讀了孟先生詳盡但又措詞非常謹慎的“小反思”，不禁要發(fā)些感慨：不論是孫大午，還是孫志剛，真正的問題在什么地方？是在某某地方的“領導好意”，某某司法機構的“鐵面無私”但處理不當，還是在于別的？孟先生一方面要求地方政府嚴格按照行政法行事，一方面又要求在處理比如“非法吸收存款”問題上網(wǎng)開一面，其論理的艱難，可見一斑。這樣的論理艱難的根由有又在哪里呢？是不是我們簡單高呼幾個要求“法治”的口號，痛斥權力的腐敗，就真正能夠洞察秋毫，切中時弊然后可以集思廣益呢？我以為事情并不那么簡單。

　　一

　　“法治”的概念有些根本性的內容，在我們討論法治的時候往往并不能得到十分的重視。比如法治不是“法制”，不是rule by law，而是rule of law。這個意思是什么？法制可以解釋成為以成文法為基礎，嚴格執(zhí)行和監(jiān)督執(zhí)行這樣成文法的實施，所謂“ruhe by law”。按照這樣的解釋，以成文法中的規(guī)定為準繩，扣留乃至拘禁孫大午，留給關心此案的人的懸念就是有關地方是否真正嚴格遵照文本，來執(zhí)行法律。甚至我們可以叫真地說：假如在程序上，有關權力機構手續(xù)完備，你就無法指責他違背法律。

　　孟先生當然注意到了這個問題。他指出：有些法律從產生那天起，就不免帶上不公正的色彩。在這篇文章當中，他的意思當然是指金融法律對所謂“不正當吸收存款”而言。但這是有些法律不公正的問題嗎？還是我們的法律從立法到司法，都無需遵從一個真正服從全民民主確立的憲法和憲法原則呢？比如我們的金融立法，可以隨時按照大款，國際倒爺和跨國公司的需要來修改，一部證券法幾乎從頭到尾都是以方便上市圈錢為宗旨的，全然沒有保護散戶投資者的可操作硬性規(guī)定。這樣的法律當然是“不公正”的。不過這樣的不公正不是“有些”的問題，而是根本思想指導原則的問題，是違背憲法原則的問題，因而由此而產生的執(zhí)行困境，也就不再是什么是否“嚴格”的問題。

　　金融法如此，我們的行政法怎么樣？我們的行政法真正關注到了行政法的主旨在于按照憲法“民治民享”（還不必說民主）的規(guī)定，盡可能通過明確行政權限和義務，來使國家真正成為公民的“公仆”，而不是“主人”嗎？如果我們把行政法背后的法理原則，按照這樣法理原則立出的法律和上面所說的“金融立法”相比較，我們會發(fā)現(xiàn)類似的問題：有助于公民監(jiān)督國家的條文如果不能沒有，那也盡可能的語焉不詳，不能操作；
有助于國家監(jiān)督公民的條文則反其道而行之，不但多，而且詳，不但詳，而且可以保證盡可能多的行政級別介入法律詮釋，而且不但如此，還要保證這樣的多，詳，并可以相當隨意解釋的法律，在事實上極為便于操作。這是行政法文本上的問題，同時也是文本背后法理上的問題，但絕對不是某某地區(qū)領導是否遵照法律執(zhí)行的問題，當然就更加不是那些執(zhí)行法律的領導們是否“心存善意”，好心辦壞事的問題。

　　二

　　和上面所說的“法制”相比，法治概念就不是這樣。它要求有以最廣泛民意為基礎的對國家，國家體制和國家文化的認同文本－憲法；
要求有以憲法為法理根據(jù)的立法基礎；
要求所有法律無一例外地必須服從那樣的憲法精神和原則，一旦發(fā)現(xiàn)不符合憲法，就必須受到最根本意義上的司法追究。然后，我們才談到具體的法律和法律操作的問題。

　　法治不同于法制，還在于法治是必須一以貫之的，不能容許哪怕是個別的立法例外和司法例外。我們不能一方面說在行政法上，必須嚴格按照文本辦事；
另一方面又要求在經(jīng)濟法上可以用比如現(xiàn)在反正是改革過程，反正沒有辦法標準化作為搪塞來為盡管我們大家都非常喜歡的人開脫。不錯，有些法律是“惡法”，比如給教育產業(yè)化服務的有些法律就是這樣。但是在法治精神的引導下，要糾正其中的惡劣，就必須按照體現(xiàn)最廣泛民意的憲法規(guī)定的程序，由獨立于行政機構的立法機構來改變法律，而不能說讓我們在這里通融通融。

　　一定會有學友提出反駁：現(xiàn)在的體制不改革，我們還能這么理直氣壯地要求這些似乎奢侈的什么憲法精神啦，什么法治社會啦？我想這樣的質詢非常有道理。不過，要是我們現(xiàn)在不大聲疾呼地去要求的話，那么我們自己也就在參與對法治精神的摧殘，參與使社會大眾最終失去對法治的信任，最后不是以麻木告終，就是揭竿而起，重演中國社會歷史的悲劇。惟其如此，所以在要求法治精神的問題上，我們是要有些原儒主義的“明知不可為而為之的精神，要有不識時務的勇氣，太識時務了，中國的法治現(xiàn)代化就永無到來之日。

　　三

　　于是說道因言獲罪。我完全同意孟先生在這個問題上提出的分析。只想補充一點：與實現(xiàn)憲法憲政的過程不同的是：言論自由是不能等到憲政實現(xiàn)之日才能準許人們期盼的。因為言論自由本身是實現(xiàn)憲政自由的基礎和前提。在一個高度過渡性的社會里面，任何道德觀都會受到挑戰(zhàn)，任何政治的，文化的世界觀都會受到挑戰(zhàn)，這不僅中國如此。對待這些挑戰(zhàn)的態(tài)度，于是就不僅是一個政治道德的問題，而是一個我們是否真正準備接受我們是一個高度過渡性社會的對事實認可的問題。你要改革，前提是你對現(xiàn)存的東西不滿意。滿意了就不用改革了。既然不滿意，那就必須說出來為什么不滿意，提出不滿意的證據(jù)和分析來，其后才有怎么樣克服這樣的不滿意的問題提出來。由此看來，真正壓制提出不滿意的任何政策，都不是有利于改革的政策，無論壓制者提出怎樣動聽的改革口號也罷。由此也可以看出：一個象我們這個社會那樣高度過渡性的社會，言論的自由程度是這個社會可以不可以改革的晴雨計。甚至可以斷言：不讓說話，因言獲罪，是社會改革中止/終止的可靠證明。換言之：凡有志于中國改革事業(yè)的人，都必須起來捍衛(wèi)言論的權力，而不能計較因言獲罪者是否是我這一派的人，是否和我觀點相左。

　　這些道理并不復雜。但復雜的是：要求改革的人，在中國近代史上少有好下場；
敢于以言論針砭時弊的人，有好下場的就更少。不論中國近代史上的當權者姓甚名誰，是何方神圣，作為權力的花生，很少有不傲慢的，也很少有肯于從原則上首先肯定言論是必須自由的，然后再來討論我們應該如何的�，F(xiàn)在的中國知識分子在短短幾周之內就變得言論上小心翼翼，盡可能地為尊者諱，足以證明這樣的近代史集體記憶是多么有效了，而中國法治改革的過程之所以舉步維艱，除了現(xiàn)實權力的頤指氣使而外，這內心的戰(zhàn)栗難道不是其中原委之一嗎？

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