要真正解決征地拆遷造成的種種問題，公正補償、公共利益和最小干預(yù)三個原則缺一不可。相比之下，“公共利益”彈性很大，“談判”的余地也很大，可以預(yù)見央地博弈將聚焦在“公共利益”的界定上。只要我們都不想回到計劃經(jīng)濟(jì)，那就應(yīng)該堅持用最小干預(yù)原則嚴(yán)格解釋“公共利益”。
　　
　　“給予補償”不等于“公正補償”
　　
　　成都被拆遷戶唐福珍自焚事件發(fā)生后，國務(wù)院法制辦已經(jīng)表示將廢止拆遷條例，并可能以“征收與拆遷補償條例”取而代之，但是在修改條例過程中，中央、地方和社會的意見不盡統(tǒng)一，在有些方面甚至差距很大。修改條例圍繞的中心問題是政府在什么情況下可以征地拆遷，以及補償多少。對于這兩個問題，2004年憲法修正案和2007年《物權(quán)法》都有所規(guī)定。根據(jù)《憲法》第13條，政府征收私人財產(chǎn)必須符合“公共利益”并“給予補償”。因此，要從根本上防止拆遷條例所造成的那么多社會沖突和悲劇重演，必須使新的條例在征收前提條件和補償標(biāo)準(zhǔn)上符合憲法和法律要求，但是地方政府對這兩個關(guān)鍵問題的認(rèn)識和普通公民與中央之間存在相當(dāng)差距。
　　在這兩個問題中，認(rèn)識差距相對較小的似乎是補償標(biāo)準(zhǔn)。其實這個問題以往『_，直沒有引起足夠重視，《憲法》和《物權(quán)法》的表述本身就反映了這一點�！稇椃ā返�13條只是籠統(tǒng)要求“給予補償”，但是補償多少呢?大概沒有哪一次征地拆遷是完全沒有補償?shù)陌?政府、開發(fā)商和被拆遷戶之間的主要矛盾顯然不是給不給補償，而是究竟給多少，因而政府或開發(fā)商顯然不是給點補償就行了，而是必須按照憲法和《物權(quán)法》保護(hù)公民私人財產(chǎn)的精神，按照財產(chǎn)的市場價值確定公正的補償標(biāo)準(zhǔn)。這就是所有發(fā)達(dá)國家所通用的“公正補償”(justcompensation)標(biāo)準(zhǔn)，而我們的憲法和法律恰恰漏掉了“公正”這個關(guān)鍵詞。
　　《物權(quán)法》規(guī)定的補償標(biāo)準(zhǔn)更加詳細(xì)復(fù)雜，但是基本上可以歸結(jié)為“依法補償”；這樣固然能杜絕目前發(fā)生的許多違法征地和拆遷行為，但問題是許多法律所規(guī)定的補償未必能達(dá)到建立在公平市價基礎(chǔ)上的公正標(biāo)準(zhǔn)。沒有公正補償?shù)暮蠊麑嵲谔珖?yán)重了，而中國社會近年來不幸領(lǐng)教了補償不公的幾乎全部后果，這一點已經(jīng)眾所周知。國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人已表示，中央擬采用按公平市價計算的公正補償標(biāo)準(zhǔn)，表明中央已經(jīng)認(rèn)識到補償不公的嚴(yán)重后果。在這個背景下，有必要重新理解《憲法》第13條規(guī)定的征收補償；“給予補償”顯然不是指任何補償，而是指公正補償，否則憲法還有什么必要專門規(guī)定呢?
　　公正補償?shù)淖饔貌粌H限于征地拆遷決策后的具體計算過程，而是直接決定了征地拆遷方案本身。目前全國各地之所以還在轟轟烈烈進(jìn)行著“圈地”或“改造”運動，不正是因為補償太低，也就是征地和拆遷成本低而回報高嗎?如果原則上被征收財產(chǎn)(無論是房屋所有權(quán)還是土地使用權(quán))價值多少就得補償多少，地方政府和開發(fā)商不能靠低價征收聯(lián)合牟利，他們還會有那么高的熱情和動力征地拆遷嗎?沒有公正補償，哪兒差價最大、賺錢最多就拆哪兒；確立公正補償標(biāo)準(zhǔn)之后，政府或開發(fā)商不僅原則上沒錢賺，而且很可能因為付不起“天價”補償而放棄原來看好的規(guī)劃方案。
　　
　　公共利益與最小干預(yù)
　　
　　除了公正補償之外，憲法還要求征收必須符合“公共利益”。換言之，即便給予公正補償，政府還是不能隨便想征就征、想拆就拆，而是必須首先符合公共利益的大前提。這是因為征收和拆遷屬于公權(quán)力行為，政府顯然不應(yīng)公權(quán)私用，將社會公器用于私人牟利，更不能授權(quán)私人借助強制性的公權(quán)力為牟私利開道。這并不是說私人牟利不正當(dāng)，而是說私人牟利應(yīng)該通過自愿互惠的市場交易，公權(quán)力不應(yīng)直接介入。譬如城市改造、小區(qū)拆遷很可能對居民和開發(fā)商都有利，那為什么不讓他們直接面對面進(jìn)行交易并達(dá)成各方都能接受的拆遷補償方案?如果某件事情對所有私人都有利，那就是最大的“公共利益”，而理性利己的私人只會比政府以更大的熱情與智慧去推動并促成這件事情。市場經(jīng)濟(jì)的基本邏輯在于，即便純粹從促進(jìn)社會公共利益出發(fā)，政府也沒有必要事無巨細(xì)廣泛干預(yù)，而是應(yīng)該將絕大多數(shù)事情留給公民自己去做，只有私人無法通過市場自愿交易實現(xiàn)的公共利益才需要政府動用公權(quán)力推進(jìn)。憲法的公共利益原則看上去只是表達(dá)了公權(quán)公用的自明之理，其實還進(jìn)一步體現(xiàn)了“最小政府”的市場經(jīng)濟(jì)和私人自治原則。
　　因此，在憲法明確規(guī)定的公共利益和公正補償基礎(chǔ)上，征地拆遷還需要符合最小(政府)干預(yù)原則。最小干預(yù)原則之所以尤其重要，是因為“公共利益”是一個很難界定的政治概念。現(xiàn)在普遍存在的一個誤解是可以在法律上明確規(guī)定什么是“公共利益”，國務(wù)院法制辦也假定可以“列舉”公共利益。但是從小區(qū)拆遷這個例子，我們已經(jīng)看到這種假定是不能成立的；即便在實踐中可以操作，這種列舉也是十分任意的。迄今為止我們似乎都假定，“城市改造”是一種政府有權(quán)甚至有義務(wù)促進(jìn)的“公共利益”，但實質(zhì)上不就是小區(qū)開發(fā)嗎?換一種表述，它就成了開發(fā)商和居民“私人”之間的那些事。同樣，修建高速公路似乎顯然也是“公共利益”，但實質(zhì)上不就是讓使用這條公路的范圍寬泛但仍然具體鮮活的“私人”得益嗎?界定“公共利益”的主要困境在于不可能在“公共”和“私人”之間一刀兩斷地劃清界限，私人是公共的一部分，“公共利益”就是眾多個體私人利益組成的，因而不存在獨立于私人利益之上的“公共利益”。各地政府目前仍然大力推動的各種“開發(fā)”、“改造”、“建設(shè)”可以說都是“公共利益”，都會讓許多人受益，建造商場的受益群體完全未必比高速公路更小。有人認(rèn)為“公共利益”的主要特征在于其非贏利性，但是只要看一下北京機(jī)場高速的收費情況，大概就足以說明這種界定是否有用了吧。
　　既然“公共利益”決定了政府征收權(quán)的范圍，這個概念的界定取決于我們對政府職能的認(rèn)識。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，政府包辦一切，因而什么都可以成為“公共利益”；但是我們早已進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代，政府干預(yù)也應(yīng)該局限于私人自愿交易做不到的事情，而且既然市場經(jīng)濟(jì)邏輯是建立在信任普通人而非政府基礎(chǔ)上的，必須由政府出面完成的事情必然是數(shù)量少、范圍小的。因此，最小干預(yù)原則其實是對“公共利益”的一種市場化解讀。在理論上，目前各地政府推動的各種項目也未嘗不是“公共利益”，但是“公共利益”未必要求政府出面推動；即便項目本身確實關(guān)乎許多人的利益，但是如果沒有必要，政府還是不應(yīng)插手。換言之，最小干預(yù)原則要求嚴(yán)格解釋“公共利益”的范圍，而對于集權(quán)傳統(tǒng)悠久、計劃思維嚴(yán)重的中國，這種嚴(yán)格解釋尤其重要。
　　
　　制度保障不可或缺
　　
　　要真正解決征地拆遷造成的種種問題，公正補償、公共利益和最小干預(yù)三個原則缺一不可。但是修改條例是否就能保證落實這些原則呢?答案顯然是否定的， 阻力首先來自至今沒有公開說話的地方政府。對于已經(jīng)習(xí)慣了低價征地拆遷的各地政府來說，三條原則哪條都不是什么好東西，但是之所以說公正補償原則招致非議相對較小，不僅因為反對公正很難找到正當(dāng)理由，而且公平市價是一個相對確定的法律概念。相比之下，“公共利益”則彈性很大，因而“談判”的余地也很大。中央傾向于嚴(yán)格解釋，等于斷了地方土地財政之路，自然是地方政府不愿意看到的，因而可以預(yù)見央地博弈將聚焦在“公共利益”的界定上。如果只有不同層次的政府博弈，結(jié)局將是相當(dāng)不確定的，但是既然公共利益關(guān)乎“公共”，社會普羅大眾理應(yīng)站出來表達(dá)自己的立場。我不是說地方考慮沒有自己的正當(dāng)性，但是無論什么考慮都不能為擴(kuò)大征收權(quán)提供正當(dāng)理由，地方財政不足也不能以“土地財政”的方式彌補；央地財權(quán)和財源的合理分配或許確實可以通過中央和地方博弈來解決，但是只要我們都不想回到計劃經(jīng)濟(jì)，那就應(yīng)該堅持用最小干預(yù)原則嚴(yán)格解釋“公共利益”。
　　事實上，“公共利益”最終只能通過有效的公民參與才能得到維護(hù)。即便中央和地方就征地拆遷范圍達(dá)成一致，也不能保證“公共利益”的界定真正符合中國的公共利益；即便地方政府表面上不反對嚴(yán)格界定，如果沒有公民參與，新條例還是會在實施中走樣�！巴椒ú蛔阋宰孕小保俸玫脑瓌t也必須通過有效的制度才能實現(xiàn)，而公民參與就是保證“公共利益”的必要機(jī)制。南于“公共利益”內(nèi)在的政治性和不確定性，發(fā)達(dá)國家的法院基本上將其界定“委托”給民主代議機(jī)構(gòu)，并采用相當(dāng)寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)――只要政府規(guī)劃的征收具備相當(dāng)廣泛的民意基礎(chǔ)并獲得地方議會的多數(shù)支持，那么自然就被認(rèn)為符合“公共利益”。反之，如果民主政治參與不存在，那么即便法治國家的法院也無法保護(hù)“公共利益”；如果單純指望通過法律列舉限定征地拆遷的范圍，那么這種希望注定是要落空的。
　　最近，廣州市規(guī)定了必須經(jīng)過市人大常委會討論的重大事項，其實征地拆遷也完全應(yīng)該列入其中。然而，目前各地人大還沒有完全革除“橡皮圖章”習(xí)慣，人大代表的職權(quán)仍然有限，而保護(hù)公共利益的意識還不夠強烈。在這種情況下，尤其有必要讓公民直接參與地方規(guī)劃和征地決策；征地拆遷及其補償方案必須公開征求意見，尤其是被征地者或被拆遷戶的意見并獲得多數(shù)同意。如果不能得到利益直接相關(guān)的當(dāng)事人同意，那就只能說征收還不具備充分的“公共利益”。在這個問題上，同樣實行社會主義的鄰國越南的經(jīng)驗值得借鑒。一位越南司法部官員告訴我，越南社會在城市化和城市改造過程中，也同樣經(jīng)歷過拆遷之痛，強制征收和拆遷造成老百姓怨聲載道，但是2003年前后越南頒布新規(guī)定，要求被征收者參與征收補償方案談判，結(jié)果基本上解決了征地拆遷這個原先讓老百姓受罪、政府頭痛的“老大難”。由此足以證明，公共參與之于公共利益是不可或缺的保障機(jī)制。
　　當(dāng)然，公共利益和公民參與只是征收合法的必要條件而非充分條件。在符合嚴(yán)格界定的公共利益基礎(chǔ)上，征收還必須給予公正補償。其實就和補償標(biāo)準(zhǔn)影響征收決策一樣，決策的公民參與也極大影響補償標(biāo)準(zhǔn)，但是僅有公民參與并不能保證公正補償。事實上，個別剝奪公正補償?shù)臎Q定正是在公民參與下通過的。廣州獵德村就發(fā)生過“多數(shù)人暴政”，絕大多數(shù)村民通過了剝奪極少數(shù)“釘子戶”公正補償?shù)恼鞯貐f(xié)議。公民參與有助于保證公正補償，但是即便多數(shù)人也會犯錯誤；在這種情況下，司法必須發(fā)揮獨立作用，有效保護(hù)包括少數(shù)在內(nèi)的所有人的憲法權(quán)利。
　　另一方面，現(xiàn)實中也確實可能發(fā)生少數(shù)“釘子戶”胡攪蠻纏、漫天要價的情況。在這種情況下，尤其有必要通過中立的評估機(jī)構(gòu)確定財產(chǎn)的市場價值�！肮a償”或“公平市價”看上去很簡單，實際操作起來卻不容易；細(xì)節(jié)決定成敗，補償標(biāo)準(zhǔn)必然會產(chǎn)生諸多具體復(fù)雜、見仁見智的問題，因而必須通過中立的評估機(jī)構(gòu)和獨立的司法機(jī)構(gòu)為征收決策過程提供客觀真實的信息。
　　綜上，征地拆遷必須符合公正補償、公共利益和最小干預(yù)三原則，而原則的落實則離不開公民參與和中立評估及司法的制度保障；沒有以上制度保障，原則再好也只是紙上的空話。

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