根據(jù)辭典的解釋，司法能動(dòng)主義是“一種司法哲學(xué)?它促使法官為了推動(dòng)新的進(jìn)步的社會(huì)政策偏離嚴(yán)格遵循先例的原則”，這些進(jìn)步的和新的社會(huì)政策經(jīng)常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動(dòng)主義的共同標(biāo)志是法官更多地把自己看做社會(huì)工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。而“那些旨在建造社會(huì)工程的判決有時(shí)候表現(xiàn)為對(duì)立法和行政權(quán)力的侵犯”。

　　根據(jù)這個(gè)定義，長(zhǎng)期以來(lái)?司法能動(dòng)主義和中國(guó)的司法幾乎完全不相干。它的老家是美國(guó)最高法院。２０世紀(jì)６０年代，美國(guó)最高法院在動(dòng)蕩的社會(huì)矛盾中主動(dòng)承擔(dān)了社會(huì)工程師的角色，通過(guò)判決的方式對(duì)少數(shù)民族的受教育權(quán)、公民善良違法等憲法權(quán)利確立了普遍原則。盡管有司法被動(dòng)主義作為其對(duì)立面，但由于它是司法精英推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的一種方式，在美國(guó)和其他西方國(guó)家仍然具有很強(qiáng)的生命力。另一方面，它又是普通法制度的產(chǎn)品，是“法官造法”的一種形式，其含義是，在沒(méi)有先例可循或者遇到疑難案件時(shí)，司法能動(dòng)主義允許法官造法，是法官創(chuàng)造性的表現(xiàn)方式。而我國(guó)的法院，至少在文字上除了恪守大陸法系對(duì)法官的教條之外，還受到憲法體制的嚴(yán)格約束。從理論上說(shuō)，我國(guó)的法律意識(shí)形態(tài)不主張法院或者法官創(chuàng)造規(guī)則，而只是在法律適用的過(guò)程中解釋和適用規(guī)則。１９７９年通過(guò)、１９８３年修改的人民法院組織法第三十三條規(guī)定：“最高法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋�！保保梗福蹦甑谖鍖萌珖�(guó)人民代表大會(huì)第１９次常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋�！�

　　但是，人們都知道，中國(guó)的法官在解釋法律方面的自由裁量權(quán)一點(diǎn)都不比普通法系的同事們少。恰恰相反，由于我國(guó)立法長(zhǎng)期以來(lái)遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，故每個(gè)法律頒布實(shí)施之后，緊隨其后的就是司法解釋，有的司法解釋的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律本身的體積。此外，實(shí)踐中對(duì)法律適用的一致性問(wèn)題沒(méi)有足夠的重視，法官們很少受先例的約束，所以，“法官造法”的事實(shí)不僅是客觀存在的，而且有日益擴(kuò)張的趨勢(shì)。特別是最高人民法院的司法解釋，近年來(lái)實(shí)際上成為立法的重要補(bǔ)充和發(fā)展。“法官釋法”和“法官造法”的界限實(shí)在是很難劃清楚的。

　�。玻埃埃蹦曜罡呷嗣穹ㄔ鹤鞒隽藘蓚�(gè)具有深遠(yuǎn)社會(huì)影響的司法解釋，它們從技術(shù)指標(biāo)和社會(huì)影響上都符合司法能動(dòng)主義的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第一個(gè)案件發(fā)生在四川省。在侵害發(fā)生過(guò)程中，被侵害人曾經(jīng)跑到派出所求救被值班民警拒絕，后派出所又提出收“保護(hù)費(fèi)”，導(dǎo)致被侵害人被肇事者打成殘疾。被害人因公安機(jī)關(guān)不作為導(dǎo)致人身和財(cái)產(chǎn)遭受侵害，訴諸法院，要求公安機(jī)關(guān)予以賠償。一審法院認(rèn)為，此訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律根據(jù)，裁定“中止訴訟”。當(dāng)事人不服，上訴至四川省南充市中級(jí)人民法院。后經(jīng)四川省高級(jí)人民法院向最高人民法院提出《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問(wèn)題的請(qǐng)示》，２００１年６月２６日，最高人民法院審判委員會(huì)就此案作出回復(fù)：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素�！�

　　這個(gè)司法解釋的意義非常重大。首先，由法院通過(guò)司法解釋明確行政機(jī)關(guān)因不作為而造成對(duì)公民權(quán)利損害的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任，填補(bǔ)了立法的空白。在我國(guó)的法律和行政法規(guī)中，對(duì)行政機(jī)關(guān)不作為均沒(méi)有懲罰性規(guī)定，這在一定程度上導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為束手無(wú)策。在本案中，警察機(jī)關(guān)面對(duì)被侵害者生命和財(cái)產(chǎn)的安全所遭受的現(xiàn)實(shí)侵害表現(xiàn)出來(lái)的冷漠令人吃驚。盡管該案性質(zhì)很特殊，但是，現(xiàn)實(shí)生活中公安機(jī)關(guān)對(duì)公民報(bào)案不立案，立案不查案的情況很普遍。如果沒(méi)有最高人民法院的這個(gè)司法解釋，被侵害人的訴訟請(qǐng)求就沒(méi)有法律根據(jù)。一審法院裁定不受理當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的理由就是“原告請(qǐng)求追究被告人瀆職的行政、刑事責(zé)任，不屬于人民法院管轄”�？梢哉f(shuō)，最高人民法院的這個(gè)司法解釋通過(guò)對(duì)個(gè)案的解釋確定了一個(gè)一般普遍的規(guī)則。其次，這項(xiàng)司法解釋不僅確立了規(guī)則，而且改變了通行的權(quán)力觀念。按照我國(guó)傳統(tǒng)的“公、檢、法”的排列，“公”為老大，除非公安機(jī)關(guān)真正成為被告而被法院裁判敗訴。在法定的“公檢法”三機(jī)關(guān)的關(guān)系中，法院亦沒(méi)有以制定規(guī)則的方式約束警察權(quán)力的法律責(zé)任。所以，按照本文開(kāi)頭提到的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)司法解釋?xiě)?yīng)該是典型的司法能動(dòng)主義。

　　第二個(gè)司法解釋就是２００１年６月２８日最高人民法院審判委員會(huì)對(duì)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于一起冒名頂替上學(xué)案適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示的批復(fù)。此批復(fù)發(fā)表后被媒體稱為“憲法司法化第一案”。對(duì)于此案的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。有人認(rèn)為此案不過(guò)是一般的民事侵權(quán)案件；
也有人認(rèn)為是憲法權(quán)利案件；
由于此案涉及了滕州市教育委員會(huì)和其他公法實(shí)體，所以還有人認(rèn)為此案屬于行政訴訟案件。由于滕州市教育委員會(huì)等機(jī)構(gòu)在此冒名頂替上學(xué)案件中扮演了什么角色媒體披露得不是很清楚，所以后一種觀點(diǎn)并沒(méi)有得到充分的討論。

　　最高人民法院審判委員會(huì)的批復(fù)明確定義了這是一起“憲法所保護(hù)的公民的受教育權(quán)”的案件。對(duì)于此批復(fù)的重要意義，最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)黃松有認(rèn)為，第一是“開(kāi)創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”；
第二是“創(chuàng)造了憲法司法化”的先例；
第三是“首次正式提出以民法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利”（見(jiàn)人民法院報(bào)２００１年８月１３日法治時(shí)代版）�？梢�(jiàn)，最高人民法院的批復(fù)是在明確的指導(dǎo)思想下作出的，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)試圖通過(guò)司法解釋來(lái)糾正某些普遍性社會(huì)問(wèn)題的努力。而在這個(gè)特定的領(lǐng)域中，普遍性的問(wèn)題就是某些憲法權(quán)利在司法實(shí)踐中的“睡眠”或者“半睡眠”狀態(tài)。

　　司法能動(dòng)主義產(chǎn)生的條件，首先是司法精英解釋群體的存在。這些司法精英清楚地了解國(guó)家立法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離，具有強(qiáng)烈的使命感，理解社會(huì)全面進(jìn)步的價(jià)值，希望通過(guò)司法解釋迅速地補(bǔ)充立法的缺陷和不足。其次，社會(huì)對(duì)通過(guò)司法解釋完善國(guó)家的法治體系具有高度的期待。這種期待和司法精英形成強(qiáng)烈的互動(dòng)。第三是通過(guò)具體案件的審理所產(chǎn)生的對(duì)普遍規(guī)則的要求。立法是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，從立法提案到法律通過(guò)需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集團(tuán)對(duì)立法的不同要求經(jīng)常會(huì)使得社會(huì)迫切需要的法律難以通過(guò)。而在這種條件下，通過(guò)司法解釋產(chǎn)生出規(guī)則的成本要小得多，效率也高得多。

　　根據(jù)以上分析，司法能動(dòng)主義在我國(guó)不僅有可能性，而且有必要性。經(jīng)過(guò)多年的人才積累，最高人民法院已經(jīng)積聚了一批司法解釋精英。他們不僅有學(xué)識(shí)，掌握解釋的技術(shù)，而且有社會(huì)責(zé)任感。此外，社會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)在我國(guó)權(quán)力體制中的地位和作用有很高的期待，社會(huì)對(duì)司法改革的普遍關(guān)注就說(shuō)明了這一點(diǎn)。第三，經(jīng)過(guò)２０多年依法治國(guó)的實(shí)踐，社會(huì)和公民的法治意識(shí)普遍提高，司法權(quán)威逐步樹(shù)立。當(dāng)然，我們也要意識(shí)到司法能動(dòng)主義的另一種可能性，那就是司法專斷。畢竟司法解釋沒(méi)有民主程序，解釋者的個(gè)人觀點(diǎn)、知識(shí)結(jié)構(gòu)和對(duì)案件認(rèn)識(shí)的偏差都可能導(dǎo)致更大面積的司法不公。防止這樣的問(wèn)題，解釋的原則和技術(shù)規(guī)則是十分重要的，比如同類案件司法解釋的一致性，司法解釋與憲法原則的一致性等。

　　希望司法能動(dòng)主義成為我國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中的一道風(fēng)景。（人民法院報(bào)）

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