一. 序言

　　官場(chǎng)盛行以公權(quán)謀私利，學(xué)界關(guān)心如何制約之。學(xué)究們告訴學(xué)生們“法制”和“法治”有本質(zhì)的不同，可老百姓弄不明白這兩個(gè)詞兒有什么不一樣。法是人來(lái)制定和執(zhí)行的，世上哪里有什么“法律治國(guó)”？如果沒(méi)有嚴(yán)厲的懲罰機(jī)制，誰(shuí)會(huì)不濫用權(quán)力而去“依法治國(guó)”？真正的問(wèn)題是，怎樣才能迫使官吏守法？

　　對(duì)人民自由的威脅莫過(guò)于政府肆行妄為，不遵守法律。由于“主義迷信”的慣性，我國(guó)頗有些人認(rèn)定只有民主才能迫使政府守法，才有“好”的法律，才有法治。這是個(gè)誤解，而且是個(gè)有害的誤解。民之治從未曾導(dǎo)致過(guò)法之治，民之治也不會(huì)增加法之治。代議制民主能改變法律的內(nèi)容，但法律內(nèi)容的變化并不是法治。西方政治文明里的法治不是民主的結(jié)果，而在其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的法律主義傳統(tǒng)（legalism, 即強(qiáng)調(diào)法律和法職業(yè)的獨(dú)立）。日本的法治亦非民主的結(jié)果，而是“明治維新”奠定的。

非西方世界里的代議制幾乎沒(méi)有不欠缺法治的�？纯幢痪砣恕暗谌蚊裰骼顺薄钡膰�(guó)家，那里的法治是增加了還是大大減少了？再看看我們眼皮底下的香港，基本沒(méi)有民主，可世上有幾個(gè)國(guó)家的官員比香港官員更畏懼法律？

　　若干年一次的民主選舉不能保證總統(tǒng)和議員們不胡作非為。為了提醒我們警惕從專(zhuān)政迷信的陷阱跳入選舉迷信的陷阱，筆者在此企圖解釋怎樣的制度才能迫使政府守法，即什么導(dǎo)致“法之治”。

　　二．法治的內(nèi)容和中國(guó)政體

　　在一本題為《民主之戰(zhàn)》的書(shū)里，格萊海姆寫(xiě)道：“直到18世紀(jì)，所有人都清楚地知道民主是什么，可幾乎沒(méi)人支持民主制�，F(xiàn)在則倒了過(guò)來(lái)，所有人都支持民主制，可再也沒(méi)人知道民主是什么�！� 民主是全體成年公民定期選舉本國(guó)最高層領(lǐng)導(dǎo)人的制度。

法治指法的權(quán)威高于政府權(quán)威，迫使領(lǐng)導(dǎo)人服從法律的制度�！懊瘛奔热徊皇恰胺ā�，“民治”與“法治”就不可能是一回事。近代興起了代議制，變古雅典的多數(shù)人民之直接民主為少數(shù)民選代表之間接民主，即“議會(huì)之治”。代議制與法治也不是一回事。法治與民主有四項(xiàng)基本差異。

　　第一 法治與民主的權(quán)力理念不同。民主將正義寄托在人民參與政府的程度上�！爸鳈�(quán)在民”，“議會(huì)主權(quán)”，“人民代表大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)”等表述均體現(xiàn)這種理念。實(shí)行人民參政的主要方法是普選最高層領(lǐng)導(dǎo)人和公決重要的政府決策。民主主義者認(rèn)為，普選和人民公決的頻率越高，參與普選和公決的人數(shù)越多，人民的福利就越能得到保障。法治則將正義寄托在政府權(quán)力受法律約束的程度上，寄托在個(gè)人的自由權(quán)利上。“法律至上”，“憲法主權(quán)”，“法律面前人人平等”，等表述均體現(xiàn)這種理念。與實(shí)施民主的方法不同，樹(shù)立法律權(quán)威的主要方法是分權(quán)制衡，即規(guī)定政府不同功能的機(jī)構(gòu)各自獨(dú)立，權(quán)力界限清楚，不可相互侵?jǐn)_。法治主義者認(rèn)為，法律對(duì)各類(lèi)政府職能界限的規(guī)定越清晰，對(duì)政府違規(guī)的懲罰越嚴(yán)厲，個(gè)人的自由就越能得到保障。分權(quán)制衡減少領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)利益集團(tuán)負(fù)責(zé)或獨(dú)斷專(zhuān)行，使之尊重法律規(guī)定的權(quán)力界限。制衡的關(guān)鍵是司法獨(dú)立，司法不對(duì)選民和執(zhí)政者負(fù)責(zé)。有了獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，就有了懲罰執(zhí)政者違法的手段，執(zhí)政者就受約束。概言之，民主強(qiáng)調(diào)通過(guò)人民的參政權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)集團(tuán)的福利，法治強(qiáng)調(diào)通過(guò)限制政府的權(quán)力來(lái)保障個(gè)人的權(quán)利（即自由）。

　　第二，因?yàn)槔砟畈煌�，法治與民主的權(quán)力功能不同。代議制民主授予人民代表統(tǒng)治權(quán)，建立人民多數(shù)認(rèn)可的政府。出于這樣的目標(biāo)，代議制民主重在立法，只有人民代表之多數(shù)所同意的規(guī)矩才是正當(dāng)?shù)�，否則就沒(méi)有理由服從。法治的主要職能不是建立政府，而是管理政府。無(wú)論法從何來(lái)，無(wú)論政府是否經(jīng)普選產(chǎn)生，只要是有效合“基本法”的法，政府就必須執(zhí)行，不給執(zhí)政者自由裁量權(quán)。因此，法治重在執(zhí)法，要求政府官員依法辦事。政府只能作法律明文規(guī)定的事，人民則可以作一切法律沒(méi)有明文禁止的事。近代以來(lái)的基本法特別保護(hù)人民的言論、出版、集會(huì)、和結(jié)社權(quán)，政府侵犯這些權(quán)利要受司法部門(mén)的懲罰。法治還要求，無(wú)論人民代表的意愿如何，無(wú)論基本法是怎么來(lái)的，人民代表的立法必須符合基本法�；痉ú豢梢乐叭嗣翊怼钡囊庠溉我庵贫ā⒆兏�、和解釋?zhuān)駝t法的權(quán)威將被“人民代表”的權(quán)威淹沒(méi)。當(dāng)法的權(quán)威被人民代表的權(quán)力淹沒(méi)了，政府就不受限制。概言之，民主的職能是為政府的管理權(quán)辯護(hù)，以立法為要。法治的職能是以分權(quán)來(lái)限制政府的立法和管理權(quán)，以執(zhí)法為要。

　　第三，因?yàn)楣δ懿煌�，民主與法治的權(quán)力機(jī)構(gòu)不同。民選的立法機(jī)構(gòu)是民主的權(quán)力基地，主要是議會(huì)和根據(jù)占有議席數(shù)量決定的（或民選的）最高行政首長(zhǎng)，還包括由最高行政首長(zhǎng)推舉，與其共進(jìn)退的政務(wù)官。非民選的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是法治的權(quán)力基地，主要是不受政務(wù)官更迭干擾的職業(yè)文官系統(tǒng)和中立的法院系統(tǒng)。公務(wù)員系統(tǒng)不經(jīng)民主選出，人事上不受政務(wù)官左右，職責(zé)主要是以法律為準(zhǔn)繩行使日常行政權(quán)。法院系統(tǒng)更非民選，職業(yè)法官的職責(zé)主要是中立地判斷執(zhí)政者的行政是否違法。例如政府欲懲罰某個(gè)罪犯，犯人依然有權(quán)通過(guò)律師和法庭來(lái)抵抗政府的懲罰，使政府不能隨意作討好選民的處置。沒(méi)有那個(gè)國(guó)家的文官系統(tǒng)和法院能完全獨(dú)立于政治大局，但有沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)力基地是質(zhì)的區(qū)別。

　　第四，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)不同，民主與法治的權(quán)力規(guī)則也不同。民主的規(guī)則是選舉加（相對(duì)）多數(shù)決；
法治的規(guī)則是考試加獨(dú)立的考績(jī)（meritocracy）。前者靠票數(shù)，與黨派利益緊密結(jié)合；
后者依賴(lài)成績(jī)和考績(jī)，以對(duì)法律的理解和忠誠(chéng)為準(zhǔn)繩。職業(yè)的公務(wù)員和法官不是生活在真空里，只要食人間煙火，他們就不可能“完全”中立。然而他們比利益集團(tuán)的公開(kāi)代表要中立得多，他們不必向選民負(fù)責(zé)，不對(duì)執(zhí)政者負(fù)責(zé)，只對(duì)法律負(fù)責(zé)，所以相對(duì)公正。

　　總之，代議制民主相信人民終能選出好的領(lǐng)導(dǎo)人，認(rèn)為數(shù)年一次“換人做做看”的機(jī)會(huì)能保證人民的福利。法治不相信任何人，相信獨(dú)立的懲罰機(jī)制能制止政府胡作非為，因此強(qiáng)調(diào)政府內(nèi)部分權(quán)制衡 -- 司法獨(dú)立，強(qiáng)調(diào)基本法的穩(wěn)定 -- 依法立法。

　　國(guó)人因缺少對(duì)制衡理論的理解，經(jīng)常誤以選舉為制衡。如果我們相信“權(quán)力只能被權(quán)力來(lái)制約”，那么，只有政府的權(quán)力才能制約政府的權(quán)力。民主能產(chǎn)生政府權(quán)力，但并不制約政府權(quán)力。

　　法治與民主在理念、功能、機(jī)構(gòu)、和規(guī)則上都不同，甚至相互矛盾，所以?xún)煞N制度能解決的問(wèn)題也各不相同。民主能迫使政府開(kāi)放，杜絕某個(gè)社會(huì)集團(tuán)對(duì)政權(quán)的壟斷，讓利益集團(tuán)自由競(jìng)爭(zhēng)政府權(quán)力，從而保障主流集團(tuán)的利益在立法中得到代表。法治以政府的權(quán)力來(lái)制約政府的權(quán)力，迫使政府循規(guī)蹈矩地行政，能保障個(gè)人的自由以及自由的秩序。

　　我國(guó)的主要問(wèn)題是什么？是政府官員無(wú)視法律，肆行妄為，以公權(quán)謀私利。產(chǎn)生這樣的問(wèn)題不是因?yàn)槲覈?guó)的法律不好，我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家的差別主要不在法律條文上，而在法的實(shí)際效用上。盡管我國(guó)的法律有很多缺陷，但制定出好的法律并不難，而且很多現(xiàn)有的法律已經(jīng)非常好，就是讓官員守法難。自從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)，我國(guó)的政治制度就不再能控制腐敗的蔓延，甚至現(xiàn)行制度本身就構(gòu)成腐敗源。這個(gè)制度曾經(jīng)取得震驚世界的偉大成就，而今卻頹勢(shì)昭然，所以需要鼎力革新。只有政府行為受制度限制，透明守規(guī)矩，才能出現(xiàn)穩(wěn)定的“善治”。因此，本文倡導(dǎo)的政治改革不是法律內(nèi)容的改革，是政治體制的改革。透明守法的政府使公眾信任，使人民對(duì)正義有信心，能讓人民緊密團(tuán)結(jié)在政府周?chē)?duì)中國(guó)而言，這是消弭內(nèi)憂外患的最有效手段。

　　我國(guó)的政府官員為什么有法不依？因?yàn)楣珓?wù)員系統(tǒng)和司法系統(tǒng)都不獨(dú)立，各地、各行業(yè)的“第一把手”一統(tǒng)天下。沒(méi)有分權(quán)就沒(méi)有“治官”的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，法不“治官”，官員便由著自己的性子去“治民”，去折騰老百姓，折騰企業(yè)，折騰大學(xué)。老百姓和大學(xué)生鬧了事，就有人指為“暴民傳統(tǒng)”，殊不知世上只有“暴吏”，并無(wú)“暴民”。韓非子（約前280-前233）講，“聞?dòng)欣綦m亂而有獨(dú)善之民，不聞?dòng)衼y民而有獨(dú)治之吏。故明主治吏不治民�！�

　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)興起之后，我國(guó)的現(xiàn)行政體呈現(xiàn)兩大問(wèn)題，導(dǎo)致“亂吏”。（1）權(quán)力下放衍變?yōu)椤皺?quán)力的封建化”，改革前原有的一些制衡機(jī)制消失了。原先的主管官員用公家信紙寫(xiě)私信都可能遭懲罰；
而今的“第一把手”壟斷其一畝三分地的全部人財(cái)物權(quán)，把對(duì)官吏甚至法官的升貶獎(jiǎng)懲都捏在自己的手心里。權(quán)力的集中直弄得公產(chǎn)等同私產(chǎn)，官場(chǎng)拍馬屁成風(fēng)，裙帶關(guān)系盛行于世，因循茍且，粉飾虛張，阿諛?lè)畛兄礁?jìng)相登場(chǎng)。（2）經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化衍生出“權(quán)力的商品化”，敗壞了原有的政府綱維。官員們熱衷于“搞經(jīng)濟(jì)”，商人們當(dāng)然競(jìng)相“搞官員”。當(dāng)官場(chǎng)市場(chǎng)混然一體，.缺規(guī)范的市場(chǎng)盛行騙術(shù)，缺制衡的官場(chǎng)就騙術(shù)盛行。低一等的騙術(shù)是臺(tái)前講為人民服務(wù)的道德，臺(tái)后談出售公權(quán)的價(jià)碼。高一等的騙術(shù)是暴炒“概念”，以虛報(bào)政績(jī)，講假、大、空、話來(lái)騙更大的烏紗。

　　而今的官場(chǎng)盛行剝民剖地，鬻爵賣(mài)官，公行賄賂。缺少了治官的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，嚴(yán)于正已，以誠(chéng)信待天下，存大義而棄小利，寧為玉碎不為瓦全之類(lèi)的“王道”不見(jiàn)了。自然的，王道衰，妖道興。

　　常有人以為中華有政府腐敗的深厚傳統(tǒng)。這是個(gè)很片面的看法。中華傳統(tǒng)文官體制是東亞政治文明的燈塔，其主流是廉潔，贊美的是“清官”，信奉的是“公正廉明” 和“兩袖清風(fēng)”。廉潔是“王道”，是我國(guó)政治文明的正統(tǒng)。我國(guó)的王朝走到窮途末路之際才盛行腐敗。港新兩地的政府是廉明的，中國(guó)共產(chǎn)黨政府也曾屬世界上最廉潔的政府之列。我們沒(méi)有理由認(rèn)為華人的政府必然腐敗。我國(guó)人民痛恨腐敗，以公平和公正來(lái)評(píng)價(jià)政府的質(zhì)量。人民支持政府是因?yàn)檎疂�，不是因�(yàn)檎砹吮炯瘓F(tuán)的利益。人民反對(duì)政府是因?yàn)檎瘮�，不是因�(yàn)檎淮碜约核鶎俚睦婕瘓F(tuán)。只要有效，舉報(bào)腐敗是華人市民非常熱衷的事情。有了好的制度，腐敗在我國(guó)無(wú)處藏身。

　　有人試圖以“民主”的方法“制約”不法官員，搞“民主評(píng)議”之類(lèi)，結(jié)果貪官得好評(píng)，清官受懷疑。最好的情形是經(jīng)“評(píng)議”后清官上臺(tái)。但沒(méi)有獨(dú)立的懲罰機(jī)制，清官上臺(tái)后也會(huì)變成貪官。舊官已然貪得盆滿缽滿，四年一換屆，老百姓迎來(lái)一任捧著空盆空缽的新貪。大陸如此，民主的臺(tái)灣如此，民主的印度如此，民主的菲律賓還是如此。中外古今，缺少法治的社會(huì)無(wú)一例外。在市場(chǎng)條件下，僅靠自律，不受制衡的權(quán)力怎能使官員不腐�。咳粢詾橛《�、菲律賓、和臺(tái)灣的選舉和言論不夠自由，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。那里的選舉競(jìng)爭(zhēng)比美國(guó)要激烈得多，政治立場(chǎng)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)更多元化，言論更自由。官員民選與官員守法沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)。

　　在我國(guó)的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”里，善治的關(guān)鍵是讓法的權(quán)威高于官員的權(quán)威，讓法律被嚴(yán)格執(zhí)行。如果政府的行政無(wú)時(shí)不受法律限制，人民就不會(huì)被政府肆意暴虐。當(dāng)人民服從的是法律而不是個(gè)人，人民才是自由的。潘恩寫(xiě)到：“在自由的國(guó)土上，政府不依賴(lài)大人物，而是依賴(lài)法律�！北R梭說(shuō)：“沒(méi)有什么能比這一點(diǎn)更使我深信不疑：自由與法律同命運(yùn)，要么因法律而興，要么隨法律而亡�！� 洛克更指出，“法律失效之處乃暴政的起點(diǎn)�！�

　　在什么條件下政府會(huì)敬畏和遵守法律？如果政府違法會(huì)遭到嚴(yán)厲懲罰，政府就會(huì)敬畏和遵守法律。可誰(shuí)來(lái)判定政府違法以及懲罰違法的政府呢？如果在政府里設(shè)立獨(dú)立的司法部門(mén)和中立執(zhí)法系統(tǒng)，不受制于執(zhí)政者，法院就可以相對(duì)獨(dú)立地判定政府的立法和行政是否違（憲）法，司法機(jī)構(gòu)就可以隨時(shí)隨地將違法的政府官員“繩之以法”。

　　司法獨(dú)立，以政府權(quán)力來(lái)約束政府權(quán)力！這個(gè)出色的想法可以追溯到兩千五百年前的古希臘以及兩千年前的古羅馬，但司法獨(dú)立真正成為制度還要首推英國(guó)。美國(guó)把這種制度變得非常精致，首創(chuàng)最高法院的“司法復(fù)審”（judicial review）權(quán)，給最高法院依憲法否決立法和行機(jī)構(gòu)政決議的權(quán)力。司法獨(dú)立包括三個(gè)基本原則。（1）獨(dú)立原則。要求司法不受行政左右。（2）中立原則。法官是終身職，是一種專(zhuān)門(mén)職業(yè)，不受社會(huì)利益集團(tuán)左右。（3）基本法至上原則�；痉ú豢捎芍襁x或非民選的執(zhí)政者任意改動(dòng)。

　　當(dāng)獨(dú)立和職業(yè)的法律專(zhuān)家來(lái)裁判政府與人民的爭(zhēng)議以及政府部門(mén)之間的爭(zhēng)議，法權(quán)就高于執(zhí)政者的權(quán)力，執(zhí)政者就會(huì)被迫依法行政。沒(méi)有讓法律高于執(zhí)政者的意愿，沒(méi)有法律面前人人平等的原則，沒(méi)有法律的尊嚴(yán)和司法獨(dú)立，談法律的好壞是沒(méi)有意義的。好的法律并不導(dǎo)致“善治”或法治。舉目四望，良法下的人治和惡治遍地都是。

　　在我國(guó)，重要的事不是立法，而是嚴(yán)格執(zhí)法，讓法律真正“生效”。如果執(zhí)政者不畏懼司法權(quán)，居于法律之上，再好的法律也不能阻止“惡治”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　分權(quán)，用政府權(quán)力來(lái)限制政府權(quán)力，才能迫使政府官員每日每時(shí)都尊重和畏懼法律。概言之，解決中國(guó)的主要問(wèn)題要靠法治化，不是民主化。

　　然而，沒(méi)有“好”法，法治豈非“惡法”治國(guó)？沒(méi)有民主制怎么可能有“好”法？

　　三．“良法” 與“惡法”

　　要求政府依照社會(huì)之基本道德準(zhǔn)則來(lái)行使權(quán)力的規(guī)矩是“良”法；
賦予政府不受約束之權(quán)力的規(guī)矩是“惡”法。

　　法律有雙重目的：秩序和正義。為了獲得安全，人民讓政府掌握所有的暴力手段，從而制止弱肉強(qiáng)食的無(wú)序狀態(tài)。秩序是文明的基礎(chǔ)，政府是文明的標(biāo)志。一旦有了政府，人們發(fā)現(xiàn)掌握政府權(quán)力的人天然傾向于無(wú)限擴(kuò)大自己的權(quán)力，為一己之便而為所欲為。權(quán)力是一種享受，支配他人是快樂(lè)的源泉之一。在任期內(nèi)官員可能會(huì)以秩序的名義朝令夕改，隨心所欲，用公權(quán)欺辱他人。若不受限制，這種可能很容易變成現(xiàn)實(shí)。因此，有了政府，政府便構(gòu)成對(duì)社會(huì)正義的最嚴(yán)重威脅。如果政府依照社會(huì)之基本道德準(zhǔn)則來(lái)行使權(quán)力，人民遭受的威脅就能緩解，才能享受政府管理帶來(lái)的秩序，才有正義的秩序。秩序來(lái)自政府，正義的秩序來(lái)源于政府依照社會(huì)長(zhǎng)期形成的善惡共識(shí)來(lái)行使權(quán)力。因此，要求政府依社會(huì)之基本道德準(zhǔn)則來(lái)行使權(quán)力的規(guī)矩必然是“良”法。良法要求政府“懲惡”，不得“懲善”。我們把“社會(huì)之基本道德準(zhǔn)則”稱(chēng)為“基本法”。從定義上講，基本法就是“良”法。當(dāng)然，“良法”不一定導(dǎo)致“善治”，要求官員怎樣做和官員實(shí)際怎樣做并不是一回事。法律并非法治。

　　原先，基本法就是“法律”。因此，法律當(dāng)然是“良”法。沒(méi)有“惡法”，也就無(wú)所謂“良法”。自羅馬時(shí)代直至中世紀(jì)末期，人們認(rèn)為法律就是“正義”，就是“神圣法”（divine law）或稱(chēng)“自然法” (natural law)。拉丁文的“法律”與“正義”是同一個(gè)詞�！罢x”就是當(dāng)時(shí)的普遍道德準(zhǔn)則。換言之，“法律”在過(guò)去不僅是形式，而且有確定的內(nèi)容，即關(guān)于社會(huì)“正義”的規(guī)范，表述在《圣經(jīng)》之中，以“十戒”為基礎(chǔ)。這是歐洲中世紀(jì)盛行“法律至上原則”的背景。法律是既定的，是天然存在的，以繼承傳統(tǒng)的形式生存，因此無(wú)需“立法”，更不需要立法程序。法律能被法律專(zhuān)家發(fā)現(xiàn)或宣布，但不能被“制定”。當(dāng)時(shí)“立法機(jī)關(guān)”的作用主要局限于編注非成文的慣例。英國(guó)的議會(huì)長(zhǎng)期就是個(gè)“發(fā)現(xiàn)法律”的機(jī)構(gòu)（A law-finding body）。

在這樣的時(shí)代，“惡法”并不被承認(rèn)為“法”。人們?cè)鞇骸胺ā钡姆矗钫?dāng)?shù)睦碛赡耸瞧洹斑`法”。

　　“惡法”是跟著“立法”概念一起出現(xiàn)的。社會(huì)的變遷導(dǎo)致政治道德觀發(fā)生了重要的變化，如使用農(nóng)奴耕作和等級(jí)社會(huì)都需要被廢棄，所以歐洲大陸上發(fā)生了社會(huì)革命。法國(guó)的革命者自詡要和舊社會(huì)“徹底”決裂，以全新的法律價(jià)值觀念取代舊觀念，以“人民主權(quán)”取而代之。從此，被人民選舉產(chǎn)生的代議者有了“立法權(quán)”�！胺伞辈粡�(fù)是法官“發(fā)現(xiàn)”的、合法推理的產(chǎn)物，不再與內(nèi)容相關(guān)，僅僅是形式，可以由著執(zhí)政者的性子“制定”。隨著法治成了代議者的統(tǒng)治，法律、立法、統(tǒng)治，這三個(gè)概念就演變成了同義詞。法律是生活在我們眼前的執(zhí)政者“人民代表”給“立”出來(lái)的。立法就是統(tǒng)治，統(tǒng)治就是立法。若其“統(tǒng)治”不善，其所立之“法”當(dāng)然不善。當(dāng)法國(guó)的大革命繞了一圈又回到原地，當(dāng)事實(shí)證明人民代表的統(tǒng)治幾與君主的統(tǒng)治同等惡劣，“立”惡法問(wèn)題就開(kāi)始困擾我們。

　　基本法不是民主制定的，社會(huì)的基本道德準(zhǔn)則是人類(lèi)社會(huì)的長(zhǎng)期實(shí)踐形成的。有的國(guó)家，如英國(guó)，沒(méi)有成文的憲法，法律的依據(jù)就是以前的判例，人民無(wú)從改變構(gòu)成以往判例的基本法精神。承繼盎格魯-撒克遜的傳統(tǒng)，美國(guó)憲法也幾乎無(wú)從改變，只能附加修正案。《美國(guó)憲法》是世界上著名的“良法”之一。在美國(guó)，《美國(guó)憲法》是俗世的《圣經(jīng)》，但卻如《圣經(jīng)》一般，談不上是民主的產(chǎn)物。《美國(guó)憲法》是乾隆52年（1787年）由美國(guó)55個(gè)自稱(chēng)“人民代表”的紳士討論通過(guò)的，其中僅39人投了贊成票，多半還是使用奴隸耕作的大莊園主。后來(lái)十三個(gè)州的議會(huì)批準(zhǔn)了該憲法，但參與討論和投票的人總共不超過(guò)兩千，那兩千個(gè)代表的產(chǎn)生方式大約只有他們自己知道。雖然這兩千人早已做古，和當(dāng)代人的生活毫無(wú)干系，兩百多年里卻從未有過(guò)針對(duì)憲法的人民公決。比較《美國(guó)憲法》的產(chǎn)生，制定《中華人民共和國(guó)憲法》的過(guò)程要民主得多。即便美國(guó)憲法算是民主產(chǎn)生的，世事滄桑，以乾隆時(shí)代“民主”定的規(guī)矩來(lái)規(guī)范21世紀(jì)的今人能算民主？然而，《美國(guó)憲法》依然是“良法”。大家還知道而今的《德國(guó)基本法》和《日本憲法》從何而來(lái)，也清楚到97年為止的香港基本法《英王制誥》從何而來(lái)。如果上述基本法屬“良法”之列，民主顯然不是產(chǎn)生這些法律的主要手段。《美國(guó)憲法》之所以成為良法，乃是因?yàn)槠渌拇筇攸c(diǎn)。（1）制定這部基本法的人屬世界上最有見(jiàn)識(shí)的政治哲學(xué)家。（2）包含了社會(huì)的基本道德準(zhǔn)則。（3）是依法立法，繼承了英國(guó)判例法的主要內(nèi)容。（4）通過(guò)嚴(yán)密的制衡機(jī)制限制了政府權(quán)力，實(shí)際上拒絕了由議員任意修改基本法的權(quán)力。

　　賦予政府不受約束之權(quán)力的規(guī)矩是“惡”法。與君主一樣，人民代表的統(tǒng)治權(quán)也必須受到約束，迫使他們依基本法立法，依基本法行政，依社會(huì)的基本道德準(zhǔn)則行使統(tǒng)治權(quán)。人民代表與君主一樣都是人，都會(huì)濫用權(quán)力，會(huì)腐敗，會(huì)欺負(fù)弱勢(shì)的群體和個(gè)人。因此“良法”要求人民代表必須服從基本法，不可享有絕對(duì)權(quán)力。

　　李光耀曾一度設(shè)想讓成年人票比年輕人票分量重一點(diǎn)點(diǎn)，但大家認(rèn)為不民主，民主不能拒絕一人一票�！睹绹�(guó)憲法》卻規(guī)定，參議院選舉不實(shí)行一人一票制。目前，阿拉斯加居民的一票相當(dāng)于一個(gè)加利福尼亞州居民的48票，懷俄明居民的一票等于加州居民的68票�？偨y(tǒng)選舉也不實(shí)行一人一票制。總統(tǒng)以州為計(jì)票單位間接選出，各州選舉人團(tuán)的票數(shù)是各州聯(lián)邦參議員和眾議員之和，而且贏家通吃，不再計(jì)算輸家的選票。因此，得大眾票多的總統(tǒng)候選人可能輸給得票少的。這種憲法規(guī)定比李光耀的設(shè)想不民主得多，目的就是限制人民代表的權(quán)力。美國(guó)最高法院的大法官不是民選的，但只有最高法院的法官有權(quán)解釋?xiě)椃�，還有權(quán)判定美國(guó)國(guó)會(huì)兩院通過(guò)并經(jīng)總統(tǒng)簽署生效的法律違憲作廢。美國(guó)總統(tǒng)須在最高法院大法官的監(jiān)督下宣誓忠于憲法方能就職，否則多少人選他也無(wú)用。德國(guó)《基本法》規(guī)定的制度比美國(guó)制度的民主程度還低。德國(guó)的上院不僅參與立法批準(zhǔn)，還壟斷立法建議權(quán)。但上院不實(shí)行民選，而是由各州政府委派的技術(shù)官僚組成。

　　若真的實(shí)行“一切權(quán)力歸人民”，無(wú)異于讓社會(huì)實(shí)行弱肉強(qiáng)食�，F(xiàn)實(shí)的“一切權(quán)力歸人民”只能是一切權(quán)力歸民選的議會(huì)，讓立法，行政，司法等權(quán)力都?xì)w了那幾百個(gè)人民代表。當(dāng)代表們的眼前利益成了光明正大的立法根據(jù)，千百年來(lái)形成的“社會(huì)基本道德準(zhǔn)則”就不復(fù)是重要的事情了，法律就成了集團(tuán)和個(gè)人臨時(shí)利益的代名詞。一切權(quán)力歸議會(huì)和一切權(quán)力歸君王沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。多數(shù)專(zhuān)制與少數(shù)專(zhuān)制的界限非常模糊，操縱多數(shù)是少數(shù)政客的職業(yè)。多數(shù)人治，少數(shù)人治，一人之治，都是人治。不同類(lèi)型的人治轉(zhuǎn)化起來(lái)很容易，民主與專(zhuān)制的循環(huán)乃是尋常之事，法國(guó)革命不過(guò)是在近代重開(kāi)了這個(gè)循環(huán)而已。最徹底的民主就是回歸專(zhuān)制的起點(diǎn)。在中國(guó)共產(chǎn)黨誕生80周年紀(jì)念日的前夕，報(bào)上載有一段對(duì)我國(guó)制度的官版解釋?zhuān)浅＞珶�。引用在此，說(shuō)明“人代之治”與“黨治”多么接近。

　　“分權(quán)原則并不是民主原則，而是以精英政治對(duì)抗民眾政治。我國(guó)不實(shí)行分權(quán)原則，因?yàn)槲覀儗?shí)行的人民民主追求廣泛和徹底的民主。一切權(quán)力歸人民，國(guó)家權(quán)力只能由作為人民代議機(jī)構(gòu)的人民代表大會(huì)來(lái)統(tǒng)一行使，決不能由其他機(jī)構(gòu)分享。作為人民代議機(jī)構(gòu)的人民代表大會(huì)是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。各機(jī)構(gòu)之間實(shí)行分工不分權(quán)�！�

　　李登輝在康奈爾大學(xué)做過(guò)一次演講，題目是“民之所欲，長(zhǎng)在我心”，在臺(tái)灣頗得好評(píng)。仔細(xì)想想，“民之所欲，長(zhǎng)在我心”既有民主意味，又有專(zhuān)制含義。與民主不同，法治要求分權(quán)制衡，不相信任何人的“心”，所以是專(zhuān)制的死敵。法西斯主義者多在公平的民主選舉中上臺(tái)，他們上臺(tái)的最重要表征就是以“民之所欲”的名義停止執(zhí)行憲法。

　　“立法”是立“惡法”的源泉。執(zhí)政者賦予自己無(wú)限的權(quán)力，這種規(guī)矩就是“惡法”。近代以來(lái)，立法、法律、統(tǒng)治逐漸合為一體，恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄔ瓌t就成了“善治”的關(guān)鍵。從此，政府體制就是立法原則，立法原則就是政府體制。

　　四．立法原則之爭(zhēng)與混合制

　　“良法”是自然形成的，“惡法”是“立”出來(lái)的。當(dāng)法律由眼前的那些人來(lái)制定，立法、法律、統(tǒng)治三位一體，良法問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為“善治”問(wèn)題�！吧浦巍迸c立法原則連在了一起，與政府體制緊密相關(guān)。換言之，“善治”取決于“善制”，即恰當(dāng)?shù)恼贫取；镜牧⒎ㄔ瓌t分成兩類(lèi)：一是防止政府專(zhuān)權(quán)的手段，即強(qiáng)調(diào)分權(quán)制衡的法治；
二是行政體現(xiàn)人民意愿和利益的手段，即強(qiáng)調(diào)人民代表權(quán)力的代議制民主。分權(quán)制衡保障執(zhí)政者遵循社會(huì)基本道德準(zhǔn)則；
代議制保障集團(tuán)的即時(shí)利益�；旌鲜褂脙深�(lèi)原則的政府體制就是混合制。

　　即便是混合制，法的基本功能依然是制止政府肆意妄為，“良法”的基礎(chǔ)依然是社會(huì)長(zhǎng)期形成的基本道德準(zhǔn)則。容許君主或人民代表自由行政的制度是“惡制”，能夠迫使政府服從基本法的制度是“良制”。

　　就核心原則而言，社會(huì)基本道德準(zhǔn)則大體上是永恒的。因此，“良制”的根本在于分權(quán)制衡，保障基本法得以實(shí)現(xiàn)。但在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，有些道德原則會(huì)出現(xiàn)變化，也就是說(shuō)道德準(zhǔn)則因時(shí)因地有所不同。《圣經(jīng)》中的“十戒”曾是西方法律和法律權(quán)威的支柱。十戒的前四戒講保障后六戒的手段，后六戒是實(shí)質(zhì)性的“基本法”。六戒有三戒是核心，即不得殺人、偷竊、和欺騙。另外三戒是，必須贍養(yǎng)父母，不得奸淫，不得侵犯他人的財(cái)產(chǎn)。在今天發(fā)達(dá)的“福利社會(huì)”，這后三戒要打些折扣了。更具體一些的道德準(zhǔn)則變化更大些，如對(duì)等級(jí)社會(huì)和奴隸制的看法。若兩百年前廢除黑奴制，這世界上就根本不會(huì)有“美國(guó)”。五十年后的廢奴之議引發(fā)了內(nèi)戰(zhàn)，差點(diǎn)把美國(guó)給“廢”了。又過(guò)了一百年，經(jīng)歷了大規(guī)模的民權(quán)抗?fàn)�，美�?guó)才確立了黑白平等的社會(huì)道德準(zhǔn)則。通過(guò)議會(huì)民主來(lái)照顧集團(tuán)的即時(shí)利益可以體現(xiàn)社會(huì)變遷帶來(lái)的道德準(zhǔn)則變化，體現(xiàn)不同時(shí)期和在不同的具體問(wèn)題上公眾對(duì)基本法的不同理解。但前提依然是不能讓即時(shí)利益取代社會(huì)的普遍正義，否則就是純粹的強(qiáng)權(quán)政治了。

　　法律既非既定，就必須被制定。為了維持法律與正義的聯(lián)系，近代以來(lái)的立法原則之爭(zhēng)主要是兩種觀念之爭(zhēng)。一些人認(rèn)為，由人民的多數(shù)來(lái)制定法律將不會(huì)出現(xiàn)“惡法”，因?yàn)槿嗣癫粫?huì)去傷害自己的利益。這種觀念支持“人民主權(quán)”原則，體現(xiàn)激進(jìn)主義，傾向革命。另一些人認(rèn)為，基本法來(lái)源于人類(lèi)社會(huì)關(guān)系的基本道德準(zhǔn)則，依據(jù)基本法來(lái)制定具體的法律符合所有人的利益，而不是分裂成集團(tuán)的“人民利益”。這種觀念支持“憲法主權(quán)”原則，體現(xiàn)保守主義，傾向反革命。

　　依“基本法”立法的原則有明顯的優(yōu)點(diǎn)和缺陷�！盎痉ā贝篌w指的是“憲法”，或者說(shuō)是各國(guó)憲法共同遵循的基本原則，表達(dá)人類(lèi)處理“社會(huì)關(guān)系”的基本道德準(zhǔn)則。依基本法立法的原則指的是：基本法來(lái)自社會(huì)關(guān)系的基本道德準(zhǔn)則，一般的法律來(lái)自基本法，服從基本法。政府對(duì)社會(huì)的管理不得違反社會(huì)長(zhǎng)期形成的善惡共識(shí)。這就是“憲法主義”或“憲法主權(quán)”思想的核心。在西方，因?yàn)閷?duì)神的信仰，一項(xiàng)更高級(jí)的“自然法”支配常規(guī)立法的觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。理論上說(shuō)，基本法是“普遍”和“永久”公正的，不取決于臨時(shí)的集團(tuán)利益。如果基本法提供社會(huì)所需要的至高統(tǒng)治權(quán)威，但又廢除了主權(quán)“者”，社會(huì)關(guān)系服從的就不是一個(gè)、數(shù)個(gè)、或大多數(shù)的“人”，而是自然的道德準(zhǔn)則。在近代革命中，“人民主權(quán)”取代了“君王主權(quán)”。如果我們希望結(jié)束“革命的時(shí)代”，我們可以選擇讓“憲法主權(quán)”取代“人民主權(quán)”，讓人之治讓位于法之治，終結(jié)無(wú)論是少數(shù)人還是多數(shù)人的統(tǒng)治。然而，“憲法主權(quán)”有三個(gè)明顯的缺陷。（1）有可能變成“法官之治”或“執(zhí)法者之治”。（2）有可能導(dǎo)致僵硬保守的社會(huì)。（3）缺少了神權(quán)，基本法的權(quán)威難以確立。

　　“人民主權(quán)”又如何呢？較之社會(huì)革命時(shí)代以前的“君王主權(quán)”，人民多數(shù)的原則有很明顯的優(yōu)點(diǎn)：人民主權(quán)廢除了專(zhuān)制者的專(zhuān)斷。隨著商業(yè)社會(huì)的發(fā)展，柏拉圖設(shè)想的“哲君”以及我國(guó)先秦時(shí)代追求的“圣王”越來(lái)越鮮見(jiàn)。官員和普通百姓一樣會(huì)以謀私利為要?jiǎng)?wù)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　利用公權(quán)與民爭(zhēng)利的情形愈來(lái)愈成為尋常之事。于是君權(quán)成了暴政的代名詞�！叭嗣裰鳈�(quán)”是反抗專(zhuān)制暴政的利器，近代以來(lái)一直是大眾革命的世界性旗幟。然而，當(dāng)君王的主權(quán)被廢除，革命的時(shí)代進(jìn)入尾聲，人民主權(quán)就顯現(xiàn)出重大缺陷。我們無(wú)法證明“人民的權(quán)力”和“人民的福利”正相關(guān)。從邏輯上說(shuō)，多數(shù)決定意味著取消“責(zé)任政府”，人民的權(quán)力無(wú)限擴(kuò)大，政府就沒(méi)有了。人民的多數(shù)決定在雅典判決蘇格拉底死刑，在法國(guó)設(shè)立斷頭臺(tái)，在德國(guó)推舉希特勒做領(lǐng)袖，但指責(zé)人民犯這些錯(cuò)誤是沒(méi)有意義的，因?yàn)槠髨D懲罰人民的多數(shù)是荒唐的。與直接民主不同，代議制把直接民主的多數(shù)統(tǒng)治變?yōu)樯贁?shù)統(tǒng)治，但少數(shù)執(zhí)政者的執(zhí)政權(quán)要定期得到“多數(shù)”選民的同意，于是就有了“責(zé)任政府”。普選并不決定法律，只決定立法者，或曰“執(zhí)政者”。執(zhí)政者的錯(cuò)誤由人民數(shù)年一度的選舉予以懲罰。美國(guó)人民并不對(duì)越南戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)責(zé)，為之負(fù)責(zé)的是總統(tǒng)和國(guó)會(huì)。通過(guò)代議制實(shí)現(xiàn)的“人民主權(quán)”有兩類(lèi)大的缺陷。

　　第一，代議制體現(xiàn)制度化了的“強(qiáng)權(quán)政治”。越有勢(shì)力的社會(huì)集團(tuán)就越能贏得代議制政權(quán)，而政權(quán)競(jìng)爭(zhēng)的失敗者則應(yīng)當(dāng)“優(yōu)雅地”接受失敗。強(qiáng)權(quán)政治有什么問(wèn)題呢？社會(huì)里必然有一些集團(tuán)比其他集團(tuán)組織得更好，因而更強(qiáng)大。代議制使他們的要求在政府里得到更多的代表，獲得與其人數(shù)不相稱(chēng)的利益代表權(quán)，例如美國(guó)政府里的猶太裔。代議制政府對(duì)“人民”的要求高度敏感，但“人民的要求”比“人民”本身還含混，還分裂，是政客操縱的對(duì)象。在代議制下，“人民的要求”大多是強(qiáng)大利益集團(tuán)的要求。換言之，多數(shù)未必是真正的多數(shù)，他們只是強(qiáng)者；
少數(shù)也未必是真正的少數(shù)，他們只是弱者。在多數(shù)原則下，民主政治里的“少數(shù)”，特別是真正的少數(shù)，是無(wú)望的，只能任人處置，除非訴諸非民主的解決手段或非民主的解決方案。美國(guó)黑人的民權(quán)運(yùn)動(dòng)不符合民主原則，不是靠推出自己的候選人到議會(huì)去改變法律，而是靠街頭暴力來(lái)改變法律，因?yàn)樗麄儾豢赡茉谧h會(huì)占居多數(shù)。美國(guó)人數(shù)少的小州以分裂美國(guó)來(lái)威脅中央，獲得了拒絕一人一票的聯(lián)邦制安排。多數(shù)原則與“少數(shù)”利益的沖突向我們展示，民主政體之“合法”，根據(jù)不過(guò)是 “信仰”，是對(duì)強(qiáng)權(quán)的信仰。為什么在某一日贏得一定比例選票（如39%）的人應(yīng)當(dāng)統(tǒng)治我們好幾年？我們憑什么相信普選出的統(tǒng)治者比非普選出的統(tǒng)治者行事更正義？定期更換執(zhí)政者的機(jī)會(huì)常常是主要的辯護(hù)詞。然而，職業(yè)行政官的升調(diào)獎(jiǎng)懲決定于定期和獨(dú)立的評(píng)議，更迭頻率經(jīng)常高于普選的官員。于是代議制的支持者們說(shuō)：代議制民主不是最好的，但世界上沒(méi)有更好的。說(shuō)來(lái)說(shuō)去還是代議制 “最好”，沒(méi)有替代方案。世界上當(dāng)然有替代方案。在眾多國(guó)家的具體社會(huì)條件下，當(dāng)代議制民主無(wú)力解決腐敗和社會(huì)失序問(wèn)題，專(zhuān)制便是直接、現(xiàn)實(shí)、和普遍的替代方案。法治也是一種現(xiàn)實(shí)的替代方案，如日本、香港、和新加坡的制度。法官不是民選的，但西方國(guó)家給了法官做獨(dú)立司法決定的巨大權(quán)力，不挑戰(zhàn)其“合法性”，甚至連議會(huì)制定的法也可由其推翻。總統(tǒng)和議員們必須在大法官的監(jiān)督下宣誓忠于憲法才能就職，否則多少人選他也無(wú)用。西方國(guó)家的現(xiàn)行制度本身就是民主制的替代方案，是民選官員和非民選官員共治的混合政體，絕非是只有民選官員“合法”的政體。美國(guó)政策中的利益集團(tuán)色彩是明顯的，但美國(guó)又不僅僅由利益集團(tuán)統(tǒng)治，看看議員和總統(tǒng)對(duì)憲法和司法部門(mén)的尊重和畏懼就明白了。西人信仰民主制，因?yàn)樗麄冃叛鰪?qiáng)權(quán)政治，政權(quán)歸于強(qiáng)大的社會(huì)集團(tuán)乃屬“理所當(dāng)然”，誰(shuí)不服氣，誰(shuí)就去組織屬于自己的強(qiáng)大“公民社會(huì)”（civil society）。組織不起來(lái)你就認(rèn)輸，而且應(yīng)當(dāng)“優(yōu)雅地”認(rèn)輸。如果一個(gè)社會(huì)并不信仰強(qiáng)權(quán)政治，也不分成界限清楚的強(qiáng)大利益集團(tuán)怎么辦？如果像中國(guó)這樣連政府和社會(huì)的分際都模糊不清又如何？ 在這種情形下，對(duì)政權(quán)的民主爭(zhēng)奪是“所有人對(duì)所有人”的混戰(zhàn)，形不成勢(shì)力均衡，而且誰(shuí)也不認(rèn)輸，更不會(huì)“優(yōu)雅”地認(rèn)輸。文革進(jìn)行“階級(jí)斗爭(zhēng)”的目的很清楚，是防止資本主義復(fù)辟，卻找不到進(jìn)行斗爭(zhēng)的“階級(jí)”。于是所有人和所有人“斗”，今天斗人的明天被人斗。中國(guó)原本就不是階級(jí)的社會(huì)，發(fā)動(dòng)民主斗爭(zhēng)的結(jié)果與文革不可能是兩樣，必然是什么“階級(jí)”也不代表的政客在混戰(zhàn)中渾水摸魚(yú)。在沒(méi)有階級(jí)的社會(huì)里發(fā)展出的中華文明也不信奉強(qiáng)權(quán)政治，即便僅屬于1 %的絕對(duì)少數(shù)，我們憑什么受多數(shù)任意處置？科索沃的塞爾維亞人就應(yīng)當(dāng)受阿爾巴尼亞人任意欺負(fù)？多數(shù)不一定就正確。多數(shù)原則也不是“普世價(jià)值”。涵蓋世界四分之一人口的中華文明里沒(méi)這一條，人類(lèi)的教育和科技界也從未信奉過(guò)“多數(shù)原則”，怎么就“普世”了呢？我們服從“正義”，服從科學(xué)，偶爾也服從“人”，但憑什么因?yàn)閷?duì)方“人多”就必須服從？

　　第二，對(duì)政府權(quán)力的公開(kāi)和定期競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致社會(huì)議題的泛政治化，給政客以挑動(dòng)和激化社會(huì)矛盾的經(jīng)常機(jī)會(huì)。西方國(guó)家有穩(wěn)定的階級(jí)利益和清晰的集團(tuán)利益界限，有大型利益集團(tuán)之間的實(shí)力均衡，有對(duì)強(qiáng)權(quán)政治的普遍認(rèn)同，有對(duì)日常行政議題的強(qiáng)大“中產(chǎn)階級(jí)”共識(shí)，也有敬畏法律秩序的深厚傳統(tǒng)。許多非西方國(guó)家缺少歐洲式的封建傳統(tǒng)，穩(wěn)定的社會(huì)等級(jí)和階級(jí)幾乎不存在，利益集團(tuán)規(guī)模不大，也不穩(wěn)定，利益高度分散。要他們團(tuán)結(jié)起來(lái)，以爭(zhēng)奪政權(quán)來(lái)維護(hù)自己的利益代價(jià)太高，政府很容易引誘背叛行為，將其各個(gè)擊破。所以，通過(guò)爭(zhēng)奪政權(quán)來(lái)維護(hù)利益這種“正確的”政治意識(shí)也就不普遍，太半是書(shū)生食洋不化的空談。西方學(xué)者強(qiáng)調(diào)民主的“公民社會(huì)”（civil society）基礎(chǔ)。“公民社會(huì)”大約譯作“文明會(huì)社”更妥貼，指的是人民自發(fā)和自愿組成的“會(huì)” 和“社”，就維護(hù)自己集團(tuán)的利益與政府討價(jià)還價(jià)。如果社團(tuán)不是自發(fā)自愿地組織起來(lái)的，而是靠族群分際，靠政府或社會(huì)流氓威逼利誘組織起來(lái)，我們的“會(huì)”和“社”不可能“civil”，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)的民主不可能“文明”。在華人社會(huì)，為爭(zhēng)奪票源進(jìn)行的“階級(jí)斗爭(zhēng)”經(jīng)常演變?yōu)檎驼�，買(mǎi)票政治，甚至黑手黨政治。這是社會(huì)結(jié)構(gòu)使然。更特殊些的社會(huì)結(jié)構(gòu)還可能使民主政治淪落為暴力政治。政客找不到固定的利益集團(tuán)票源，為了當(dāng)選，只好去利用社會(huì)里最敏感，最具爆炸性的問(wèn)題，如宗教、種族、民族、以及歷史仇恨。俄國(guó)、印尼、南斯拉夫、盧旺達(dá)等國(guó)的內(nèi)戰(zhàn)當(dāng)然有歷史根源。問(wèn)題不在于沖突的根源有多久遠(yuǎn)，而在于民主化之前這些問(wèn)題并不具有爆炸性，沒(méi)有如今這樣血腥。一些人認(rèn)為民主制度有能力淡化敏感話題，因?yàn)檎拖氆@得最大多數(shù)的選票，立場(chǎng)自然向中間靠攏。這種說(shuō)法的關(guān)鍵在于假設(shè)多數(shù)票支持中間立場(chǎng)，而且少數(shù)必然服從多數(shù)。倘若真如此，南斯拉夫的內(nèi)戰(zhàn)，甚至美國(guó)的內(nèi)戰(zhàn)根本打不起來(lái)。如果政客都傾向中間立場(chǎng)，世界上就沒(méi)有以黨派為基礎(chǔ)的民主政治了�！皬�(qiáng)大的中產(chǎn)階級(jí)”對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的訴求的確是中間立場(chǎng)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，但仍可能不敵政客挑動(dòng)敏感問(wèn)題。新加坡的“中產(chǎn)階級(jí)”算得上強(qiáng)大了，絕大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家沒(méi)有這么強(qiáng)大的“中產(chǎn)階級(jí)”。但是，那里的社會(huì)由70%的華人和30%的少數(shù)民族組成，能靠議會(huì)政治維持和諧？維持新加坡社會(huì)和諧的是法律，法律禁止民意代表挑動(dòng)民族沖突。在發(fā)展中國(guó)家里，南斯拉夫的中產(chǎn)階級(jí)不可謂不強(qiáng)大，但禁不住政客對(duì)族群的挑動(dòng)�！皬�(qiáng)大的中產(chǎn)階級(jí)”與其說(shuō)是事實(shí)不如說(shuō)是一種“共識(shí)”。大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家既不存在這種事實(shí)也不存在這種共識(shí)。議會(huì)政治既不創(chuàng)造“中產(chǎn)階級(jí)”的事實(shí)也不創(chuàng)造中產(chǎn)階級(jí)的共識(shí)。政客們會(huì)不擇手段，發(fā)掘一切潛在的社會(huì)裂痕去贏得選票。因此，在新興民主國(guó)家里，對(duì)政府權(quán)力的自由競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致社會(huì)議題的泛政治化，給政客以挑動(dòng)和激化社會(huì)矛盾的經(jīng)常機(jī)會(huì)。沒(méi)有法治來(lái)制約的民主是社會(huì)失序的最重要原因。

　　因?yàn)閮煞N避免“惡法”的理論性立法原則都有重大缺陷，現(xiàn)實(shí)世界里多采用人民主權(quán)和憲法主權(quán)的混合制。

　　如同所有的西方民主國(guó)家，美國(guó)的民主是建立在法治基礎(chǔ)上的，是以西方悠久的法律主義傳統(tǒng)為條件的，故稱(chēng)“自由民主制”。法治已然存在，民主就能順暢地解決美國(guó)大型集團(tuán)利益的平衡。法治已然存在，民主就能順暢地解決西歐階級(jí)利益的平衡。不受法治約束的民主是“非自由”的民主，是純粹民主，也是徹底的強(qiáng)權(quán)政治。在“自由民主制”里，法治與自由是因果關(guān)系�！白杂伞币馕吨ㄕ┦芊梢�(guī)范。無(wú)論選民的多數(shù)支持什么，無(wú)論高官傾向什么，誰(shuí)也不能剝奪基本法賦予個(gè)人的權(quán)利。因此，自由民主又稱(chēng)“憲法民主”（constitutional democracy）。

　　各種混合制的差異在于混合的比例不同。極度偏向人民主權(quán)的制度為“純粹民主”。極度偏向憲法主權(quán)的制度是“停滯”。偏重人民主權(quán)但兼顧憲法主權(quán)的制度是“自由民主”，亦稱(chēng)西方民主。偏重憲法主權(quán)但兼顧人民主權(quán)的制度是筆者主張的“咨詢(xún)型法治”。

　　不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)和不同的基本矛盾要求不同的制度混合比例。中國(guó)的主要問(wèn)題是缺少基本的迫使政府守法的制度�！皳Q人做做看”不解決中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題。在中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)下，建立缺少法治的代議制會(huì)導(dǎo)致無(wú)恥政客的泛濫和社會(huì)動(dòng)蕩。滿清覆滅之際，“集會(huì)結(jié)社猶如瘋狂，政黨之名如春草怒生”，結(jié)果是二十年軍閥混戰(zhàn)的動(dòng)蕩，日本的全面入侵，直至千萬(wàn)大軍之間的血腥內(nèi)戰(zhàn)，最后成就了“人民民主專(zhuān)政”。在我們眼前的俄國(guó)，前有葉利欽時(shí)代蘇聯(lián)解體，民不聊生；
后有普京時(shí)代權(quán)力集中于“民選的國(guó)王”。希望民主與專(zhuān)制周而復(fù)始的經(jīng)驗(yàn)，能讓我們中國(guó)人聰明一些，實(shí)際一些。

　　五．咨詢(xún)型法制：偏向法治的混合制

　　務(wù)虛之后還須務(wù)實(shí)，我們面臨兩個(gè)實(shí)際的問(wèn)題。第一是做什么，建立什么樣的混合制才解決我國(guó)的問(wèn)題？第二是怎么做，怎樣才能從“人治”或“黨治”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ危?/p>

　　1．筆者以香港和新加坡政體為藍(lán)本，曾提出一個(gè)由五大支柱構(gòu)成的新型政體的設(shè)想，稱(chēng)為“咨詢(xún)型法治”。這五大支柱是：（1）中立的文官系統(tǒng)；
（2）自主的司法系統(tǒng)；
（3）獨(dú)立的反貪?rùn)C(jī)構(gòu)；
（4）以人大為核心的廣泛的社會(huì)咨詢(xún)系統(tǒng)；
（5）言論、出版、集會(huì)、和結(jié)社自由。四大自由不是政府體制的一部分，卻是所有政府系統(tǒng)必須傾心維護(hù)的基本原則，所以構(gòu)成政治體制的一部分。

　　咨詢(xún)型法制明顯偏向執(zhí)法和制衡。體制以中立的文官執(zhí)法系統(tǒng)為核心，以獨(dú)立的反貪?rùn)C(jī)構(gòu)直接對(duì)付腐敗，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的決定性作用，并發(fā)動(dòng)四大支柱一起來(lái)制衡文官。咨詢(xún)型法治以其強(qiáng)烈的咨詢(xún)特性包容了民主因素，不是純粹的法治體制。民主在體制里起輔助作用，旨在因應(yīng)社會(huì)變遷，使執(zhí)法機(jī)關(guān)傾聽(tīng)社會(huì)不同利益者的呼聲，防止法治成為“法官之治”或“執(zhí)法者之治”。這些民主因素包括：（1）四大自由；
（2）民選的人民代表?yè)碛辛⒎ㄅ鷾?zhǔn)權(quán)，行政調(diào)查權(quán)和建議權(quán)；
（3）各層級(jí)的社會(huì)咨詢(xún)委員會(huì)也擁有行政調(diào)查權(quán)和建議權(quán)。

　　咨詢(xún)型法治與絕大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家的體制不同，因其有法治，所以不是專(zhuān)制；
因其以法治制度為主體，所以不同于純粹民主制。這個(gè)體制與西方的“自由民主制”也不同，自由民主制以民主為主，法治為輔；
咨詢(xún)型法制以法治為主，民主為輔。咨詢(xún)型法治是特殊的，因?yàn)橹袊?guó)的問(wèn)題是特殊的，由中國(guó)特殊歷史環(huán)境造成的社會(huì)條件是特殊的。咨詢(xún)型法治的基本目標(biāo)是解決腐敗問(wèn)題，迫使政府守法，迫使政府行政透明，建立公眾對(duì)正義秩序的信心。

　　這個(gè)制度體現(xiàn)對(duì)已有政治文明的揚(yáng)棄和創(chuàng)新：一方面恢復(fù)了中國(guó)悠久的文官制度傳統(tǒng)，另一方面又弱化傳統(tǒng)制度里強(qiáng)調(diào)的道德說(shuō)教和君主核心；
一方面汲取了西方的法治文明，另一方面又弱化了西方社會(huì)革命所創(chuàng)造的代議制民主，拒絕了流行于今的議會(huì)之治。在今日的新“春秋戰(zhàn)國(guó)”世界，咨詢(xún)型法治強(qiáng)烈要求變法求新，體現(xiàn)一種“新法家”式的強(qiáng)國(guó)主張。任何一個(gè)偉大的文明都以一個(gè)獨(dú)特和杰出的政治文明為核心。亦步亦趨跟在別人后頭學(xué)步，效果大多與東施效顰無(wú)異。制度創(chuàng)新才是中華文明復(fù)興的希望，因應(yīng)中國(guó)的實(shí)際需要和社會(huì)歷史條件才能有制度創(chuàng)新。

　　2．怎樣才能在中國(guó)建立咨詢(xún)型法治呢？制度是用來(lái)約束人的，但制度永遠(yuǎn)是人來(lái)創(chuàng)造的，創(chuàng)造新制度是“英雄”的事業(yè)。如果我們假設(shè)中國(guó)的最高層領(lǐng)導(dǎo)人有意愿并且有決心推行以法治為導(dǎo)向，以吏治為核心的體制改革，隨后的措施不難想象。然而，產(chǎn)生這種意向和決心并非必然。社會(huì)問(wèn)題的堆積使內(nèi)部壓力增大，國(guó)際格局的變化使外部壓力增大。對(duì)此，不同的領(lǐng)袖會(huì)作出完全不同的判斷和決策。因此，戰(zhàn)略眼光和魄力是影響高層領(lǐng)導(dǎo)人意愿和決心的根本因素。政治改革的選擇余地并不大，無(wú)非是三種：（1）以不變應(yīng)萬(wàn)變，不作實(shí)質(zhì)性的變革。這是最容易，也是常人最可能的選擇。（2）以法治為導(dǎo)向，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　以變革吏制為核心。這是最困難的，是冒著風(fēng)險(xiǎn)主動(dòng)變法求新。（3）以民主為導(dǎo)向，以擴(kuò)大“人民權(quán)力”為核心。這不大可能是“選擇”的結(jié)果，而是第一種選擇歸于失敗的后果。這種制度也說(shuō)不上“新”，大多數(shù)第三世界國(guó)家都有了。中國(guó)的領(lǐng)袖們不會(huì)愚蠢到去模仿戈?duì)柊蛦谭颍窍衽_(tái)灣那樣黨內(nèi)冒出個(gè)以搞垮本黨為己任的“主席”。

　　如果中國(guó)的領(lǐng)袖們下決心推行法之治，建立法治的制度，讓法的權(quán)威從制度上高于政府領(lǐng)導(dǎo)人，下面的六件事是早晚要做的。

　　第一是執(zhí)政黨的工作重心從“搞經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)移到法治建設(shè)上來(lái)。工作重心的轉(zhuǎn)移會(huì)減緩經(jīng)濟(jì)發(fā)展嗎？工作中心的轉(zhuǎn)變會(huì)帶來(lái)國(guó)內(nèi)投資環(huán)境實(shí)質(zhì)的和普遍的改善。在法規(guī)面前，所有的商人、實(shí)業(yè)家、平民百姓一律平等，不容許任何黨政官員給任何人特權(quán)。凡私相授受成為某些“老板”之“后臺(tái)”者，凡敢于為裙帶關(guān)系違反正規(guī)程序辦事者，一經(jīng)舉報(bào)被發(fā)現(xiàn)，涉案官員就受降職甚至免職的懲罰。這將使企業(yè)、商家、和普通民眾感受到秩序，感受到法律面前人人平等的公平正義，也使政府官員認(rèn)識(shí)法律的威嚴(yán)。

　　第二是真正落實(shí)十一屆三中全會(huì)制定的“黨政分開(kāi)”原則，逐步撤銷(xiāo)現(xiàn)行的雙行政體制。從此，黨庫(kù)和國(guó)庫(kù)不再相通，專(zhuān)職黨工的職務(wù)和報(bào)酬也不同政府職務(wù)和工資掛鉤。黨通過(guò)自己在政府里的黨員，特別是政務(wù)官，來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的大政方針。這首先要求精簡(jiǎn)各省市縣黨的機(jī)構(gòu)，讓大量的黨的工作人員轉(zhuǎn)入行政部門(mén)，特別是執(zhí)法部門(mén)。其次要求各地黨委的工作重心轉(zhuǎn)移到下面兩個(gè)方面：一是教育黨員遵紀(jì)守法，在人民中宣傳執(zhí)政黨的依法治國(guó)政策；
二是爭(zhēng)取在各級(jí)人民代表的選舉中

　　獲勝，獲得任命政務(wù)官的權(quán)力。

　　第三是按照文官制度的原則改造政府，使公務(wù)員的升調(diào)獎(jiǎng)懲和錄用退休都嚴(yán)格按照精密的公務(wù)員法規(guī)進(jìn)行，由獨(dú)立于行政長(zhǎng)官的人事機(jī)構(gòu)依法規(guī)操作。行政長(zhǎng)官只能負(fù)責(zé)行政，不能干預(yù)人事。政務(wù)官規(guī)定行政的重點(diǎn)和方向，但不能干涉日常事務(wù)，更不能干涉文官系統(tǒng)的人事。香港和新加坡的華人社會(huì)已經(jīng)積累了豐富的約束文官的經(jīng)驗(yàn)，許多具體的規(guī)定導(dǎo)致了世界上最廉潔的文官系統(tǒng)。不少人誤以為新加坡和香港公務(wù)員的廉潔在于高薪，其實(shí)高薪并不養(yǎng)廉，公務(wù)員薪水無(wú)法與賄賂比高，公務(wù)員的數(shù)量決定他們的平均工資只可能是社會(huì)中上水平。嚴(yán)厲的懲罰導(dǎo)致廉潔，高薪導(dǎo)致高質(zhì)量的服務(wù)。

　　第四是確立法院系統(tǒng)和反貪系統(tǒng)的獨(dú)立。縣法院院長(zhǎng)由縣黨委討論通過(guò)，縣政府提名，人大批準(zhǔn)，如此法院怎么會(huì)不搞官官相護(hù)，怎么能制衡政府權(quán)力？黨政分開(kāi)是法治的核心措施，法院系統(tǒng)的獨(dú)立是法治成敗的關(guān)鍵。為建立一個(gè)干凈的政府，我們還需要保證反貪體系的獨(dú)立。全世界到處都有反貪?rùn)C(jī)構(gòu)，但唯有香港和新加坡的反貪?rùn)C(jī)構(gòu)最為有效。原因無(wú)他，在反貪?rùn)C(jī)構(gòu)特別調(diào)查權(quán)之上只有最高行政長(zhǎng)官一人，而且該長(zhǎng)官不得干涉反貪?rùn)C(jī)構(gòu)的日常工作。香港和新加坡兩地反貪?rùn)C(jī)構(gòu)的威嚴(yán)還在于擁有特殊司法權(quán)，唯反貪?rùn)C(jī)構(gòu)可以不遵循普通法無(wú)罪推論原則，實(shí)行有罪推論，官員不能說(shuō)清財(cái)產(chǎn)來(lái)源者即為有罪，舉證責(zé)任在當(dāng)事人而非公訴方。官員手握公權(quán)，可以支配老百姓生活，所以隱私權(quán)和無(wú)罪推論權(quán)不屬于政府官員。

　　第五是由獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)保障人民代表大會(huì)的立法批準(zhǔn)權(quán)和行政調(diào)查權(quán)、建議權(quán)。文官系統(tǒng)和政務(wù)官必須定期接受人民代表的公開(kāi)質(zhì)詢(xún)和聽(tīng)證，滿足人民代表調(diào)閱有關(guān)檔案的要求。行政調(diào)查權(quán)是特別重要的，意義是行政透明，接受人民和輿論的監(jiān)督。搞黑箱操作的政府官員應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲懲罰。臺(tái)灣的議會(huì)看上去很熱鬧，但議員們并不擁有行政調(diào)查權(quán)，如行政檔案調(diào)閱權(quán)。同時(shí)，我們還應(yīng)當(dāng)在政府的各層級(jí)，各部門(mén)都設(shè)立大量無(wú)薪給的“咨詢(xún)委員會(huì)”，由退休公務(wù)員，專(zhuān)家，有關(guān)的利益團(tuán)體共同組成，并且擁有行政調(diào)查和建議權(quán)。只要行政透明，人民對(duì)政府守法就有信心。陽(yáng)光能消毒，在陽(yáng)光照射下的政府才會(huì)是干凈的政府。

　　最后是開(kāi)放言論、出版、集會(huì)、和結(jié)社等四大自由。當(dāng)我們建立起了法治政府的框架，四大自由就不會(huì)成為利益集團(tuán)爭(zhēng)奪政權(quán)的工具，也就不會(huì)構(gòu)成對(duì)社會(huì)秩序的威脅。相反，四大自由將成為人民監(jiān)督和評(píng)議政府的手段，成為表達(dá)各類(lèi)公眾意愿的主渠道。必須指出：沒(méi)有司法獨(dú)立，維護(hù)四大自由是句空話。

　　六．結(jié)論

　　從東歐到拉美，從非洲到亞洲，第三世界的民主制大多陷入了危機(jī)。惡化中的腐敗，社會(huì)分裂及經(jīng)濟(jì)失敗在吞噬著人民對(duì)政府的信念。東亞地區(qū)并不例外。從蒙古、日本到韓國(guó)，從臺(tái)灣、馬來(lái)西亞、泰國(guó)、菲律賓、到印度尼西亞，我們都能看到民主帶來(lái)的危機(jī)。

　　法治是使法律的權(quán)威高于政府領(lǐng)導(dǎo)人權(quán)威，迫使政府官員守法的制度。法的權(quán)威能夠建立，原因在于分權(quán)制衡。在制度上以政府的權(quán)力制約政府權(quán)力，法的權(quán)威就高于政府官員。

　　分權(quán)的關(guān)鍵是司法系統(tǒng)的自主和文官執(zhí)法系統(tǒng)的獨(dú)立。執(zhí)政者會(huì)依法辦事，因?yàn)橐磺袪?zhēng)議都必須接受中立的司法部門(mén)裁判，違法要付沉重代價(jià)。

　　如果法律可以由著執(zhí)政者任意變更，司法和執(zhí)法的獨(dú)立當(dāng)然就失去了意義。所以，法治還意味著對(duì)基本法的絕對(duì)尊重，必須依（憲）法立法，依法行政。

　　沒(méi)有黨政分開(kāi)，沒(méi)有司法獨(dú)立，法治無(wú)從講起，因此才要政治體制改革。有人問(wèn)：沒(méi)有民主化，黨政怎么可能分開(kāi)，司法怎么可能獨(dú)立？然而，有了民主化，黨政依然分不開(kāi)，司法也不會(huì)獨(dú)立，至多是換個(gè)“黨”或者換個(gè)“領(lǐng)袖”來(lái)領(lǐng)導(dǎo)。我們周邊的“新興民主國(guó)家”已經(jīng)檢驗(yàn)過(guò)這個(gè)道理了。歐洲大陸上兩千年的法律主義傳統(tǒng)，英國(guó)的司法獨(dú)立，美國(guó)最高法院的司法審議制，這些都是民主化以前的事情。創(chuàng)立新制度是英雄的事業(yè)。英雄之所以成為英雄，因?yàn)樗心芰?chuàng)制，變不可能為現(xiàn)實(shí)。民之治，法之治，乃至共產(chǎn)黨之治，那一種制度不是英雄領(lǐng)導(dǎo)著人民創(chuàng)造的？

　　民主沒(méi)什么神秘的，并不萬(wàn)能，正如法治之并不萬(wàn)能。民主并不導(dǎo)致法治，法治也不導(dǎo)致民主。兩者是不同的，甚至相互矛盾。正因?yàn)槠涿埽ㄖ慰梢詮浹a(bǔ)民主的缺陷，民主也可以彌補(bǔ)法治的缺陷�！白杂擅裰髦啤� 其實(shí)是混合制而非純粹民主制。然而，民主是容易的，世界上最落后的大國(guó)和小國(guó)都能做成，散發(fā)票箱和監(jiān)督投票并不難。法治是困難的，除了兩個(gè)小型的華人社會(huì)，迄今沒(méi)有那個(gè)發(fā)展中國(guó)家做成，因?yàn)榻⒆灾鞯姆ㄔ汉酮?dú)立的文官系統(tǒng)很不容易，靠散發(fā)選票箱子作不到。

　　民主是迷人的，因?yàn)槊裰魇褂玫脑~匯很漂亮，像葉公家里雕畫(huà)的龍，是“普世價(jià)值”。筆者有幸親聆我國(guó)一位資深民主派在香港發(fā)表論文，痛斥毛澤東，指其為農(nóng)民，有農(nóng)民思想，農(nóng)民性格，故必然傾向?qū)Ｖ�。君不知，真正的民主在中�?guó)當(dāng)然意味著農(nóng)民作主，而且當(dāng)然是有能力操縱農(nóng)民的農(nóng)民領(lǐng)袖來(lái)作主�！巴梁懒蛹澋男〗愫蜕倌棠痰难来采弦部梢蕴ど先L一滾”，憑什么農(nóng)民們不歡迎這樣的領(lǐng)袖？ 葉公好龍的續(xù)集很容易寫(xiě)。葉公對(duì)眾人如此解釋自己對(duì)“龍來(lái)了”的恐懼，“房梁上畫(huà)的才是真龍，進(jìn)得我屋來(lái)的乃是冒牌的假龍”。

　　民主主義者對(duì)自由的追求是值得頌揚(yáng)的。但民主原則并不提供自由�！白杂擅裰髦啤崩锏淖杂墒欠ㄖ蜗拗坪图s束了民主原則的結(jié)果。缺少了這種約束，民主就走向?qū)Ｖ�。�?zhuān)制的敵人不是民主，是法治。

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