摘要：國有企業(yè)改制后的國有控股公司以及國有參股公司中的國家工作人員在身份上如何認定，現(xiàn)在是司法實踐中的一個難題。一般情況下，對于國家工作人員身份的認定，可以從所在公司、企業(yè)的性質(zhì)、委派的主體以及是否從事公務三個方面判斷。但是，社會政治經(jīng)濟的發(fā)展使刑法及相關司法解釋在處理國有控股公司、企業(yè)以及國有參股公司、企業(yè)中國家工作人員的職務犯罪問題時已明顯滯后。
　　關鍵詞：國有資本控股公司；經(jīng)營管理；國家工作人員
　　中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0136-01
　　作者簡介：鄭天立（1984-），男，畢業(yè)于遼寧科技大學，任職于遼寧省營口市站前區(qū)人民檢察院。
　�。ɑ�本案情）被告人徐某，犯罪時年齡40周歲，某公司遼寧分公司某中心支公司負責人。2012年2月17日，被告人徐某謊稱，在處理投保人遼寧省海城市某運輸公司投保的貨車交通肇事案中，由其墊付人民幣28，000.00元給遼寧某市交警作為辦案費，向某公司遼寧分公司申請在出險車保險中增加理賠案費用人民幣28，000.00元。遼寧省分公司同意后，某公司遼寧分公司某中心支公司理賠部按照被告人徐某的請示內(nèi)容于2012年2月22日做出賠案金額人民幣28，000.00元的理賠案卷。2012年2月22日某公司遼寧分公司某中心支公司給付賠償款人民幣28，000.00元，并于2012年2月27日將此款打入被告人徐某個人賬戶。2012年3月26日，被告人徐某將贓款人民幣28，000.00元返還給某財產(chǎn)股份有限公司遼寧分公司。
　　2012年11月，營口市某區(qū)人民檢察院指控：被告人徐某無視國家法律規(guī)定，利用職務上的便利侵吞國有財物，應以貪污罪追究其刑事責任。
　　被告人徐某對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議，但對罪名提出異議，其辯稱：其主體身份不是國家工作人員。
　　在本案中，依據(jù)某公司的章程和股東股權結構，某公司的性質(zhì)為國家出資企業(yè)，屬于國有資本控股公司。而被告人徐某為某公司遼寧分公司某中心支公司負責人，其主體身份問題成為本案爭議的一個焦點問題，也是此罪與彼罪，貪污罪和職務侵占罪區(qū)分界限的一個焦點問題。
　　焦點一：某公司系國有控股公司，當國有股份超過股份制公司全部股份的50%時就應當認定為國有公司。被告人徐某2008年通過某公司遼寧分公司委派成為某中心支公司負責人，負有對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責。被告人徐某有受國有公司委派，組織、監(jiān)督、管理、經(jīng)營保險支公司的國有資產(chǎn)并使之保值增值的職責。因此，依照我國刑法第九十三條第二款的規(guī)定，對被告人徐某的主體身份應以國家工作人員論，應以貪污罪定罪處罰。
　　焦點二：只有經(jīng)過國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，才能認定為國家工作人員。被告人徐某沒有受到有委派權限的機關和組織的委派和任命，對其主體身份是否不應以國家工作人員論，而應以非國家工作人員的職務侵占罪定罪處罰。
　　首先，筆者認為在現(xiàn)有法律規(guī)定不明確的情況下，應作擴大解釋。如果僅作縮小解釋，將刑法規(guī)定的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)，將絕大多數(shù)國有控股、參股公司中的管理人員以非國家工作人員論，將導致對侵害國有控股、參股公司中國有資產(chǎn)的行為打擊不力。
　　國有控股、參股公司的股東會、董事會、監(jiān)事會是整個公司的管理、決策和執(zhí)行機構，代表了包括國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)在內(nèi)的全公司的利益，同時也包括公司的人事組織部門，均是適格的任命主體，由其任命并代表其從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。本案中被告人徐某作為某財產(chǎn)股份有限公司遼寧分公司某中心支公司負責人，均由其上級部門遼寧省分公司任命批準，并報某財產(chǎn)股份有限公司備案，代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織行使職權。因此，就被告人徐某職務的任命具有國家工作人員主體身份的相應形式要件。
　　這就要求國家工作人員從事的應是管理性的事務，而不是一般的技術性、業(yè)務性的活動，與勞務相比其具有明顯的管理屬性，應與那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員、保險銷售等所從事的工作相區(qū)分。在本案中被告人徐某作為某公司遼寧分公司某中心支公司負責人，經(jīng)上級公司委派，全面管理營口中心支公司的業(yè)務，這也就意味著，被告人徐某系經(jīng)國有控股公司授權代表股份公司利益，從事相關活動，其具有組織、領導、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的職責。其職責具有國家工作人員履行公務的相應的實質(zhì)要件。
　　本文認為：被告人徐某作為某公司遼寧分公司某中心支公司負責人，依據(jù)公司章程，經(jīng)過省分公司的會議委派和總公司備案，符合相關程序。同時作為負責人代表國有控股公司行使職權，負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責和職權。由此，被告人身為國家工作人員，利用職務上的便利騙取公共財物，非法占為己有，其行為構成貪污罪。
　　[參考文獻]
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　　[2]宋慶迎.國有控股參股企業(yè)工作人員職務犯罪主體身份認定[EB/OL].正義網(wǎng)，2011.12.

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