策劃人語 　　改革開放30年、社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，正是中國逐步確立依法治國的過程。對外開放也好，尊重市場規(guī)律與國際分工也好，都是“法天下”的努力，取法世界，而不再自以為可以“風(fēng)景這邊獨好”。同時，“法天下”對于中國別含義，即“以法臨天下”，這是從前現(xiàn)代國家邁入現(xiàn)代文明的起我不再“以道臨天下”，無論這個“道”，是老祖宗的道，還是西來的真經(jīng)。
　　這個過程，何其漫長!整整100年前，1908年清朝政府頒行《欽定憲法大綱》，被認(rèn)為是中國憲政的開端。盡管里面規(guī)定了皇帝的絕對權(quán)威，但也附帶規(guī)定了臣民的言論、著作、出版、結(jié)社等自由以及臣民非依法定程序不受逮捕、監(jiān)禁和處罰的權(quán)利、財產(chǎn)不受非法侵?jǐn)_的權(quán)利。百年來，法治進程幾經(jīng)風(fēng)雨，歷史曾經(jīng)拋出來的問題依然橫亙在現(xiàn)實也需要我們繼續(xù)努力。
　　反思改革，有人認(rèn)為因為政治體制改革的滯后，使經(jīng)濟學(xué)家的市場化改革方案不同程度地被扭曲了，那么，法學(xué)家們的法律實踐是否也存在著為照進現(xiàn)實而不得不接受的妥協(xié)呢?為什么會出現(xiàn)部門立法?已經(jīng)存在的部門法為何得不到修正?為什么會出現(xiàn)所謂惡法?以憲政之眼觀之，惡法的合法性在哪里?法律的尊嚴(yán)如何體現(xiàn)與保證?跛足而行，終不能遠。執(zhí)法的效率、立法的初衷等等或大或小的問題，一旦被視為痼疾，正是在呼喚著徹底的解決之道。
　　法治從限權(quán)開始，民主是限權(quán)之途。我們有理由，對中國未來的法治進程抱以熱切的期待。
　　執(zhí)筆　劉陽　策劃責(zé)編　趙義
　　
　　
　　從限政到憲政　　熊培云
　　
　　以權(quán)利計，若要改變一些政府部門動輒自我授權(quán)、事事要管的執(zhí)政思路，就必須對政府不斷限權(quán)，要求兌現(xiàn)法治。
　　
　　如何限制權(quán)力，規(guī)范權(quán)力，使已經(jīng)建立起來的政府不至于從“必要的惡”淪落為“必然的惡”，一直是世人關(guān)注的焦點。顯而易見的是，正在為憲政而努力的今日中國，若要告別過往的窠臼，獲得一個有希望的前景，一切還得從不斷地限政與控權(quán)開始。
　　
　　改革開放的限政之維
　　
　　在改革開放以前的相當(dāng)時期內(nèi)，個人與社會都被權(quán)力所淹沒。在1956年中國完成“對農(nóng)業(yè)、手丁業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造”后，經(jīng)濟與社會更被掃蕩一空。當(dāng)黨政權(quán)力無孔不入地滲透到了社會的每一個角落，此時的中國甚至連家庭這個古老而基本的社會單元都已經(jīng)岌岌可危。且不說此時夫妻因為立場與斗爭反目成風(fēng)，“大躍進”甚至讓許多人在自家做飯的權(quán)利也被沒收。此時的“大鍋飯”具有進攻性，社員們只準(zhǔn)到集體食堂吃飯，各家做飯的大鐵鍋必須交到大隊砸了煉鋼鐵。
　　中國的經(jīng)濟體制和政治體制都是照搬前蘇聯(lián)模式建立，而按照列寧在《國家與革命》里的理解，整個社會不過是一個“國家辛迪加”，政府是這個國家壟斷大公司的總管，全體公民都成了國家的雇員。顯而易見，這種集權(quán)性的制度設(shè)計是將全體公民都拉上了國家的戰(zhàn)車，而且杜絕了社會“自雇謀生”的出路和在災(zāi)難來臨時逃出生天的機會。
　　伴隨著改革開放的到來，人們漸漸意識到，中國轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵在于如何逐步實現(xiàn)經(jīng)濟自由與政治民主，而改革開放所指向的首先是限政與分權(quán)，是改變“以黨代政”的痼疾。在《呼喚法治的市場經(jīng)濟》一書中，著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉這樣提到鄧小平的“限政思路”：
　　鄧小平歷來把克服以黨代政、黨政不分的錯誤做法，實現(xiàn)黨政分開看作進行政治體制改革和建設(shè)社會主義民主制度的關(guān)鍵。早在抗日戰(zhàn)爭時期，鄧小平就在論述抗日根據(jù)地民主建設(shè)時鮮明地提出過“反對‘以黨代政”’的口號。他尖銳批評了把黨的領(lǐng)導(dǎo)誤解為“黨政不分，以黨代政”，“黨權(quán)高于一切”的錯誤觀念，要求改變“包辦一切”、“遇事干涉”的錯誤做法，肅清“‘以黨治國’的國民黨遺毒”……在1980年8月18日所作的《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》這篇綱領(lǐng)性報告中指出，“黨政不分，以黨代政”，“權(quán)力過分集中”，“在加強黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)的口號下，不適當(dāng)?shù)�、不加分析地把一切�?quán)力集中于黨委，黨委的權(quán)力又往往集中于幾個書記，特別是集中于第一書記”，是出現(xiàn)官僚主義、機構(gòu)臃腫、濫用權(quán)力、壓制民主、專橫跋扈、貪贓枉法等弊端的制度性根源。
　　中國改革的總設(shè)計師為“限政”指明方向。盡管在吳敬璉看來，“遺憾的是，現(xiàn)在20年過去了，對這些問題的認(rèn)識還不統(tǒng)一，問題也沒有獲得解決”。但不可否認(rèn)的是，中國始于上世紀(jì)70年代末的分權(quán)與限政之路仍在日積跬步，以其特有的節(jié)奏與方式進行。而這一切首先得益于政治型的計劃經(jīng)濟向法治型的市場經(jīng)濟的緩慢轉(zhuǎn)型，得益于個人與社會從“大一統(tǒng)”的國家體制中不斷解放出來。
　　這種解放首先是個人從國家體制中的出走，逐漸收復(fù)如貢當(dāng)斯所說的不能讓渡與剝奪的權(quán)利；其次是個人相聚在社會，并在一定程度上完成托克維爾意義上的結(jié)社自由。當(dāng)然，這首先只是經(jīng)濟上的結(jié)社自由――組建企業(yè)。
　　談到改革之初經(jīng)濟上的結(jié)社自由，熟稔中國改革的吳敬璉曾經(jīng)談到過一個“可笑”的細節(jié)。上世紀(jì)80年代農(nóng)村的改革實現(xiàn)以后，一些專家提出讓城市的私人企業(yè)合法化。第一個起作用的是中共中央委員會研究機構(gòu)中的林子力教授，他用了一個現(xiàn)在看起來可笑的辦法，引用《資本論》第一卷里面的一個算例，說只要雇工不超過8個人，雇主就是個體勞動者而不是資本家。所以從1983年開始，雇8個人以下的企業(yè)就被叫做個體勞動者的企業(yè)，允許存在和發(fā)展。
　　當(dāng)然，這種“可笑”更是一種果戈理式的“含淚的微笑”，其所反映的是“摸著石頭過河”時代人們?nèi)绾谓g盡腦汁、百折不撓，如何點滴突破舊有體制的智慧與決心。而正是這些“可笑”的事物的成長，漸漸構(gòu)成了今日中國經(jīng)濟與社會對政治權(quán)力的限政與分權(quán)。
　　關(guān)于這一點，著名法學(xué)家江平從不吝惜自己對市場的積極評價：市場經(jīng)濟和民主政治本來就密不可分，市場經(jīng)濟本身就蘊含著民主政治，或者說市場經(jīng)濟本身就推動著民主政治。市場講主體地位平等，必然包含平等要素；市場講意思自治(法律上的說法，可以這樣說)，自然與契約自由密不可分；市場講人為本位、權(quán)利為本位，則直指人權(quán)。平等、自由與人權(quán)是市場經(jīng)濟暗含的政治訴求。事實上，上世紀(jì)80年代反腐敗最響亮的口號如“打倒官倒”所反映的也是限權(quán)之爭，而非驅(qū)逐市場的意識形態(tài)之爭。
　　改革開放至今，人們早已達成共識，即市場經(jīng)濟關(guān)乎法治而非意識形態(tài)。市場沒有資本主義和社會主義之分，只有真假之分。沒有法治就沒有真正的市場經(jīng)濟，提倡市場經(jīng)濟就是提倡法治經(jīng)濟。而一旦承認(rèn)市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，就不難理解，真正的市場經(jīng)濟將通過限政與分權(quán)為中國未來的憲政打下基石。法律如何限制公權(quán)與保障私權(quán)
　　人們常說，“金錢是萬惡之源”。這無疑是對金錢的污蔑與栽贓。君不見，那富可敵國的比爾?蓋茨不僅給世界帶來了優(yōu)秀的軟件，也為世界造就了一個偉大的慈善 家�；仡櫲祟悮v史上的種種悲劇，真正的結(jié)論或許應(yīng)該是“不受約束的權(quán)力是萬惡之源”。而對權(quán)力最有力的約束，對社會最有力的保障，莫過于可兌現(xiàn)的法治。如洛克所說：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由�！�(《政府論》)
　　權(quán)力是“法無授權(quán)即禁止”，權(quán)利則是“法無禁止即自由”。顯而易見，法治所要調(diào)整的是國家與社會的方方面面，包括市場經(jīng)濟、私人生活以及政府行為。以權(quán)利計，若要改變一些政府部門動輒自我授權(quán)，事事要管的執(zhí)政思路，就必須對政府不斷限權(quán)，要求兌現(xiàn)法治。
　　兌現(xiàn)法治首先得有法可依。改革開放以來，中國在規(guī)范政府行為方面已經(jīng)出臺了不少法律。
　　公法方面。近20年來以限制公權(quán)為目的的幾部行政單行法陸續(xù)m臺。1989年《行政訴訟法》頒布實施，這是中國首部行政單行法，使得“民告官”、“行政程序須合法”等理念落實到了法律層面并且漸入人心；1996年遏制“亂處罰”的《行政處罰法》實施；2003年針對“亂審批”的《行政許可法》實施；2004年被稱為政府行政權(quán)力10年間第三次“縮水”的《行政強制法》實施。法律專家指出，上述單行法出臺實際上已將大部分行政權(quán)力納入法律框架，作為行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，該法的最終頒行將標(biāo)志著中國行政法體系的基本完善。此外，在規(guī)范權(quán)力方面還有《立法法》、《公務(wù)員法》、《反壟斷法》等幾部法律陸續(xù)出臺。
　　私法方面。私法所調(diào)整的是私人之間的關(guān)系。和2004年私產(chǎn)入憲一樣，2007年《物權(quán)法》的通過同樣是中國公民權(quán)利成長史上的標(biāo)志性事件。眾所周知，過去中國是以公法秩序為核心的社會，上世紀(jì)50年代中期開始的公有制改造和隨后的“三面紅旗”讓“私有財產(chǎn)”甚至這個概念從中國大地上消失。如今，隨著社會財富的增長與民眾權(quán)利意識的增加，有關(guān)私法立法的呼聲日益高漲，作為權(quán)利宣言書的《民法典》也在醞釀出臺。用法學(xué)家江平的話來說是“私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防范公共權(quán)力對私人領(lǐng)域的威脅”。
　　與此同時，修憲也提綱挈領(lǐng)地參與了這場限權(quán)運動。如2004年“人權(quán)入憲”與“私產(chǎn)入憲”秉承了保障公民權(quán)利、限制公共權(quán)力的憲政思想，被視為中國憲政路上的一個里程碑。
　　然而，限制權(quán)力畢竟是一個系統(tǒng)工程，一些政府官員的個人腐敗、組織性腐敗以及權(quán)力擴張等行為并不會因為憲法的存在以及幾部法律的出臺戛然而止。舉例說，2004年7月1日執(zhí)行《行政許可法》以后，現(xiàn)在的實質(zhì)性審批比幾年以前有增無減；《物權(quán)法》生效后，各地?zé)o視民權(quán)的“推土機政治”仍在大行其道。更具反諷意味的是，2008年8月1日，歷經(jīng)14年磨練、素有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》正式實施。然而，據(jù)《反壟斷法》起草小組成員黃勇教授介紹，當(dāng)初在制定草案時就計劃今年8月1日前要制定40余個配套規(guī)則，“迄今為止，無一出臺”。和《破產(chǎn)法》“剛出臺就破產(chǎn)了”一樣，被媒體稱為“出師未捷身先死(無法執(zhí)行)”的《反壟斷法》出臺后遇到的第一件事就是利益部門的“非暴力不合作”。
　　
　　歷史大脈絡(luò)：從“嬴政”到憲政
　　
　　憲法是一份公民權(quán)利的清單。從政治文明的角度來說，以限制公權(quán)、保障民權(quán)為精神指引的憲法不愧為人類歷史上最偉大的發(fā)明。回顧中國2000余年的歷史，省思當(dāng)下中國人的所有努力，不難發(fā)現(xiàn)，中國已經(jīng)以及將要完成的歷史，即是一部從“贏政”走向憲政的歷史。
　　贏政乃秦始皇之名，本文所謂“贏政”則是指秦始皇開創(chuàng)的“大一統(tǒng)”專制政治。有人或許說，秦始皇極力主張“事皆決于法”，多少有點“法治”精神。顯然，這種想法著實是對歷史太過多情。因為秦始皇更主張“天下之事無大小皆決于上”，將自己視為“法”的化身，求執(zhí)政者、司法者與立法者三位一體。所以，贏政時代的“法治”，說到底不過是“繁刑嚴(yán)誅”的“高度自治”――這個天下全由皇帝自己說了算。所以才有了“妄言法”、“焚書令”、“挾書令”、“誹謗法”等鉗制思想自由的嚴(yán)刑峻法。秦始皇是專制主義的始皇帝，此后歷朝歷代都爭著“學(xué)習(xí)贏政好榜樣”，不求天長地久，但求今朝擁有。
　　與“贏政”的中央集權(quán)相比，憲政則主張“憲法集權(quán)”，而憲法必出自于公意。顯然，以時人對歷史的認(rèn)識，憲政與“贏政”所表達的實際上是好壞政治的兩個極端。一個處于轉(zhuǎn)型時期的國家，說到底即是處在由壞變好，由“贏政”而憲政的中途。百余年來，中國由封閉而開放，由傳統(tǒng)而現(xiàn)代，雖然其間不乏沉浮甚至倒退，但憲政終為人心所向……
　　19世紀(jì)末，隨著中國資產(chǎn)階級改良運動的醞釀和啟動，孟德斯鳩的分權(quán)立憲學(xué)說開始在中國傳播�？涤袨椤⒘簡⒊�、嚴(yán)復(fù)都明確提出了三權(quán)分立的變法主張及方法。孫中山也在歐風(fēng)美雨的影響下創(chuàng)設(shè)了“五權(quán)憲法”，在立法、司法、行政三權(quán)之外增加考試權(quán)和彈劾權(quán)。值得一提的是，為落實“五權(quán)憲法”，孫中山為中國人設(shè)計了一條“軍政、訓(xùn)政、憲政”的憲政之路。誰知其后的掌權(quán)者在民主的初級階段“訓(xùn)政”訓(xùn)上了癮，竟忘了有憲政這第三階段，直到最后迎來了“最是倉惶辭廟日”，終于無政可訓(xùn)。經(jīng)過百年的等待與挫折，今日中國人知道，憲政無關(guān)訓(xùn)政，憲政只能在憲政中求取。如胡適所說，憲政不過是平常人的政治，并不高深，憲政是憲政最好的訓(xùn)練。
　　21世紀(jì)的今天，隨著中國政府由管理控制型向公共服務(wù)型政府的逐漸轉(zhuǎn)變，“有限政府”、“透明政府”、“責(zé)任政府”等理念日益彰顯。國家總理溫家寶在主持學(xué)習(xí)憲法時曾指出：“各級領(lǐng)導(dǎo)干部，要充分認(rèn)識憲法在國家政治和社會生活中的崇高地位，學(xué)習(xí)憲法，遵守憲法，執(zhí)行憲法，維護憲法，要以學(xué)習(xí)和貫徹實施憲法為契機，增強憲法意識，推進依法行政，建立法治政府�！�
　　與此對應(yīng)的是公民權(quán)利意識的成長。這方面，最具代表性的莫過于“民告官”。20世紀(jì)80年代每年的“民告官”案件不過幾十件，如今，“秋菊打官司”以及官方敗訴早已不是新聞。僅2003年至2007年的5年中，中國各級法院受理一審行政案件47萬余件，其中2007年首次突破年10萬件。這種對權(quán)力的“日常的抵抗”表明，每個中國公民身上都有憲政基因，憲政的唯一條件是人。
　　憲政及其倡導(dǎo)的政治生活已為越來越多的中國人所熟知。只是，如凱恩斯所說，一個好的思想要改變?nèi)祟悮v史的進程大約需要50年時間。當(dāng)然，實際情況可能更長。盡管早在20世紀(jì)初便有不少有識之士接受了憲政思想，然而不得不承認(rèn)，至今中國仍處在這場尚未完成的轉(zhuǎn)型之中。所謂“有憲法不等于有憲政，有法律并不等于有法治”，21世紀(jì)的中國――“憲政尚未成功，同志仍需努力”。
　　
　　[資料鏈接]
　　
　　“限政”的路徑設(shè)計
　　一、以洛克與孟德斯鳩為代表的“以權(quán)力制約權(quán)力”。前者認(rèn)為國家既然是一種“必要的惡”，就應(yīng)該“二權(quán)分立”，將立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)分立：后者則在此基礎(chǔ)上提出立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)“三權(quán)分立”。
　　二、貢當(dāng)斯的“以權(quán)利制約權(quán)力”。貢當(dāng)斯曾以提出“五權(quán)分立”(包括世襲制議院、選舉制議院、中立的王權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán))而著名。在提出“以權(quán)力制約權(quán)力”的同時，貢當(dāng)斯補充了“以權(quán)利制約權(quán)力”的思想，即必須承認(rèn)公民有一些任何權(quán)力都不能剝奪的基本權(quán)利。“世界上沒有不受限制的權(quán)力……公民擁有獨立于任何社會政治權(quán)力之外的個人權(quán)利，任何侵犯這些權(quán)利的權(quán)力都會成為非法權(quán)力。公民的權(quán)利就是個人自由、宗教自由和言論自由，包括公開表達的自由、享有財產(chǎn)及免受一切專橫權(quán)力侵害的保障�！�
　　三、托克維爾的“以社會制約權(quán)力”。托克維爾提出社會制衡機制，將結(jié)社自由視為抵抗政府權(quán)力的堡壘。“一個由各種獨立的、自主的社團組成的多元社會，可以對權(quán)力構(gòu)成一種‘社會的制衡’�！币虼恕敖Y(jié)社權(quán)在性質(zhì)上幾乎與個人自由一樣是不能轉(zhuǎn)讓的”。
　　從孟德斯鳩、貢當(dāng)斯到托克維爾，暗含了兩種形式的三權(quán)分立：一是國家權(quán)力內(nèi)部的三權(quán)分立；一是國家權(quán)力相對于個人權(quán)利與社會權(quán)利之間的“三權(quán)分立”，也就是說國家、社會與個人之間的權(quán)界分立。如果說孟德斯鳩追求的是權(quán)力內(nèi)部的自我凈化，那么貢當(dāng)斯與托克維爾所要完成的則是以權(quán)利為基礎(chǔ)的個人與社會針對國家(政府)的抵抗，是還個人與社會限制權(quán)力的主動權(quán)。

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