秋風(fēng):司法至上與自發(fā)秩序的法律體系
發(fā)布時間:2020-05-21 來源: 感悟愛情 點(diǎn)擊:
哈耶克盡管風(fēng)行于90年代的中國,但人們關(guān)注的是他捍衛(wèi)自己的精神和若干具有強(qiáng)烈意識形態(tài)色彩的觀念,而對于其比較專業(yè)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),不管是經(jīng)濟(jì)學(xué),還是法學(xué)、政治學(xué),卻似乎較少深入的研究。
這本《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》則是一次相當(dāng)成功的努力,它比較精到地勾畫了哈耶克的法律與憲政思想的輪廓。作者尤其清晰地指出了哈耶克自由主義區(qū)別于他所在譜系內(nèi)其他自由主義理論的特質(zhì)所在:哈耶克自由主義理論的“關(guān)鍵在于哈耶克通過把社會政治問題轉(zhuǎn)換為法律問題,使他不但在基本理論上揭示了法律、自由與正義的關(guān)系,提出了自由正義這樣一個法律秩序背后的價值支撐,而且還使他把這種法律、自由與正義三者之間的互動關(guān)系具體落實(shí)到法治于憲政的框架之內(nèi),提出了一個‘普通法的法治國’的法治觀和一個三權(quán)五層的憲法新模式!1
中國當(dāng)代的自由主義者中受哈耶克啟發(fā)、以哈耶克為門徑不在少數(shù)。而普通法的法治國,可能不失為當(dāng)代中國具有古典自由主義取向的法律與政治學(xué)理論一個可能的進(jìn)路,或者用一個更為新穎的名詞,叫做“普通法憲政主義”2。
司法與統(tǒng)治
治理社會的權(quán)力,可以被劃分為兩大類,一類是統(tǒng)治權(quán),另一類則是司法權(quán)。
自孟德斯鳩以來,人們不假思索地接受了立法、行政、司法的三權(quán)分立理論。不過,不管是從古典的君主制度下,到現(xiàn)代的民主制框架內(nèi),立法活動與行政活動之間的界限,始終是相當(dāng)模糊的。兩者的性質(zhì),其實(shí)有很大相通之處:不管是立法還是司法,都是積極的權(quán)力,都是國家以暴力為后盾,自上而下地推行其意志,旨在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者所追求之目標(biāo),不管這個目標(biāo)是什么及如何形成。相反,這兩者與司法活動之間的界限,則是比較清晰的,其性質(zhì)也存在較大差異:司法則是一個被動的過程,旨在解決社會中的爭議,包括民眾與國家之間的爭議,這是一種消極的權(quán)力。
看得出來,立法和行政均是一種以暴力為最后支持的主宰性權(quán)力,而司法意味著一種判斷的力量。這種判斷的依據(jù)可能是神意,也可能是理性?傊痉(quán)威之樹立,依靠的是當(dāng)事人和公正的旁觀者,也即具有正常的理智和情感的人們的心悅誠服——不管是出于今人所鄙視之迷信,還是理性的論辯,但終究不是依靠暴力和暴力的威脅。
統(tǒng)治和司法當(dāng)然都需要規(guī)則,人們普遍地用一個籠統(tǒng)的詞來形容它們:法律。然而,仔細(xì)地分析將會發(fā)現(xiàn),統(tǒng)治活動和司法活動所生成的規(guī)則,其性質(zhì)是大相徑庭的。用哈耶克的術(shù)語來說,由統(tǒng)治活動所生成的規(guī)則,乃是外部規(guī)則,由司法活動所生成的規(guī)則,則為內(nèi)部規(guī)則。
哈耶克在《法、立法與自由》中別出心裁地使用了羅馬法中的私法與公法二詞,它們分別對應(yīng)于內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則。“哈耶克所命名為私法的普通法是指在英美的社會土壤中自生產(chǎn)生的規(guī)則體系,為此,哈耶克又提出了內(nèi)部規(guī)則或自由規(guī)則,在他看來,私法的本質(zhì)乃在于它是一種內(nèi)部的規(guī)則,或自由的規(guī)則,其核心乃是作為行為規(guī)則的正當(dāng)性,或曰正當(dāng)行為規(guī)則!3
高全喜對哈耶克使用私法來形容普通法進(jìn)行了辯護(hù)4,然而,這種辯護(hù)可能有點(diǎn)牽強(qiáng)。這種說法是誤導(dǎo)性的。事實(shí)上,羅馬法中有現(xiàn)成的術(shù)語可以近似地描述哈耶克心目中的區(qū)分,那就是“法”與“法律”。比如國會的立法或君主、執(zhí)政官的敕令,乃是法律,是從統(tǒng)治權(quán)中衍生出來的。與法律相對應(yīng)的,則是“法”!笆忻穹ù碇环N自然形成的法,相對于它,‘法律’則是由人制定和頒布的法!5
不過,我們可以提出一種更為準(zhǔn)確的法律秩序分類標(biāo)準(zhǔn),一種可以稱為自發(fā)秩序的法律體系,一種則可以稱為唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。
普通法當(dāng)然是最典型的自發(fā)秩序的法律體系。哈耶克也注意到了共和國時期羅馬法的普通法性質(zhì),而布魯諾·萊奧尼則更為清楚地論證了這一點(diǎn):共和國時期的羅馬法與英國普通法一樣,乃是一種自發(fā)秩序的法律體系6。
同樣,法典化之前的教會法7,國際商法,近代羅馬法復(fù)興以來歐洲大陸的“學(xué)者法”8,都屬于自發(fā)秩序的法律體系。
而拿破侖法典以來,以歐洲大陸的唯理主義為哲學(xué)基礎(chǔ),以國家的壟斷立法為核心的法律體系,則屬于典型的唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系。國家作為主權(quán)機(jī)構(gòu)的立法機(jī)關(guān)擁有壟斷性的立法權(quán)力,而法律,無非就是主權(quán)者的強(qiáng)制命令。法律實(shí)證主義法學(xué)家,不管是凱爾森,還是稍微溫和一些的哈特,都堅(jiān)持這一點(diǎn)。哈耶克則與之相反,“他從來沒有把法律規(guī)則設(shè)定為主權(quán)者的立法命令,并且從設(shè)定義務(wù)與授予權(quán)利的角度界定法律,而是認(rèn)為真正的法律規(guī)則來自法律家所制造的規(guī)則體系,這種法律家的規(guī)則是文明社會在自生秩序的進(jìn)化過程中自發(fā)形成的。”9
自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系之間的根本差異,源于對規(guī)范從何而來的不同認(rèn)識。唯理主義者認(rèn)為,具有理性的主權(quán)者可以創(chuàng)制出普適的法律。最早進(jìn)行系統(tǒng)的近代立法的法國人就曾經(jīng)認(rèn)為,“從自然法學(xué)派思想家所建立的基本前提進(jìn)行推理,人們就能夠取得一種可以滿足新社會和新政府所需要的法律制度!10也就是說,可以在具有理性精神的法律科學(xué)的指導(dǎo)下,由立法機(jī)構(gòu)制定出一部涵蓋生活方方面面的統(tǒng)一的法典。
哈耶克已經(jīng)揭示了這樣的國家立法壟斷的危險,它是當(dāng)代社會的“政治中心化”趨勢11的一個組成部分,“依照這樣一種原則,整個社會作為一個組織性的系統(tǒng),它遵循的乃是肯定性的法律,它們是由立法機(jī)構(gòu)專門制定出來的用于實(shí)現(xiàn)各種組織目標(biāo)的,特別是用于實(shí)現(xiàn)作為政府或國家的國家利益或政府政策的,依據(jù)這類公法治理社會,那么其結(jié)果便只能是對于全社會和每個公民的權(quán)力控制,使其從屬于組織的要求與目的,并最終導(dǎo)致一種全權(quán)性性的國家!12
以而自發(fā)秩序的法律體系背后所隱含的則是這樣一種認(rèn)識:人們只能發(fā)現(xiàn)法律,而不是創(chuàng)制法律!傲_馬人和英國都堅(jiān)持同一個理念:法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西,而不是可以制訂頒布的東西,社會中的任何人都不可能強(qiáng)大到可以將自己的意志等同于國家之法律。在這兩個國家,‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官!@兩類人,在某種程度上相當(dāng)于今日的科學(xué)專家!13即便是羅馬的古典立法——《十二表法》,“它的主要特點(diǎn)仍然是揭示規(guī)范、澄清規(guī)范、介紹規(guī)范和解釋規(guī)范,而不是正式地創(chuàng)造和制定規(guī)范。”14而發(fā)現(xiàn)的過程必然是零碎的過程,也即個案積累的過程,試錯的過程。
自發(fā)秩序的法律體系與唯理主義的建構(gòu)主義的法律體系這個分類的抽象性顯然高于私法和公法的分類,也更少含糊性。同時,它也突出了以統(tǒng)治權(quán)立法與借助司法過程立法之間的根本差異,從而指向了一種自由憲政的政體架構(gòu):以司法為中心、通過司法過程生成規(guī)則、并為統(tǒng)治立法的普通法憲政主義。
薩維尼、門格爾論自發(fā)秩序的法律觀
自發(fā)秩序的法律觀念,乃是對于現(xiàn)代民族國家壟斷立法的一種反動。歷史發(fā)學(xué)派就是在抵制法國大革命的唯理主義法律觀念背景下形成的,因而,它所強(qiáng)調(diào)的正是法律的自發(fā)性質(zhì)。薩維尼指出,法律乃是民族精神的體現(xiàn):“一切法律均緣起于行為方式,在行為方式中,用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語言來說,習(xí)慣法漸次形成;
就是說,法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰(polpular faith),其次乃假手于法學(xué)——職是之故,法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜的偉力,而非法律制定者的專斷意志所孕就的!15
薩維尼所反對的乃是法國人的立法自負(fù):“人們渴求一旦訂定完畢,即能確保獲得一種體制化的、精確的司法運(yùn)作下的新的法典;
如此這般,則法官們亦能免于一己私見,而僅當(dāng)囿限于將法律作文字性的適用即可;
與此同時,它們將祛除所有的歷史聯(lián)系,在純粹抽象的意義上上,為所有國族、一切時代所同等繼受。”16這種立法的自負(fù)實(shí)際上取消了司法過程;
立法也被用于與歷史切斷聯(lián)系,構(gòu)造一個全新社會。而這個構(gòu)造者就是國家,因而,法國人的立法觀念在現(xiàn)實(shí)操作中,則為法律的國家主義:“根據(jù)這一理論,所有的法律,就其具體形式而言,均系奠立于作為最高權(quán)力的確切宣示的具體立法基礎(chǔ)之上!17
不過,薩維尼最終仍然歸宗于法典之編篡,只不過,他認(rèn)為當(dāng)時之德國尚不具備編篡統(tǒng)一法典的只是準(zhǔn)備而已。奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人卡爾·門格爾則更清晰地地論證了自發(fā)秩序的法律觀。在1971年出版的《國民經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》中,門格爾首先論證了貨幣的自發(fā)形成過程18,在《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論探究》一書中,門格爾又發(fā)展了這一理論,解釋了國家的自發(fā)形成過程。接下來,門格爾寫道:“同樣,我們可以說,其它社會制度、語言、法律、道德規(guī)范,尤其是大量經(jīng)濟(jì)制度,也是在沒有明文的協(xié)定、沒有立法強(qiáng)制、甚至在不考慮公共利益的情況下,而純粹是在自身利益的驅(qū)動下、作為追求這些利益的活動的產(chǎn)物而形成的。”19
在這本書的附錄八《法律的“有機(jī)的”起源》中,門格爾詳盡地解釋了法律是如何作為個人的行動的“非意圖的后果”而自發(fā)地生成的過程。然后,門格爾寫道:
“有一些人,他們將國家及國家制度、社會及社會制度僅僅視為一塊疆域中的民眾或其統(tǒng)治者的有目的的活動的產(chǎn)物。很自然地,他們從一開始就認(rèn)為,所有有機(jī)地形成或受有機(jī)的力量之影響而形成的社會制度,是弊端,是社會的災(zāi)禍,因?yàn)樗麄儾⒉幻靼走@些制度對于社會之維續(xù)、發(fā)展的重要性。他們熱衷于按照某種方針改良這些制度,而他們所奉行的這種方針,越是趨于絕對地隨心所欲,其背后所依據(jù)的見識的缺點(diǎn)也就越多。總的來說,蘊(yùn)涵在有機(jī)地發(fā)育而成的社會制度中的‘直覺的智慧’(intuitive wisdom)……被采用這一研究取向的代表人物忽視了。用這種取向研究現(xiàn)實(shí)政治領(lǐng)域所得出的結(jié)果只能是,對現(xiàn)有的社會制度提出某種幼稚的批評,并試圖對這些制度進(jìn)行同樣幼稚的改革。因此,在那些利用改革家之權(quán)力的人士以為他們在為共同利益而奮斗的時候,他們理論上的片面性與荒謬的創(chuàng)新欲望,卻常常會損害該國的法律。而如果統(tǒng)治者與法律家聯(lián)起手來,要用僅僅服務(wù)于統(tǒng)治者的法律,取代從國民中形成的、服務(wù)于國民的那些普通法,則結(jié)局將會更糟。”20
在這里,服務(wù)于統(tǒng)治者的法律,就是哈耶克所說的外部規(guī)則,而“從國民中形成的、服務(wù)于國民的那些普通法”,就是薩維尼所說的民族的心聲,或者用秘魯政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫爾南多·德·索托的話說,它們是“人民的法律”21。
可以肯定,哈耶克晚年關(guān)于普通法的論述,肯定受到了門格爾這一原創(chuàng)性思想的影響,并且,哈耶克更為明確地把普通法作為自發(fā)秩序的法律體系的一個模本,而通過普通法,哈耶克更具體地找到了這種自發(fā)秩序的法律體系演進(jìn)的動力機(jī)制,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)即參與司法過程的個體自發(fā)地、零散地創(chuàng)造法律。
司法約束統(tǒng)治
稍微文明一點(diǎn)的統(tǒng)治,均須依照規(guī)則進(jìn)行。中國古代的法家也反復(fù)強(qiáng)調(diào),君主應(yīng)當(dāng)遵守法律。問題是,誰來制訂這些規(guī)則?在法律實(shí)證主義看來,比如在法家那里,統(tǒng)治所依據(jù)的規(guī)則,就是統(tǒng)治者自己為自己制訂的。然而,這樣的規(guī)則能否對統(tǒng)治者具有約束力?尤其是,誰來適用、解釋、執(zhí)行這些規(guī)則?從霍布斯的主權(quán)理論得出的必然結(jié)論是:主權(quán)者自己立法、自己司法。顯而易見,在這樣的社會,有法律,而無法治。
相反,典型的法治秩序,可見于古典羅馬法時代和英國普通法時代。從經(jīng)驗(yàn)上可以看出,這兩者都屬于在司法過程中立法。一個是法學(xué)家和裁判官造法,另一個則是法官造法。關(guān)于普通法的法官造法,毋須多說。關(guān)于羅馬法,一位學(xué)者這樣說:“即便在除了蓋尤斯的《法學(xué)階梯》之外還存在許多法學(xué)教科書的羅馬古典法后期……紛繁復(fù)雜的立法和司法時間活動始終仍然以案例的方式進(jìn)行”22。
從其生成機(jī)制看,這樣的法律,是在統(tǒng)治之外形成的。這一點(diǎn),在古羅馬表現(xiàn)得極為清晰:“關(guān)于法的傳統(tǒng)材料恰恰保存在僧侶們的深宅之中,法的正式解釋者正是一個由僧侶組成的團(tuán)體”。23而“這種通過僧侶團(tuán)體來保存和解釋法的作法反映出法(ius)的地位,即某種存在于現(xiàn)實(shí)之中又獨(dú)立于城邦權(quán)力的東西”24。后來,法律解釋和生成的權(quán)力轉(zhuǎn)移到世俗法學(xué)家之手。如果說祭司的權(quán)威還是有國家規(guī)定的話——但這種規(guī)定已經(jīng)遙遠(yuǎn)在可記憶之外了,那么,法學(xué)的權(quán)威則完全來自他們的解答、解釋所具有的“客觀理性”25。更具體地說,早期的祭司法學(xué)和后期的世俗法學(xué)一樣,“它不是將規(guī)范強(qiáng)加于人的意志,而是一種用不同的態(tài)度研究、遵循并調(diào)整規(guī)范的悟性!26人們之所以服從司法裁決,與其說是迫于國家的強(qiáng)制,不如說是因?yàn)榈玫搅水?dāng)事人及一切具有正常的理智與情感的普通人的信服。從這種意義上,法律的效力實(shí)際上并不完全依賴于國家的強(qiáng)制。
不僅如此,這樣的司法過程,還會約束統(tǒng)治,并且,生成統(tǒng)治的規(guī)則。也就是說,自發(fā)秩序的法律過程而言,不僅生產(chǎn)調(diào)整個人間關(guān)系的私法,也生產(chǎn)著調(diào)整公共權(quán)力的公法。最典型者如英國憲法。戴雪曾清楚地指出:英國的 “許多政制,在其中英憲就為一顯例,并不曾被人們以一口氣造出,而且遠(yuǎn)非一次立法(依通常意義解釋)所制定;
反之,他們卻是千百年來法院替私人權(quán)利力爭而得到的結(jié)果。簡約說:英憲只是一宗裁判官造成的憲章!27英人所謂的“英憲未嘗被造出,只自然生長”,此處之所謂自然生長,并非非人力所為的自然的生長,而是依靠個人——包括法官、訴訟當(dāng)事人、律師、當(dāng)然也包括君主、議會——之自發(fā)的、分散的、零碎的努力。
本書作者精辟地總結(jié)了司法過程與憲政制度之間、在正當(dāng)行為規(guī)則方面自我循環(huán)再生的結(jié)構(gòu):“政制秩序作為一種制度化的法律系統(tǒng),它也是一種自生秩序的系統(tǒng)……這種自生的政制秩序所遵循的規(guī)則同樣是一些抽象的規(guī)則體系,……特別是法律規(guī)則(包括內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則兩個方面),可以說直接奠定了政制制度的基石!磐駚,任何一種政制秩序都是遵循著法律而形成的,但法律從淵源上來說,乃是一種抽象的規(guī)則系統(tǒng),而不是統(tǒng)治者所頒布的法律條文,在哈耶克看來,政制依存于法律,法律又依存于法官,從政治到法律再到司法,這是政制秩序自身的一套演進(jìn)序列!28這正是普通法憲政主義的基本邏輯。
在這樣的自發(fā)秩序的法律體系中,內(nèi)在地蘊(yùn)涵著司法至上和司法審查的觀念。自發(fā)秩序的法律體系的演進(jìn)動力,來自于一個獨(dú)立的法律家團(tuán)體。統(tǒng)治的暴力應(yīng)受神意或理性之節(jié)制和規(guī)范。在一個優(yōu)良的政體中,一個獨(dú)立的法律家團(tuán)體,不管它的權(quán)威、權(quán)力來自何處,均可借助于神意或理性,為統(tǒng)治權(quán)立法,借此,神意或理性馴服暴力。西塞羅說過,“毫無疑問,法學(xué)家的住宅乃整個社稷之讖堂”29。
這也正是哈耶克的看法,“在哈耶克看來,法治的根子乃在于私法之治,必須從法治國回到普通法,因?yàn),普通法所代表的法律精神菜市法治的真?shí)精神”30。對于追求憲政秩序的中國學(xué)人來說,認(rèn)真對待普通法傳統(tǒng),可能是一個知識上無法回避的重任,只有如此,才能夠構(gòu)造出一個發(fā)現(xiàn)中國的法律的制度框架。而這則需要一次哲學(xué)視角的徹底轉(zhuǎn)向,從歐洲大陸的唯理主義傳統(tǒng),轉(zhuǎn)向以蘇格蘭啟蒙運(yùn)動為代表的有限理性傳統(tǒng)。這本書則是一個嘗試,盡管尚缺乏完全的自覺。
。ǜ呷,《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》,北京大學(xué)出版社,2003年)
注釋:
1 法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想,第9頁。
2 關(guān)于這個詞的含義可以參見Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, Thomas Poole, Oxford Journal of Llegal Studies, vol.23, No.3 (2003), pp.435-454。
3 法律秩序與自由正義,第117頁。
4 參見法律秩序與自由正義,第114-19頁。
5 朱塞佩·格羅索著,黃風(fēng)譯,羅馬法史,中國政法大學(xué)出版社1994年,第104頁。
6 自由與法律,秋風(fēng)譯,吉林人民出版社,2004年。
7 在教會法的古典時期,“教皇積極地以教令形式立法,教會法學(xué)家對格蘭西的著作和教皇教令進(jìn)入深入系統(tǒng)詮釋,形成教會法學(xué)科生動活潑的局面……”(彭小渝,教會法研究,商務(wù)印書館,2004年,第17頁)。這之后,隨著天主教會中央集權(quán)的加強(qiáng),教會法也走上了法律實(shí)證主義之路。
8 關(guān)于這個詞的含義,參見論立法與當(dāng)代法學(xué)的使命,薩維尼著,許章潤譯,中國法制出版社,2001年,第10頁,注1。
9法律秩序與自由正義,第18頁。
10 約翰·亨利·梅利曼,大陸法系,顧培東、祿正平譯,法律出版社,2004年,第28頁。
11參見法律秩序與自由正義,第360-366頁。
12 法律秩序與自由正義,第364頁。
13 自由與法律,第16頁。
14 羅馬法史,第107頁。
15 論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命,第11頁。
16 同上,第4頁。
17 同上,第5頁。作者接下來談到了這樣的法律“全然秉具偶然而變動不居之特性:極有可能,明日之法,或會全然迥異于今日之法”。布魯諾·萊奧尼也在《自由與法律》中反復(fù)申說,立法之法盡管以白紙黑字將規(guī)則書寫下來,但反而不具有法律之真正美德:長遠(yuǎn)的“確定性”。
18 見卡爾·門格爾著《國民經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》,《貨幣的起源》一章,劉絜敖譯,上海人民出版社,2001年。
19 Carl Menger, Investigations into the Method of the Social Sciences,Libertarian Press, 1996, p.137。本書已由譯者譯出,即將出版。
20 同上,p.220-221。
21 資本的秘密,王曉冬譯,江蘇人民出版社,2001年,第186頁。德·索托認(rèn)為,目前非西方的不發(fā)達(dá)國家大多數(shù)照辦西方成熟的法典,然而,這些法典根本不能用于描述、更不用說處理這些國家現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),因而,法典本身將大量的民事、商事活動置于非法境地。他的主要論旨是:國家必須“發(fā)現(xiàn)”這些民間所普遍承認(rèn)的管理,將其納入正規(guī)法律體系中,他說,應(yīng)當(dāng)“破譯”主宰民間經(jīng)濟(jì)社會活動的這種法律。這一觀點(diǎn)明顯地受到了布魯諾·萊奧尼的影響。特別參見該書第六章《法律制度上的不足》。
22西塞羅,論演說家,王渙生譯,中國政法大學(xué)出版社,2003年,譯本前言,第19頁。
23 羅馬法史,第96-97頁。
24 羅馬法史,第99頁。
25 論演說家,譯本前言,第8頁。
26 羅馬法史,第103頁。
27 《英憲精義》,第240頁,黑體字為引者所加。
28 第130-131頁。
29 論演說家,第143頁。
30 法律秩序與自由正義,第214頁。
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