美國是世界上最大的市場經(jīng)濟國家，也是西方法治國家的典型代表。本文作者利用赴美考察的機會進行了司法專題調(diào)研，形成的總體感覺是：美國市場經(jīng)濟的成功，盡管是多種因素綜合作用的結(jié)果，但其法律制度的有效運作卻是一個起基礎(chǔ)作用的因素。正是由于個體自由和公共秩序這兩個對立面被法律制度較好地協(xié)調(diào)起來，其他因素才能正常地發(fā)揮作用。結(jié)合我國社會發(fā)展的現(xiàn)有水平和實際狀況，作者認為，美國的法治經(jīng)驗中有許多可供借鑒之處，其中，它在處理法律的權(quán)威性與經(jīng)濟發(fā)展需要的關(guān)系及程序公正與實體公正的關(guān)系這兩大關(guān)系上的經(jīng)驗尤其值得我們借鑒。

　　在法律與需要之間

　　在美考察期間，一位我國駐美人員曾提及這樣一個案例：美國伊利諾州的法律禁止賭博，立法原文是禁止在伊州的Land（土地、領(lǐng)土）上賭博。按立法的文義，Land顯然指領(lǐng)土。后來認為絕對禁賭不利于經(jīng)濟發(fā)展，法院就把它解釋為陸地。故在船上可開賭場，離岸開賭。再后來靠岸開賭。再后來在湖上蓋房子開賭。再后來在房子下放一汪水，建一個大水池就可開賭場。在西方國家，類似這種離開法律的字面意思去解釋和執(zhí)行法律的事例相當之多，不勝枚舉。他介紹這個案例意在說明美國的法律并不像人們想象得那么嚴格，這種做法很不嚴肅，有點可笑。如果僅就對待賭博的態(tài)度本身來看，可能是這樣。但是，在這里我們關(guān)心的不是該如何對待賭博，而是該如何處理法律與社會需要（以經(jīng)濟發(fā)展的需要為例）的關(guān)系。經(jīng)過冷靜的理性審視，就會看到美國伊州這種近乎可笑的做法之后隱藏著一個法治社會中普遍性的根本問題以及處理這一問題的一種獨特的求解方式。

　　這一普遍性的根本問題是：當治理社會的一般規(guī)則被適用于眾多具體事項時，必然會產(chǎn)生一些不能令人滿意的結(jié)果，此時該如何解決規(guī)則的既定性與具體社會需求之間的矛盾？通俗一點說就是，那些已經(jīng)公布于全社會的正式規(guī)則真的要不折不扣地執(zhí)行嗎？如果由此產(chǎn)生的結(jié)果和你的、我的、甚至多數(shù)人的期望并不一致，怎么辦？法律文本是簡要的和靜止的，而社會生活卻是無比復雜且處于不斷發(fā)展變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預見一切并完全合理地解決一切矛盾的法典。同時，法律總要由具體的人來執(zhí)行，而每個人又都有理性，他們的個人理性使他們具有獨立判斷的能力，換言之，這種理性能力就是在決策時追求決策效益最大化的能力。于是，就必然會產(chǎn)生這樣的問題：那些在具體的時間和地點，面對具體事項作出決策的官員和私人，他們根據(jù)自己的個人理性來判斷，可能發(fā)現(xiàn)在自己這個特定的時空點上，法律所指示的行為方向并不是最合理的，相反，按照個人理性的指引去行動才會有更大的效益。

　　遇到這一類問題，美國社會是按照以下思維方式來作出判斷和取舍的：

　　其一，法律是最高權(quán)威，處理這一問題的基調(diào)就是依法行事，就是要求每一個官方或私人決策者在作出決定時，都要把是否合法放在第一位來考慮。即使是政府想為社會辦好事、辦事實，也必須以行動方案的合法性為前提，否則，就等于承認掌握公共權(quán)力的人可以不受法律約束。如此一來，法治原則就會被徹底摧毀，因為掌權(quán)者可以為自己的任何決策找到一個“良好”的理由，一旦允許在某些事項上權(quán)力可以擺脫法律的約束，按照權(quán)力的自我擴張本性，就會逐漸演變成權(quán)力在一切領(lǐng)域內(nèi)都擺脫法律的制約。

　　其二，承認法治的局限，并理性地接受法治的代價。實行法治，并不能毫無遺漏地在每一個事項上把每一個人的合理要求都全部接納進來。法律是社會合作的產(chǎn)物，也是社會合作的基礎(chǔ)。既然是社會合作，就意味著彼此的妥協(xié)、讓步和犧牲，因此，法律體現(xiàn)的是最大限度地使每個主體的合理要求得以共存的社會條件，而不是一種浪漫理想主義的承諾，它沒有也不能保證讓任何主體在任何時間、任何地點、任何事項上的任何合理的要求都皆大歡喜地得到滿足。這種美妙的事情在哪一個現(xiàn)實社會都是實現(xiàn)不了的，除非到烏托邦中去。盡管在某些個案上，法律所指示的行為方向可能會妨礙效益最大化的實現(xiàn)，但從實現(xiàn)社會總體效益最大化來考慮，法治是惟一合理的選擇。

　　其三，按照合法的程序，利用法律的彈性來回應社會的需求。其中，最典型的方法就是在司法過程中，用法律解釋來最大限度地協(xié)調(diào)制度合理性與社會具體行動目標的合理性之間的關(guān)系，讓法律制度盡可能地接納各種合理的具體行為、目標、要求和期望。在這里要注意，是“盡可能地接納”，而不是“一定要接納”，因為在美國人的思維方式中，依法行事，尊重法律，無條件地服從法律的支配，是一個永遠不能背離的大前提。在美國的司法程序中，強調(diào)首先應當按照法律的字面意思來解釋和適用法律，但是，當按字面意思解釋和適用法律會產(chǎn)生不合理的結(jié)果時，法官應當考慮字面意思是否真正表達了立法者的本意，如果讓立法者來處理眼前這個個案，他是否同意按字面意思解釋和執(zhí)行法律，如不能，則應參考法律的原則、體系、公序良俗、社會情勢等因素來解釋和執(zhí)行法律，做到既不破壞法律的邏輯一致性，又盡可能地（不是“一定要”）符合一般的價值觀念。為什么不能消極地等待立法者修改法律呢？因為在現(xiàn)代社會條件下，單靠立法程序已無法適應社會關(guān)系的日益復雜化和飛速變化。不過，這并不是主張無限制地隨意解釋法律，而是主張利用法律自身的彈性來協(xié)調(diào)法律制度和社會行為的關(guān)系。例如，在伊州這個案例中，把Ｌａｎｄ解釋成陸地就是利用了法律的彈性，若解釋成墓地，僅僅在墓地上禁止賭博，就不是利用法律的彈性，而是無視法律，另搞一套了。這種辦法的好處就在于既能夠使個案中的合理目標（當然，每個社會的價值觀是不同的，在美國認為允許開賭場是可取的選擇，在其他國家則可能相反）合法化，又不至于破壞法律秩序和權(quán)威。

　　反觀我國社會中的情況，如果遇到法律與社會需求發(fā)生矛盾，有相當多的官員所采取的辦法要比美國伊州的做法簡捷利落得多，即讓法律走開。其理由很簡潔，似乎也很有說服力——法律必須為××服務！法律要為XX保駕護航！這里的XX可以是任何有價值的東西。既然黨和政府的一切工作都以造福于社會為目的，這也就幾乎意味著法律必須為官方的任何決策服務，要為其任何行動方案和工作目標保駕護航。于是，一個人有多大權(quán)力幾乎就有多大調(diào)整法律的能力，在其管轄的地域內(nèi)和事項上，一旦法律中的既定規(guī)則妨礙了具體工作目標的實現(xiàn)，就動輒以法律要為XX服務，要為XX保駕護航為由，用“權(quán)力之錘”在法律上敲打修理一番，直到把法律調(diào)整得能夠為其當下的行動和目標服務為止。

　　法律要不要為XX服務？要不要為XX保駕護航？在法治社會中，考慮和回答這一問題不能離開一個基本的前提——行為的合法性。法律要為一切合法的行為提供保障，無論它是官方的行為，還是私人的行為，同時，任何不具備合法性的行為都應當被法律所取締，這就是法律為社會服務的惟一方式。法律乃天下之公器，不能允許任何人以任何理由廢法行事，要不然你在這里調(diào)整調(diào)整，他在那里調(diào)整調(diào)整，法律就會被調(diào)整得面目全非，結(jié)果就只有人治沒有法治，永遠也不可能把我國建設成社會主義法治國家。在這一方面，我們確實應當學習借鑒美國的經(jīng)驗，把合法性當做一切公共決策和私人決策的前提因素來考慮，而不是當做一個可以忽略的因素來考慮。同時，應當建立以下兩種機制：

　　首先，改變“違法決策無成本”的狀況，把防范和追究違法決策列為紀檢、監(jiān)察、司法機構(gòu)的工作重點，并把責任落實到個人，確保黨內(nèi)和政府內(nèi)形成一種制度環(huán)境，使得人人都不敢、也不能以任何理由廢法行事，否則，就必須付出代價，即使是處于良好的動機和目的。

　　其次，建立一種通過司法程序，運用法律解釋技術(shù)來最大限度地協(xié)調(diào)法律與社會需要的機制，從而既能維護法律的權(quán)威，也能相對靈活地回應社會需要，保障社會總體效益的最大化。

　　在程序與實體之間

　　假如行政機關(guān)或司法機關(guān)對于某違法者沒有告知申請復議權(quán)利就實施行政處罰，沒有聽取被告人的質(zhì)證就作出判決，但該處罰和判決在實體上又確實“罰當其罪”，符合實體法的規(guī)定，此時，就產(chǎn)生了程序公正與實體公正的矛盾。當程序公正與實體公正發(fā)生沖突時，按何種思路來解決，這是法治與人治最關(guān)鍵的區(qū)別所在。在美國，對法律制度進行操作性設計時，有一個設計原則，它就是程序優(yōu)先的理念。程序優(yōu)先理念體現(xiàn)在美國法律制度的許多方面，而其最具代表性的制度化形態(tài)，當首推“法律正當程序”原則。這是一個無比重要的法律概念和法律原則，可以說，不了解這一概念和原則，就完全不能理解美國法律秩序最主要的特點，就完全不能理解美國人在涉法性問題（即需要由法律來評價和調(diào)整的社會問題）上為何會有如此的行為方式和思維方式。簡單地說，所謂法律正當程序原則，就是要求行政和司法機構(gòu)在執(zhí)行法律，處理具體社會事務時，都必須無條件地遵守法律上的正當程序。它有正反兩個方面的含義：就正面含義來說，這意味著只要滿足了程序合理性的要求，一個終局性的實體處理結(jié)果就是不可更改的，無論其在實體上是否合理；
就反面含義來說，這意味著盡管處理結(jié)果在實體上是合理的，但若違背了程序合理性的要求，就必須予以撤銷（在某些問題上，撤銷之后就不允許再次處理，如對刑事被告人作出無罪判決且判決已經(jīng)生效的案件）。在美國社會，一個在實體上合理的官方?jīng)Q定僅僅因為程序瑕疵而被撤銷，或者僅僅因為法律程序不允許而不得不維持一個在實體上不盡合理甚至很不合理的決定，這樣的具體事例不勝枚舉。例如，某公司違法經(jīng)營，依實體法的規(guī)定應吊銷執(zhí)照，但行政主管機關(guān)在吊銷其執(zhí)照之前沒有按程序法的要求舉行必要的聽證會，則該行政行為就會被撤銷；
警察沒有搜查令，又不存在法律規(guī)定的緊急情況，就擅自闖入公民住宅搜查，所取得的證據(jù)即使在客觀上足以證明該公民有罪，法庭也會按“非法證據(jù)，不得采信”的規(guī)則作出無罪判決，而且，上訴法院也會毫不猶豫地維持這個在實體上很不合理的決定。美國社會的法律理論和法律觀念對此的解釋是：按實體法的邏輯，違法和犯罪者固然應受到懲罰，但是，按程序法的邏輯，一個合法的懲罰必須以合法的證據(jù)和程序為基礎(chǔ)；
嚴格依照合法程序去追求合法的結(jié)果，正是使法治與恣意的人治區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。

　　目前，就全世界范圍來看，在各種類型的法治國家中，美國的法律制度在貫徹正當程序原則方面做得最為徹底，以至于不時出現(xiàn)一些為確保程序合理性而不得不犧牲實體合理性的案例。美國的某些做法是否過于極端，對此，人們的看法往往是仁者見仁，智者見智。但是，對于美國法律制度所強調(diào)的正當程序原則本身，則很少有人持否定意見，因為，所有的法治國家都已經(jīng)形成了如下一種社會共識：作為兩種不同的社會治理方式，法治區(qū)別于人治的獨特之處就在于它強調(diào)必須通過而不能背離正當?shù)某绦蛉プ非笳�當�(shù)慕Y(jié)果，因而，按正當程序行事就成為一個大前提，任何人在考慮問題和解決問題時都不可以忽略這個大前提。

　　實事求是地說，在我國社會中，這種重視正當程序的法治觀念相當缺乏。有相當多的人簡單地把法律公正等同于實體結(jié)果的公正，認為只要實現(xiàn)了實體結(jié)果的公正，就達到了法律上的公正，至少是基本達到了法律上的公正，至于程序公正是否得到實現(xiàn)，則是一個相對次要的問題。這種重實體、輕程序的錯誤認識是數(shù)千年人治主義法律觀念的集中體現(xiàn)，對貫徹依法治國方略具有極大的破壞力。在數(shù)年前，我國曾發(fā)生過一件被輿論界廣泛關(guān)注的“打假”案例。某廠家盜用他人注冊商標，被當?shù)匦姓��?zhí)法機關(guān)給予行政處罰。從實體法和實體結(jié)果上看，該廠家的行為屬于“制假”行為和商標侵權(quán)行為，對其給予某種行政處罰是完全合理合法的。但是，按照法律的規(guī)定，對于商標侵權(quán)行為的行政處罰權(quán)，應由工商管理機關(guān)行使，其他行政機關(guān)不能行使，而本案中的行政處罰則是由當?shù)丶夹g(shù)監(jiān)督機關(guān)實施的。從程序上看，屬于越權(quán)行政行為，不具有程序合法性。于是，該廠家以行政行為越權(quán)無效為由提起行政訴訟。無論是按照法治原則，還是按照我國現(xiàn)行法律的具體規(guī)定，都應依法判決行政機關(guān)敗訴，撤銷其行政行為。然而，在案件審理過程中，由于當?shù)仡I(lǐng)導機關(guān)和全國性新聞媒體的介入，受案法院在強大的壓力下卻作出了維持該行政行為的判決，引起國內(nèi)外法律界一片嘩然。當時，領(lǐng)導機關(guān)和輿論界的觀點是：“制假”該打是第一位的問題，既然該行政處罰的實體結(jié)果是正確的，就不能判決行政機關(guān)敗訴，因為，由誰來“打假”僅僅是個程序問題，是相對次要的問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　程序公正必須服從于實體公正。

　　其實，如果冷靜地思索一下就會發(fā)現(xiàn)，上述這種重實體、輕程序的觀念所造成的消極后果是相當嚴重的。法治社會能夠取得成功的最關(guān)鍵之處就是官方主體的公共權(quán)力和民間主體的私人權(quán)利都能夠按照合法的程序來運行，如果各級各類的立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都隨時可能離開合法程序行使職權(quán)，如果一般公民和法人在社會和市場上隨時都可能以違法的方式和程序去追求合法的實體結(jié)果，哪里還會有法治秩序可言？如果離開程序合法這個前提，僅僅片面地以個案實體結(jié)果作為判斷是非曲直的惟一實質(zhì)性標準，那么，鄉(xiāng)政府對于依實體法應被判處有期徒刑的違法村民采取人身拘禁，債權(quán)人雇用黑社會人員討回債務人的欠款等非法行為，也都是可以接受的了，因為，單從實體結(jié)果上看，此類行為似乎并無不當。可以說，我國目前在社會管理秩序和市場秩序方面的諸多混亂、矛盾，都與輕視程序合法的傾向性社會態(tài)度有很大關(guān)系。這種社會態(tài)度不僅在普通公民和許多干部中很有市場，在執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)中也有不小的影響。為了盡快改變此種局面，我們一方面要立足于國情，切實地、深入地推進政治體制改革，尤其是司法改革，為社會的法治化進程創(chuàng)造必要的制度環(huán)境；
另一方面，還要以多種手段大力推動社會法律觀念，尤其是廣大干部法律觀念的更新，使他們學會并養(yǎng)成法治思維方式。在對待程序公正和實體公正方面，至少要解決以下兩個方面的認識問題：

　　第一，要走出把法律正義簡單地等同于實體公正的觀念誤區(qū)，形成與法治社會相適應的執(zhí)法公正和司法公正新理念。盡管法律正義的最終目的是為實現(xiàn)社會正義提供制度保障，然而，法律正義的最大特點是它強調(diào)必須以程序公正為載體、為前提來追求公正的結(jié)果，而絕對不允許繞開程序公正來追求公正的結(jié)果。假如公安機關(guān)在作出行政處罰決定之前，既不告知當事人作出行政處罰的事實、理由及依據(jù)，也不聽取當事人的陳述和申辯；
假如審判機關(guān)不通知一方當事人出庭就開庭審理并作出判決，那么，無論結(jié)果如何，都沒有執(zhí)法公正和司法公正可言。離開了程序公正這個前提，單純的實體公正就不再屬于執(zhí)法公正和司法公正的范疇。

　　第二，走出程序公正從屬于實體公正的觀念誤區(qū)，重視程序公正的獨立價值。程序公正具有保障和促進實體公正的功能，但是，這并不是程序公正惟一的價值，程序公正還有許多其自身的獨立價值。公正的行政程序和司法程序不僅有助于提高社會總體效率，形成良好的社會管理秩序和生活秩序，而且，也是一所提高干部和國民綜合素質(zhì)的學校。依照事先公布的公正的程序來處理紛繁復雜的社會事務，這實際上也是一個培養(yǎng)和訓練干部和國民的民主意識、權(quán)利意識和責任意識的過程，有利于傳播先進的政治、法律文化，有利于改善政府的社會形象，有利于提高公共權(quán)力的公信度，尤其是有利于弱化和消解社會矛盾。我此次赴美考察所得到的印象最深的現(xiàn)場感受就是：由于程序公正的獨立價值得到了美國主流社會的普遍認同，即使人們對政府處理個案的實體結(jié)果有不同意見，但只要這個結(jié)果是遵循法律正當程序而得出的最終結(jié)論，絕大多數(shù)人都以合作的態(tài)度來對待。程序公正在美國社會所發(fā)揮的平息社會矛盾的作用，是任何其他東西都無法替代的。在利益沖突普遍化、價值觀念多元化的當今社會里，程序公正的價值和效用若不能在制度、行為和觀念上得到充分實現(xiàn)，就難以形成強有力的社會矛盾解決機制。

　　美國社會對法律的定位

　　一個社會對法律如何定位，從根本上決定了法律在該社會中的地位和作用。在中世紀，法律被定位于政府的命令，是政府治理社會的手段和工具。而美國社會自立國之初對法律的定位就大異其趣。在美國，法律首先被理解為是一個社會公約，一個關(guān)于人們在共同生活中如何進行合作、如何解決糾紛、如何建立秩序的社會公約，一個規(guī)定公民可以做些什么和不得做些什么，政府必須做些什么和不得做些什么的社會公約。既然法律是社會公約，任何公民和任何政府機構(gòu)就不得以任何理由廢法行事，即使追求良好的目的也罷，否則，就是反社會的行為。如果法律規(guī)定本身不合理怎么辦？惟一的辦法是修改法律，但修改之前必須執(zhí)行，除非你甘愿接受法律的制裁。在美國社會中，有一種“善良違法”的理論被公眾廣為接受。這種理論主張，在面對不合理的法律規(guī)定時，出于使法律盡快得到修改的目的，一個正直誠實的公民在道德上有義務予以抵制，但這種抵制必須以和平的方式進行，同時也有道德和法律上的雙重義務主動接受而不是逃避法律的制裁。在二十世紀六、七十年代的美國，這種“善良違法、主動受罰”的行為曾大量發(fā)生，許多美國公民（包括許多白人）正是用這種方式喚起社會注意，推動了取消種族歧視性法律規(guī)定的社會進程。

　　在美國社會中，法律至上和法治（Ruleof Law——法律的統(tǒng)治）絕非僅僅是一個宣傳口號，人們可以對其法律制度本身的公正合理問題詳加評論，但其法律在該社會已然成為一種任何個人、機構(gòu)和團體都無法挑戰(zhàn)的最高權(quán)威，卻是一個應當承認的事實。

　　鄭成良：吉林大學法學院教授、博士生導師，吉林省高級人民法院副院長

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