律狀態(tài)等。這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[14]

　　由于公共利益的主張者的缺位以及主張者的不保險(xiǎn)性，由法律來確認(rèn)或者形成客觀的公共利益成為法治社會(huì)的普遍做法。這一方面在于法律的程序性，保證了公共利益的客觀性。即民主的立法過程，使得多數(shù)人的利益得以表現(xiàn)，另一方面，法律的明確性，也使得公共利益的主張者，可以籍此來積極的主張公益，促進(jìn)公益的實(shí)現(xiàn)。因此，以嚴(yán)格采法實(shí)證主義的凱爾森學(xué)派，甚至直接認(rèn)為，將國家目的予以法制化，才完成承認(rèn)其為公益的過程。而所謂公益必須獲得國家承認(rèn)之后，方有公益之價(jià)值。[15]凱爾森曾謂，整個(gè)法制度不過是公益之明文規(guī)定。[16]所以，現(xiàn)在所謂的公共利益，往往就是指實(shí)定法上的公共利益。當(dāng)然，由于立法者所代表的共同體的不同，實(shí)定法上的公共利益是由不同層級(jí)的立法來完成的。比如表述行政區(qū)域利益的地方立法，表述地區(qū)自治團(tuán)體利益的民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)、基層群眾自治組織立法，表述職業(yè)、性別、年齡、身體、身份團(tuán)體利益的特殊人群立法等等，而國家和社會(huì)的利益的往往由憲法和立法機(jī)關(guān)的法律來表述。

　　二、 “公共利益”與我國憲法上近似概念的辨析

　　我國憲法中除了公共利益的表述外，還有國家的利益、社會(huì)的利益、集體的利益、公共秩序、社會(huì)秩序、社會(huì)治安、國家安全等表述。這些概念之間是什么關(guān)系呢？學(xué)者們對(duì)此眾說紛紜。

　�。ㄒ唬┕�共利益與國家的利益

　　國家作為最大的共同體，具有絕對(duì)的公共性。因此，有的學(xué)者將國家利益等同于公共利益，[17]對(duì)此，筆者認(rèn)為，國家利益作為公共利益的下位概念，具有其獨(dú)特的內(nèi)涵。從最一般、最抽象的意義來說，所謂國家利益，就是一個(gè)國家政治統(tǒng)治需要的滿足。[18]所以，國家利益往往側(cè)重于國家的政治利益，主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益，根據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，統(tǒng)治階級(jí)的利益是否與公共利益一致，與國家內(nèi)部統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系而定，在少數(shù)人作為統(tǒng)治階級(jí)的情況下，統(tǒng)治階級(jí)的利益并不全是公共利益，而只是統(tǒng)治階級(jí)的“私益”，但由于統(tǒng)治階級(jí)掌握著國家政權(quán)，因此，“為了達(dá)到自己的目的就不得不把自己的利益說成是社會(huì)全體成員的共同利益�！盵19]在多數(shù)人充當(dāng)統(tǒng)治階級(jí)的情況下，顯然，國家利益與公共利益更具有切合性。但無論如何，國家利益與公共利益并不能劃等號(hào)，國家利益主要包括國家的安全利益、外交利益、軍事利益以及意識(shí)形態(tài)利益等等，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治統(tǒng)治為目的。

　�。ǘ�）公共利益與社會(huì)的利益

　　公共利益與社會(huì)利益更加容易混淆，這不僅因?yàn)樯鐣?huì)同樣是最大的共同體，而且在我國的普通立法上，往往將社會(huì)與公共利益放在一起使用。如《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序�！逗贤�法》第7條、《外資企業(yè)法》第4條、《民事訴訟法》第217條等等都有相同的用法。以至于有的學(xué)者認(rèn)為，公共利益、社會(huì)利益、社會(huì)公共利益在本質(zhì)上并無區(qū)別。[20]對(duì)此，筆者認(rèn)為，社會(huì)利益與國家利益一樣，都是公共利益的下位概念。同時(shí)，對(duì)社會(huì)利益必須與國家利益對(duì)比來理解。我們知道，社會(huì)和國家無論從地域范圍，還是從人數(shù)來講，都是最大的共同體。兩者的區(qū)分主要在于國家與社會(huì)的關(guān)系上。在馬克思的市民社會(huì)理論中，市民社會(huì)與政治國家經(jīng)歷了一個(gè)從融合到分離的過程。在前資本主義的中世紀(jì)社會(huì)中，政治國家和市民社會(huì)是重合的。市民社會(huì)淹沒于政治國家市民社會(huì)中，它們之間不存在明確的界限，國家從市民社會(huì)奪走了全部的權(quán)力，政治權(quán)力主宰一切，整個(gè)社會(huì)生活高度政治化。市民社會(huì)與政治國家的融合狀態(tài)的結(jié)束是在資本主義時(shí)代完成的，導(dǎo)致市民社會(huì)與政治國家分離的是資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求是私人的物質(zhì)生產(chǎn)、交換、消費(fèi)活動(dòng)擺脫政府家長式的干預(yù)，實(shí)行“自由放任”，成為在政治領(lǐng)域之外的純經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而達(dá)到財(cái)產(chǎn)關(guān)系乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活日益擺脫政治國家的直接控制的目的，使生產(chǎn)力在新的生產(chǎn)關(guān)系下獲得更充分的發(fā)展。隨著社會(huì)分裂為市民社會(huì)和政治社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域，市民社會(huì)和政治國家就分別成為社會(huì)兩大利益體系即私人利益和公共利益的代表。市民社會(huì)是特殊的私人利益關(guān)系的總和，政治國家則是公共利益關(guān)系的總和。因此在這種意義上作為社會(huì)中獨(dú)立存在的個(gè)人就在社會(huì)擔(dān)當(dāng)了雙重角色，他既是市民社會(huì)的成員，又是政治國家的成員。[21]當(dāng)然，馬克思并不意味著國家就真正是“公共利益”的代表，而是國家可以將各種利益上升到“公共利益”的層次，市民社會(huì)是私人利益的代表，也不是說市民社會(huì)的利益就是“個(gè)別”的，而是說組成市民社會(huì)的是拋卻了“政治身份”的人，即普遍的人的利益的代表。因此，可以看出，社會(huì)是獨(dú)立于國家的另一種自治的共同體，與追求政治利益的國家不同，社會(huì)以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核心，靠社會(huì)成員之間的文化紐帶聯(lián)結(jié)，所以，社會(huì)利益的主要內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)利益和文化利益，[22]以維護(hù)社會(huì)的自治和良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的，并且排斥國家的肆意干涉�？傊�，在社會(huì)與國家高度融合的情況下，[23]社會(huì)利益與國家利益是重疊的，在社會(huì)與國家分離的情況下，社會(huì)利益與國家利益分別代表不同的利益領(lǐng)域，但都從屬于公共利益。

　�。ㄈ�）公共利益與集體的利益

　　集體利益并不完全是公共利益，相對(duì)于集體中的少數(shù)人來說，集體中的大多數(shù)人的利益就是公共利益，但是相對(duì)于集體所從屬的更大的共同體中的大多數(shù)人來說，集體的利益又是個(gè)別利益。所以，集體利益與公共利益并不能簡單地劃等號(hào)，而是要針對(duì)不同的對(duì)象具體分析。對(duì)于作為公共利益的集體利益而言，[24]集體利益仍然從屬于公共利益，是公共利益的下位概念。

　　（四）公共利益與公共秩序、社會(huì)秩序、社會(huì)治安、國家安全

　　憲法第28、36、40、53、54、110、120條中還有公共秩序、社會(huì)秩序、國家安全（祖國的安全）等用語，與公共利益又是什么關(guān)系呢？按照《辭�！返慕忉專�公共秩序與社會(huì)秩序是同義語，是指為維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序，包括生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)秩序、營業(yè)秩序、交通秩序、公共場所秩序、群眾生活秩序等。[25]社會(huì)治安是指維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序。[26]顯然，公共秩序或社會(huì)秩序、社會(huì)治安屬于社會(huì)利益的一種。國家安全是指國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和政治制度不受外部勢力的侵害。軍事安全是國家安全的最重要組成部分，隨著國際政治中的經(jīng)濟(jì)因素日趨重要，現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)安全和環(huán)境安全也已成為國家安全的又一組成部分。[27]可見，國家安全屬于國家利益的一種。所以，公共利益應(yīng)當(dāng)包含上述概念。

　　三、“公共利益”在憲法上的意義

　　憲法為什么要規(guī)定“公共利益”，或者說，“公共利益”在憲法上的作用是什么？從實(shí)踐來看，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

　　（一）作為基本權(quán)利界限的公共利益——我國憲法第51條之理解

　　基本權(quán)利的界限是指基本權(quán)利受憲法和法律保護(hù)的程度，基本權(quán)利雖然代表了一個(gè)人的自主行動(dòng)的正當(dāng)性，但是，這種自主行動(dòng)卻是有范圍的，超出了該范圍，基本權(quán)利的行使就是非法的，不僅不受法律的保障，而且要遭到法律的責(zé)難，甚至要為其所造成的后果承擔(dān)新的義務(wù)。一般來說，憲法上對(duì)基本權(quán)利的界限規(guī)定有二，第一，基本權(quán)利的行使不得侵犯其他人的合法權(quán)益。第二，基本權(quán)利的行使不得侵犯公共利益。合起來稱之為“權(quán)利不得濫用”的原則。公共利益之所以能夠作為基本權(quán)利的界限，主要在于個(gè)人組成社會(huì)的需要，根據(jù)啟蒙思想家的論述，個(gè)人組成社會(huì)之時(shí)，必然要讓渡或放棄自己一部分的權(quán)利，即忍受社會(huì)對(duì)自己的權(quán)利在一定范圍內(nèi)的制約，這種制約就主要表現(xiàn)為公共利益的制約。

　　我國憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。實(shí)際上就是對(duì)基本權(quán)利的界限的表述。其中，根據(jù)前述，國家的、社會(huì)的、集體的利益實(shí)際上就是指公共利益。但是，由于該條中使用了較為中性的“損害”一詞，根據(jù)《法律辭典》的解釋，損害就是指權(quán)利的不利益狀態(tài)。[28]如果一來，似乎只要基本權(quán)利對(duì)他人的合法權(quán)益和公共利益造成損失，就是非法的。所以有學(xué)者認(rèn)為，在實(shí)踐中，某個(gè)公民既行使了權(quán)利和自由，而又不損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，這種情況是比較少見的。在絕大多數(shù)情況下，公民行使自由和權(quán)利必然地要損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，而且這是非常正常的情況。例如公民行使游行自由，必然地在一定程度上要損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。[29]學(xué)者的質(zhì)疑是有一定道理的。筆者認(rèn)為，由于該條中使用了較為中性的“損害”一詞，所以就容易產(chǎn)生歧義。因?yàn)�，�?duì)于造成其他公民的合法權(quán)益的損失和公共利益的損失來看，有兩種可能：第一種是公民濫用其基本權(quán)利造成對(duì)上述權(quán)益的非法侵犯，這屬于基本權(quán)利的界限問題。第二種是由于公民合法地行使其基本權(quán)利，而與其他主體的合法權(quán)益發(fā)生沖突的問題。這種沖突表現(xiàn)在雙方均對(duì)同一客體主張利益，而且這種主張都是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)的，那么，為了解決這種沖突，就必須由一方作出讓步或者犧牲一方，而滿足另一方，這時(shí)，顯然，對(duì)于作出讓步或犧牲的一方來說權(quán)益遭受了損失。前述的公民行使游行自由的例子即屬于此。所以，有必要對(duì)我國憲法第51條作出修改，使其真正行使起基本權(quán)利的界限的作用，宜將“損害”改為“恣意侵犯”。

　�。ǘ�）公共利益與基本權(quán)利的沖突

　　誠如前述，公共利益與基本權(quán)利的沖突不同于公共利益作為基本權(quán)利的界限，前者是基本權(quán)利的合法行使，是基本權(quán)利與公共利益的雙方界限的重疊；
后者是基本權(quán)利的非法行使，是基本權(quán)利超出自己的界限，侵入公共利益的界限。那么，公共利益為什么會(huì)同基本權(quán)利產(chǎn)生沖突，這就不能不首先從“利益沖突”的問題談起。我們知道，利益體現(xiàn)了客體對(duì)主體的一種有用性以及主體對(duì)這種有用性的價(jià)值判斷。而由于主體的多樣性，必然產(chǎn)生各種各樣的利益。但是，對(duì)于客觀世界來講，首先，客體是有限的，也就是說，不同的主體可能都對(duì)同一客體主張利益。其次，主體的認(rèn)知水平是不同的，無論主體是否正確、完整地認(rèn)知了客體的利益，它都可能主張出來。因此，不同的主張之間就存在差別。這種有限性和差別性導(dǎo)致了利益的沖突。利益的沖突是全方面的，即不僅發(fā)生在個(gè)別利益之間，比如私人與私人之間，而且在公共利益與個(gè)別利益之間。[30]而法律在利益沖突中起什么樣的作用？誠如美國法哲學(xué)家博登海默所指出的，法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，而“這在某種程度上必須通過頒布一些評(píng)價(jià)各種利益的重要性和提供調(diào)整這種種利益沖突標(biāo)準(zhǔn)的一般性規(guī)則方能實(shí)現(xiàn)”。[31]德國的利益法學(xué)及由此而發(fā)展出的評(píng)價(jià)法學(xué)更明確承認(rèn)，法律的目的就在于“以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對(duì)必須作一定程度退讓的方式”來規(guī)整個(gè)人或團(tuán)體之間的被類型化的利益沖突。[32]但是，誠如我們前面所說，解決利益沖突的問題是由不同層級(jí)、不同部門的法律來完成的，對(duì)于私益之間的沖突，往往由私法來完成，而作為公共利益代表的公法，主要解決公益與私益之間的沖突。

　　公益與私益發(fā)生沖突時(shí)怎么辦？[33]羅馬時(shí)代的學(xué)者西塞羅曾說，公益優(yōu)先于私益（salus publica supremea lex esto）。這種認(rèn)識(shí)建立在公共本位的思想基礎(chǔ)上，是古代國家崇尚“共同的善（common good）”的結(jié)果。但是，自啟蒙以后，尤其是康德的“個(gè)人是目的，不是手段”的思想的提出，近代國家逐步轉(zhuǎn)向以個(gè)人為本位，在這種思想下，當(dāng)公益與私益發(fā)生沖突時(shí)，一味強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先就失去了道德基礎(chǔ)。因此，需要為公益與私益的沖突確定新的解決規(guī)則。這種新的解決規(guī)則要求由中立的第三者對(duì)公益和私益在“質(zhì)”和“量”上進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而確定哪一種利益首先作出讓步。這種讓步分為兩個(gè)層次：第一，如果對(duì)于作出讓步的利益來說，這種讓步并未導(dǎo)致其核心成分喪失，即該利益還可以通過其他途徑獲得實(shí)現(xiàn)，那么，這種讓步就表現(xiàn)為一種“忍受”。如前述的公民行使游行自由的例子，公民的游行可能給其他公眾的交通利益帶來損失，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但是由于這種損失并未完全導(dǎo)致其他公眾的交通利益喪失，其他公眾還可以選擇其他道路到達(dá)目的地，在此情況下，其他公眾需要忍受這種不利。第二，這種讓步造成了利益的核心成分損失，即以一種利益的犧牲換取另一種利益的實(shí)現(xiàn)，那么，必須由獲益的利益方對(duì)受到損失的利益方進(jìn)行補(bǔ)償。這種“忍受”或者“犧牲——補(bǔ)償”的模式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于近代以前的單純的“服從”模式。首先，要讓私益作出讓步，必須說明理由，并進(jìn)行論證。如果不能證明公益所承載的價(jià)值優(yōu)先于私益的價(jià)值，私益就不能作出讓步。其次，如果私益的讓步導(dǎo)致其核心成分的喪失，則必須對(duì)私益的損失作出填補(bǔ)，保證其恢復(fù)原狀。可見，這里面貫穿的一個(gè)前提是：私益不能隨便受到侵犯。因此，現(xiàn)代社會(huì)，解決公益與私益的沖突問題，最關(guān)鍵的是對(duì)公益和私益在“質(zhì)”和“量”上分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。所謂質(zhì)的評(píng)價(jià)，是指如果公益和私益承載不同類型的價(jià)值，那么，以對(duì)受益人生活需要的強(qiáng)度而定，凡是對(duì)滿足受益人生活愈需要的，亦即與生活需要緊密性愈強(qiáng)的，即是“質(zhì)最高”的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。“質(zhì)最高”的價(jià)值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足。所謂量的評(píng)價(jià)，是指如果公益和私益所承載的是同種類型的價(jià)值，那么，以受益人的數(shù)量而定，盡可能使最大多數(shù)人能均占福利的為“量最廣”的價(jià)值，“量最廣”的價(jià)值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足。[34]當(dāng)然，這種“質(zhì)”和“量”的評(píng)價(jià)不是普適性的，它必須根據(jù)具體的“個(gè)案”來衡量。

　　如果說私益只代表了個(gè)人對(duì)客體的有用性的一種主觀的評(píng)價(jià)的話，那么，將私益上升為權(quán)利就是讓這種評(píng)價(jià)更加“客觀化”、“正當(dāng)化”，它代表著獲得了公共認(rèn)同的一種價(jià)值評(píng)價(jià)。因此，權(quán)利與利益是不同的。[35]現(xiàn)代國家，基于個(gè)人本位的需要，將一些對(duì)于個(gè)人來說普遍的、不可缺少的利益寫入了憲法，成為個(gè)人的基本權(quán)利。這種基本權(quán)利帶有極強(qiáng)的防御性和對(duì)抗性，不僅是其他人不能隨意侵犯，即使是作為公共利益代表的國家和其他公團(tuán)體沒有正當(dāng)?shù)睦碛梢膊荒芮址钢��；�本�?quán)利雖然無法避免與公益的沖突，然而與公益與私益的沖突不同的是，要想讓基本權(quán)利作出讓步是更加困難的，因?yàn)榛�本�?quán)利本身就承載了一種至高無上的價(jià)值，這種價(jià)值是基本權(quán)利成為一種絕對(duì)的訴求。所以，當(dāng)基本權(quán)利與公益發(fā)生沖突時(shí)，必須在基本權(quán)利與公益間進(jìn)行價(jià)值的衡量，而這種衡量主要是一種“質(zhì)”上的衡量，[36]衡量的標(biāo)準(zhǔn)是將公益化約為另一種個(gè)體的“權(quán)利”，[37]事實(shí)上，由于法律價(jià)值在一定范圍內(nèi)具有較為明確的價(jià)值秩序，因而在此范圍之內(nèi)，權(quán)利位階也相應(yīng)具有相對(duì)確定性，并進(jìn)入法規(guī)范的層面。如在一定意義上或一定限度內(nèi)，生命權(quán)的位階高于人格權(quán)，人格權(quán)的位階高于言論自由，言論自由的位階高于營業(yè)自由。但是，誠如學(xué)者所言，這種權(quán)利的位階并不帶有絕對(duì)性，主要是因?yàn)榉�律價(jià)值具有一定的流動(dòng)性，必須聯(lián)系具體的條件和事實(shí)才能最后確定，如在近代憲法階段，西方各國本來均曾偏重于對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的保障，而在進(jìn)入現(xiàn)代憲法階段之后，精神文化活動(dòng)的自由，尤其是其中的表達(dá)自由則獲得了“優(yōu)越的地位”。為此導(dǎo)致權(quán)利體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，許多權(quán)利因其價(jià)值地位的非確定性而處于相應(yīng)的不確定的位階之上，往往需要通過個(gè)案來把握。[38]

　�。ㄈ�）公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系

　　公共利益是一切基本權(quán)利的界限，財(cái)產(chǎn)權(quán)也不例外。因此，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使不得恣意侵犯公共利益。但是，公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系更主要地體現(xiàn)在近代以來，公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)越來越頻繁的沖突，從而導(dǎo)致憲法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)從絕對(duì)保障走向相對(duì)保障。

　　公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)起初是作為與生命、自由并列的對(duì)人最重要的三大權(quán)利而出現(xiàn)在憲法上的。由于將財(cái)產(chǎn)權(quán)視為人延續(xù)生命的基礎(chǔ)，財(cái)產(chǎn)權(quán)被視為絕對(duì)“不受侵犯”的權(quán)利，比如，1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第17條宣布，財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。但是，隨著社會(huì)財(cái)富的積累，人們發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)并不都是為了滿足個(gè)人的生命需要，一部分財(cái)產(chǎn)被用來進(jìn)入生產(chǎn)領(lǐng)域和流通領(lǐng)域，成為個(gè)人獲得經(jīng)濟(jì)利益的渠道。由此所帶來的資本的壟斷和貧富的兩極分化，這不但引發(fā)了勞工和窮人的反抗，另一方面也削弱了資本主義經(jīng)濟(jì)的自身發(fā)展。由此，進(jìn)入20世紀(jì)以后，許多資本主義國家不得不放棄自由放任的經(jīng)濟(jì)政策，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的積極干預(yù)，同時(shí)，受當(dāng)時(shí)的社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)的影響，先后或多或少地采行社會(huì)改良主義，企圖在維持資本主義私有制的前提下，通過限制私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，加強(qiáng)社會(huì)福利，緩和勞資矛盾。反映在憲法上就是財(cái)產(chǎn)權(quán)被視為一種相對(duì)權(quán)利，承認(rèn)可以基于公共利益對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制。

　　實(shí)際上，從絕對(duì)權(quán)利到相對(duì)權(quán)利，這反映了財(cái)產(chǎn)權(quán)在基本權(quán)利體系中的位階的變化�，F(xiàn)在，美國憲法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)行雙重標(biāo)準(zhǔn)的審查理論，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)弱于其他權(quán)利，如人身自由、言論自由、出版自由、種族平等、宗教平等、普通及平等之選舉以及刑事被告權(quán)利之保障。[39]因此，如果某一公共利益可以化約為上述權(quán)利中的一種，就可以要求財(cái)產(chǎn)權(quán)主體對(duì)公共利益作出讓步，如魏瑪憲法第153條第3款，所有權(quán)的行使，同時(shí)必須有利于公共福利，這一規(guī)定同樣為戰(zhàn)后德國基本法第14條第2款所沿用。日本憲法第29條第2款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容，應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)公共利益的讓步只是財(cái)產(chǎn)權(quán)人的一種忍受，由于這種忍受對(duì)所有人普遍適用的，所以這種忍受并不需要受益的公共利益方的補(bǔ)償，而毋寧是財(cái)產(chǎn)權(quán)人所負(fù)的一種社會(huì)義務(wù)。

　　相比之下，另一種公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的情形就“激烈”的多。這就是國家征收（征用）權(quán)的行使。雖然征收（征用）權(quán)的行使同樣是基于公共利益的需要，但是它與基于公共利益要求財(cái)產(chǎn)權(quán)“忍受”的理論基礎(chǔ)并不相同。征收（征用）權(quán)來自于國家主權(quán)，它產(chǎn)生的時(shí)間要早于基于社會(huì)國家思想的財(cái)產(chǎn)權(quán)“忍受”，比如，1789年法國的《人權(quán)宣言》第17條在規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)的神圣不可侵犯的同時(shí)，也規(guī)定，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時(shí)，且在事先的正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)均不得受到剝奪。顯然，公共利益在財(cái)產(chǎn)的征收（征用）中所起的作用與財(cái)產(chǎn)權(quán)“忍受”中并不相同。從本質(zhì)上說，基于公共利益對(duì)財(cái)產(chǎn)的征收（征用）同樣反映了公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，但是，這種沖突所導(dǎo)致的并非財(cái)產(chǎn)權(quán)的忍受，而是財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心部分的“喪失”，即所謂的特別犧牲。對(duì)于這種特別犧牲，公共利益方——征收（征用）方——國家必須作出補(bǔ)償，從而體現(xiàn)保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的思想。同時(shí)，如果征收（征用）與公共利益緊密地結(jié)合在一起，如果沒有“公共利益”的理由，任何征收（征用）都將視為國家對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法侵犯。所以，與其說在征收（征用）中發(fā)生了公共利益與財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突，不如說公共利益是作為征收（征用）的前提條件。

　　那么，這種導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)“犧牲”的公共利益到底是一種普遍的公共利益還是一種具體的公共利益呢？從各國憲法的不同規(guī)定實(shí)際可以看出端倪。總結(jié)一下，各國憲法對(duì)“公共利益”的表述有以下三種形式：第一，為了公共使用而征用。如美國憲法第5條修正案規(guī)定，沒有正當(dāng)補(bǔ)償，任何人的私有財(cái)產(chǎn)均不得被征用為公共使用。日本憲法第29條第3款規(guī)定，私有財(cái)產(chǎn)，在正當(dāng)補(bǔ)償之下可收歸公共使用。第二，為了公共福利而征用。如德國基本法第14條第3款規(guī)定，公益征用，惟有為公共福利故，方可準(zhǔn)許之。第三，為了公共利益而征用。如意大利憲法第42條第3款規(guī)定，為了公共利益，私有財(cái)產(chǎn)在法定情況下得有償征用之。這三種表述中的公共使用、公共福利、公共利益是否等同呢？應(yīng)該說，公共使用是古典征用理論的特色，即要求必須有一個(gè)公共事業(yè)（或者公用事業(yè)）的存在，且該事業(yè)有需要被征用之標(biāo)的物時(shí)，方可認(rèn)為有充足的征用理由。該理論的基礎(chǔ)在于既然征用將損害財(cái)產(chǎn)的私使用性原則，那么要獲得合法的依據(jù)，就必然是與私使用性原則相對(duì)的公使用性原則。古典征用理論主要是為了滿足民生設(shè)施建設(shè)所需要之土地，故其范圍較為狹窄。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家為了達(dá)成福利國家之理念，積極為國民提供福利，并強(qiáng)調(diào)社會(huì)正義，因此，征用的目的也不再局限于公共使用，以及于國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)所需甚至有益于私人之目標(biāo)。如政府為了滿足住宅需要，征用必要之土地。德國學(xué)者將之稱為公用征用向公益征用的轉(zhuǎn)變。美國聯(lián)邦最高法院也于1954年的Berman v. Parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v. Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v. Monsanto Co.案中將憲法第5修正案的公用擴(kuò)張至公益。相反，公共福利與公共利益均作為不確定之法律概念，兩者間的區(qū)分較公共使用與公共利益為難。臺(tái)灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，德國基本法第14條中同時(shí)出現(xiàn)了公共福利和公共利益的話語，應(yīng)認(rèn)為兩者之間存在差異。由于征用將產(chǎn)生一種對(duì)人民財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重侵犯的后果，因此，其目的——公共福利——應(yīng)有別于一般的公共利益，而毋寧為更重大的公共利益。所以，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)“犧牲”的“公共利益”應(yīng)視為一種特別選擇的公共利益，一種緊急的公共利益，一種重大的公共利益。當(dāng)然，憲法里面的規(guī)定僅是一種概括使用，其具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由立法者以分散的各個(gè)法律的方式為之。[40]

　　四、“公共利益”在實(shí)踐中的應(yīng)用

　　我國現(xiàn)行憲法中的“公共利益”主要規(guī)定在征收（征用）補(bǔ)償條款中，但實(shí)際上，“公共利益”在1982年修憲時(shí)就在憲法第10條第3款中出現(xiàn)，但是直到近來才引起人們注意，并且成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)的誘因除了2004年修憲對(duì)其重新強(qiáng)調(diào)之外，更主要的在于修憲后一系列的嚴(yán)重侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的事件。如江蘇的“鐵本事件”、[41]湖南的“嘉禾事件”、[42]北京的“野蠻拆遷”事件[43]等等。這些事件經(jīng)過媒體的報(bào)道后，不由得引起人們的思考，為什么會(huì)有這么多的侵犯公民的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)的事件發(fā)生？這些政府的拆遷、征用行為是否符合憲法中規(guī)定的“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)？進(jìn)而，憲法中的“公共利益”規(guī)定如何得到準(zhǔn)確地應(yīng)用？對(duì)此，筆者想選就我們生活中最常見的兩類征收（征用）情形來分析“公共利益”在普通立法中的落實(shí)情況以及憲法對(duì)此的作為。

　　（一）征收集體所有土地中的公共利益

　　憲法第20修正案中對(duì)土地的征收主要是指對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地的征收。這種集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地主要是作為集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用地、集體經(jīng)濟(jì)組織的公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地、集體經(jīng)濟(jì)組織成員的宅基地。很多學(xué)者認(rèn)為，對(duì)集體所有土地的征收之所以濫用，是因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā分袥]有對(duì)“公共利益”明確化。[44]對(duì)此，筆者認(rèn)為，集體所有土地征收中的問題，并非完全歸罪于普通立法的疏忽，而是我國的土地使用制度造成了“公共利益”的“稀釋”。從《土地管理法》第43條來看，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；
興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外�？梢�，任何建設(shè)用地都必須使用國有土地，現(xiàn)實(shí)中，這種建設(shè)用地主要有三種情況：（1）國家進(jìn)行公共設(shè)施及公益事業(yè)建設(shè)需要使用集體所有的土地；
（2）國有企事業(yè)單位需要使用集體所有的土地；
（3）需要辦理出讓手續(xù)的土地。[45]從上述三種情況來看，只有第一種情況是屬于公共利益，后兩種情況均屬于經(jīng)營性的和主要追求經(jīng)濟(jì)利潤的利益，并不符合公共利益原則，但為什么又必須要進(jìn)行征收呢？這是因?yàn)樽鳛椤胺枪�益用地”本來可以通過該土地的自愿出租、轉(zhuǎn)讓獲得，但是，由于我國對(duì)集體土地和國有土地分別實(shí)行兩種使用制度，國有土地可以實(shí)行有償使用，可以進(jìn)行出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等；
而集體土地則不能進(jìn)行出租和轉(zhuǎn)讓，且對(duì)用地方式進(jìn)行嚴(yán)格的用途管制，因此對(duì)于非公益使用集體土地就只能通過征收為國有土地來實(shí)現(xiàn)了。在這種情形下，即使規(guī)定“公共利益”的原則，也只會(huì)導(dǎo)致將一些非公共利益的商業(yè)利益硬解釋成是“公共利益”，從而使“公共利益”稀釋化。這不能不說是“公共利益”與現(xiàn)實(shí)土地制度之間的矛盾。

　　（二）城市房屋拆遷中的公共利益

　　另一類比較集中的涉及公共利益的事件是城市房屋拆遷，城市房屋拆遷的目的是收回公民房屋所占用的國有土地使用權(quán)，由于我國實(shí)行土地與房屋分離的制度，所以，在《土地管理法》第58條規(guī)定了國有土地使用權(quán)收回制度以后，我國又建立了獨(dú)立的房屋拆遷制度，這種房屋拆遷雖然表面是拆遷人與公民之間的關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但實(shí)際上，拆遷人進(jìn)行房屋拆遷必須獲得國家頒發(fā)的拆遷許可證，所以，對(duì)公民房屋的拆遷本質(zhì)上屬于國家對(duì)公民房屋的征收。根據(jù)《城市房屋拆遷條例》第3條的規(guī)定，城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃，有利于城市舊區(qū)改造和生態(tài)環(huán)境改善，保護(hù)文物古跡。這可以被看作是城市房屋拆遷的目的。同時(shí)，作為其前提的國有土地使用權(quán)收回制度規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為公共利益需要使用土地的；
（二）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；
（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；
（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；
（五）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的�？梢姡�土地使用權(quán)收回制度中并沒有對(duì)“公共利益”予以明確，同時(shí)，根據(jù)該條文將“公共利益”與“舊城改造”分開列舉的結(jié)構(gòu)來看，似乎《土地管理法》并不認(rèn)為舊城改造屬于公共利益的一種，如此一來，城市房屋拆遷制度的“合憲性”何在呢？

　�。ㄈ�）憲法中“公共利益”條款的效力

　　對(duì)農(nóng)民賴以生存的土地和作為公民“生活的堡壘”的房屋的征收，是最嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)權(quán)“犧牲”。財(cái)產(chǎn)權(quán)只對(duì)“公共利益”作出“犧牲”，因此，征收（征用）權(quán)的行使必須基于公益的目的。但是，由于普通立法中對(duì)“公共利益”混亂、模糊的表述，以及由于國家的其他制度，導(dǎo)致憲法中“公共利益”條款實(shí)際無法實(shí)現(xiàn)，憲法應(yīng)當(dāng)作何反應(yīng)呢？一般來說，可以有兩種途徑來宣示憲法的效力：

　　第一，對(duì)于普通立法中不符合憲法規(guī)定和憲法精神的“公共利益”，以及將導(dǎo)致憲法中“公共利益”落空的其他制度，可以對(duì)其進(jìn)行違憲審查。例如，對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入的而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”？德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。蓋政府為了解決公共財(cái)政所采行的措施，雖然使公共財(cái)產(chǎn)單純的增加而有利于國庫，卻非該法意義下之公益，因?yàn)楣�共資金本身即是為了公益之用，若允許此種征收，則任何一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移而有利于國庫之收入，皆可被視為合法的征收，如此對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)，似嫌不足。因此，公用征收所要求之目標(biāo)應(yīng)超出國庫之目的以外。[46]一般來說，對(duì)普通立法中“公共利益”的審查可以遵循以下兩個(gè)原則：（1）利益衡量原則。利益衡量即在依據(jù)該立法所規(guī)定的“公益”征收（征用）后，能否給與社會(huì)、公眾、該共同體產(chǎn)生比先前由原財(cái)產(chǎn)權(quán)人使用的“更高”的公益價(jià)值。所謂“更高”的公益價(jià)值，并非是數(shù)量的問題，也就是非受益人多少的問題（因在某些征收之個(gè)案，如建造國宅之征收，則該國宅的受益人可能是少數(shù)的可確定的受益人），而是該征收之目的之“質(zhì)”的問題。[47]此種“質(zhì)”首先取決于——依憲法的價(jià)值秩序——于此涉及的一種利益較他種利益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。無疑，相較于財(cái)產(chǎn)性的利益，人的生命或人性尊嚴(yán)有較高的位階。因?yàn)檠哉撟杂蓹?quán)及資訊自由權(quán)對(duì)于民主社會(huì)具有“結(jié)構(gòu)性的意義”，因此該兩者較財(cái)產(chǎn)權(quán)具有更崇高的地位。其次，如果涉及位階相同的權(quán)利，或者因涉及的權(quán)利如此歧異，因此根本無從作抽象的比較，于此種情況，則需采用（2）比例原則。首先，兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)雙方的主體的影響。如該財(cái)產(chǎn)權(quán)是否屬于公民的生存必需。其次，假如某種權(quán)利須作出讓步，其受害程度如何。最后，采用征收（征用）這種手段之后，是否能夠滿足被選擇的公益（妥當(dāng)性）、征收（征用）對(duì)私益的侵害是否屬于諸多手段中的最�。ū匾�性）、通過征收（征用）獲得的公益是否大于（不能等于）征收帶來的侵害（均衡性）。[48]這種違憲審查的途徑，雖然在我國《立法法》第90條中有所反映，但僅限于對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的審查，并不包括對(duì)違憲的法律的審查，所以，在我國，公民只能就《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（此為行政法規(guī)）中“公共利益”的缺失提起違憲審查。

　　第二，基于憲法委托的理論，憲法上對(duì)公共利益的概括規(guī)定，雖然是出于憲法本身的特點(diǎn)所定，但也代表了立憲者對(duì)立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對(duì)該內(nèi)容確定之，而該內(nèi)容又是必須規(guī)定者，則由立法制定執(zhí)行性質(zhì)法律，來貫徹憲法，不僅是權(quán)限，亦是一種義務(wù)。[49]立法者違反這種義務(wù)，將承擔(dān)立法不作為的責(zé)任或違反明確性的原則。從我國的普通立法觀之，我國的普通立法，如《土地管理法》并非對(duì)公共利益沒有作為，而是沒有將該概念予以明確，仍然是抄襲、照搬憲法中的概括規(guī)定。無怪乎一些學(xué)者批評(píng)這種做法不具有可操作性，建議應(yīng)當(dāng)仿照其他國家的先進(jìn)做法，在普通立法中對(duì)公共利益進(jìn)行明確列舉。[50]但是，這種建議頂多是一種“呼吁”而已，對(duì)于立法者并沒有強(qiáng)制力。因此，要想使立法者接受該種建議，必須從憲法理論中找根據(jù)。德國學(xué)者就認(rèn)為，憲法在委托立法者立法的時(shí)候，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了一個(gè)明確性的要求，即立法應(yīng)力求明確、詳盡，以防止行政機(jī)關(guān)恣意亂為，并使人民有所遵循。因此，立法者不僅須將其所設(shè)定的基本思想與目標(biāo)，完全明白的表現(xiàn)出來，并且應(yīng)將憲法中留下的公益之空白所引起的不確定，限制在立法技術(shù)絕對(duì)必要的標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)以嚴(yán)謹(jǐn)之規(guī)定仍可規(guī)范不斷變化的公益并促其實(shí)現(xiàn)時(shí)，則不宜使用開放概括之條款。[51]德國聯(lián)邦憲法法院在許多案件的判決中表示，作為征收目的的公共福祉是一個(gè)抽象的法律概念，其包含事實(shí)及目的的多樣性，必須在個(gè)案中具體的表現(xiàn)出來，故在一個(gè)征收的法律中，立法者應(yīng)該明白規(guī)定，在何種計(jì)劃及在何種要求之下，人民方可遭到征收之侵犯。德國聯(lián)邦憲法法院的這種見解，無疑表明，立法者必須“預(yù)見”征收的類型何在，并且，不能夠只是在法律內(nèi)重復(fù)運(yùn)用憲法的征收（征用）公益要求——公共利益之用語，作為授權(quán)行政自行決定征收（征用）類型的依據(jù)。[52]但是，由于憲法委托理論在我國學(xué)界尚屬陌生，況且我國憲法上“公共利益”條款是否具有強(qiáng)制性效力，還是僅作為一個(gè)對(duì)立法者的方針指示，以及作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法者——全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是否主張如何立法屬于自己的立法裁量，故對(duì)立法者提出違反憲法委托動(dòng)議的前景尚不明朗。

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　　[1] 憲法第10條第3款中，原本存在“公共利益”一詞，憲法第20修正案是對(duì)其的補(bǔ)充。

　　[2] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第182頁，山東人民出版社2001年版。

　　[3] 同上第184頁。

　　[4] 同上第186頁。

　　[5] 陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》（二）第158頁，三民書局1997年版。

　　[6] 同上第159頁。

　　[7] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第324頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[8] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第182—183頁，山東人民出版社2001年版。

　　[9] 同上第185頁。

　　[10] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第325頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[11] 但是，沃爾夫認(rèn)為，這種主觀的事實(shí)利益很有可能是錯(cuò)誤的（參見同上書第325頁），筆者認(rèn)為，主觀的事實(shí)利益的主觀性并不代表其不確實(shí)性，主觀的利益仍然是確實(shí)存在的，說其主觀，只是指它已經(jīng)為主體所感受和認(rèn)同，而主體所感受到和認(rèn)同的可能只是確實(shí)存在的利益的一部分，即言下之意，還可能存在不為主體所感受和認(rèn)同，但確實(shí)存在的利益，也就是客觀的利益。所以，主觀的利益和客觀的利益在本質(zhì)上都是客觀的，都是正確的。

　　[12] 但是，誠如我們前面所說，只要出現(xiàn)共同體，就會(huì)有共同體的利益，即使是專門成立的主張公共利益的組織也不例外，因此，對(duì)于這種組織而言，區(qū)分它們自己的利益與它們所主張的利益是必要的，相對(duì)于它們主張的利益而言，它們自己的利益絕對(duì)是私益。

　　[13] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第185頁，山東人民出版社2001年版。

　　[14] 漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯《行政法》（第一卷）第326頁，商務(wù)印書館2002年版。

　　[15] 陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第195頁，山東人民出版社2001年版。

　　[16] 陳恩儀：《論行政法上之公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》（二）第160頁，三民書局1997年版。

　　[17] 沈宗靈主編《法理學(xué)研究》第61頁，上海人民出版社1990年版。

　　[18] 薄貴利著《國家戰(zhàn)略論》，轉(zhuǎn)引自劉莘、陶攀：《“公共利益”意義初論》，中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2004年會(huì)論文。

　　[19] 《馬克思恩格斯選集》（第1卷）第609頁，人民出版社1972年版。

　　[20] 顏運(yùn)秋、石新中：《論法律中的公共利益》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期。

　　[21] 謝永豪、謝衛(wèi)東：《馬克思的市民社會(huì)理論及其啟示》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第5期。

　　[22] 如我國學(xué)者孫笑俠認(rèn)為，社會(huì)利益包括：（1）公共秩序的和平和安全；
（2）經(jīng)濟(jì)秩序的健康、安全及效率化；
（3）社會(huì)資源與機(jī)會(huì)的合理保存與利用；
（4）社會(huì)弱者利益（如市場競爭社會(huì)中的消費(fèi)者利益、勞動(dòng)者利益等）；
（5）公共道德的維護(hù)；
（6）人類朝文明方向發(fā)展的條件（如公共教育、衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展）等方面。參見孫笑俠：《論法律與社會(huì)利益》，載《中國法學(xué)》1995年第4期。

　　[23] 這種社會(huì)與國家高度融合的情況，并非一種歷史現(xiàn)象，在國家不適當(dāng)?shù)厥褂米约旱恼�治�?quán)力的情況下，也會(huì)導(dǎo)致這種情況的發(fā)生。比如，前蘇聯(lián)的高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，我國改革開放前曾經(jīng)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等等，在這種情況下，政治利益、統(tǒng)治階級(jí)的利益取代了“普遍的人”的利益，造成生產(chǎn)力水平的萎縮和社會(huì)活力的下降。因此，改革開放之后，我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)體制，國家權(quán)力撤出經(jīng)濟(jì)生活，社會(huì)與國家才開始分離，因此在《民法通則》等私法中出現(xiàn)“社會(huì)公共利益”的表述正是這種分離的表現(xiàn)。

　　[24] 鑒于集體利益的性質(zhì)的這種不確定性，筆者認(rèn)為，與其將公共利益分為國家利益、社會(huì)利益、集體利益，不如德國學(xué)者沃爾夫的一種分法更加科學(xué)，沃爾夫?qū)⒐�益分為普通公益和特別公益，所謂普通公益是國家及地方之公法團(tuán)體的利益，這種團(tuán)體的成員數(shù)量較為龐大，并且，這些團(tuán)體可以視為一個(gè)由其構(gòu)成成員所形成的功能和秩序的單位。所謂特別公益，是指地區(qū)內(nèi)，以及國內(nèi)其他有某些特別功能的團(tuán)體，例如工會(huì)等的利益，這些團(tuán)體的構(gòu)成成員是較小范圍的人群，參見陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第200頁，山東人民出版社2001年版。這種分類方法解決了不斷地區(qū)分集體利益的公共性和個(gè)別性的問題。

　　[25] 夏征農(nóng)主編《辭�！罚�縮印本）第341頁，上海辭書出版社1999年版。

　　[26] 同上第1102頁。

　　[27] 同上第925頁。

　　[28] 中國社科院法學(xué)研究所主編《法律辭典》第1368頁，法律出版社2003年版。

　　[29] 胡錦光著《中國憲法問題研究》第170頁，新華出版社1998年版。

　　[30] 關(guān)于公益之間是否會(huì)發(fā)生沖突，德國學(xué)者Klein認(rèn)為，雖然每個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，可以形成一個(gè)公益，因此在一個(gè)公益的標(biāo)的之上，可能同時(shí)存在幾個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，但是，這并非公益的沖突問題，因?yàn)椴豢赡芤涯艹闪⒘藥讉�(gè)公益之后，再選擇一個(gè)最優(yōu)的公益，而淘汰其他的公益，而毋寧是說，就諸多存在、待斟酌的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之中，選擇一個(gè)最優(yōu)先考慮的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而后方形成公益。參見陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上）第202頁，山東人民出版社2001年版。對(duì)此，筆者表示贊同，因?yàn)楣�益之間的沖突往往是擬制的，即在觀念層面發(fā)生的，并非現(xiàn)實(shí)的，所以用“公益的選擇”而非“公益的沖突”可能更切貼。至于一些學(xué)者所說的，集體利益與國家利益、社會(huì)利益的沖突，筆者認(rèn)為，這種沖突的性質(zhì)已然不是公益之間的沖突，而是公益與私益之間的沖突，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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