本文為張思之大律師就鄧玉嬌案接受南華早報記者采訪。中文稿經(jīng)張思之先生審閱，授權(quán)發(fā)布。

　　本文英文版標(biāo)題為：Veteran lawyer urges colleagues to fight for the rule of law刊于South China Morning Post，09.06.25。

　　記者：您對鄧案的一審判決怎么看？

　　張思之：未見全文，只能就結(jié)論談點想法。

　　事先，我曾設(shè)想，會有兩個方案供有司選擇，其中之一，就是判鄧玉嬌有罪，但免于刑事處罰。我以為，在現(xiàn)行政治體制和司法環(huán)境的制約下，尊重事實，按刑法第20條第3款的規(guī)定，斷定鄧的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，宣告她無罪，沒有可能。而從一個無罪的弱女子畢竟沒有淪為冤囚這個角度考慮，一審所下的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說是可能達(dá)到的“最佳”結(jié)果。這也不失為司法的一個進(jìn)步。

　　一審能做出這樣的選擇，愚以為出于高手點撥，來自高官指揮，我從中感到一些人的政治智慧在增長，在提高；
只是沒有看到獨(dú)立審判的影子，心有戚戚。審理過程，急急草草，從側(cè)面反映了我這個判斷合乎情理。

　　記者：可否談?wù)勀鷮�審理的具體看法？

　　張思之：總的說，法官只顧“結(jié)論”和結(jié)局，少顧細(xì)節(jié)和“過程”。輕程序的舊思維依然發(fā)揮著主導(dǎo)作用。高一飛教授指出程序上有三個問題，講得有點意思：一是說在雙方爭吵的休息室有羅某等三名服務(wù)員正在看電視的事實沒有被強(qiáng)調(diào)。我理解，他指的是沒有實施性犯罪的環(huán)境，這一點應(yīng)強(qiáng)調(diào)。二是網(wǎng)友帶鮮花去醫(yī)院探望鄧玉嬌，不符合拘留的規(guī)定，顯然違法。三是在旁聽人員如何選擇上，我國缺乏明確的法律規(guī)定。這些是學(xué)者的識見，不管是否言之成理，都有權(quán)自由發(fā)布，不擬評說。只是從實務(wù)的角度考察，審理中的程序問題，似有這樣幾個失誤，值得一提：

　　一、辯方在偵查階段提出的物證，為什么不交付鑒定？庭審中為什么全然予以回避？

　　二、現(xiàn)場證人，按在場的時間次序有三到五個人，為什么不傳喚作證？他們都是“夢幻城”的工作人員，應(yīng)無出庭的困難。

　　三、黃德智在本案中，既是侵害者，也是證人，事件又由他的不法劣行而起，為什么不傳喚他作證并由辯方質(zhì)證？

　　四、夢幻城水療區(qū)是不是賣淫場所，關(guān)涉到黃與鄧的案中行為的目的性，這一點對審案不是不重要，為什么不傳喚業(yè)主到庭作證？

　　五、鑒定結(jié)論大有可議之處，為什么不傳喚鑒定人出庭作證做學(xué)理上的解說，并由辯方質(zhì)疑？

　　這些問題，無不涉及實體公正，不應(yīng)忽略，不應(yīng)回避。

　　另有兩個問題需要著重說明：一是我沒旁聽審理，如果這些“考察”不切實際，我愿重作考量。二是如果有人認(rèn)為有的情況屬于偵查問題，那為什么不“退回補(bǔ)充”？

　　記者：有幾位刑法學(xué)者，認(rèn)為鄧玉嬌的防衛(wèi)超過了合理限度，他們確認(rèn)判決正確，您怎么看這個非常重要的問題？

　　張思之：正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，沒有也不會有同一尺度或統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)就具體案情，對具體情節(jié)，作具體分析，才會得出合理結(jié)論。不知道學(xué)者的論證是否達(dá)到了這三點“具體”？說心里話，我不敢贊同他們的結(jié)論，但我支持他們能就這樣的“個案”進(jìn)行論證，發(fā)表見解。這會使討論更加深入，更理性化。意見對立總是常情，我會對學(xué)者的意見作認(rèn)真細(xì)致的探究。

　　記者：能否概括一下鄧案涉及的具體情節(jié)？

　　張思之：對鄧案中與防衛(wèi)相關(guān)的情節(jié)，試作這樣的概括：在一個廣為人知的色情場所，三條男子漢，先是有人硬性要求孤單弱女提供“性服務(wù)”，不干就“留人”，不準(zhǔn)離去；
而后有兩人連續(xù)運(yùn)用體力，施加強(qiáng)力，輔之以與性相關(guān)的侮辱性詈語和侮慢性舉動；
被侵害者孤立失援，雖有抗?fàn)�，終不能站起，人身安全已失去最起碼的保障；
情急之中，果刀護(hù)身，在“推搡”的情態(tài)下，刀刺的力度必然陡增，不幸正中要害�？傊�，侵害與反抗兩種行為形成的這些情節(jié)表明侵害確已十分嚴(yán)重。我講“十分”，是針對案件所涉兩方的力量對比及侵害行為的性質(zhì)而設(shè)的尺度，堪稱適當(dāng)。

　　記者：有學(xué)者說，“鄧貴大的行為的侵害性不是很嚴(yán)重”，這與您的觀點不大相同。

　　張思之：意見分歧不足為怪，再復(fù)雜的問題都要允許質(zhì)疑或者討論。

　　你引的學(xué)者觀點中，那個“很”字很耐尋味。我以為他可能是針對侵者死亡、護(hù)者無傷而設(shè)定的標(biāo)尺，但忽略了面對此情此景此境，“嚴(yán)重”已經(jīng)足夠，還要怎樣呢？法條中也沒有“很”的要求嘛？

　　一個弱女子，直面強(qiáng)勢，以一對三，身受迫害，心遭凌辱，自由已失，人格被侮，退路盡絕，被迫自衛(wèi)。在這種狀態(tài)下，是否只有侵害者不死，才夠得上防衛(wèi)適度，“正當(dāng)”成立？對此真是不敢茍同。

　　記者：學(xué)者還有個觀點，認(rèn)為“侵害的不是重大的人身權(quán)利”，從而認(rèn)定鄧的防衛(wèi)應(yīng)屬“過當(dāng)”。

　　張思之：人身權(quán)，在鄧案中涉及人身權(quán)、自由權(quán)，生命權(quán)，健康權(quán)。這些都屬于不得剝奪不能侵害的人格權(quán)，有絕對性。因此從法律視角看，學(xué)者觀點中設(shè)定的“重大”，其實是一個模糊概念。試想，有哪個人身權(quán)利不是重大的呢？至于侵害程度的重輕之分，那是另一類問題，應(yīng)另行探討。

　　記者：那么，鄧案當(dāng)中有哪些細(xì)節(jié)，或者說黃與鄧貴大的哪些行為，屬于刑法第20條3款所說的“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”？

　　張思之：這個問題至關(guān)重要。我覺得，湖北兩位同行會有充分的說明，可惜至今得不到辯護(hù)詞。

　　我說點淺見。我認(rèn)為，黃與鄧貴大的動作，有共同性和連續(xù)性，構(gòu)成一個整體。據(jù)之判斷情況作出結(jié)論都不宜割裂衡量。如果一定要用單列的舉止考察或討論，我舉出以下五點，你看是否足可說明問題。

　　一、什么是暴力？所謂暴力主要表現(xiàn)為強(qiáng)制力。以力“留”人，不準(zhǔn)離去；
一留再留，力強(qiáng)達(dá)制。強(qiáng)制屬“暴”，夫復(fù)何疑？

　　二、推坐、推倒，不同在于客體所處位置和推的角度，力度則一。結(jié)果或倒或坐，總之是讓人不能站立。用力之強(qiáng)，由此可見。

　　三、推搡。什么是“搡”？猛烈使力謂之“搡”。在本案中，或推中有搡，或邊推邊搡，總之是產(chǎn)生了被侵害者受制的非正常狀態(tài)。其力強(qiáng)勁，無疑屬“暴”。

　　四、把弱女子推倒之后，施暴者是不是中止暴行在靜觀事態(tài)演變？不是，侵犯并未中止，而且有加“力”之勢。從鄧貴大被刺中的部位主要在頸部、胸部，可以看出他一定有前沖動作，而且從他被刺中第一刀之后，竟然不能奪刀廝拼，又連中幾刀，說明雙方距離貼近。反映出持刀人位在被刺者之下處于低姿，亂刺之際并未受阻擋。由此可見，偵查階段曾有鄧貴大“撲上去”之說，符合實際�？傊�，推搡之后的后續(xù)動作，明顯屬暴，無可置辯。這一層至關(guān)緊要，萬不可因為法庭不審就斷為虛無！

　　五、辱罵鄧女：“當(dāng)婊子還要立牌坊”，“你不就是要錢嗎？”跟著高擎鈔票照臉搧去。這恰恰表明施辱者要求對方實施性服務(wù)的卑劣目的，為此而實施的暴行當(dāng)然危及鄧女的人身安全而且達(dá)到了嚴(yán)重程度。

　　記者：有位學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)場還有幾人，甚至還在看電視，強(qiáng)奸如何可能發(fā)生？”此疑是否有說服力？能否由此證明鄧玉嬌的行為防衛(wèi)過當(dāng)？

　　張思之：你引的這個意見可沒有一點學(xué)究氣。這是典型的強(qiáng)詞奪理，情屬偏袒。案中分明有第一現(xiàn)場，第二現(xiàn)場，鄧玉嬌被逼入第二現(xiàn)場，仍然沒有免除“危急”。侵害者倘能得逞，再把她拖回第一現(xiàn)場，有何困難？須知，水療區(qū)所在的現(xiàn)場，正是買春之地啊！……

　　記者：有學(xué)者提出，“鄧案律師夏霖違反職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律”，表現(xiàn)“不符合”律師形象，好像同你們在《致夏霖》中的意見相左，你現(xiàn)在怎樣評價夏律師的那段工作？

　　張思之：鑒于根本不發(fā)生這樣的問題，所以我不做評論。只是考慮到涉及對律師形象的指責(zé)，我認(rèn)為有必要澄清。說夏霖的表現(xiàn)與律師冷靜、堅定、理性、客觀的形象不符，出自他的學(xué)長高一飛教授，我能理解。因為不能要求每一個學(xué)人都對律師工作有深入的了解。更何況他對律師形象的四點描繪還有某些合理性。但請容我斗膽直言，問題出在他有片面性。律師執(zhí)業(yè)，冷靜不能排除激情，堅定不可忽略進(jìn)退有度，理性不應(yīng)壓抑悲憤，注重客觀的同時要堅持獨(dú)立的判斷。律師工作是一種綜合性藝術(shù)，會體現(xiàn)出律師的學(xué)術(shù)修養(yǎng)、專業(yè)水準(zhǔn)、道德情操，還反映著律師的法律智慧和世界觀�？傊�，客觀上的要求甚高，幾乎難能達(dá)到完美的境界。因此，任何對于律師工作的批評都應(yīng)該受到歡迎。夏霖在鄧案中的工作，雖在個別環(huán)節(jié)上顯出情緒化，有急躁表現(xiàn)，分寸感稍顯不足。但從整體上看，他的工作不辱使命，相當(dāng)?shù)轿弧Ｌ貏e是能在第一時間就抓牢對死者足以“致命”，對鄧玉嬌可以“免責(zé)”的關(guān)鍵性證據(jù)，難能可貴，功不可沒。

　　記者：能說說對湖北二位律師的評價嗎？

　　張思之：異地同行，知之甚少，不敢說三道四。但想表達(dá)這樣的心情，他們在法庭上的表現(xiàn)，做到了實事求是，仗義執(zhí)言，維護(hù)了弱勢委托人的基本權(quán)利�？紤]到鄧案上下關(guān)注輿論時時嚴(yán)密監(jiān)督的復(fù)雜狀態(tài)，考慮到中國律師的現(xiàn)實處境與地位，達(dá)到這個地步很不容易。他們?yōu)槁蓭熣�體爭了光。真心希望有朝一日能讀到他們的法庭辯詞，我相信會使我增智慧能讓我長志氣。

　　記者：獲悉判決結(jié)果，您最初的熱切感受是什么？能否透露？

　　張思之：一句話就可總代表，就是那句發(fā)自我內(nèi)心的口號：“互聯(lián)網(wǎng)”萬歲！作為律師，法律工作者，我衷心感激媒體對中國律師制度特別是法治進(jìn)程的密切關(guān)注和不懈推動。其他的，盡在不言中了。

　　　2009年6月19日

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