人治的不可取

　　人們對(duì)良好社會(huì)的鑄造通過兩種途徑，一種是領(lǐng)袖的超凡人格魅力，另一種是法治。是否有一種中間狀態(tài)？我國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“劃分法治和人治最根本的標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)志在于：當(dāng)法律的權(quán)威與個(gè)人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突時(shí)侯，是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威，還是個(gè)人權(quán)威凌駕于法律權(quán)威之上？或者說‘人依法’還是‘法以人’？凡是法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威的都是法治，而法律權(quán)威屈服于個(gè)人權(quán)威的則是人治，兩者必居其一”[1]

　　領(lǐng)袖在戰(zhàn)爭(zhēng)年代經(jīng)常產(chǎn)生此種偉大領(lǐng)導(dǎo)作用。因?yàn)楹推侥甏�通常不�?huì)容忍領(lǐng)袖的高于一切的權(quán)力。例如美國(guó)三位偉大總統(tǒng)都是產(chǎn)生在戰(zhàn)爭(zhēng)年代。但和平總是大多數(shù)，中國(guó)幾千年歷史，偉大領(lǐng)袖總是只有那么幾個(gè)，漢武帝、李世民、康熙大帝、毛澤東等，而且他們到晚年都不同程度的走向昏庸。而他們?cè)诼�長(zhǎng)歷史長(zhǎng)河中寥寥無幾。在和平時(shí)期不大可能誕生能夠糾正龐大官僚集團(tuán)的領(lǐng)袖，正如斯密所說：“從一些有充分機(jī)會(huì)的觀察者的記載來看，俄羅斯帝國(guó)的可悲情況就是這樣。沙皇本人也沒有權(quán)力反對(duì)那個(gè)官僚集團(tuán)；
”[2]一個(gè)高于法律的領(lǐng)袖的存在，他的意圖是多變的，一個(gè)人高于法律，其他人不可能按照法律行事，他們不可能既按照領(lǐng)袖指令行事，又按照法律行事。歷史研究表明，即便是在美國(guó)，領(lǐng)袖也是經(jīng)常打破法律的限制的。領(lǐng)袖之所以成為超級(jí)領(lǐng)袖是因?yàn)樗麄兊暮芏喙膭?dòng)訴諸于感情，狂熱的群眾有時(shí)會(huì)失去理智。戰(zhàn)時(shí)強(qiáng)人眾多，因?yàn)椴录沙３Ｒ�發(fā)迫害，這樣的例子比比皆是，劉邦、朱元璋、斯大林、羅伯斯皮爾等。柏拉圖說：“一個(gè)國(guó)家的法律若居于次要地位，它離覆亡的日子也不遠(yuǎn)了”。[3]這一句話說對(duì)了一半，他適用于既沒有強(qiáng)有力的領(lǐng)袖，又不能實(shí)行法治的國(guó)家。亞里士多德在倫理學(xué)中說：“我許可的不是人的統(tǒng)治，而是法律的統(tǒng)治”（因?yàn)槿说慕y(tǒng)治總傾向于尋求自己的利益，而成為僭主）。[4]

　　柏拉圖的意見說明了非法治國(guó)家的不斷衰弱的必然趨勢(shì)。為什么會(huì)這樣呢？顯然在一個(gè)沒有強(qiáng)力領(lǐng)袖的人治國(guó)家，最高領(lǐng)導(dǎo)人也要超越法律。在這樣的國(guó)家，權(quán)力是呈自上而上的金字塔形的。每個(gè)人只要讓上級(jí)滿意，其他一切都不重要，每個(gè)人在上級(jí)面前常常失去自我，人格獨(dú)立是一件很困難的事，崇高只有在獨(dú)立的人格時(shí)才成為可能。人在這個(gè)社會(huì)的福利是根據(jù)自己層級(jí)的高低。在人治社會(huì)的和平時(shí)期，薩特認(rèn)為：當(dāng)社會(huì)成員已習(xí)慣于按上級(jí)指示辦事，根本不再想眼下的工作與社會(huì)目標(biāo)的關(guān)系的時(shí)候，這個(gè)社會(huì)隨著全部制度的完善，最后演變成完全由領(lǐng)袖的意志代替社會(huì)的意志、個(gè)人的自由意志完全被剝奪的“官僚國(guó)家”。實(shí)行高度集權(quán)制的政黨和國(guó)家就是“官僚國(guó)家”的典型形式。

“官僚國(guó)家”的出現(xiàn)乃是集團(tuán)共同實(shí)踐的最深刻的墮落和異化。高高在上的領(lǐng)袖人物由于遠(yuǎn)離實(shí)際，很容易出現(xiàn)失誤，而且失誤造成的損失十分慘重。一旦集團(tuán)下層成員深刻地認(rèn)識(shí)到來自上方的決定根本不代表自己的意志時(shí)，他就會(huì)恢復(fù)自己的自由狀態(tài)，采取與集團(tuán)對(duì)抗的姿態(tài)，并醞釀新的革命。一旦遇到時(shí)機(jī)，社會(huì)歷史又展開新的一輪循環(huán)。治亂循環(huán)，一個(gè)社會(huì)沒有積累，強(qiáng)大是不可能的。

　　在這種社會(huì)如果某人不想被邊緣化，除了追求自己的利益似乎無所適從。不在上級(jí)面前時(shí)，尋求按照自己層級(jí)的利益往往是普遍現(xiàn)象。文人要么屈服于權(quán)力，要么被邊緣化。整個(gè)社會(huì)失去公正感、失去親切感，失去歸屬感。很少有人有公共領(lǐng)域考量，在不受監(jiān)督的情況下，只要符合自己利益，無所謂公共利益，無所謂自覺遵守公共法規(guī)。法嚴(yán)時(shí)引起官民沖突，因?yàn)橛袡?quán)勢(shì)是受更少懲罰的，一個(gè)對(duì)社會(huì)沒有公正感的人受到懲罰時(shí)，反抗并不少見。法弱時(shí)，鼓勵(lì)犯罪。即便高層不變成獨(dú)裁者，但不能保證他的高級(jí)下屬的子女親人不利用權(quán)力尋求自己發(fā)財(cái)。腐敗讓部分人暴富，這激起窮人的嫉妒，產(chǎn)生對(duì)整個(gè)政府的不滿。美國(guó)也有對(duì)當(dāng)局不滿的人，例如在1812年與英國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)中，紐約等東北三州的人拒不參戰(zhàn)，而且在戰(zhàn)爭(zhēng)中作壁上觀，但主流對(duì)他們保持寬容，不至于使社會(huì)進(jìn)一步分裂。一個(gè)一盤散沙充斥著不滿和腐敗的社會(huì)不衰弱都難。唐以后的社會(huì)反映了這種傾向。

　　如何實(shí)現(xiàn)法治，首先是制定一部可執(zhí)行的憲法，并使憲法真正得到實(shí)施，憲法的可實(shí)施與否決定著社會(huì)是法治還是人治，一個(gè)國(guó)家如果連憲法都不能遵守或遭到踐踏，那還有什么法這個(gè)國(guó)家不敢違背？說是法治國(guó)家誰(shuí)能夠相信？法治國(guó)家是憲法的目的，也是實(shí)施憲法的必然結(jié)果。憲法的精神決定著憲法是否可以實(shí)施，美國(guó)是實(shí)施憲政國(guó)家的典范，美國(guó)憲法的精神有哪些呢？它為什么可以保證美國(guó)憲法的可實(shí)施呢？

　　美國(guó)憲法的制憲精神

　　1、體現(xiàn)了統(tǒng)治必須經(jīng)過同意的原則

　　憲法經(jīng)過了人民而不是州議會(huì)的批準(zhǔn)，被認(rèn)為具有最高的授權(quán)。而且在批準(zhǔn)的過程中反對(duì)意見及其激烈，經(jīng)過了漫長(zhǎng)的辯論，聯(lián)邦黨人文集就是其產(chǎn)物。在批準(zhǔn)的過程中錯(cuò)誤的到了矯正：“聯(lián)邦主義者采取的策略，接受反對(duì)者最有說服力的的論點(diǎn)------缺少權(quán)利法案……由著名人士塞繆爾亞當(dāng)斯領(lǐng)導(dǎo)的反聯(lián)邦主義者也贏得了權(quán)利法案修正案的承諾——后來麥迪遜和聯(lián)邦主義領(lǐng)袖實(shí)踐了這一承諾”。[5]這一原則是至關(guān)重要的，因?yàn)檫@一原則一方面劃定了統(tǒng)治者統(tǒng)治的前提條件，使得統(tǒng)治者明白其統(tǒng)治的界限，權(quán)力的來源，從而不至于自高自大而侵犯被統(tǒng)治者的利益。另外一方面使得被被統(tǒng)治者參與進(jìn)來，了解統(tǒng)治契約的內(nèi)容，并進(jìn)行批準(zhǔn)與否的衡量，尊重了被統(tǒng)治者的主體地位和自由權(quán)，有利于被統(tǒng)治者承擔(dān)統(tǒng)治者批準(zhǔn)人的責(zé)任，主動(dòng)維護(hù)統(tǒng)治契約的合法性。

　　2、體現(xiàn)了習(xí)慣性原則

　　亞里士多德曾經(jīng)說過，如果一項(xiàng)統(tǒng)治政策是和人民的習(xí)慣是正向違背的，那么他是注定要失敗的。由于新憲法是重新締造一個(gè)國(guó)家，肯定有創(chuàng)造的部分，但它是在原有的行之有效并被廣泛采用的基礎(chǔ)上的延伸。如聯(lián)邦議會(huì)的組成，功能，以及超級(jí)多數(shù)否定制都是在各州已經(jīng)被廣泛采用了的，總統(tǒng)制的否決權(quán)也是吸取紐約州經(jīng)驗(yàn)的成果。

　　3、制憲代表具有充分的代表性，并充分包容了憲法相關(guān)者利益與要求。

　　制憲者都是當(dāng)時(shí)來自美國(guó)幾乎每一個(gè)州的知名人士，保證了民眾對(duì)憲法的信任。都得到各州的合法授權(quán)，持有各州頒發(fā)的代表證。在制憲過程中，大州和小州，南方和北方的利益都達(dá)到可能滿足的臨界點(diǎn)。并創(chuàng)造性的平衡了利益沖突雙方的要求和利益。為解決爭(zhēng)端，成立專門的委員會(huì)——推遲事宜委員會(huì)。這為未來他們遵守憲法提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如著名的制憲會(huì)議采用了著名的康涅狄格妥協(xié)案，即眾院按人口分配名額，而參院按等額兩名。大州擔(dān)心小州代表提出耗盡財(cái)力的議案，把財(cái)政撥款和征稅議案權(quán)獨(dú)自授予眾院。由于南方州在奴隸制上幾乎無任何妥協(xié)的余地，憲法只好保留奴隸制。由于北方認(rèn)為國(guó)會(huì)應(yīng)該有權(quán)禁止奴隸進(jìn)口，而南方則堅(jiān)決反對(duì)，在南卡萊羅納州的代表科特沃斯平克尼將軍的勸說下，大會(huì)接受了1808年國(guó)會(huì)有權(quán)在奴隸貿(mào)易問題上作出決定。

　　4、制憲者的主體性原則

　　制憲的過程是制憲著的真實(shí)意圖的表達(dá)，同時(shí)制憲會(huì)議也真正做到尊重每一個(gè)代表意志。大會(huì)一個(gè)重要的規(guī)則是“即哪怕只有一個(gè)代表提出要求，大會(huì)將允許重新考慮已經(jīng)做出的決定。由于議題可以總是被重新提出來并做出新的決定，那些在關(guān)鍵性投票中失敗的代表就會(huì)留下來，盡力說服其他代表改變立場(chǎng)，而不是沮喪地退出會(huì)議抗議回家，以示抗議”。[6]

　　5、憲法制定過程是審慎和充分辯論的過程，并有著科學(xué)的程序。

　　制憲會(huì)議召開了長(zhǎng)達(dá)個(gè)月，從1787年的5月14日到同年九月17日，其間的程序是建議提出后就是長(zhǎng)時(shí)間的辯論和逐條的審議。會(huì)議為解決分歧先后成立了“全體委員會(huì)”——接受各方方案。被采納的建議經(jīng)過“詳情委員會(huì)”進(jìn)行具體化。對(duì)仍不能達(dá)成一致的條目由“推遲事宜委員會(huì)”進(jìn)行妥協(xié)平衡解決。

　　綜上所述，美國(guó)憲法的制定過程不是一個(gè)私人主導(dǎo)的過程，制憲者既要制訂前代表授權(quán)的民眾，尊重業(yè)已形成的習(xí)慣，代表當(dāng)時(shí)時(shí)代主題——防止專權(quán)，制定過程要充分發(fā)揚(yáng)民主，在原則和妥協(xié)的精神上達(dá)成一致。制定后又要獲得授予其權(quán)力的民眾的批準(zhǔn)。這一切都體現(xiàn)和圍繞一個(gè)主題：規(guī)范國(guó)家權(quán)力（最高），為今后在全國(guó)的順利實(shí)施打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

　　美國(guó)憲法內(nèi)容所具有的理想精神

　　美國(guó)憲法的理想精神，不但富有永恒性，而且保證了它的可實(shí)施

　　美國(guó)憲法所承載的政治理想與精神主要有：人民主權(quán)精神、基本人權(quán)精神、權(quán)力制約的智慧三者內(nèi)在的互相支持缺一不可，正是這三者使得美國(guó)憲法在二百年來成為美國(guó)人的信仰。這里的人民主權(quán)主要體現(xiàn)在總統(tǒng)和議員都是人民直接或間接選舉地，人民的意志通過選舉、結(jié)社、集會(huì)等類此的政治參與活動(dòng)體現(xiàn)出來。那或許有人會(huì)問：美國(guó)想選舉何以保證它是“真選舉”？美國(guó)憲法是這樣保證憲法的人民主權(quán)原則并付出實(shí)施的。

　　1、華盛頓認(rèn)為，人民主權(quán)原則就是“人民有權(quán)力和權(quán)利建立政府”，“人民的遴選是一切權(quán)力的最純潔的來源和源泉�！盵7]通過有限的選舉保證人民對(duì)政府的掌控。美國(guó)憲法規(guī)定了那些官員有選舉直接產(chǎn)生，那些間接選舉產(chǎn)生，選民如何選舉，選舉的地點(diǎn)時(shí)間等。“新近的研究表明，在美國(guó)，當(dāng)時(shí)（筆者注）選舉權(quán)是很普遍的。據(jù)估計(jì)，馬薩諸塞州的白人成年男子中百分之八十五有選舉權(quán)。新澤西州顯然也超過半數(shù)，弗吉尼亞州則稍低于百分之五十”。[8]三權(quán)之間的分歧由人民裁決。人民根據(jù)自己的判斷會(huì)決定讓總統(tǒng)還是國(guó)會(huì)握有最高權(quán)力。例如“當(dāng)所有根據(jù)約翰遜總統(tǒng)公告完成重建的南方各州都拒絕憲法第十四條修正案（十四條修正案賦予包括奴隸在內(nèi)的美國(guó)男性公民以選舉權(quán)）時(shí)，選民感到厭惡。他們將約翰遜的追隨者一一從國(guó)會(huì)中清除出去，讓激進(jìn)派牢牢控制了國(guó)會(huì)兩院�！�…受到1866年選舉中選民支持的鼓舞，國(guó)會(huì)在1867年國(guó)會(huì)通過了一系列措施，不僅讓約翰遜失去了控制南方重建的權(quán)力，也剝奪了總統(tǒng)這一職位主導(dǎo)行政機(jī)構(gòu)事物的權(quán)力”。[9]

　　2、通過《權(quán)力法案》保證公民的各項(xiàng)公民權(quán)利。美國(guó)政治學(xué)名著《美國(guó)聯(lián)邦主義》是這樣描述權(quán)利法案里載明的公民權(quán)利的重要性的：“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，這些不是私權(quán)，而是在人際關(guān)系背景下個(gè)人可以行使的公權(quán)。言論和出版自由維持一個(gè)社會(huì)基本的開放的公共領(lǐng)域——一個(gè)不受政府權(quán)力控制的領(lǐng)域方面具有重要意義。……法律的正當(dāng)程序權(quán)意味著公民有權(quán)控制官員——法官——的行為�！�…陪審團(tuán)為公民參與司法程序提供準(zhǔn)備。契約的可執(zhí)行意味著司法程序個(gè)人可以訂立協(xié)議，載明在其相互關(guān)系中具有約束力的和可執(zhí)行的規(guī)則。所以，個(gè)人可以在合意的基礎(chǔ)上確立具有約束力的結(jié)社條件以控制各自的行為。由于契約性的安排也是一個(gè)有約束力的法源，因而立法機(jī)關(guān)的制定法便不是唯一的法源。對(duì)權(quán)利免受武力侵犯的憲法保障意味著不可能存在對(duì)強(qiáng)制手段的壟斷”。[10]

　　3、憲法制定者設(shè)計(jì)了防止權(quán)力壟斷的最有效的三權(quán)分立制衡聯(lián)邦制。從橫向和縱向保證聯(lián)邦政府的權(quán)力不被濫用以及政府在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)，不會(huì)出現(xiàn)任何人高于憲法。除非一個(gè)利益集團(tuán)控制了政府的三個(gè)部門，否則是無法完全接管政府�？偨y(tǒng)雖然有人民選舉，但其權(quán)力由被認(rèn)為更獨(dú)立明智的選舉人行使。同時(shí)又要受非選舉的法官制約�？偨y(tǒng)的個(gè)人專斷也無法建立，他受到國(guó)會(huì)的強(qiáng)有力的制約。國(guó)會(huì)的彈劾權(quán)和超級(jí)多數(shù)推翻制都是有力的武器。只要任何一個(gè)人或集團(tuán)無法壟斷政府，防止了多數(shù)人的暴政，又防止了少數(shù)專制政府的產(chǎn)生。三權(quán)分立的可貴之處在于，在非選舉時(shí)，他是防止專權(quán)的有效實(shí)施方式和路徑。它讓精英之間為自我的權(quán)威進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，從而達(dá)到制憲者所說的以野心制約野心的目的，它使權(quán)力規(guī)范成為可能。如果說以選票為代表的人民主權(quán)是規(guī)范權(quán)力全國(guó)人民的代表大會(huì)，而三權(quán)制衡則是規(guī)范權(quán)力的全國(guó)人大常委會(huì)�？偨y(tǒng)否決權(quán)一直是總統(tǒng)否決據(jù)總統(tǒng)認(rèn)為是違憲的法案。其經(jīng)典案例是杰克遜否決銀行案。它不但防止了國(guó)會(huì)的腐敗立法，而且防止了社會(huì)上出現(xiàn)的其他絕對(duì)權(quán)力來源對(duì)人民的侵犯。這也是三權(quán)分歧由人民裁決的最經(jīng)典案例。人民用他們的選票捍衛(wèi)了自己的權(quán)利。水門事件和約翰遜以及克林頓被彈劾，都提示了一個(gè)明顯的信號(hào)，總統(tǒng)雖然有權(quán)但也有人性的弱點(diǎn)，也要謹(jǐn)慎使用自己手中的權(quán)力。聯(lián)邦制與其他中央與地方分權(quán)不同的是，州的權(quán)力不是聯(lián)邦政府授予的，是不可收回的。

　　綜上所述，這樣人民主權(quán)是根源，人權(quán)是保障，三權(quán)分立與制衡是手段，法治便是最后歸宿了。美國(guó)憲法制定者知道違憲者主要來自政府，民間即便有違憲者，政府也有能力制止。設(shè)計(jì)了嚴(yán)密的制度保證任何政府部門和個(gè)人不能凌駕于憲法之上。保證不管是社會(huì)還是政府不出現(xiàn)一個(gè)超級(jí)權(quán)力中心，這樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　憲法就得以施行，法治社會(huì)就會(huì)得以建立。

　　美國(guó)憲法的實(shí)施精神

　　從廣義上講，聯(lián)邦三大機(jī)構(gòu)的所有活動(dòng)都是實(shí)施憲法。這里僅從狹義上的司法與執(zhí)法活動(dòng)來看美國(guó)憲法的實(shí)施精神。在憲法的實(shí)施過程中，因?yàn)槊绹?guó)最高法院不僅幾乎擁有憲法的最終的解釋權(quán)，甚至還可通過司法復(fù)審和判例來立法，同時(shí)通過判決介入政策的執(zhí)行。但它行使的也是有限制的權(quán)力，要受到各方面的制約。同時(shí)從美國(guó)二百年憲政史來考察美國(guó)最高法院的作用以及從司法權(quán)的性質(zhì)看，這一制約也是合理的。

　　1、美國(guó)最高法院的體制制約

　　最高法院之權(quán)受到來自總統(tǒng)和議會(huì)的強(qiáng)大制約。首先大法官由總統(tǒng)任命，并經(jīng)參院三分之二批準(zhǔn)�！傲_伯特達(dá)爾對(duì)最高法院的研究表明，每隔二十二個(gè)月就要任命一名新法官，……最高法院很快就可能和行政當(dāng)局一致起來”[11]當(dāng)然這種一致不是無原則的一致，尼克松任命的法官首席大法官伯格并沒有在水門事件中支持他，而“尼克松建立了’肯定性行動(dòng)的現(xiàn)代架構(gòu)’作為總統(tǒng)對(duì)行政權(quán)力的有效使用，他得到（法院的）一再支持”。[12]其次，議會(huì)有權(quán)改革法官人數(shù)的權(quán)力。約翰遜政府期間，國(guó)會(huì)甚至壓縮最高法院的規(guī)模以阻止總統(tǒng)填補(bǔ)兩名法官的缺額�！�…1937年羅斯�？偨y(tǒng)建議增加最高法院法官的人數(shù)，……早先曾與最高法院的保守分子一起投票反對(duì)新政的法官歐文羅伯特開始和一些較為自由派的大法官們一起支持某些重大新政立法。既然最高法院從此不再是障礙，……打他打贏了這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)。[13]

　　2、美國(guó)最高法院的歷史沖動(dòng)

　　在亞當(dāng)斯總統(tǒng)后期通過的《煽動(dòng)叛亂法》。雖然馬歇爾通過《馬波里訴麥迪遜案》取得了通向司法審查的道路，但此法明顯利用政府打擊政敵的做法最高法院沒有制止，實(shí)屬敗筆。到1857年，坦尼法院在《斯科特案》中判決斯科特奴隸身份，并宣布密蘇里妥協(xié)案違憲，幾乎給最高法院帶來滅頂之災(zāi)。在此之后，害怕招致這個(gè)國(guó)家主導(dǎo)政治力量的無情反擊，麥克洛斯基評(píng)價(jià)說：“結(jié)果根據(jù)《米麗根案》原則，重建法律的違憲是顯而易見的，但它們一直沒有在最高法院得到證實(shí)”。[14]雖然《赫伯恩》案中宣布的國(guó)會(huì)《法定貨幣法》違憲是短命兒，但這并沒有妨礙把商事條款應(yīng)用于《奈特公司》案，宣布制造業(yè)不適用《謝爾曼法》，這導(dǎo)致各個(gè)行業(yè)迅速形成壟斷企業(yè)。1913年底十六條憲法修正案的通過使得高院的直接稅條款被掀翻。1818年的《哈默訴達(dá)根哈特案》所引起的憤怒，加上《阿德金斯訴兒童醫(yī)院案》似乎并沒有讓大法官?gòu)娜藗兊囊�求出發(fā)。他們有選擇的對(duì)規(guī)制的放行，主觀判案已經(jīng)非常明顯。最終使他們?nèi)ヌ魬?zhàn)廣受支持的羅斯福總統(tǒng)的新政，終于使1936年高票贏得連任的總統(tǒng)，提出《高院填塞法案》，羅伯茨大法官的即時(shí)轉(zhuǎn)向，開始了1937年的否定自我的轉(zhuǎn)向。歷史拋棄了高院冷酷無情的經(jīng)濟(jì)自由保護(hù)，商務(wù)權(quán)已徹底的被國(guó)會(huì)接管。法院轉(zhuǎn)而以保護(hù)公民權(quán)為主要領(lǐng)地，但在《美國(guó)通訊協(xié)會(huì)訴杜德茲案》和《丹尼斯訴美國(guó)案》中，面對(duì)少數(shù)共產(chǎn)黨人的人權(quán)遭到侵犯，高院的袖手旁觀也讓人不無遺憾。六十年代，最高法院汲取了過去“保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由”時(shí)代的錯(cuò)誤：最高法院逆歷史潮流而動(dòng)，最終有可能沖垮整個(gè)司法大廈，采取了帶動(dòng)這個(gè)國(guó)家向不合理民權(quán)狀況發(fā)難的態(tài)勢(shì)。這又引起了關(guān)于司法能動(dòng)主義與司法克制主義之爭(zhēng)。

　　綜上所述：由于憲法并不能明確定位司法、行政、立法的清晰范圍，最高法院到底在國(guó)家生活中居于何種角色，還在爭(zhēng)論中。但有一點(diǎn)是可以肯定的，堅(jiān)定的維護(hù)正義（維護(hù)民權(quán)和言論自由），或符合歷史潮流而動(dòng)（馬歇爾時(shí)期的國(guó)家主義），都會(huì)給最高法院帶來聲譽(yù)，逆潮流而動(dòng)的反民意昭示（以反多數(shù)暴政的名義）的危害，不僅需要自我克制也需要外力的制衡，才能防患。

　　美國(guó)憲法的實(shí)施在于規(guī)范的權(quán)力（最高）

　　憲法的制定和實(shí)施，其實(shí)是個(gè)政治的問題。從美國(guó)的憲法史可以看出，即便是美國(guó)最高法院，也不能做到嚴(yán)格“守法”。例如在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)后，特別是二戰(zhàn)前，最高法院對(duì)“自由經(jīng)濟(jì)”的固執(zhí)以及對(duì)國(guó)會(huì)立法不合適的干涉，顯然超出了司法的范圍。這并不是說他們不懂法，而是因?yàn)橐粊響椃ň褪且粋�(gè)政治和法律的綜合產(chǎn)物，二來源于人性的“把權(quán)力用到邊界”的本性，多么杰出的人物都不例外，這也正是法治優(yōu)于人治的根源所在。一個(gè)國(guó)家是否是法治社會(huì)，就看這個(gè)國(guó)家的憲法得到嚴(yán)格的實(shí)施，至少是不違背憲法精神的實(shí)施，這主要在于這個(gè)國(guó)家的憲法是否了規(guī)范了最高權(quán)力。如果最高權(quán)力守法，社會(huì)上不會(huì)有有權(quán)力不守法的個(gè)人或?qū)嶓w，例如最高法院對(duì)于州法的否定，否則最高權(quán)力可以對(duì)之實(shí)施懲罰。最高權(quán)力高于法，可以存廢法律，或使法律失去實(shí)際意義，這個(gè)國(guó)家的金字塔式的權(quán)力體系也不會(huì)嚴(yán)格遵從法律。最高權(quán)力得到規(guī)范的地方，制度就會(huì)轉(zhuǎn)變。例如蔣經(jīng)國(guó)的放權(quán)，導(dǎo)致臺(tái)灣社會(huì)制度的轉(zhuǎn)變。英國(guó)權(quán)力法案對(duì)國(guó)王權(quán)力的限制使英國(guó)從非法治社會(huì)轉(zhuǎn)變到法治的君主立憲制。當(dāng)然這時(shí)候社會(huì)可能就沒有最高權(quán)力，如美國(guó)是三權(quán)無所謂誰(shuí)最高，但可以把三個(gè)機(jī)構(gòu)都視為最高權(quán)力。規(guī)范的最高權(quán)力是法治社會(huì)的充分條件，也是憲法的精神。憲法精神可通過形勢(shì)，如制憲者的政治信仰、身份、參與制憲的目的等來判斷，也可以通過實(shí)施憲法的細(xì)節(jié)和境遇來判斷。但一條清晰嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)是，如果該憲法的制定者沒有限制最高權(quán)力的想法，或者憲法文本中沒有規(guī)范權(quán)力的實(shí)施文字，該憲法通常得不到有效實(shí)施。

　　我國(guó)憲法問題的思考

　　1、我國(guó)憲法對(duì)事實(shí)權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)定不詳，黨章和憲法關(guān)系不明

　　我國(guó)憲法規(guī)定：“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”。[15]憲法對(duì)黨的權(quán)力機(jī)關(guān)與全國(guó)人民代表大會(huì)的關(guān)系沒有闡明。我想沒有人否認(rèn)，無論是中央還是地方，黨的各級(jí)機(jī)關(guān)都是事實(shí)上的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。憲法的最大特點(diǎn)就在于對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)關(guān)系的規(guī)定，以使國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)按章行事，有章可循。有人會(huì)說黨的權(quán)力規(guī)定規(guī)定在黨章里，但是就我國(guó)現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)來說，既然事實(shí)上黨中央是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，哪有憲法對(duì)最高權(quán)力機(jī)關(guān)不做規(guī)定的？因此我建議，合并黨章和憲法，制定一部綜合黨和國(guó)家的憲法。在此新憲法里，闡明黨和國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系以及與地方各級(jí)黨委政府之間的關(guān)系。

　　2、人民與國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之間以及國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系規(guī)定不明

　　我國(guó)憲法規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊(duì)選出的代表組成。各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表。[16]沒有規(guī)定選舉方式，是直接選舉還是間接選舉？即使間接選舉使比較可行的辦法，但也要規(guī)定全國(guó)人大代表是由哪些機(jī)構(gòu)和人選舉產(chǎn)生。如美國(guó)憲法剛開始規(guī)定參議院由各州議會(huì)選舉產(chǎn)生。再此基礎(chǔ)上可以進(jìn)行相應(yīng)的選舉法的立法。我國(guó)憲法規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)主席的提名，決定國(guó)務(wù)院總理的人選；
根據(jù)國(guó)務(wù)院總理的提名，決定國(guó)務(wù)院副總理、國(guó)務(wù)委員、各部部長(zhǎng)、各委員會(huì)主任、審計(jì)長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)的人選”；
[17]沒有規(guī)定主席對(duì)其他官員提名需要人大及其常委會(huì)多數(shù)比例通過。

　　3、最高權(quán)力與所屬機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)與使負(fù)責(zé)的方式不明確

　　我國(guó)憲法規(guī)定：中央軍事委員會(huì)主席對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)。[18]負(fù)責(zé)和可負(fù)責(zé)之間不具備操作性。應(yīng)該細(xì)化，如軍事委員會(huì)的決議要經(jīng)過人大及其常委會(huì)批準(zhǔn)，軍事委員會(huì)應(yīng)嚴(yán)格按照人大及其常委會(huì)的法令行事，并對(duì)監(jiān)督辦法進(jìn)行立法等。

　　注釋：

　　[1]周葉中主編《憲法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，106頁(yè)

　　[2]約翰·密爾《論自由》商務(wù)印書館82版133頁(yè)

　　[3]轉(zhuǎn)引自J.M.凱利《西方法律思想簡(jiǎn)史》24頁(yè)

　　[4]同上

　　[5][美]詹姆斯.M.伯恩斯等著《民治政府》24頁(yè)

　　[6][美]西德尼.M.米爾奇斯，邁克爾·尼爾森，《美國(guó)總統(tǒng)制》13頁(yè)

　　[7]華盛頓·歐文：《華盛頓傳》，新華出版社1984年版，第209頁(yè)。

　　[8][美]希爾斯曼《美國(guó)史如何治理的》45頁(yè)

　　[9][美]西德尼.M.米爾奇斯，邁克爾·尼爾森，《美國(guó)總統(tǒng)制》177-178頁(yè)

　　[10][美]文森特·奧斯特羅姆《美國(guó)聯(lián)邦主義》45頁(yè)-46頁(yè)。

　　[11][美]希爾斯曼《美國(guó)是如何治理的》196-197

　　[12]轉(zhuǎn)引自[美]西德尼.M.米爾奇斯，邁克爾·尼爾森，《美國(guó)總統(tǒng)制》353頁(yè)

　　[13][美]詹姆斯.M.伯恩斯等著《民治政府》703頁(yè)

　　[14][美]羅伯特·麥克洛斯基《美國(guó)最高法院》87頁(yè)

　　[15]《中華人民共和國(guó)憲法》82版，第一章2條

　　[16]《中華人民共和國(guó)憲法》82版，第三章59條

　　[17]同上，第三章62條

　　[18]同上，第三章94條

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