摘要：盡管被視為迷信，但司法決斗絕非背離理性而存在，其產(chǎn)生和運(yùn)作植根于特定的歷史背景和社會(huì)狀況，具有獨(dú)特功能。現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素，如對(duì)抗制、當(dāng)事人訴訟武器對(duì)等、法官的中立性和被動(dòng)性、公開(kāi)審判、言詞主義、直接主義、集中主義等，皆可從司法決斗中找到對(duì)應(yīng)特征。它可視為對(duì)抗制訴訟模式的淵源之一�；谠攲�(shí)的歷史材料，本文梳理了司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，進(jìn)而分析其經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和理性因素，最終論及司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關(guān)系。

　　關(guān)鍵詞：司法決斗；
神判；
經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)；
對(duì)抗制

　　正像許多聰慧的事情是在用極其愚蠢的方式向前發(fā)展一樣，也有許多愚蠢的事物卻是在用非常巧妙的方法向前運(yùn)動(dòng)。[1](P631) ——孟德斯鳩

　　當(dāng)司法機(jī)關(guān)莊嚴(yán)下令進(jìn)行決斗時(shí)，決斗少得多。當(dāng)司法機(jī)關(guān)譴責(zé)決斗時(shí)，決斗卻多得不可勝數(shù)。[2](P377)——伏爾泰

　　一、關(guān)于司法決斗的追問(wèn)

　　司法決斗(judicial duel/combat)，或者說(shuō)決斗裁判(trial by battle/combat)，并不等同于私人的武力爭(zhēng)斗，而是由法庭命令或認(rèn)可，依預(yù)定的法律規(guī)則和固定儀式，以武力方式證明案件事實(shí)和訴訟請(qǐng)求，旨在避免或結(jié)束暴力沖突的司法程序。司法決斗帶有祈求神靈昭示正義之意，屬神判的一種。“日耳曼人在一些特殊案件中把決斗看成是一種天意，并經(jīng)常以此來(lái)懲罰罪犯和篡權(quán)者”。[1]( P616)但與其他神判相比，司法決斗較特殊，存續(xù)時(shí)間也更長(zhǎng)。就性質(zhì)而言，司法決斗是特定社會(huì)歷史背景下克服事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯闹匾侄魏妥C據(jù)制度，是人們“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來(lái)的”[3](P95)一種替代性糾紛解決方式，典型地體現(xiàn)了暴力型私力救濟(jì)(私人的武力爭(zhēng)斗)向公力救濟(jì)(司法框架下依法定規(guī)則的武力爭(zhēng)斗)的過(guò)渡，以及私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的交錯(cuò)。

　　以現(xiàn)時(shí)眼光來(lái)看，司法決斗似乎是一種迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情達(dá)理、藐視文明和法制、依賴運(yùn)氣和偶然性、甚至荒謬、怪誕、病態(tài)、愚不可及的糾紛解決機(jī)制。作為克服事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯闹匾侄危瑳Q斗本身并不能真正發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，證明誰(shuí)有罪誰(shuí)無(wú)過(guò)錯(cuò)，卻可能使殺人犯再次合法地殺人。盡管如此，這一制度卻延續(xù)了一千多年，在中世紀(jì)歐洲的社會(huì)生活中發(fā)揮了化解糾紛、實(shí)現(xiàn)正義、維護(hù)榮譽(yù)、保障秩序的重要作用。在當(dāng)今世界，雖然作為一種司法制度的決斗已不存在，但它對(duì)于現(xiàn)代法治、訴訟制度、法律文化等方面的影響尤存，它在社會(huì)生活中有時(shí)仍被用以解決糾紛特別是涉及榮譽(yù)的糾紛，在邊疆地區(qū)、少數(shù)民族聚集地、黑社會(huì)等法律欠缺之處，決斗還遺風(fēng)尚存。司法決斗為何長(zhǎng)期存在？其是否也存在理性的一面？這一制度的合理性何在？進(jìn)而，現(xiàn)代訴訟制度和司法程序是否還保有司法決斗的因素？對(duì)此，有必要拋開(kāi)某些先入為主的價(jià)值判斷，以歷史的眼光來(lái)剖析司法決斗存在的原因及其功能。

　　司法決斗通常被置于神判的框架內(nèi)討論，單獨(dú)的研究較少，喬治·納爾遜的《決斗裁判》系該領(lǐng)域的早期作品。[1]關(guān)于神判的探討較多，特別是1866年亨利·李推出《迷信與武力：論宣誓、司法決斗、神判法及刑訊逼供》這一神判早期經(jīng)典作品以來(lái)，出現(xiàn)了一些有影響的文獻(xiàn)，其對(duì)神判和決斗的評(píng)論不盡相同。[2]

　　在浩如煙海的歷史和法學(xué)文獻(xiàn)中，決斗及神判往往被視為一種野蠻、非理性的習(xí)俗，是人類(lèi)理性尚未覺(jué)醒的產(chǎn)物，其衰落則被看作理性的發(fā)展和文明的進(jìn)步。這是進(jìn)步史觀的基本論點(diǎn)�；趯�(duì)中世紀(jì)歐洲神判的深入考察，結(jié)合其他時(shí)代和地區(qū)的材料，亨利·李發(fā)現(xiàn)，幾乎所有文明社會(huì)都曾經(jīng)歷神判法時(shí)期，他因此提出，對(duì)神判的拋棄是理性解放的標(biāo)志之一。[4]約翰·鮑德溫認(rèn)為，神判的衰落應(yīng)參照整個(gè)司法程序的理性化方向來(lái)認(rèn)識(shí)。[3]卡內(nèi)岡把取證方式的歷史分為非理性與理性兩大時(shí)期，神判是非理性取證方式的一種。他說(shuō)，“王室法庭的成功是與陪審制的勝利，以及神判法、宣誓、決斗的衰落甚至是部分消失并肩發(fā)生的，它意味著一種理性的查證方式對(duì)于那些古老的、非理性的、訴諸上帝或其他神秘自然力量的方式的勝利”。[5](P80)

　　而對(duì)決斗的理性觀察也由來(lái)已久，至少可追溯至孟德斯鳩。他在《論法的精神》第28章“法國(guó)民法的起源和變革”中，用極大的篇幅討論決斗，并提出決斗立證建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上。[1]( P617) 1975年，彼得·布朗《社會(huì)與超自然：中世紀(jì)的變遷》一文拋棄了傳統(tǒng)史學(xué)對(duì)神判的“偏見(jiàn)”，把神判置于具體的歷史情境中考察，從文化人類(lèi)學(xué)的功能主義視角分析神判對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)的作用。[4]對(duì)待布朗的研究，出現(xiàn)了兩種不同的方向。查爾斯·雷丁認(rèn)為布朗的功能主義解釋忽視了神判背后的信仰因素。1979年他發(fā)表《從迷信到科學(xué)：自然、命運(yùn)與中世紀(jì)神判法的消亡》一文，主張神判是當(dāng)時(shí)人們信服“上帝的裁判”觀念的一種表現(xiàn)，而12世紀(jì)歐洲思想界經(jīng)歷了巨大轉(zhuǎn)變，人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)逐漸走向科學(xué)化，神判因信仰因素的變化而逐漸消亡。[6]另一方向，1981年保羅·海亞姆斯《神判：早期普通法證明之關(guān)鍵》一文繼承并發(fā)展了布朗的觀點(diǎn)，提出中世紀(jì)歷史背景下的神判是理性的，當(dāng)社會(huì)變化需要一種新的理性時(shí)，它才變得不理性。[5]約翰·哈德森提出，神判法的儀式及其戲劇性，教士、起訴和法庭主持者的參與，以及對(duì)上帝裁判之信仰，有助于了結(jié)案件，化解危險(xiǎn)的壓抑情緒，以免其惡化而威脅和平。[7]而在此方向上，瑪格麗特·克爾等更從不同于傳統(tǒng)史學(xué)方法的獨(dú)特的自然科學(xué)視角，對(duì)英國(guó)歷史上的神判進(jìn)行研究，并利用科學(xué)數(shù)據(jù)證實(shí)絕大多數(shù)人能通過(guò)冷水審和熱鐵審，從而證明神判的寬容性，它并非嚴(yán)厲的懲罰手段，更不是野蠻的習(xí)俗。[8]

　　1986年，羅伯特·巴特萊特推出《中世紀(jì)神判》一書(shū)。該書(shū)系有關(guān)神判的第一部專(zhuān)論，詳細(xì)考察了神判自最早出現(xiàn)于蠻族法典，經(jīng)基督教社會(huì)、至現(xiàn)代歐美國(guó)家捉巫時(shí)期的運(yùn)作，其中第六章專(zhuān)門(mén)討論了司法決斗。作者批判了有關(guān)神判運(yùn)作及衰落的現(xiàn)有理論，并跳出“非理性—理性”二元解釋范式，細(xì)致分析了神判產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的諸種因素。例如，他批評(píng)布朗等人過(guò)分依賴社會(huì)人類(lèi)學(xué)的結(jié)構(gòu)功能主義，過(guò)分強(qiáng)調(diào)中世紀(jì)各社群的團(tuán)體自治導(dǎo)致忽略領(lǐng)主的角色，過(guò)分強(qiáng)調(diào)團(tuán)體內(nèi)聚性而模糊了其內(nèi)訌、緊張和爭(zhēng)執(zhí)。[9](P42)

　　本文試圖基于較為詳實(shí)的歷史材料，梳理司法決斗的起源、發(fā)展、消亡的線索，概述其規(guī)則，并在現(xiàn)有文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入分析其經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和理性因素，矯正有關(guān)司法決斗的普遍誤解，進(jìn)而討論司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度之間的關(guān)系。

　　二、司法決斗的起源和發(fā)展

　　決斗是印歐語(yǔ)系各民族的古老風(fēng)俗。古希臘已有決斗之習(xí)尚，《荷馬史詩(shī)》記載的美女海倫及其榮譽(yù)之爭(zhēng)，便涉及大量以宙斯和眾神為裁判的決斗。如特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)就可以說(shuō)是以墨涅拉俄斯與帕里斯的決斗開(kāi)始的，不分勝負(fù)時(shí)希臘人和特洛伊人才正式開(kāi)戰(zhàn)�！兑晾麃喬亍返谌磉�描述了阿勒珊德羅斯與墨涅拉俄斯、阿喀琉斯與赫克托爾的決斗。莎士比亞的戲劇《兩個(gè)高貴的親戚》敘述了古希臘巴拉蒙于阿賽特通過(guò)決斗爭(zhēng)取美女愛(ài)蜜麗婭的愛(ài)情。隨著基督教的興起，決斗的裁判者由諸神逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯系�，《圣�?jīng)·撒母耳記上》(19：41-54)描述了大衛(wèi)和歌利亞的決斗。

　　古羅馬以角斗聞名，當(dāng)然這種公開(kāi)表演的競(jìng)技格斗并非司法決斗。愷撒曾敘述他的百人隊(duì)長(zhǎng)中有兩人用挑戰(zhàn)解決爭(zhēng)端，以顯示誰(shuí)在作戰(zhàn)時(shí)行為最高尚。[2](P369)司法決斗對(duì)于羅馬法而言雖是個(gè)陌生詞匯，但在古羅馬也并非完全不存在，當(dāng)事人不服判決時(shí)甚至可與法官?zèng)Q斗。

　　文化人類(lèi)學(xué)表明，決斗在人類(lèi)社會(huì)的早期階段相當(dāng)普遍。[5](P84)但一般認(rèn)為，決斗首先出現(xiàn)于日爾曼人之中。[10](P273)幾乎所有古老的日爾曼法都提到作為一種法定試罪法的司法決斗，許多日耳曼人——如勃艮第人、倫巴底人、阿拉曼尼人(Alamanni)、圖林根人(Thuringians)、弗里斯蘭人(Frisians)、薩克遜人、哥特人、巴伐利亞人——的早期法典皆有司法決斗的明確規(guī)定。決斗亦為古代耶阿特人(Geats)和瑞典人所采用。但西哥特王國(guó)早期的法律沒(méi)有承認(rèn)決斗為合法的證據(jù)，大概是受羅馬文化和基督教影響較深的結(jié)果。[11](P235)決斗與日耳曼人好斗、崇尚武力的民族習(xí)性相契合。從未被征服的日耳曼人享有極端自主獨(dú)立的生活，對(duì)兇殺、盜竊、侮辱、傷害等糾紛往往彼此爭(zhēng)斗，直至兵戎相見(jiàn)。凱撒和塔西佗都說(shuō)過(guò)，日耳曼部落用單獨(dú)劍斗來(lái)解決爭(zhēng)端。[12](P474-475)巴特爾庫(kù)露斯甚至說(shuō)：“日耳曼人的一切事情，都用決斗來(lái)解決”。[1]( P616)后來(lái)，爭(zhēng)斗的習(xí)慣逐漸變得溫和，出現(xiàn)了有關(guān)爭(zhēng)斗的某些規(guī)則。隨心所欲的互相攻擊得以約束，也許這便可視為司法決斗產(chǎn)生的淵源。

　　隨著日耳曼勢(shì)力的擴(kuò)張、對(duì)羅馬的征服及日耳曼法的發(fā)展，決斗逐漸演變?yōu)檎降乃痉ㄖ贫龋橹惺兰o(jì)歐洲廣泛采用。目前所知允許司法決斗的最古老法律是501年勃艮第國(guó)王貢德鮑所頒布的，他煞有介事地宣稱(chēng)，上帝會(huì)保證說(shuō)真話者在決斗中取勝。

　　法蘭克人傳統(tǒng)上沒(méi)有采用決斗立證法，《撒利克法典》最古老的版本未提及決斗，決斗后在部分地區(qū)運(yùn)用。孟德斯鳩說(shuō)，利普里安法蘭克人接受決斗取證法，撒利克法蘭克人不接受。波馬諾亞聽(tīng)說(shuō)，法國(guó)從前有一種壞習(xí)慣，即一個(gè)人可在一定期間雇傭一位決斗士為其各種訴訟決斗�？梢�(jiàn)，當(dāng)時(shí)決斗裁判的習(xí)慣很流行。[1]( P623-624)但決斗在法蘭西的發(fā)展也有障礙：法蘭克國(guó)王發(fā)現(xiàn)貢德鮑法被濫用后，要求在勃艮第依法蘭克人的法律裁決案件；
教士們也激烈反對(duì)。盡管如此，決斗還是逐漸流傳。教會(huì)為反對(duì)決斗這種可使很多罪犯逃脫懲罰的做法，而支持消極取證制度，期望利用宗教的圣潔震懾罪犯。[1]( P621-622)但消極取證卻導(dǎo)致偽證泛濫，反而促使抑制偽證的決斗裁判逐漸在中世紀(jì)歐洲得到廣泛運(yùn)用。

　　定居意大利的倫巴底人熱衷于決斗。例如，七世紀(jì)中葉，貴族阿達(dá)魯夫勾引王后古德波佳遭拒絕后誣告王后謀反，致使王后被囚禁三年。古德波佳是法蘭克公主，法蘭克國(guó)王多次派人到倫巴底交涉，最后兩國(guó)商定以決斗證明王后是否清白。阿達(dá)魯夫在決斗中被擊敗，古德波佳得以恢復(fù)名譽(yù)和地位。[13]根據(jù)倫巴底法，若向國(guó)王控告他人犯死罪，被告可提供適當(dāng)?shù)男臑樽约合疵撝缚兀?br>若被告與控告人一起出庭，可通過(guò)決斗反駁指控。若通過(guò)決斗證實(shí)指控，被告將喪失生命或者以支付令國(guó)王滿意的賠償金贖罪；
若指控未被證實(shí)，控方須支付贖殺金作為賠償，其中一半歸國(guó)王，一般歸被告。倫巴底法律雖有關(guān)于決斗的規(guī)定，但《羅退爾敕令》、《利特勃蘭德法律》的某些規(guī)定似乎表明，倫巴底人已不太信任決斗。[14](P382)

　　967年，神圣羅馬帝國(guó)首任皇帝奧托一世對(duì)意大利作出一項(xiàng)法令，規(guī)定爭(zhēng)議依賴于書(shū)面證據(jù)真實(shí)性的有關(guān)地產(chǎn)的抗辯，只能基于決斗而非宣誓來(lái)判定。對(duì)不太重要宣誓的異議，是“一個(gè)可憎且邪惡的習(xí)慣，它們不應(yīng)當(dāng)被仿效，卻在意大利發(fā)展起來(lái)，并以此使那些不畏懼上帝和不害怕立偽誓的人，憑其誓言獲得了合法的表象�！盵9](P105-106) 988年，奧托二世皇帝立法規(guī)定，遺產(chǎn)繼承發(fā)生爭(zhēng)議，一方出示遺產(chǎn)證書(shū)，他方堅(jiān)持認(rèn)為證書(shū)為假的情形下，可采用決斗解決糾紛。該法也適用于解決封地問(wèn)題。教會(huì)亦受此法管轄，但訴訟雙方可另選高手代為決斗。采用決斗，一是由于教會(huì)介入導(dǎo)致司法取證產(chǎn)生弊病，二是針對(duì)當(dāng)時(shí)盛行的立誓方式造成的流弊。正如奧托二世在該法的序言中指出：“如果某個(gè)繼承遺產(chǎn)的證書(shū)被認(rèn)為是假證書(shū)，而出示證書(shū)的人只要立誓此證書(shū)是真的，那么不需要經(jīng)過(guò)任何預(yù)備審判，這個(gè)人就變成了遺產(chǎn)的主人。這樣立偽誓也就產(chǎn)生了�！睕Q斗當(dāng)時(shí)作為貴族的一項(xiàng)特權(quán)，是反抗不公平的堡壘，決斗的使用被視為對(duì)貴族財(cái)產(chǎn)的保障。因此，“決斗取證是在皇帝強(qiáng)大，教皇弱小，諸奧托皇帝在意大利重建帝國(guó)雄風(fēng)時(shí)才得以發(fā)展的”。[1]( P620)

　　西西里人狄?jiàn)W多羅斯的《歷史文庫(kù)》、彼得克特的《簡(jiǎn)略羅馬史》等著作表明，決斗的習(xí)慣自世紀(jì)初就存在于高盧和德意志。即便在基督教時(shí)代，決斗風(fēng)尚仍非常穩(wěn)固地植根于高盧人和德意志人的習(xí)慣中。迪康吉引述的古代加泰羅尼亞文、德意志-巴伐利亞文的法律，都規(guī)定某些情況下可下令決斗。[2](P369)

　　盎格魯-撒克遜王國(guó)時(shí)期的立法未規(guī)定決斗裁判，11世紀(jì)諾曼征服后決斗才被引入不列顛。征服者威廉的一項(xiàng)法律規(guī)定，“在盜竊或殺人的指控中，如果任何英國(guó)人向一位法國(guó)人提出決斗……”。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[9](P104)但英格蘭當(dāng)事人之間不被強(qiáng)制實(shí)行決斗，兩個(gè)民族被允許保留各自的習(xí)俗。[5](P83)在英國(guó)，決斗亦稱(chēng)作“決斗斷訟法”(Wager of battle)。有關(guān)決斗斷訟最早的案例記載，是1077年武夫斯坦訴沃爾特案(Wulfstan v. Walter)。按英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭威爾的《論英格蘭王國(guó)的法律和習(xí)慣》，司法決斗已成為不列顛主要的裁判方式，至少在有權(quán)持有武器的貴族之間。但他也曾不屑一顧地寫(xiě)道，“正義很少能夠通過(guò)決斗來(lái)達(dá)到”。[5](P105)而英國(guó)司法實(shí)踐中，決斗并不普遍，一些城市批準(zhǔn)免于決斗。亨利四世早在1081年就將決斗豁免權(quán)[6]授予比薩和盧卡市民，僅保留適用于叛逆罪案件。亨利一世將一項(xiàng)類(lèi)似的豁免權(quán)授予紐卡斯?fàn)柕氖忻瘛?2世紀(jì)早期，倫敦被授予豁免權(quán)。1196-1197年的一部憲章中，蘇格蘭王獅子威廉將因弗內(nèi)斯的市民從決斗中解放出來(lái)。大約同期，都柏林的市民也由其領(lǐng)主約翰授予決斗豁免權(quán)。至13世紀(jì)早期，決斗裁判的豁免權(quán)成了不列顛全島市民特權(quán)地位的一項(xiàng)特征。[9](P120)

　　斯拉夫民族歷來(lái)有決斗的傳統(tǒng)。據(jù)《古史紀(jì)年》記載，1022年轄制特姆多羅干的姆斯季斯拉夫進(jìn)攻卡索吉人，卡索吉人王公列杰佳率兵迎戰(zhàn)。兩軍對(duì)峙時(shí)，列杰佳對(duì)姆斯季斯拉夫說(shuō)：“何必讓士兵們送死呢？我們二人單獨(dú)決斗一場(chǎng)，如果你取勝，你可獲我的財(cái)產(chǎn)、妻室兒女及土地；
如果我能取勝，我便奪走你的一切�！眱扇怂焱绞窒嗖窛u不能支，于是禱告“圣母啊，請(qǐng)你助我！如果我取勝，我將為你建教堂”，接著猛將列杰佳摔倒并殺之。后其修建圣母大教堂，至今保存。[15]

　　在北歐，丹麥國(guó)王弗羅陀曾下令，一切爭(zhēng)執(zhí)皆通過(guò)決斗解決。[16](P515) 12世紀(jì)的丹麥，一宗有關(guān)信仰的審判中有如下記載：“因此丹麥人放棄了司法決斗的習(xí)慣，并宣布各類(lèi)案件皆應(yīng)通過(guò)這種神判(指熱鐵審)來(lái)解決；
因?yàn)樗麄冋J(rèn)定，與人們的打斗相比，上帝的裁斷能更好地解決紛爭(zhēng)。[9](P44)這表明丹麥先前也有決斗的風(fēng)尚。冰島傳奇展示了一個(gè)hólmganga(最初在holm島進(jìn)行的設(shè)有精致程序規(guī)則的單人決斗)頻繁發(fā)生的世界。依冰島傳奇，11世紀(jì)早期決斗在斯堪的納維亞被廢除；
但實(shí)際上，直到13世紀(jì)決斗依然存在，[9](P105) 甚至盛行[5](P184)。

　　三、司法決斗的規(guī)則

　　不同于私人之間赤裸裸的武力對(duì)抗，司法決斗引進(jìn)了法定規(guī)則，成為一種正式的司法程序，盡管它“是就財(cái)產(chǎn)或某些被控罪行而發(fā)生爭(zhēng)議的人之間手持木棍和盾牌所進(jìn)行的簡(jiǎn)單司法化了的比劃而已�！盵5](P84)決斗有很具體的程序規(guī)則，但不同國(guó)家、地區(qū)和時(shí)期的規(guī)則不盡相同。

　　(一)司法決斗的類(lèi)型

　　訴訟當(dāng)事人之間的決斗最普遍，但決斗不限于當(dāng)事人之間，當(dāng)事人可要求與對(duì)方證人決斗，證人可要求與申請(qǐng)其回避的當(dāng)事人決斗，輔助誓言人也可參與決斗，甚至不服判決的敗訴方可要求與法官?zèng)Q斗。

　　1.當(dāng)事人之間的決斗

　　若一方在法官面前指控對(duì)方，而對(duì)方聲稱(chēng)指控者撒謊，若事實(shí)難以證明，法官就可能命令雙方通過(guò)決斗一見(jiàn)高低，并明確規(guī)定決斗的時(shí)間、地點(diǎn)和武器等。雙方當(dāng)事人需交付決斗擔(dān)保，以保證到場(chǎng)。[12](P475)

　　2.當(dāng)事人與輔助誓言人的決斗

　　根據(jù)勃艮第法律，發(fā)生訴訟后，若被告以宣誓方式否認(rèn)指控，控方不接受其宣誓，而提出只有借助決斗才能驗(yàn)證被告誠(chéng)實(shí)性時(shí)，被告不得放棄訴訟，也不得拒絕決斗。幫助被告發(fā)誓的人應(yīng)進(jìn)行決斗，因?yàn)楹敛贿t疑聲稱(chēng)自己知道真相且發(fā)誓之人，不應(yīng)猶豫參與決斗。輔助誓言人決斗被擊敗的，其他所有輔助誓言人須即刻交納300索爾第罰款�？胤饺粼跊Q斗中死亡，獲勝方可從死者財(cái)產(chǎn)中得到相當(dāng)于債務(wù)數(shù)額9倍之賠償。[14](P383)

　　3.當(dāng)事人與證人的決斗

　　波馬諾亞說(shuō)，當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)方證人證言于己不利，可告訴法官其為誹謗者，若其堅(jiān)持作證，當(dāng)事人可提出決斗擔(dān)保。若證人決斗失敗，對(duì)方當(dāng)事人會(huì)因提供偽證而敗訴。若證人不愿參與決斗，可在作證前告訴當(dāng)事人：“我無(wú)意為你爭(zhēng)訟決斗，也不愿為我爭(zhēng)辯。但是如果你愿意保護(hù)我的話，我將非常愿意地講出我的實(shí)話�！边@樣，當(dāng)事人就須為其證人決斗。決斗失敗并非敗訴，只是該證言被否決。若當(dāng)事人由他人代為決斗并被擊敗，決斗人要被砍手。巴伐利亞法與勃艮第法都規(guī)定了與證人決斗的做法，且無(wú)任何限制。但阿果巴爾和圣亞威曾竭力反對(duì)貢德鮑有關(guān)當(dāng)事人與證人決斗的法令。[1]( P633)此外，領(lǐng)主的法庭如有延遲、逃避、拒絕審判等司法失誤，當(dāng)事人可提出上訴。波馬諾亞說(shuō)，有關(guān)司法失誤的上訴從不進(jìn)行決斗。但在宗主法庭，司法失誤是由證人來(lái)證明的，當(dāng)事人可與證人決斗，而不會(huì)冒犯領(lǐng)主。[1]( P639-641)

　　4.當(dāng)事人與法官的決斗

　　此類(lèi)決斗與上訴有關(guān)。對(duì)尚武的民族而言，上訴意味著武力決斗，用原來(lái)反擊當(dāng)事人的方法反對(duì)法官。上訴應(yīng)當(dāng)場(chǎng)提出，“如果一個(gè)訴訟人沒(méi)有上訴就離開(kāi)了法院，他就失去了上訴的機(jī)會(huì)，判決也就生效了”；
甚至在限制使用決斗裁判后，該規(guī)則依然有效。[1]( P646)

　　圣·路易的《立法》宣告：上訴的做法不忠不義。波馬諾亞說(shuō)：控告領(lǐng)主應(yīng)先向領(lǐng)主宣告放棄自己的封地，再向領(lǐng)主的宗主上訴，提出決斗。若領(lǐng)主向伯爵起訴下屬，則會(huì)失去下屬的臣服。因下屬控告領(lǐng)主裁決不公犯了不忠之罪，故人們只控告領(lǐng)主法庭的家臣裁決不公。但這也很危險(xiǎn)：若裁決已宣告，控告人須與全體法官?zèng)Q斗；
若法官尚未全體發(fā)表意見(jiàn)，控告人須與同意判決的法官?zèng)Q斗。為規(guī)避危險(xiǎn)，當(dāng)事人可請(qǐng)求領(lǐng)主要求每位家臣表明觀點(diǎn)，當(dāng)?shù)谝晃患页及l(fā)表意見(jiàn)后，控告人可指控其是謊言家，只與該家臣決斗即可。戴方丹指出，在指控裁決不公前，依慣例應(yīng)允許三位法官發(fā)表意見(jiàn)，但他沒(méi)說(shuō)控告人是否應(yīng)與三人決斗。當(dāng)時(shí)法國(guó)無(wú)統(tǒng)一做法，波馬諾亞所指地為克萊蒙郡，戴方丹指維爾曼多哇。

　　當(dāng)一位家臣宣告支持原判時(shí)，法官會(huì)讓其提供決斗擔(dān)保，并確認(rèn)上訴人的上訴。但他通常不會(huì)確認(rèn)上訴，因?yàn)樗穷I(lǐng)主的家臣，應(yīng)反對(duì)上訴，否則要付給領(lǐng)主60里弗爾罰金。若上訴人不能證明原判有誤，須付給領(lǐng)主、所訴家臣、所有公開(kāi)贊同原判的家臣每人各60里弗爾罰金。若有人聲稱(chēng)裁決不公，但卻不站出來(lái)證明/決斗，若為紳士，則要為其謊言付領(lǐng)主10個(gè)蘇，若為奴隸，罰款5個(gè)蘇。

　　家臣不能拒絕審判；
宣判時(shí)所有參與裁決的法官皆須出席，即家臣有裁決和決斗之義務(wù)，甚至可以說(shuō)，裁決即決斗。決斗失敗的法官不會(huì)喪命，但對(duì)重大案件，上訴人若決斗失敗，通常會(huì)被處死刑。針對(duì)家臣上訴，旨在避免起訴領(lǐng)主。若領(lǐng)主無(wú)家臣或家臣不足，可自費(fèi)向宗主借用，但不能強(qiáng)迫其參與審判，被借用人可宣布只為提出建議而來(lái)，此時(shí)領(lǐng)主須親自審案和應(yīng)對(duì)上訴。若領(lǐng)主無(wú)錢(qián)借家臣、忽略此事或宗主不借，則其不得獨(dú)自審判，案件須提交其宗主法庭。許多領(lǐng)主沒(méi)有家臣，無(wú)法維持法庭，從而導(dǎo)致司法與封地分離，并產(chǎn)生了法蘭西法學(xué)的戒律：“封地就是封地，法律就是法律�！�

　　當(dāng)領(lǐng)主不希望其法庭判決受控告，可要求國(guó)王法庭裁決。菲利普國(guó)王就曾派所有樞密院的人到柯?tīng)柋壬窀傅姆ㄍ徖戆讣Ｈ纛I(lǐng)主請(qǐng)不到國(guó)王的法官，且其直屬于國(guó)王管轄，則可將其法庭放在國(guó)王的法庭中；
若其為國(guó)王的下屬領(lǐng)主，可逐級(jí)申請(qǐng)直至國(guó)王。盡管當(dāng)時(shí)沒(méi)有現(xiàn)代意義的上訴觀念，但案件最終還是會(huì)到國(guó)王的法庭，因?yàn)閲?guó)王是萬(wàn)水之源。

　　并非所有裁決不公的上訴都要通過(guò)決斗解決：法律規(guī)定了決斗的例外情形；
法庭可撤銷(xiāo)決斗擔(dān)保；
不得控告國(guó)王的法庭裁決不公，因?yàn)閲?guó)王無(wú)上級(jí)；
死罪嫌疑犯也不能因判決不公而上訴，因?yàn)樗囟〞?huì)為延長(zhǎng)生命或和解而上訴。[1]( P638-639)若提出上訴裁決不公的人決斗失敗，其上訴不再存在。若他戰(zhàn)勝對(duì)手，其上訴和所上訴的判決一并化為烏有，應(yīng)進(jìn)行新的審判，即決斗的勝方還要與對(duì)方當(dāng)事人決斗。[1]( P648)

　　(二)司法決斗的適用

　　1.適用案件

　　司法決斗初期多適用于刑事案件，后推廣至民事訴訟，適用的案件類(lèi)型很多。11世紀(jì)《倫巴底法文集》列舉了23種可能導(dǎo)致司法決斗的行為，如謀反、縱火、投毒等重罪，證詞沖突、對(duì)書(shū)面證據(jù)異議等有關(guān)證據(jù)的案件，通奸、亂倫等性犯罪，財(cái)產(chǎn)案件及一定金額的盜竊案件。[9](P106)

　　適用決斗的刑事案件通常為謀殺、叛國(guó)或其他重罪案件。謀反罪通常適用決斗裁判，弗雷德里克二世將意大利南部臣民從決斗中解除出來(lái)時(shí)，仍將謀反罪排除在外�！睹窢柗茟椪隆泛�1231年《奧古斯都法典》皆規(guī)定了如下規(guī)則：“我們希望單人的決斗，即通常所稱(chēng)的決斗，在我們臣民之間的案件中無(wú)容身之所……我們將謀反的指控作為特例，對(duì)其仍保留決斗裁判�！备ダ椎吕锟说牧⒎ㄖ校祟�(lèi)案件適用決斗的規(guī)則同樣保留了下來(lái)。[9](P107)

　　司法決斗一般適用于法律訴訟，但有時(shí)也被用作解決宗教、政治等爭(zhēng)執(zhí)。如1085年，西班牙曾就托里多市的禮拜形式應(yīng)采用天主教還是東正教儀式發(fā)生過(guò)一場(chǎng)決斗，代表東正教的決斗士魯益思·斯坦沙獲勝。[12](P475)又如，德皇弗雷德里克與薩克森和巴伐利亞公爵獅子亨利矛盾很深，皇帝多次想以叛亂罪審判亨利，但亨利認(rèn)為，依習(xí)慣法他只能在自己的領(lǐng)地上受審。1180年，皇帝一親信貴族提出，愿以司法決斗的方式證明皇帝在法律上有權(quán)力在自己宮廷所在的任何地方審判王公貴族，亨利拒絕決斗，于是皇帝把該貴族提出的原則確立為法律。亨利因未參加決斗而被沒(méi)收領(lǐng)地。[13]日耳曼人不僅認(rèn)為決斗可用于解決私人爭(zhēng)執(zhí)，甚至可決定公共事務(wù)。據(jù)塔西佗記載，當(dāng)一個(gè)日耳曼部落與另一部落即將進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，會(huì)設(shè)法從敵族捉拿一個(gè)俘虜，使他和本族一名勇士搏斗，各人使用本族兵器，由勝負(fù)來(lái)預(yù)斷戰(zhàn)爭(zhēng)勝敗。[17](P60)

　　2.適用對(duì)象

　　司法決斗適用于所有男性自由民，一般在同等級(jí)者之間進(jìn)行。奴隸有時(shí)亦參加決斗，既可相互決斗，亦可根據(jù)與領(lǐng)主的契約或習(xí)慣與任何自由民決斗，被挑戰(zhàn)時(shí)甚至還可與貴族決斗，但若奴隸向貴族挑戰(zhàn)，貴族可拒絕。圣路易曾命令，被平民控告的貴族可騎馬決斗，被貴族控告的平民只能徒步?jīng)Q斗。[2](P370)按1118年胖子路易的法令，教會(huì)的奴隸可進(jìn)行決斗，也可為審判作證。[1](P632)但決斗存續(xù)后期，貴族性更突出，特別是榮譽(yù)決斗和政治決斗。若原告為多人，應(yīng)協(xié)商專(zhuān)由一人決斗；
若意見(jiàn)不一致，由決斗對(duì)方指定一人。[1](P628)近親之間、當(dāng)事人的親友之間一般不得決斗。

　　國(guó)王、諸侯之間也可通過(guò)決斗解決糾紛。如858年，西法蘭克國(guó)王禿頭查理與東法蘭克國(guó)王日耳曼路易曾在斯特拉斯堡進(jìn)行了一場(chǎng)著名的決斗。又如，按讓-巴蒂斯特·卡拉法的《那不勒斯史》，圣路易之弟、安茹的查理和阿拉岡國(guó)王彼埃爾在西西里晚禱事件后互相猜忌，經(jīng)教皇馬丁四世準(zhǔn)許，商定以決斗解決爭(zhēng)端。再如，愛(ài)德華三世向瓦羅亞的菲利普提出決斗，但菲利普聲稱(chēng)封主不能容忍封臣挑戰(zhàn)。當(dāng)前者隨后擊敗這位君主的軍隊(duì)時(shí)，菲利普卻提出決斗，愛(ài)德華三世則不接受。還如1470年，格爾德蘭最后一位公爵阿爾諾之子阿道夫，在勃艮第公爵莽漢查理前宣稱(chēng)，其父久享尊榮，該輪到他，他愿向父支付3000佛羅林養(yǎng)老金。查理邀約阿爾諾父子當(dāng)他的面決斗。父親請(qǐng)求查理允許在他的宮廷與兒子決斗，但查理不準(zhǔn)。于是父親有正當(dāng)理由剝脫兒子的繼承權(quán)，把擁有的各邦交給查理。[2](P374-376)

　　3.決斗命令的作出

　　司法決斗的命令一般由法官作出。法國(guó)高等法院時(shí)而準(zhǔn)許司法決斗，就像命令當(dāng)事人提供書(shū)證或證人一樣。如1143年，瓦羅亞的菲利普在位期間，高等法院判決騎士杜布瓦和德·維爾萬(wàn)決斗，因后者“要使菲利普相信，杜布瓦曾經(jīng)用妖術(shù)蠱惑這位法蘭西國(guó)王陛下”。查理六世時(shí)期，高等法院曾令勒格里和卡魯日決斗，以判明前者是否奸污后者之妻。國(guó)王、主教有時(shí)也下令決斗。司法決斗存續(xù)晚期，法王弗朗索瓦一世及其兒子亨利二世分別下過(guò)兩次決斗令。主教和修道院長(zhǎng)效法高等法院和國(guó)王的樞密會(huì)議，也下令在其轄區(qū)的決斗場(chǎng)決斗。伊夫·德·夏特爾曾指責(zé)桑斯和奧爾良的主教對(duì)民事案件批準(zhǔn)決斗過(guò)多。1100年，昂熱主教曼恩的戈德弗魯瓦曾迫使圣—塞爾加的僧侶通過(guò)決斗證明別人欠其什一稅，僧侶一方用棍棒贏得官司。[2](P372-373)

　　4.決斗士

　　當(dāng)事人應(yīng)親自參加決斗。后特定情形下允許雙方雇傭決斗士，但雙方通常須有保證人出席決斗。替代決斗主要適用于無(wú)能力提出和接受決斗者。婦女、[7]未成年人、老人、[8]病人、殘疾人、身體柔弱者普遍被免除決斗，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　神職人員與猶太人通常亦可提供決斗士。但這些規(guī)則并非一成不變，如婦女有時(shí)需親自決斗，猶太人早先不得雇傭決斗士，[9](P112)教士也需上決斗場(chǎng)相互搏擊。依征服者威廉的法律，教士和修道院長(zhǎng)未經(jīng)主教準(zhǔn)許不得參加決斗。[2](P370)不少教堂、團(tuán)體和大土地所有者擁有專(zhuān)職決斗士�？傮w而言，可提出替代決斗士的范圍不斷擴(kuò)大。

　　為使決斗士盡力，一些法令規(guī)定，若替代者被打敗，當(dāng)事人的手會(huì)被砍掉。這一習(xí)慣為《敕令》所載明，在波馬諾亞時(shí)代仍存在。[1](P629-630)波馬諾亞說(shuō)，婦女須獲得保護(hù)人許可才能提出決斗，且須指定決斗士，但未經(jīng)其丈夫許可，他人可向她提出決斗。未滿15歲的未成年人不得進(jìn)行決斗，除非在涉及孤兒的案件中監(jiān)護(hù)人愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。[1](P632)在圣路易時(shí)代，21歲以上方可參與決斗。無(wú)決斗能力者需參與決斗的，先前從家族成員、后從決斗士中選擇替代者。后來(lái)，許多法律允許雙方雇傭決斗士，而不論其有無(wú)決斗能力。法王菲利普四世頒布的一部法律規(guī)定，若原告想指定一名決斗士為其決斗，應(yīng)說(shuō)：“尊貴的大人，我申明并強(qiáng)調(diào)指出：由于我身體的正當(dāng)理由，我請(qǐng)一位貴族充當(dāng)我的訴訟代理人。不管我在場(chǎng)或者不在場(chǎng)，他都憑借上帝、圣母和圣喬治的保佑，由我給付代價(jià)，履行他的合法職責(zé)……”。[2](P370-371)可見(jiàn)，決斗士的訴訟地位大致相當(dāng)于訴訟代理人。

　　《薩克森明鏡》將決斗士與藝人、私生子相提并論。這是一個(gè)國(guó)外冒險(xiǎn)者可取得成功的職業(yè)。13世紀(jì)英格蘭的決斗士中有些來(lái)自國(guó)外，如蘇格蘭的鄧肯(Duncan the Scot)于1229年多賽和1230年米德塞斯的權(quán)利令狀中獲得了在決斗中作戰(zhàn)的權(quán)利。決斗士可獲適當(dāng)?shù)亩ㄆ谫Y助，如赫里福德的主教每年付布魯日的托馬斯(Thomas of Bruges)6個(gè)蘇加8個(gè)逮那利，“只要該托馬斯有能力履行決斗士的職能”。在意大利，職業(yè)決斗士由社團(tuán)組織和管理，并向當(dāng)事人提供。[9](P112)

　　決斗中最不體面的人是中世紀(jì)英格蘭的共犯告發(fā)人(approvers)，他們被控犯有重罪但轉(zhuǎn)為皇家證人，負(fù)責(zé)與同案犯或其他重刑犯進(jìn)行決斗以求赦免。他們由王室供養(yǎng)，并偶爾立約進(jìn)行固定數(shù)量的決斗。例如，1221年帕特里克的兒子羅伯特“在基德明斯特與竊賊們一同逃竄時(shí)被捕……他供認(rèn)自己是個(gè)賊……作為一位共犯告發(fā)人進(jìn)行了五場(chǎng)決斗”。共犯告發(fā)人參與決斗，即罪犯?jìng)冏韵鄽垰�，有助于維護(hù)社會(huì)安寧。但也有人認(rèn)為這種做法不當(dāng)，因?yàn)楦鶕?jù)上帝之法，一個(gè)被宣判或供認(rèn)犯罪者不應(yīng)再擁有控訴他人之權(quán)利。[9](P113)

　　(三)司法決斗的程序

　　決斗前，往往需經(jīng)宗教儀式純化雙方的武器。參與決斗者不得攜帶用于巫術(shù)的物品。若懷疑其攜帶違禁品，法官將搜查找出并扔掉它。經(jīng)搜查后，即將參與決斗者把手置于親友手中，在法官面前說(shuō)再無(wú)任何違禁品，然后進(jìn)行決斗。[1](P626-627)后因宗教的影響，決斗儀式更加嚴(yán)肅且神秘。

　　早期決斗最常用的武器是劍，其次是棍，有時(shí)用刀。劍有長(zhǎng)短之分，通常只用一種；
若用兩種，則右手持長(zhǎng)劍，左手持短劍。不同階層參與決斗的武器差別較大。貴族之間一般用劍；
其他人用棍和盾牌，且決斗時(shí)不能遮蓋臉部。貴族向平民提出決斗，通常須與后者一樣持盾牌和棍。[1](P629)英國(guó)早期，決斗士手持鐵頭木棒，在一60尺見(jiàn)方的決斗場(chǎng)戰(zhàn)斗。決斗者只需裸露膝蓋和肘部，且腳穿紅色便鞋，便可手持皮制方盾和身著盔甲。在法國(guó)，被并入《倫巴底法》的《查理曼法令》規(guī)定，人們可用棍決斗。寬容路易的敕令允許決斗者決斗時(shí)自行選擇棍棒或其他武器；
后來(lái)只有平民才用棍。加羅林王朝及此后很長(zhǎng)一段時(shí)期，平民決斗的武器僅為棍和盾牌。騎士則可用合乎其身份的武器并騎馬決斗。波馬諾亞曾描述在“萬(wàn)散園森林”的一場(chǎng)決斗前，一位騎士的侍從就決斗的武器裝備向?qū)κ痔岢鰻?zhēng)論。決斗所持武器的習(xí)俗與多數(shù)中世紀(jì)習(xí)俗一樣，可以協(xié)商。[9](P110)從虔誠(chéng)路易時(shí)代起，上流人士在馬背上用槍決斗。18世紀(jì)，決斗時(shí)用上了火槍?zhuān)鸪趺新什桓�，死傷率反低于劍。�?jù)1836年對(duì)200次槍斗的統(tǒng)計(jì)，死亡率1/30，負(fù)傷率1/6。故槍斗初期，常先以槍互射，再接著斗劍。[18] 19世紀(jì)后，手槍在決斗中使用日益增多，但因地而異，意大利、法國(guó)和西班牙多使長(zhǎng)劍，奧匈帝國(guó)多用軍刀，俄國(guó)則以手槍為主，抓鬮決定由誰(shuí)放第一槍。[19]

　　在英國(guó)，決斗雙方須在規(guī)定地點(diǎn)和時(shí)間到法官面前。決斗通常午后開(kāi)始，日落前結(jié)束。后來(lái)，法官可規(guī)定決斗的時(shí)間、地點(diǎn)和武器類(lèi)型。決斗在王座法庭或高等民事法院的法官前進(jìn)行，甚至也可能在國(guó)王前進(jìn)行。刑事訴訟中，即使委托他人參與決斗，當(dāng)事人本人亦應(yīng)到場(chǎng)；
民事訴訟中，當(dāng)事人可缺席。但對(duì)死刑案，若被告和原告皆由他人替代決斗，則雙方須安排于看不見(jiàn)決斗之處，當(dāng)一方?jīng)Q斗失敗時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人會(huì)被捆住施以酷刑。按《簡(jiǎn)明不列顛百科全書(shū)》，當(dāng)一人受傷或倒地時(shí)，對(duì)手一般用膝蓋壓住其胸部，除非他請(qǐng)求寬恕，否則就可在其盔甲的接縫處插進(jìn)匕首。[12](P475)

　　每個(gè)參加者在決斗前皆要發(fā)誓，聲明其情況是公允的，證據(jù)是真實(shí)的，未攜帶規(guī)定外的武器，也不借助魔術(shù)。[12](P475)誓言如：“聽(tīng)著，汝法官，今天我既沒(méi)吃、沒(méi)喝也沒(méi)有欺騙自己；
沒(méi)骨、沒(méi)石也沒(méi)有草；
沒(méi)妖術(shù)、巫術(shù)也沒(méi)有魔法，不會(huì)因此貶損上帝之法或抬高魔鬼之法。助我呀，上帝及圣徒�！盵20][9]1275年一項(xiàng)法令規(guī)定：決斗者不必就信仰重新宣誓。決斗程序一旦進(jìn)入就不得回轉(zhuǎn)，將持續(xù)至一方或他方死傷為止，最后的站立者勝訴。決斗士可大喊“craven”結(jié)束戰(zhàn)斗并敗訴，但此時(shí)當(dāng)事人或決斗士將被宣布不受法律保護(hù)。若為私人案件，王室無(wú)權(quán)赦免敗訴的當(dāng)事人。

　　司法決斗通常是單打獨(dú)斗，但也可能涉及人數(shù)眾多。如1396年蘇格蘭佩思發(fā)生的“部落決斗”，每方?jīng)Q斗士約30人，分別代表Chattan和Kay部落，他們于北部小島上在國(guó)王羅伯特三世面前展開(kāi)激戰(zhàn)，前者獲勝，決斗士中只有12人活著。[20]

　　在法國(guó)，決斗前法官常會(huì)宣布：各方親屬離場(chǎng)；
保持安靜；
禁止援助決斗的任何一方，違者施以重刑。有時(shí)，決斗也可能變成一場(chǎng)混戰(zhàn)。決斗中，一方可提出議和。法官須牢記此時(shí)雙方位置，議和不成，雙方應(yīng)按先前位置繼續(xù)決斗。若因犯罪案件或錯(cuò)判而決斗，未經(jīng)領(lǐng)主同意不得議和。但對(duì)死刑案，領(lǐng)主若因受賄而同意議和，應(yīng)付60里弗爾罰金，且被剝奪懲罰壞人之權(quán)力。[1]( P629)

　　在菲利普四世時(shí)代，敵對(duì)雙方或決斗士應(yīng)于指定時(shí)間進(jìn)入長(zhǎng)80步、寬40步、由帶劍的傳令官看守的決斗場(chǎng)。他們“身騎戰(zhàn)馬，頭戴面盔，頸掛盾牌，手執(zhí)長(zhǎng)劍，腰佩短劍及匕首”，旗幟上掛耶穌十字架像、圣母像或某圣徒像。傳令官讓觀眾列隊(duì)站立四周，禁止騎馬，違者貴族沒(méi)收坐騎，市民割去一耳。決斗主持官在一名神甫協(xié)助下，令雙方向耶穌十字架像宣誓，聲明其是行使正當(dāng)權(quán)利，未攜帶暗器。他們祈求圣喬治作證，如有虛假，死后不得進(jìn)入天堂。發(fā)誓后，主持人喊：“讓他們動(dòng)手吧”，并擲下手套，于是決斗開(kāi)始。戰(zhàn)敗者的武器歸主持人所有。[2](P371)

　　若決斗一方喪生、聲稱(chēng)失敗或法官命令停止，決斗須立即結(jié)束。若決斗持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，至日落時(shí)須結(jié)束，此時(shí)未被打敗的被告獲勝。已決斗過(guò)一次的對(duì)手，如無(wú)新原因，不得再斗。一般，決斗的獲勝者勝訴，但失敗并不必定等于敗訴，因?yàn)橛锌赡苤皇歉綆录�、中間判決或預(yù)審判決的失利。在重罪案中，決斗敗者倘若存活，常會(huì)被絞死、砍頭或施以酷刑，并沒(méi)收所有財(cái)產(chǎn)。其他案件的敗訴方將被罰款，金額或固定或取決于領(lǐng)主意愿。案件一旦通過(guò)決斗裁判，不得重新審理、追訴或上訴。從圣路易制訂的規(guī)章及迪康吉著作來(lái)看，決斗的敗者有時(shí)被絞死、斬首或砍去手足，因?yàn)闆Q斗法是確定榮譽(yù)之法。法律文本蓋有這位國(guó)王的印章，而他卻被后世視為要廢除這種只有野蠻人才有的習(xí)俗之人。[2](P370)

　　在德國(guó)，決斗的程式大為不同。按維爾松《真正的舞臺(tái)》及其他歷史作品，施瓦本地區(qū)的霍爾鎮(zhèn)常是舉行司法決斗之處。兩個(gè)仇人向聚在一起的施瓦本地區(qū)顯貴人物請(qǐng)求進(jìn)入決斗場(chǎng)決斗。人們給每人提供一名教父和告解神甫。大伙兒唱天主教徒為死者祈禱的《追思已忘經(jīng)》。決斗場(chǎng)盡頭放著一口棺材，四周是火把。維斯堡的決斗儀式類(lèi)似。[2](P371-372)

　　《薩克森法典》詳細(xì)記載了決斗規(guī)則：審判官應(yīng)為雙方各指定兩名見(jiàn)證人，雙方在見(jiàn)證人前按習(xí)慣武裝。他們可穿皮制或麻制的衣服，數(shù)量不限，但頭部和雙腳須外露，手套須薄。他們一手持劍，也可有備用劍，一手持盾牌，盾牌只有帶扣可為鐵制，以無(wú)袖斗篷覆蓋全部裝備。法官為雙方指定一人，由他在決斗場(chǎng)地的分界線立起一桿。若決斗一方倒下，他把桿插在雙方之間，若一方受傷請(qǐng)求刺其一槍?zhuān)?jīng)法官同意后可這樣做。法官不能干預(yù)決斗。和平禁令一旦宣布，決斗就按規(guī)則進(jìn)行到底。當(dāng)法官發(fā)出拔劍信號(hào)，雙方應(yīng)拔劍出鞘，武裝行至法官前宣誓：原告發(fā)誓說(shuō)其指控真實(shí)；
被告發(fā)誓無(wú)罪，請(qǐng)神助他戰(zhàn)斗。當(dāng)向?qū)Ψ阶呷r(shí)，他們平等地共享陽(yáng)光。若被告打敗，判其有罪；
反之，被告則獲自由并取回保證金。[21](P90-91)

　　四、司法決斗的消亡與其他決斗的興起

　　(一)司法決斗的消亡

　　司法決斗的消亡是個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。導(dǎo)致其消亡的原因眾多，特別是教會(huì)反對(duì)，代替性糾紛解決方式出現(xiàn)，羅馬法復(fù)興，軍隊(duì)新的作戰(zhàn)方式，以及社會(huì)發(fā)展和科技進(jìn)步。

　　1.教會(huì)的反對(duì)

　　司法決斗雖有濃厚的宗教色彩，訴諸上帝的裁判，但教會(huì)對(duì)之卻歷來(lái)不以為然。從決斗裁判有文字可考時(shí)起，便有教會(huì)人員反對(duì)將其與上帝審判等同的簡(jiǎn)單天意論，并公開(kāi)譴責(zé)其為“野蠻人習(xí)慣”。里昂大主教阿戈巴德認(rèn)為決斗野蠻殘酷：“難道事實(shí)就是最高正義需通過(guò)矛和劍來(lái)裁判案件？我們常�？吹胶戏ǖ腫土地]占有者或追債人在決斗中被不法方以更強(qiáng)的力量或是某些陰謀詭計(jì)所擊敗。我們并不否認(rèn)上帝的佑護(hù)有時(shí)為無(wú)罪之人開(kāi)釋并懲治有罪者，但決不是由上帝注定這將發(fā)生于除最后的審判外的所有案件中�！盵9](P117)他還多次遞交意見(jiàn)書(shū)，要求廢除決斗裁判。826年他向虔誠(chéng)路易致信：“信宗教的人，不應(yīng)當(dāng)想全能的上帝，肯用殘忍的打架，使人知道他的奧妙的意思。凡想打架可以使神之判斷實(shí)顯者，是屬于愚蠢驕傲而好憑空臆斷之徒。這種的角斗與基督教的真義和信仰，是不相容的；
與《四福音書(shū)》里面的教義，是互相反對(duì)的�！盵11](P239-240)施文特納在其著作的精彩結(jié)語(yǔ)中，確信“決斗對(duì)抗著基督教的博愛(ài)，對(duì)抗著理性和經(jīng)驗(yàn)。由此我們得知，決斗的結(jié)果經(jīng)常是不公正和不道德的，這一點(diǎn)為《圣經(jīng)》中許多例子所證實(shí)，表明即便正義之人也可能在決斗中被打��；
最后，決斗是與審判的性質(zhì)相對(duì)立的，這種性質(zhì)體現(xiàn)于審慎的調(diào)查而非野蠻的力量之中�！盵9](P117-118)

　　須指出，教會(huì)對(duì)待決斗和神判存在自相矛盾，因其是受益者，[10]且在實(shí)踐層面接受決斗。至12世紀(jì)后期，教會(huì)仍承認(rèn)決斗有效。如1179年，巴黎圣熱內(nèi)維埃夫修道院院長(zhǎng)圖爾納的斯提芬(Stephen of Tournai)把與佃戶間的爭(zhēng)執(zhí)提交路易七世的法庭。因無(wú)可信契約，國(guó)王下令決斗，巴黎很多重要的教會(huì)人物見(jiàn)證了這次決斗，包括巴黎圣日爾曼修道院和圣丹尼斯修道院院長(zhǎng)，巴黎圣母院院長(zhǎng)和執(zhí)事長(zhǎng)。最終斯提芬勝訴，并得到教皇盧修斯三世和克萊門(mén)三世的確認(rèn)。1140年前后格拉提安編訂的《教令集》，既收錄了867年尼古拉一世、889年斯提芬五世、1063年亞歷山大二世等反神判的教令，也收錄了贊同神判的868年沃爾姆斯宗教會(huì)議和1023年塞利根斯塔特宗教會(huì)議教令。1157-1159年博洛尼亞的魯費(fèi)努斯(Rufinus of Bologna)編訂的《教令集》又加入895年特里布爾宗教會(huì)議、847年美因茨宗教會(huì)議等支持神判的宗教會(huì)議教令。[22]

　　自9世紀(jì)，教會(huì)反決斗的呼聲漸漲，羅馬教廷對(duì)決斗的譴責(zé)也愈加嚴(yán)厲。但至12世紀(jì)末，教會(huì)對(duì)待決斗和神判才形成比較一致的反對(duì)態(tài)度。11世紀(jì)后期開(kāi)始的教會(huì)改革加強(qiáng)了教會(huì)的獨(dú)立性，使其具備廢除神判的能力。布洛瓦的彼得(Peter of Blois)在論證世俗法與教會(huì)法時(shí)說(shuō)，神判法是試探上帝的行為，即便在純粹的世俗事務(wù)中也應(yīng)完全禁止。教會(huì)法學(xué)家胡古齊奧(Huguccio)主張：被引作決斗神學(xué)根據(jù)的大衛(wèi)與歌利亞的決斗，不能算司法決斗的先例；
教皇在一些場(chǎng)合對(duì)神判的默許并非贊同，只是容忍；
應(yīng)無(wú)例外地禁止神判。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　唱詩(shī)者彼得(Peter the Chanter)對(duì)決斗的批評(píng)最嚴(yán)厲。他強(qiáng)調(diào)《舊約》、《新約》皆明確告誡“不可試探上帝”(《申命記》6：6；
《馬太福音》4：7)，重申基督教關(guān)于教士不得參與任何可能直接導(dǎo)致流血事件的傳統(tǒng)，進(jìn)而列舉實(shí)踐中神判之錯(cuò)判，并提出決斗的邏輯悖論：若上帝會(huì)保護(hù)無(wú)辜之人，為何當(dāng)事人可尋找決斗士?且都愿尋找那些強(qiáng)健者? 為何不選擇體弱者?這樣上帝不是更能清楚地顯示奇跡嗎？[22]

　　就教會(huì)的官方態(tài)度而言，早在855年，瓦倫西亞宗教會(huì)議就宣布決斗的死者視為自殺，對(duì)手視為謀殺者。1080年，列利本宗教會(huì)議宣布，凡教士不顧基督教之體面，遇訴訟仍愿聽(tīng)?wèi){法官往武場(chǎng)決斗者，以違反教規(guī)論處，至少須納金贖罪。自此至13世紀(jì)，教皇皆秉承列利本會(huì)議精神，在很多場(chǎng)合要求禁止決斗，指出決斗本質(zhì)上是違反基督教非暴力與和平原則的行為，是對(duì)上帝的蔑視，從未得到神法確認(rèn)。教皇中攻擊最力者，數(shù)英諾森二世、亞歷山大三世、克力門(mén)三世和塞勒斯泰因三世。[11](P240)尼古拉一世及繼位者皆明令禁止在教會(huì)法院和神職人員中使用決斗。英諾森二世、安德烈四世分別于1140、1156年下令禁止在主教和修道院院長(zhǎng)主持的世俗法院使用決斗。英諾森三世、塞勒斯泰因三世詔諭：牧師有干預(yù)決斗行為者撤職。12世紀(jì)末，教會(huì)規(guī)定，神職人員即便請(qǐng)?zhí)娲邊⒓記Q斗也構(gòu)成重罪，如決斗士殺死對(duì)方或被殺，按殺人罪處罰神職人員。1215年第四屆拉特蘭宗教大會(huì)嚴(yán)禁神職人員為世俗法庭主持神判，這基本上相當(dāng)于廢除神判，因?yàn)槌龢O少數(shù)例外，神判舉行需有宗教儀式。其部分原因是法律觀念的學(xué)理化(即經(jīng)院哲學(xué)化)，水審、火審、決斗被看成落后和迷信的習(xí)俗，為教會(huì)人士所鄙視；
部分原因是此時(shí)教會(huì)對(duì)國(guó)家的世俗性有更明確的認(rèn)識(shí)，希望除去世俗法庭的神圣性和神秘色彩。[23](P49-50) 1215年后，神判在歐洲逐漸衰亡。1216年丹麥率先響應(yīng)教會(huì)的禁令，1219年英格蘭響應(yīng)，1230、1231年蘇格蘭和西西里分別響應(yīng)，1274年挪威馬格努二世頒布的法典沒(méi)有了神判，西班牙詹姆斯一世下令禁止神判，13世紀(jì)中期和1320年瑞典兩次頒布神判的禁令。[9](P127-128) 1492年許威林宗教會(huì)議，不僅規(guī)定對(duì)參與決斗的牧師的處罰細(xì)則，還宣布普通的基督徒若死于決斗，牧師不得為之主持葬禮，[11](P241)也不得在教會(huì)墓地安葬。

　　16世紀(jì)下半期英國(guó)著名作家托馬斯斯密說(shuō)，決斗的消亡，“一半因?yàn)轱L(fēng)土民情的變遷，一半因?yàn)榻袒誓翈煆臉O早的時(shí)候即開(kāi)始反對(duì)，他們看這陋習(xí)為非法堪咒詛的東西，所以大聲呼喊攻擊之，所以在法庭，決斗變?yōu)椴怀Ｓ��！鼻摇耙驗(yàn)榱_馬的教皇與教會(huì)的要人，從很早的時(shí)候即在我們的良心里面占勢(shì)力，所以凡事皆趨于中庸，而我們對(duì)這種的審判乃很生厭惡；
……故關(guān)于決斗的法律雖然還未廢除，……而決斗的施用，實(shí)早已取消�！盵11](P244-245)

　　2.世俗政府的反對(duì)與代替性糾紛解決方式的出現(xiàn)

　　司法決斗衰落最重要的原因可能是13世紀(jì)替代性司法程序的發(fā)展；
而這些發(fā)展又與英諾森三世時(shí)代神學(xué)家們對(duì)神判的致命打擊密切相關(guān)。[9](P126) 13世紀(jì)神職人員觀點(diǎn)的一致與12世紀(jì)的猶豫對(duì)比鮮明，13世紀(jì)羅馬教皇的權(quán)力改變了歐洲的法庭，各地世俗權(quán)威不得不發(fā)明新的手段取代神判。[9](P101,134-135)此外，約翰·鮑德溫還特別把神判的消亡放到“整個(gè)歐洲以教會(huì)法和法國(guó)法對(duì)糾問(wèn)式訴訟程序的運(yùn)用、英國(guó)法中陪審制的發(fā)展以及商法的出現(xiàn)為標(biāo)志的司法程序理性化的背景中加以考察”。[22]起初是陪審團(tuán)審判，13世紀(jì)是刑訊逼供，填補(bǔ)了神判早先所扮演的角色。[9](P139) 12世紀(jì)后半期，英國(guó)亨利二世引進(jìn)大陪審團(tuán)作為決斗的替代物。此后150年里，西班牙卡斯蒂利亞的智者阿方索(Alfonso the Wise of Castile)、德意志的魯?shù)婪蛞皇兰胺ㄌm西的菲利普四世對(duì)決斗強(qiáng)行限制。[9](P124) 13世紀(jì)歐洲教會(huì)開(kāi)始設(shè)立宗教裁判所，促進(jìn)了羅馬—教會(huì)法訴訟程序的發(fā)展。

　　12世紀(jì)起，法國(guó)就力圖減少?zèng)Q斗的適用。路易七世在加賜牧師的權(quán)利時(shí)申明：“我們主張決斗的習(xí)慣當(dāng)根本廢除”，即牧師對(duì)決斗得不從法官命令。1200年，腓力奧古斯都廢決斗，限神判，并向巴黎大學(xué)生授予特別權(quán)利：凡與大學(xué)生爭(zhēng)訟者，不得恃強(qiáng)欺學(xué)生體力之弱，圖謀通過(guò)決斗以達(dá)勝訴。[11](P242,248)路易九世推行司法改革，控制司法權(quán)。1257-1261年他多次頒布敕令，特別是1260年《圣路易條例》，禁止在其轄地的法庭進(jìn)行決斗裁判，至少在王室領(lǐng)地內(nèi)，而代之以訊問(wèn)和作供的制度，并將叛逆、鑄偽幣、偽造王室法令、非法攜帶武器等案件收歸王室法庭審理。1247年起他每年派出巡回法庭，審理上訴案件，懲治貪贓枉法。[24](P153)但在男爵法庭，有關(guān)司法失誤的上訴并不禁止決斗。在王權(quán)強(qiáng)化的基礎(chǔ)上，圣路易改革司法機(jī)構(gòu)，雖未完全取消領(lǐng)主法庭，但其司法權(quán)已置于國(guó)王的法庭管轄之下，國(guó)王的法庭可受理對(duì)任何領(lǐng)主法庭判決的上訴，重大案件和政治案件只能由國(guó)王的法庭審理。根據(jù)圣路易的《法制》，人們不能起訴國(guó)王的法庭裁決不公，但可要求修正裁決。至于領(lǐng)主法庭，可指控其裁決不公，但不實(shí)行決斗裁判，而應(yīng)詢問(wèn)證人，通過(guò)法律訴訟的形式裁決。這一變革未被領(lǐng)主法庭普遍接受，領(lǐng)主有權(quán)采用國(guó)王的法律，亦可依舊法裁決。但法國(guó)當(dāng)時(shí)忙于十字軍東征，沒(méi)有多少人關(guān)注該法令。同時(shí)，神圣羅馬帝國(guó)皇帝弗雷德里克二世1260年頒布《西西里島規(guī)則》，1306年菲利普四世頒布條例，規(guī)定涉及皇家利益的訴訟不得適用決斗。勃艮第公爵腓力利本正式禁止決斗，1459年的法律中毫未提及決斗。[11](P243)

　　法國(guó)有記載的最后幾次司法決斗發(fā)生于16世紀(jì)中期。1547年，拉夏泰涅雷指控雅爾納克奸污其岳母，法王亨利二世依樞密大臣的意見(jiàn)令其決斗。原告?zhèn)囟溃嗬腊l(fā)誓以后再不下令決斗。但1549年，他第二次簽發(fā)決斗令，命兩位年輕貴族方迪耶與達(dá)蓋爾(達(dá)曾把手插進(jìn)方的短褲)到色當(dāng)決斗場(chǎng)，當(dāng)著親王拉馬克元帥的面決斗。他認(rèn)為令雙方前往其王國(guó)外的地方?jīng)Q斗，并不違反其誓言。洛林的宮廷激烈反對(duì)，派人到色當(dāng)提出抗議：按帝國(guó)法律，所有在萊茵河與馬斯河之間的決斗皆應(yīng)有洛林君主的命令，并在洛林君主監(jiān)督下進(jìn)行。但決斗場(chǎng)仍定于色當(dāng)。方迪耶受傷，承認(rèn)過(guò)錯(cuò)，被傳令官扔出決斗場(chǎng)，劍被折斷。[2](P373-374)這是最后一次經(jīng)法國(guó)國(guó)王批準(zhǔn)的決斗。1566年，法王查理九世宣布：凡參加決斗者一律處以死刑。

　　德國(guó)最先提倡廢除決斗裁判的皇帝腓特烈二世，1231年《尼亞波力敦法典》載明：凡決斗產(chǎn)生的證據(jù)不屬法律證據(jù)，而是一種星相卜筮所臆想捏造的荒唐話語(yǔ)，與天然律例、普通法律及人類(lèi)平等公道的原理相抵觸。1277年，哈布斯堡的魯?shù)婪蚧实墼诮oStytria公爵的敕書(shū)中陳述了嚴(yán)禁決斗的理由，影響很大。不久德國(guó)其他王候亦下禁令。匈牙利1492年宣布廢除決斗。早在712年，意大利國(guó)王力烏特普蘭雖承認(rèn)制止決斗盛行的實(shí)力不足，但在倫巴法中對(duì)決斗陋習(xí)嚴(yán)厲駁斥。意大利正式廢除決斗裁判系1505年路德改教即將萌芽之時(shí)。而俄國(guó)，司法決斗猖獗至17世紀(jì)。[11](P243-244)

　　司法決斗在英國(guó)一直不普遍。決斗11世紀(jì)傳入英國(guó)不久，在民事案件中就被大審替代，在刑事案件中則被公訴替代。12世紀(jì)時(shí)決斗變得不太受歡迎，當(dāng)局開(kāi)始對(duì)其進(jìn)行限制。亨利二世大力推行司法改革，擴(kuò)大國(guó)王法庭的權(quán)力，完善法院組織，下令禁止私力救濟(jì)，限制神判和決斗，而以國(guó)王法庭的“誓證法”(當(dāng)事人以發(fā)誓來(lái)證明告發(fā)、抗辯或證詞真實(shí)性)替代水審、火審和決斗。他認(rèn)為，神判可能為牧師操縱，決斗則會(huì)導(dǎo)致肢體傷殘、甚至危及生命，從而減少稅收。1178年他設(shè)中央常設(shè)法庭，騎士和自由民的重大案件可直接向國(guó)王法庭上訴。特別是1166年《克拉倫頓法令》和1176年《北安普頓法令》改革民事訴訟程序，推行巡回審判和陪審制。律師為保護(hù)被代理人的生命和身體安全，也多選擇陪審團(tuán)審判，盡力使當(dāng)事人避免參與決斗。許多法律規(guī)則也使當(dāng)事人在傳統(tǒng)上依靠決斗的案件中，可訴諸陪審團(tuán)審判。[20]有人在考察陪審團(tuán)審判的起源時(shí)，描述了陪審團(tuán)對(duì)決斗和神判的替代過(guò)程。[11]

　　司法決斗的殘酷性是導(dǎo)致其受限制的重要原因。格林《英格蘭史》記載，兩位同族親人尼古拉與赭弗理因地爭(zhēng)訟而決斗，1至9點(diǎn)雙方各有勝敗，一方不知覺(jué)退避坑邊，將掉下時(shí)，對(duì)方呼喊：“小心，坑！你當(dāng)回頭，恐怕墜下�！庇^眾觸動(dòng)，喧嘩之聲傳至城中。后全城為之側(cè)隱，遂與伯爵立約：伯爵若肯循古例在利西斯特城派24位陪審員，裁判爭(zhēng)訟，則高市中凡有三角墻房者，每房每年愿納金一便士給伯爵。[11](P237-238)決斗極具危險(xiǎn)性，且除圣人和先知外結(jié)果不可預(yù)知。據(jù)達(dá)勒姆的雷吉納德所述：一名準(zhǔn)備在王室法官前決斗的被告，焦急地要求修士向隱士芬切利的古德里克詢問(wèn)決斗可能的結(jié)果，因?yàn)橐坏⿷?zhàn)敗，其生命和財(cái)產(chǎn)都將失去。這位圣人安慰他并預(yù)言雙方終將和解。[5](P84)同時(shí)，英格蘭教會(huì)公開(kāi)譴責(zé)決斗法。1215年拉特蘭宗教大會(huì)禁止教士參與神判的法令得到迅速、徹底執(zhí)行。自1216年，英國(guó)司法檔案中再也找不到一件使用神判法的記錄。

　　自1180年，決斗在英國(guó)的使用急減。至13世紀(jì)中葉，每年平均使用司法決斗的案件不超過(guò)20件。盡管如此，陪審團(tuán)無(wú)法作出決定的疑難案件仍適用決斗。且決斗在事關(guān)貴族榮譽(yù)的兩種訴訟形式中保留下來(lái)：一是權(quán)利令狀，即普通法上對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利提出異議的最直接方式；
二是刑事上訴，即原告直接針對(duì)被告提起的私人性刑事指控。[20]

　　伊麗莎白一世(1558-1603)禁止民事案件適用決斗，詹姆士一世曾于1613年下令禁止決斗。但至19世紀(jì)，決斗仍是物權(quán)訴訟中大陪審團(tuán)可選擇的方法，也是謀殺犯上訴證明無(wú)罪的方法。1818年，Ashford v. Thornton案試圖恢復(fù)司法決斗程序。被控犯有謀殺罪的被告亞伯拉罕·桑頓訴諸人們似乎遺忘、但未通過(guò)正式法律廢止的權(quán)利——與原告和證人決斗，法官支持被告要求決斗斷訟的請(qǐng)求，但無(wú)人應(yīng)戰(zhàn)，桑頓無(wú)罪釋放。王座法庭的貝雷法官說(shuō)：“此種程序的一項(xiàng)不便之處是，啟動(dòng)程序的當(dāng)事人如經(jīng)要求，須為支持其指控而自愿將生命作為賭注�！盵20]此案引起震動(dòng)，1819年3月，英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)法律，規(guī)定在物權(quán)訴訟和重罪犯上訴案中廢止決斗裁判�，F(xiàn)代英國(guó)法未明文規(guī)定決斗構(gòu)成犯罪，但規(guī)定挑起爭(zhēng)斗及使用武器主動(dòng)爭(zhēng)斗構(gòu)成犯罪，在公共場(chǎng)合尤其如此。決斗中殺傷他人，以謀殺、殺人或非法傷害罪論處。[10](P87,273)但在實(shí)踐中，決斗仍存在，19世紀(jì)就常有決斗者被審判，甚至被處死刑。

　　3.其他原因

　　教會(huì)、世俗政府反對(duì)及代替性糾紛解決方式的出現(xiàn)只是司法決斗衰落的部分原因。其消亡的另一重要因素是，12世紀(jì)以來(lái)作為文藝復(fù)興重要內(nèi)容的羅馬法復(fù)興。當(dāng)初，不接受決斗取證的羅馬法、《撒利克法》、《敕令》等權(quán)威是隨著司法決斗的廣泛使用而逐漸衰落的。當(dāng)事人不是有爭(zhēng)議嗎?令其決斗就行，無(wú)需復(fù)雜的司法程序，所有民事和刑事案件都被化約為簡(jiǎn)單事實(shí)，人們?yōu)檫@些事實(shí)決斗。[1](P623)而羅馬法復(fù)興導(dǎo)致民眾對(duì)司法決斗作為一種證明形式的不信任。

　　伏爾泰認(rèn)為，最能促使廢除決斗習(xí)俗的是軍隊(duì)新的作戰(zhàn)方式。享利四世曾在伊夫里戰(zhàn)役中減少使用長(zhǎng)矛。而當(dāng)槍炮的優(yōu)勢(shì)在作戰(zhàn)中決定一切時(shí)，一個(gè)騎士若手執(zhí)長(zhǎng)矛挺身而前，便會(huì)被視為荒唐可笑。從前所謂英勇，表現(xiàn)為騎駿馬，披盔甲，毫不動(dòng)搖；
后來(lái)則表現(xiàn)為面對(duì)有時(shí)會(huì)使幾個(gè)行列的士兵全都喪生的百門(mén)大炮緩步前進(jìn)。[2](P376)

　　司法決斗的消亡很大程度上源于社會(huì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，當(dāng)事人和法庭有了更先進(jìn)的技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定事實(shí)，就無(wú)需借助武力搏斗和上帝安排。進(jìn)入20世紀(jì)后，決斗遭到官方和民眾越來(lái)越多的反對(duì)。1901年，法國(guó)出現(xiàn)反決斗組織，西班牙、匈牙利、奧地利、德國(guó)、英國(guó)等也相繼出現(xiàn)類(lèi)似組織。在民眾壓力下，各國(guó)紛紛立法禁止決斗。第一次世界大戰(zhàn)后，決斗在歐洲基本上絕跡。[18]

　　(二)榮譽(yù)決斗與政治決斗

　　當(dāng)司法決斗的習(xí)俗逐漸消亡時(shí)，榮譽(yù)決斗、政治決斗卻開(kāi)始興起。這些決斗無(wú)需獲得法院、主教或國(guó)王同意，純粹是一種私人行為，引起決斗的原因也可能只是瑣碎的糾紛。

　　1.榮譽(yù)決斗

　　約15世紀(jì)上半葉，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　榮譽(yù)決斗出現(xiàn)于意大利，不久便在歐洲傳播，系私人因真正的或想像的被侮辱而引發(fā)的武力對(duì)抗。此類(lèi)決斗無(wú)需官方過(guò)問(wèn)，只需雙方同意，也不存在法定的決斗規(guī)則，但仍須遵循習(xí)慣。榮譽(yù)決斗與騎士風(fēng)尚關(guān)系密切。15世紀(jì)后廣為流行的決斗主要指榮譽(yù)決斗。榮譽(yù)決斗多發(fā)生在貴族、紳士和騎士之間，但從君主到農(nóng)奴的各階層都不乏參加決斗者。1525年，法王弗朗索瓦一世率軍侵入意大利，在巴維戰(zhàn)敗被俘，被迫與查理五世締約并重金贖身。他獲釋后毀約，向查理五世宣戰(zhàn)，查理五世指責(zé)其不守信義，他認(rèn)為受辱而要求與查理五世決斗，后因故未進(jìn)行。貴族和紳士之間的榮譽(yù)決斗有時(shí)真戲假做，雙方達(dá)成默契，決斗時(shí)虛晃一招，互不加害，以求名譽(yù)和性命之兩全。[18]

　　法國(guó)有段時(shí)期決斗成風(fēng)。16世紀(jì)末至17世紀(jì)初的十年間，死于決斗的紳士多達(dá)四千人。波旁公爵為排遣生活的無(wú)聊，提議為貴婦的名譽(yù)拼死決斗。其中最著名的一份挑戰(zhàn)書(shū)來(lái)自勒埃諾的大總管讓·德·維爾尚——他叫人在歐洲各大城市張貼告示，宣稱(chēng)他要單人或作為六個(gè)人之一，“憑借上帝、圣母、圣喬治及其夫人的護(hù)佑”，在佛蘭德的孔希村，用劍、矛、斧拼死決斗。但無(wú)人應(yīng)戰(zhàn)，于是他發(fā)誓要從頭到腳全副武裝，到整個(gè)法國(guó)和西班牙冒險(xiǎn)旅行，尋求奇遇。[2](P375)亨利三世在位時(shí)，以凱呂、莫吉龍、利伐羅和昂特拉格、里伯拉克、匈伯爾在巴黎的皇家廣場(chǎng)舉行了一場(chǎng)著名的決斗。至路易十四時(shí)代，決斗幾乎達(dá)到狂熱程度：有些憲兵隊(duì)只招收至少?zèng)Q斗過(guò)一次或發(fā)誓要在年內(nèi)決斗一次者。[2](P377)

　　為制止這一風(fēng)俗，1566年查理九世發(fā)布敕令，規(guī)定對(duì)任何參加決斗者皆處以死刑。該敕令演變?yōu)楹髞?lái)反決斗詔令的模式。亨利四世起初認(rèn)為榮譽(yù)決斗有利于提高臣民的戰(zhàn)斗精神，未加禁止，后見(jiàn)勢(shì)頭不妙，遂于1602年禁止決斗，同時(shí)設(shè)立專(zhuān)門(mén)受理受辱案件的法庭。1608年的反決斗法令甚至規(guī)定，決斗中殺死對(duì)手的任何人都將被處死刑，挑起和接受決斗者皆須受罰，但違反者常被寬恕。黎世留向路易十三建議嚴(yán)禁決斗，違者處以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、革職、放逐直至死刑的懲罰，路易十三批準(zhǔn)。1624年，蒙莫朗西伯爵進(jìn)行第22次決斗后被判刑，1627年他再次決斗，最終被處死。盡管路易斯十三時(shí)期，反決斗的法令更為嚴(yán)厲且嚴(yán)格執(zhí)行，但決斗之風(fēng)仍盛行，“幾乎王國(guó)全部村社都有武裝。幾乎人人都表現(xiàn)出決斗的狂熱。這種陳舊的野蠻習(xí)俗以前曾經(jīng)得到國(guó)王本人準(zhǔn)許，因而成了民族特性。它和內(nèi)、外戰(zhàn)爭(zhēng)同樣使國(guó)家人口銳減，田園荒蕪�？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，在半受戰(zhàn)爭(zhēng)騷擾的二十年內(nèi)，法國(guó)的貴族死于自己同胞之手的，比死于敵人之手的為數(shù)更多�！盵25](P29)至路易十四時(shí)代，法國(guó)仍發(fā)生過(guò)許多著名的決斗。如1652年，博福爾公爵和其內(nèi)兄弟內(nèi)穆?tīng)柟艨诮�，決斗時(shí)每人各有助手四名，后者被殺。[25](P68-69) 1675年，蒂雷納元帥在辛茨海姆戰(zhàn)役結(jié)束后對(duì)帕拉蒂納大肆燒殺，帕拉坦選侯向蒂雷納挑戰(zhàn)，但國(guó)王不準(zhǔn)其接受決斗，也問(wèn)過(guò)自己可否當(dāng)真同德國(guó)皇帝決斗。[25](P149-150)伏爾泰說(shuō)：

　　廢除決斗是路易十四為國(guó)家辦的最大好事之一。過(guò)去這種爭(zhēng)斗甚至得到國(guó)王、法院和教會(huì)的準(zhǔn)許。雖然亨利四世在位時(shí)曾經(jīng)加以禁止，但這一有害的習(xí)慣卻比過(guò)去任何時(shí)候都更加普遍。1663年拉弗雷特一場(chǎng)四對(duì)四的著名決斗使路易十四下決心不再對(duì)此寬容。他雷厲風(fēng)行，令人滿意，不但使國(guó)內(nèi)的惡習(xí)逐步得到糾正，而且還影響了鄰國(guó)。這些國(guó)家沾染了我國(guó)的惡習(xí)之后，又遵循我國(guó)這種明智的習(xí)俗。在今天的歐洲，決斗的次數(shù)只有路易十三在位時(shí)的百分之一。[25](P429)

　　英國(guó)至16世紀(jì)晚期才出現(xiàn)榮譽(yù)決斗，18世紀(jì)十分普遍，并一直保留到19世紀(jì)。該時(shí)期著名的決斗，如1809年坎寧對(duì)卡斯?fàn)柪住?829年韋林頓公爵對(duì)溫奇爾西勛爵。1864年，全德工人聯(lián)合會(huì)創(chuàng)立者費(fèi)迪南德·拉薩爾，因戀愛(ài)糾紛與拉高維茨在日內(nèi)瓦決斗而死。[26]在俄國(guó)，榮譽(yù)決斗自彼得大帝時(shí)代逐漸流行。18世紀(jì)下半葉宮廷中曾以決斗解決情感糾葛，19世紀(jì)軍隊(duì)、貴族和其他社會(huì)階層中也廣泛流行。俄羅斯許多文學(xué)作品涉及決斗主題，如普希金的《葉甫蓋尼·奧涅金》描述了奧涅金與連斯基的決斗。而1837年普希金本人便因決斗死于丹特斯之手，另一位大詩(shī)人萊蒙托夫27歲便在與馬爾蒂諾夫的決斗中喪生。[19]

　　2.政治決斗

　　法國(guó)大革命后，決斗風(fēng)尚一度低迷，但在王政復(fù)辟時(shí)期再度抬頭，且發(fā)展成一種政治爭(zhēng)端的解決形式。政治決斗在19世紀(jì)十分頻繁。1836年，共和派領(lǐng)袖阿爾芒·卡萊爾與埃米爾·吉拉丹決斗，前者傷重致死。著名的決斗還如第三共和國(guó)期間，1877年甘必大對(duì)內(nèi)政部長(zhǎng)富爾圖，1888年議長(zhǎng)弗洛蓋對(duì)布朗熱將軍。以“老虎總理”聞名的克雷孟梭也是位決斗能手，曾多次決斗。[18]

　　在法國(guó)影響下，英國(guó)也出現(xiàn)政治決斗之風(fēng)，特別在斯圖亞特王朝復(fù)辟后。著名的決斗，如1712年漢彌爾頓公爵對(duì)莫亨勛爵、1809年外交大臣喬治·坎寧對(duì)陸軍大臣卡斯?fàn)柪�。美�?guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，也發(fā)生許多著名的政治決斗。據(jù)說(shuō)安德魯·杰克遜在1829年就任總統(tǒng)前參加決斗103次，1806年他與查理斯·狄金森的決斗曾震動(dòng)一時(shí)。1804年7月11日，艾倫·博爾與亞歷山大·漢彌爾頓在新澤西州維赫肯城決斗，漢傷重而亡。

　　甚至20世紀(jì)，政治決斗和榮譽(yù)決斗也偶有發(fā)生。在法國(guó)，政治決斗往往只是形式上爭(zhēng)斗，先作好準(zhǔn)備使得不論用劍或槍都不會(huì)致死，有時(shí)甚至只為引起公眾注意。在德國(guó)，直到第一次世界大戰(zhàn)，榮譽(yù)決斗皆為軍事法典所批準(zhǔn)，其再次合法化是1936年。德國(guó)大學(xué)還以學(xué)生決斗為特色，多數(shù)大學(xué)有長(zhǎng)期建立起的戰(zhàn)斗隊(duì)。意大利的法西斯政權(quán)也鼓勵(lì)決斗。[12](P475)甚至2002年10月3日，伊拉克副總統(tǒng)拉馬丹建議，為伊拉克民眾免遭戰(zhàn)火，布什與薩達(dá)姆舉行一場(chǎng)“一對(duì)一”的決斗，可隨意選用武器，由安南裁判。兩人打完后，再由兩國(guó)副總統(tǒng)、部長(zhǎng)決斗。[27]

　　五、司法決斗的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)

　　司法決斗并非簡(jiǎn)單地訴諸武力，其產(chǎn)生和運(yùn)作植根于特定的歷史背景和社會(huì)狀況，受社會(huì)、傳統(tǒng)、文化和技術(shù)等因素的影響，在當(dāng)時(shí)社會(huì)的糾紛解決和司法過(guò)程中具有獨(dú)特功能。其實(shí)質(zhì)是一種基于經(jīng)驗(yàn)的證據(jù)制度、裁判方法和糾紛解決機(jī)制。

　　(一)上帝的裁決

　　中世紀(jì)歐洲，司法決斗被典型地解釋為“judicium Dei”(上帝的裁決)。當(dāng)時(shí)的科技落后，人們的證明能力極其有限。在雙方皆無(wú)法證明案件事實(shí)或一方將蒙受不白之冤時(shí)，把事實(shí)發(fā)現(xiàn)的難題轉(zhuǎn)換為決斗，通過(guò)訴諸神明，由上帝來(lái)裁判，可視為一種機(jī)智且本能的制度選擇。首先，古時(shí)人們相信上帝不會(huì)讓無(wú)罪者在決斗中被擊敗，故有罪者往往不敢訴諸“上帝的裁決”作為無(wú)罪的證據(jù)而在假誓負(fù)擔(dān)下進(jìn)行格斗。即便選擇決斗，對(duì)神遷怒的恐懼也往往導(dǎo)致有罪方氣餒而最終失利。凡確知自己理由正當(dāng)者常信心倍增，而理虧者則會(huì)因心虛而發(fā)揮失常，故前者常勝后者常敗。故有人認(rèn)為神判對(duì)事實(shí)真相探求的有效性，不是因?yàn)樯系圩l責(zé)罪犯和保護(hù)無(wú)辜者，而是因?yàn)楫?dāng)事人的心理因素會(huì)影響結(jié)果�！昂芏鄷r(shí)候，有罪的當(dāng)事人在經(jīng)歷神判前會(huì)崩潰……另一種可能是，對(duì)這種程序有效性的信仰所造成的恐慌，可能令其在一些諸如吞服某些食物和飲料之類(lèi)的簡(jiǎn)單測(cè)試中失敗�！盵9](P160)

　　概言之，人們相信正義的捍衛(wèi)者不會(huì)被打敗，上帝會(huì)主持正義，賦予正義一方以力量，或增加其搏擊的能量，最終顯示當(dāng)事人有罪或清白，有責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)，而決斗的敗方將受制裁。故決斗和神判的存在，對(duì)當(dāng)時(shí)民智未開(kāi)、神權(quán)思想支配人心的社會(huì)而言具有一定的合理性，在上帝面前公平?jīng)Q斗并以上帝的名義作出裁決不只是超驗(yàn)的行動(dòng)，而且具有一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。

　　基于決斗產(chǎn)生了一些法諺，如“打死了的人總有錯(cuò)；
打敗了的人要罰款”。[2](P372)這說(shuō)明司法決斗通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)化之功能。維柯解釋道：“憑武力勝負(fù)的運(yùn)氣，幸運(yùn)的戰(zhàn)勝者所獲得勝利成果就得到合法化了。這一切只有一個(gè)唯一的根源，那就是一切民族生來(lái)就有的天意安排的概念，當(dāng)他們看到善人遭殃而惡人得勢(shì)時(shí)，還必須俯首聽(tīng)從這種天意安排�！盵16](P517)

　　水審、火審似乎過(guò)分取決于運(yùn)氣和受僧侶們操縱，而決斗更具對(duì)抗性，以對(duì)審為特征，當(dāng)事人掌握了更多自主權(quán)，更可能通過(guò)自己的力量和勇氣控制命運(yùn)。相對(duì)于水審、火審等其他神判而言，司法決斗存在的時(shí)間更長(zhǎng)，表明后者具有一定的比較優(yōu)勢(shì)。據(jù)狄麟吉亞人的法律，一個(gè)被控的奸婦只有在無(wú)人為她決斗時(shí)，才可被判用沸水取證。而依利普里安法，只有在她沒(méi)有證據(jù)為自己辯護(hù)時(shí)，才能使用該取證法。[1](P618)孟德斯鳩說(shuō)，當(dāng)司法決斗成為法律制度且被視為上帝的裁判時(shí)，十字架取證、冷水或沸水取證等神判的使用逐漸減少，甚至被廢除。查理曼規(guī)定，其子女間的爭(zhēng)端適用十字架取證法。寬容路易把十字架裁決限制在教務(wù)案件的范圍內(nèi)。其子羅達(dá)利烏斯規(guī)定，對(duì)所有案件都廢止十字架取證法，并廢除冷水取證法。波馬諾亞在列舉各種取證方法時(shí)，只講到?jīng)Q斗而未涉及其他取證方法。[1](P622-623)

　　(二)榮譽(yù)的激勵(lì)

　　決斗的運(yùn)用與榮譽(yù)觀念關(guān)系密切。原告指控被告，被告宣稱(chēng)原告撒謊，法官判令其決斗。這樣便形成一條準(zhǔn)則：當(dāng)認(rèn)為一方撒謊時(shí)，就需要決斗。事實(shí)上，司法決斗是對(duì)付誣告的重要手段。一個(gè)人若宣布決斗，不得反悔，否則要受處罰；
由此產(chǎn)生另一條準(zhǔn)則：一個(gè)男人既然許諾，名譽(yù)就不允許他失言。日耳曼人對(duì)榮譽(yù)極敏感，這一點(diǎn)明顯影響其法典。[1](P625)歐洲中世紀(jì)的騎士制度和艷俠之風(fēng)推動(dòng)了決斗的泛化和私人化，榮譽(yù)決斗也于15世紀(jì)興起。孟德斯鳩提出，決斗立證有一定道理，這些道理建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上：

　　對(duì)一個(gè)尚武的民族來(lái)說(shuō)，怯懦必然意味著邪惡：它使人們背離曾經(jīng)所受過(guò)的教育，使人們既沒(méi)有榮譽(yù)感，也不愿按照其他人所遵從的原則行事；
它使人們毫不顧忌別人對(duì)他們的輕蔑，也不重視別人對(duì)他們的評(píng)價(jià)。這些尚武的民族認(rèn)為，人只要一出生就具有了與力量結(jié)合的機(jī)智，也不缺乏獲得勇氣的力量。只有重視名譽(yù)，人們才能終生去做一些事情；
而不做這些事情就不可能獲得名譽(yù)。對(duì)一個(gè)尚武的民族而言，力量、勇氣和戰(zhàn)功就是名譽(yù)，而可憎的罪惡則產(chǎn)生奸詐、詭計(jì)和狡猾，也就是說(shuō)產(chǎn)生怯懦……在使用決斗取證、熱鐵取證和沸水取證的情況下，他們的法律和民俗是和諧一致的；
盡管這些法律是不公正的，然而卻較少產(chǎn)生不公正行為。這些法律的后果比原因更無(wú)可指責(zé)。這些法律損害公平多于侵害法律，其不合理性多于專(zhuān)制暴虐。[1]( P617-618)

　　(三)避免沖突擴(kuò)大

　　日耳曼人的糾紛解決最初完全是依賴強(qiáng)力的私力救濟(jì)，后來(lái)逐漸出現(xiàn)一些有關(guān)爭(zhēng)斗的規(guī)則，如開(kāi)戰(zhàn)要奉命，并在官吏監(jiān)督下進(jìn)行，最好雙方還要有決斗的通用許可證。[1](P616)司法決斗作為蠻族習(xí)俗，雖有野蠻的起源，直接通過(guò)暴力解決糾紛，手段殘酷，但其興起后卻有助于避免更大規(guī)模的沖突。因?yàn)樗痉Q斗“可以把普遍性的糾紛轉(zhuǎn)變成個(gè)人的糾紛……把權(quán)利歸還給法庭”，[1](P631)保障裁判結(jié)果的終局性，使當(dāng)事人的糾紛一次性徹底解決，暴力因而不易擴(kuò)大到當(dāng)事人的親友集團(tuán)之間，有利于防止群體性沖突和戰(zhàn)爭(zhēng)行動(dòng)。按維柯記載，一位庫(kù)里阿提斯族人騙走了荷拉提族人的未婚妻，即將引起羅馬人與阿爾巴人之間的戰(zhàn)爭(zhēng)，但這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)通過(guò)各方各派三人的決斗解決。[16](P516-517)此外，與純粹的私力救濟(jì)不同，司法決斗還是切斷復(fù)仇鏈條的鋼刀，以免冤冤相報(bào)�？梢�(jiàn)，司法決斗是武力爭(zhēng)斗的進(jìn)化，有助于避免沖突擴(kuò)大和傳遞。司法決斗與復(fù)仇的規(guī)則化[28]也有類(lèi)似之處，旨在使糾紛解決的成本最小化。

　　(四)抑制偽證

　　中世紀(jì)科技落后導(dǎo)致調(diào)取證據(jù)和事實(shí)發(fā)現(xiàn)的困難，審判在相當(dāng)程度上依賴于人證，而當(dāng)時(shí)又未發(fā)展出嚴(yán)格的詢問(wèn)證人和保障證言真實(shí)性的規(guī)則。由于法官缺乏技術(shù)和規(guī)則來(lái)判斷證人是否作偽證，司法決斗的范圍逐漸擴(kuò)大到當(dāng)事人與證人、輔助誓言人之間，由上帝來(lái)判斷后者是否作偽證。這種當(dāng)事人通過(guò)私力挑戰(zhàn)證人的做法一定程度上抑制了偽證泛濫，因?yàn)閭巫C易激怒被誣陷的當(dāng)事人，證人因此可能遭遇忍無(wú)可忍的當(dāng)事人之決斗，進(jìn)而可能會(huì)受到上帝的懲罰。

　　最初，利普里安法蘭克人、德意志人、巴伐利亞人、圖林吉亞人、費(fèi)里茲人、撒克遜人、倫巴底人、勃艮第人的法律僅滿足于消極立證，即單憑誓言便可否認(rèn)指控。大部分情況下，提起訴訟或被指控者可利用一些證據(jù)辯護(hù)：發(fā)誓什么也沒(méi)干。出庭作證的證人須宣誓，其人數(shù)可依案件的重要性增減，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　有時(shí)達(dá)72位證人。[1]( P613)法律爭(zhēng)訟采用司法決斗，其實(shí)很大程度上“因?yàn)榍f嚴(yán)的證詞和宣誓曾導(dǎo)致普遍作偽證的現(xiàn)象”，[12](P475)特別是應(yīng)對(duì)消極證言的做法，即孟德斯鳩所謂“用蠻族的法律語(yǔ)言把宣誓作證從有意濫用它的人的手中解脫出來(lái)”。[1]( P614)他深刻分析了消極證言與司法決斗間的密切關(guān)系，并主張決斗法是一種自然結(jié)果，因消極立證而產(chǎn)生，也是解決消極立證所存弊端之良方：

　　由于誓言的作用，當(dāng)原告起訴后看到自己的訴訟請(qǐng)求被不公正地規(guī)避時(shí)，對(duì)于一個(gè)身心受挫的尚武的人，除了要為自己洗清所蒙受的冤枉，以及為揭穿假誓言而伸張正義之外，他還能做些什么呢?《撒利克法》不接受消極證據(jù)，因此它不需要決斗立證，也不接受決斗立證。但《利普里安法》和其他蠻族人的法律都接受消極立證，也被迫建立起決斗立證的制度。[1]( P614)

　　勃艮第國(guó)王貢德鮑最贊成使用決斗，他有關(guān)決斗正當(dāng)化的邏輯也在于應(yīng)對(duì)消極立證的弊病和偽證的泛濫：“決斗的目的是為了使人們不再為那些不可澄清的事情發(fā)誓。不再為已經(jīng)確定的事實(shí)作偽證。”[1](P617)中世紀(jì)早期德國(guó)習(xí)慣法規(guī)定，地產(chǎn)糾紛中，被告可挑選原告的一個(gè)證人決斗，以此決定訴訟結(jié)果。中世紀(jì)的法庭常要證人帶著刀劍前來(lái)，并在圣壇上祝福其武器。[13]

　　《撒利克法》其實(shí)在某種特殊情形下允許消極立證。該法規(guī)定了殘酷的沸水取證法，但若當(dāng)事人同意，法律允許其用錢(qián)贖回自己的手。被告向原告支付一定數(shù)額的賠償金，原告同意被告采取消極立證的方法，并相信被告未犯罪的證言，從而寬恕被告對(duì)他的傷害，而無(wú)需以決斗立證為補(bǔ)充。在司法裁決前，一方籠罩在對(duì)殘酷的取證法的恐懼之中，另一方則擔(dān)心賠償金額太少，法律為解決糾紛和消除仇恨而折中�？梢�(jiàn)，司法決斗的產(chǎn)生源于現(xiàn)實(shí)的需要。[1](P615-616)

　　隨著羅馬-教會(huì)法訴訟程序的興起，法定證據(jù)制度逐漸完善。該制度在某種意義上可視為對(duì)神判和決斗立證方法的應(yīng)對(duì)，一方面旨在解決證據(jù)效力的評(píng)價(jià)問(wèn)題，通過(guò)證人人數(shù)、地位的對(duì)比來(lái)構(gòu)建案件事實(shí)，另一方面也導(dǎo)致偽證泛濫。故決斗裁判的做法并未因法定證據(jù)制度的確立而立即消亡。

　　但司法決斗在實(shí)踐中出現(xiàn)了濫用。例如，13世紀(jì)英國(guó)法甚至規(guī)定被告可向自己的證人提出決斗：在盜竊案的訴訟中，被告可提出證人，聲稱(chēng)自己是從證人那里得到贓物，如證人否認(rèn)，兩人可就此決斗。通常這種證人是雇傭來(lái)做假證的，決斗也設(shè)計(jì)成對(duì)被告有利。[13]

　　(五)約束法官

　　在中世紀(jì)歐洲的不少國(guó)家，敗訴方甚至可提出與法官?zèng)Q斗，以扭轉(zhuǎn)判決。此時(shí)，決斗的功能相當(dāng)于上訴。除前文描述外，11世紀(jì)初德皇亨利二世指出，即使是臭名昭著的嫌疑犯也可通過(guò)決斗免受處罰。[13]甚至古羅馬也允許不服判決的當(dāng)事人與法官?zèng)Q斗。對(duì)于非正義的判決，敗訴方更可能選擇與法官?zèng)Q斗，這在客觀上發(fā)揮了一定的“上訴”救濟(jì)功能，也對(duì)法官的行為構(gòu)成一種警示和制約，因?yàn)榉ü偃纛嵉购诎赘赡芫砣霙Q斗之中。當(dāng)然，當(dāng)事人與法官的決斗是司法權(quán)威缺失的表現(xiàn)。隨著公權(quán)力擴(kuò)大，王室法庭和皇家法官的權(quán)威日益確立，這一風(fēng)氣逐漸得以遏制。

　　(六)司法決斗的理性因素

　　司法決斗的產(chǎn)生、發(fā)展及經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的分析，揭示了其看似非理性的外觀中存在理性的實(shí)質(zhì)。理性是司法決斗存在一千余年的生命力所在。當(dāng)然司法決斗中，理性與非理性、經(jīng)驗(yàn)與超驗(yàn)因素是揉合在一起的。除上述分析外，司法決斗的理性因素還體現(xiàn)在：需遵循各種嚴(yán)格的規(guī)則，存在諸多限制。其限制主要包括：

　　第一，司法決斗往往是在事實(shí)無(wú)法通過(guò)其他方式證明且案情重大的情況下，不得已而為之的最后救濟(jì)，它尤其適用于對(duì)抗虛假發(fā)誓或不公正宣判的情形。一個(gè)人僅僅可為自己、家族成員或領(lǐng)主，要求決斗。事實(shí)清楚、案情輕微、已有適當(dāng)糾紛解決方式的情形，一般不適用決斗。這樣，有關(guān)決斗的限制性規(guī)則會(huì)導(dǎo)致裁判權(quán)回到法庭。法律有時(shí)明文規(guī)定，決斗僅在其他證明形式無(wú)法適用時(shí)才采用。如13世紀(jì)的加泰羅尼亞，“若原告能證明其指控基于確證的特許狀或由值得信賴的證人加以證明，則該證據(jù)應(yīng)予承認(rèn)，不適用決斗裁判……只有當(dāng)證據(jù)不可信賴時(shí)，人們才訴求于上帝的裁決�！�1306年，法國(guó)菲利浦四世頒布法令限制決斗，僅在殺人的指控，以及在隱秘犯罪時(shí)、當(dāng)被告被推定有罪且“不能被證人確認(rèn)為有罪”時(shí)的其他死刑犯罪中，方可允許決斗。類(lèi)似規(guī)則亦存在于英國(guó)和德國(guó)。[9](P109)

　　事實(shí)上，各種神判通常都是在其他取證方式無(wú)法奏效時(shí)才適用。即便在神判法興盛的9-12世紀(jì)，神判也非司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人之首選，而往往是通過(guò)其他方式難以找到確切證據(jù)時(shí)的最后救濟(jì)。正如英格蘭12世紀(jì)一項(xiàng)法律規(guī)定：“除非用其他方式難以找到確切的證據(jù)，否則熱鐵裁判法不允許被適用”。神判與其他證明方式并存，包括宣誓或共誓滌罪、書(shū)面證據(jù)、證人以及某些形式的調(diào)查。10-13世紀(jì)法國(guó)世俗法庭中，訴諸神判的案件很少。在《薩利克法典》中，涉及神判與涉及證人的情形之比為1：6。至12世紀(jì)，證詞和宣誓皆為神判的主要替代方式。[9](P26-27)即便屢屢批評(píng)神判的沙特爾的伊沃亦承認(rèn)，“無(wú)論如何，當(dāng)指控在即而又無(wú)人證時(shí)，我們不否認(rèn)應(yīng)訴諸神的證人(即神判)”。1212年奧地利伊恩斯的城市法規(guī)定：在指控強(qiáng)奸時(shí)，若只有兩名證人，則被告應(yīng)選擇神判，但若證人達(dá)到七名，則不得選擇神判。[9](P29)

　　第二，事實(shí)清楚的情形無(wú)需決斗。一個(gè)人在公眾場(chǎng)合眾目睽睽之下殺人，法官可直接裁判，無(wú)需證人作證和司法決斗。若為親屬?gòu)?fù)仇，但該親屬實(shí)際沒(méi)死，若某人的不在眾所周知，不可能發(fā)生所指控事實(shí)，皆無(wú)需決斗。發(fā)生決斗時(shí)，若有親屬一人提出或接受決斗擔(dān)保，決斗的權(quán)利終止，雙方應(yīng)回到常規(guī)司法程序解決糾紛，繼續(xù)要求決斗的一方將被判賠償。若被殺者死前證明被告無(wú)辜并指控他人，則不得與被告決斗；
若未指控任何人，其行為只能視為一種寬恕，人們會(huì)繼續(xù)追訴被告。若被指控者清楚地證明正是指控者犯罪，無(wú)需決斗。[1](P630-631)

　　第三，司法決斗主要適用于重罪案件，民事、盜竊等涉及財(cái)產(chǎn)的案件通常需超過(guò)特定金額方可訴諸決斗。為幾先令而危及人的生命被視為“一種邪惡的習(xí)慣”。[9](P109)在奧爾良，所有債務(wù)糾紛都使用決斗。但1168年路易七世規(guī)定，訟爭(zhēng)金額至少為5個(gè)蘇方能進(jìn)行決斗。[2](P370)在圣路易時(shí)代，訟爭(zhēng)金額超過(guò)12個(gè)逮那利適用決斗�？梢�(jiàn)，決斗與案件本身的嚴(yán)重性相對(duì)應(yīng)，即司法決斗的適用存在克制和理性的因素。1442年帕塔蘭與塔雄的訴訟，法國(guó)高等法院宣告不必訴諸決斗。因?yàn)橹挥邪盖閲?yán)重且缺乏證人，才能批準(zhǔn)合法地進(jìn)行決斗。而1454年，騎士讓•皮卡爾被控奸污自己的女兒，高等法院判決其與女婿決斗。[2](P372)對(duì)極不重要的民事案件，即便雙方提出決斗且收到對(duì)方的決斗擔(dān)保，領(lǐng)主也通常會(huì)要求收回決斗擔(dān)保。

　　第四，司法決斗是一種補(bǔ)充性和替代性糾紛解決方式，若有適當(dāng)?shù)牟脹Q方式，則無(wú)需決斗。例如，若領(lǐng)主法庭經(jīng)常以同種方式裁決糾紛，且此種方式眾所周知，則領(lǐng)主可拒絕雙方?jīng)Q斗；
已由仲裁人或教會(huì)法庭審理的案件、涉及婦女遺產(chǎn)的案件也不得決斗；
若被告獲釋?zhuān)嫫渌H屬不能再要求決斗，否則訴訟永無(wú)終結(jié)之日。[1](P630-631)

　　六、司法決斗與現(xiàn)代訴訟制度

　　司法決斗與其他諸多古老的法律制度一樣，絕非脫離社會(huì)基礎(chǔ)和背離理性而存在的，其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡及相互替代皆遵循內(nèi)在的邏輯，甚至其中還有非�，F(xiàn)代的思想。正如�？峦高^(guò)表面所看到的拷問(wèn)與神判、決斗、上帝的審判之間的密切聯(lián)系，在司法決斗中，較量、痛苦與真理相聯(lián)。通過(guò)決斗尋求事實(shí)真相，旨在獲得最重要的決定案件勝敗的直接證據(jù)。通過(guò)決斗，一方對(duì)另一方的勝利“產(chǎn)生”符合某種儀式的真理。司法決斗所依據(jù)的原理也與拷問(wèn)類(lèi)似，即產(chǎn)生事實(shí)真相的儀式與實(shí)施懲罰的儀式同步進(jìn)行，犯罪者最終成為自己罪行的宣告者。[12]

　　司法決斗的長(zhǎng)期存在一定程度上導(dǎo)致羅馬法衰落、法學(xué)式微及法律職業(yè)發(fā)展的滯后。決斗裁判對(duì)法官的要求不高，法官只需簡(jiǎn)單地依習(xí)俗裁判，或命令通過(guò)武力一決高下。決斗盛行時(shí)基本無(wú)需律師，倒是決斗士、騎士制度等尚武之風(fēng)發(fā)達(dá)。公訴人制度與決斗裁判的習(xí)慣也有抵觸。有誰(shuí)想以公訴人的身份代表所有人與任何人決斗呢?麻瑤克國(guó)王雅克二世設(shè)立了檢察官，這是審判形式發(fā)生改變后才產(chǎn)生的。[1](P651-653)盡管如此，存續(xù)一千多年的司法決斗對(duì)法律制度和文化的影響卻是不能抹殺的，上文有關(guān)決斗的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之分析也說(shuō)明了這點(diǎn)。

　　即便與司法決斗相距甚遠(yuǎn)，現(xiàn)代訴訟制度的許多基本要素卻可從決斗中找到對(duì)應(yīng)的特征，且這些對(duì)應(yīng)并非牽強(qiáng)附會(huì)。例如，對(duì)抗制，當(dāng)事人訴訟武器對(duì)等原則，法官的中立性和被動(dòng)性，公開(kāi)審判，言詞主義，直接主義，集中主義等�？梢哉f(shuō)，司法決斗的內(nèi)在精神為現(xiàn)代對(duì)抗式訴訟制度所繼承和發(fā)展。

　　追蹤溯源，司法決斗可視為對(duì)抗制訴訟模式的淵源之一，只不過(guò)武力爭(zhēng)斗演變?yōu)榉ㄍド系暮推綄?duì)抗，訴訟武器有所不同而已。愛(ài)斯梅因在考察歐陸訴訟法史時(shí)，把抗辯式訴訟描述為根源于“兩個(gè)戰(zhàn)斗者之間的模擬戰(zhàn)，法官通過(guò)裁決一方或另一方失敗而結(jié)束戰(zhàn)斗”。無(wú)論民事裁決還是刑事裁判，“皆為武力解決沖突的替代物(‘模擬戰(zhàn)’)……這意味著即使從最原始意義上講，訴諸裁決在其社會(huì)功能上是為了維護(hù)社會(huì)秩序而作為實(shí)際使用武力的替代物�！盵29]近現(xiàn)代訴訟的基本原理仍是對(duì)抗，不過(guò)是從早期肉體的搏斗發(fā)展為精神、知識(shí)和技術(shù)的爭(zhēng)斗。所謂文明的訴訟程序，其本質(zhì)乃是看不見(jiàn)硝煙的合法決斗。美國(guó)學(xué)者哈澤德(Geoffrey Hazard)甚至認(rèn)為，決斗裁判是當(dāng)事人主義訴訟模式的具體形態(tài)或象征，兩者之間關(guān)系密切，尤其是作為當(dāng)事人主義主要要素的證據(jù)提出、接受律師援助之權(quán)利。日本學(xué)者山內(nèi)進(jìn)則將決斗裁判視為歐洲法精神及當(dāng)事人主義之原貌/鼻祖。[30](P241-242)

　　司法決斗體現(xiàn)了程序正義的基本理念。當(dāng)事人在形式上完全平等且對(duì)等，不論社會(huì)地位如何，上帝的陽(yáng)光同樣照耀著雙方。根據(jù)規(guī)則，貴族與民眾決斗，須與后者持同樣的武器。法官保持中立和消極，對(duì)決斗過(guò)程不干預(yù)，充當(dāng)超然的裁判者，維護(hù)公平的格斗游戲。這種符合程序正義的糾紛解決產(chǎn)生了程序的自我約束和作繭自縛功能，因而通�？杀Ｕ喜门薪Y(jié)果的有效性和當(dāng)事人對(duì)裁判的尊重。當(dāng)然，決斗的程序平等具有明顯缺陷，依靠武力決定勝敗對(duì)體力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世有一次絞死了大批盜匪小偷，判其有罪的辦法是令其與騎士決斗。平民與騎士的決斗幾乎沒(méi)有取勝之可能。[13]

　　當(dāng)發(fā)現(xiàn)決斗存在形式平等而實(shí)質(zhì)不平等的情況時(shí)，法律規(guī)則中逐漸出現(xiàn)了一些調(diào)節(jié)性措施。1467年劍術(shù)教練斯瓦比亞人漢斯·塔赫霍的《決斗》(Fechtbuch)一書(shū)詳細(xì)描述了如何運(yùn)用各種武器進(jìn)行決斗，其中一節(jié)專(zhuān)門(mén)介紹男女之間的決斗，男女力量不等，規(guī)則要求男站立洞中，僅露出上半身，與女性進(jìn)行搏斗。[13]又如，某些情形下替代決斗士參與決斗就在一定程度上有助于實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)。但貧富之間的不平等又會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)槟芄蛡蜃畛錾珱Q斗士的富人將占優(yōu)勢(shì)。決斗武器的調(diào)節(jié)是緩和形式不平等的另一例證。古老的法律格言“訴訟武器平等”就直接源于決斗實(shí)踐，指當(dāng)事人訴訟地位平等，進(jìn)行攻擊和防御的手段對(duì)等�，F(xiàn)代訴訟制度貫徹了平等武裝的理念，如證明責(zé)任的分配，證明標(biāo)準(zhǔn)的彈性，釋明權(quán)，法律援助，訴訟費(fèi)用的緩、減、免等方面。

　　程序正義要求程序的公開(kāi)性。司法決斗引入了一種公開(kāi)的訴訟程序，控辯皆公開(kāi)進(jìn)行且眾所周知，正如波馬諾亞說(shuō)：“證人應(yīng)該當(dāng)著眾人面講出他們的證據(jù)�！钡谒痉Q斗逐漸衰落、羅馬-教會(huì)法訴訟程序興起后，訊問(wèn)、審查事實(shí)、檢驗(yàn)證據(jù)、對(duì)質(zhì)、公訴人的結(jié)論等都變?yōu)槊孛�。布地利�！多l(xiāng)間事務(wù)大全》一書(shū)的注釋者認(rèn)為，1539年佛蘭西斯一世的《維勒柯德烈法令》標(biāo)志著訴訟程序由公開(kāi)轉(zhuǎn)為秘密。但孟德斯鳩主張，很大程度上是由于新的裁決方式取代了先前的司法決斗，訴訟程序才逐漸轉(zhuǎn)為秘密。波馬諾亞說(shuō)，實(shí)際上只有在人們可提供決斗擔(dān)保時(shí)，才能公開(kāi)取證，其他情況下審理都是秘密進(jìn)行的，且要有文字形式的證言。決斗擔(dān)保不存在，訴訟程序也就不再公開(kāi)了。[1](P649)

　　程序正義要求直接主義和言詞主義。個(gè)人面對(duì)面的決斗體現(xiàn)了直接主義的解紛理念。關(guān)于書(shū)面主義和言詞主義，羅馬法過(guò)于強(qiáng)調(diào)書(shū)面文件的作用，訴訟程式復(fù)雜，而決斗更多地強(qiáng)調(diào)人證的作用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　簡(jiǎn)化了繁雜的訴訟程序，一定程度上可視為對(duì)羅馬法的反動(dòng)。中世紀(jì)羅馬-教會(huì)法訴訟程序?qū)?shū)面文件的再度強(qiáng)調(diào)實(shí)際上拋棄了決斗對(duì)人證的重視，回歸并強(qiáng)化了羅馬法的書(shū)面?zhèn)鹘y(tǒng)。后來(lái)，盡管19世紀(jì)歐洲司法改革以言詞主義為武器向書(shū)面審理發(fā)起猛攻，但現(xiàn)代大陸法訴訟制度仍深深地打上書(shū)面?zhèn)鹘y(tǒng)的烙印。在大陸法國(guó)家，書(shū)證和物證的作用較為重要，證人的作用相對(duì)被忽視，該現(xiàn)象在某種意義上可追溯至司法決斗運(yùn)用的減少。孟德斯鳩描述了書(shū)證興起與人證衰落之間的關(guān)聯(lián)：當(dāng)司法決斗的習(xí)慣逐漸被廢除，人們開(kāi)始使用書(shū)面調(diào)查。但口頭證據(jù)雖寫(xiě)成文字，終究還是口頭證據(jù)。故人們制定一些法規(guī)，使這類(lèi)調(diào)查多歸于無(wú)用，并建立公共登記處，貴族身份、年齡、嫡生關(guān)系、婚姻等許多事實(shí)可得到證明。文字是不易訛誤毀失的證據(jù)，因此人們就把習(xí)慣寫(xiě)成文字。到洗禮登記處查一查彼得是不是保羅的兒子，總比經(jīng)由繁冗的調(diào)查來(lái)證明容易些。在一個(gè)習(xí)慣極多的國(guó)家里，把所有習(xí)慣寫(xiě)成一部法典，總要比強(qiáng)迫個(gè)人來(lái)證明每一種習(xí)慣容易些。后來(lái)國(guó)家頒布了一項(xiàng)著名的法令，對(duì)100里佛爾以上的債務(wù)案件禁止接受人證，除非開(kāi)頭有文字證據(jù)。[1](P663-664)

　　在審判公開(kāi)、言詞主義、直接主義等問(wèn)題上，羅馬-教會(huì)法訴訟程序?qū)λ痉Q斗的替代在某種意義上走了退路。司法決斗通過(guò)儀式化、對(duì)席化和公開(kāi)化的審判而產(chǎn)生事實(shí)真相，但此后作為替代的司法程序特別是刑事訴訟程序，“以書(shū)面形式秘密進(jìn)行，遵循嚴(yán)格的法則建構(gòu)證據(jù)，乃是一種無(wú)須被告出席便能產(chǎn)生事實(shí)真相的機(jī)制”。[31](P41)秘密主義、書(shū)面主義、間接主義、法定證據(jù)主義、訴訟拖延等[14]正是后世對(duì)中世紀(jì)司法程序批評(píng)的主要方面。后來(lái)，法國(guó)大革命以降的19世紀(jì)歐洲程序改革運(yùn)動(dòng)以言詞主義為旗幟，并衍生出直接主義、自由心證、集中主義三大理想，共同成為大陸法訴訟程序的基本特征。這些特征也許不能稱(chēng)作對(duì)司法決斗合理因素的恢復(fù)或繼承，但司法決斗本身大致具備這些現(xiàn)代訴訟制度的基本要素。

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　　[1] 參見(jiàn)George Neilson, Trial by Combat, Glasgow, 1890；
以及，[日]山內(nèi)進(jìn)：《決斗裁判：歐洲法精神之原貌》，講談社2000年版；
M. J. Russell, Trial by Battle and the Writ of Right, Trial by Battle and Appeals of Felony, Journal of Legal History, vol.1(1980).

　　[2] 文獻(xiàn)綜述，部分參考了盛宏意：《中世紀(jì)歐洲神判法的歷史考察》，首都師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年。中國(guó)有關(guān)神判的研究主要涉及少數(shù)民族神判法，如夏之乾：《神判》，上海三聯(lián)書(shū)店1990年版；
鄧敏文：《神判論》，貴州人民出版社1991年版。

　　[3] 教會(huì)自中世紀(jì)早期一直對(duì)神判法持批評(píng)態(tài)度，至12世紀(jì)晚期批判激烈化，最終推動(dòng)羅馬教廷下決心禁止神判。John W. Baldwin, The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals, Speculum, Vol. 36, No.4(1961), pp.613-636.

　　[4] 11世紀(jì)中期前的歐洲，基本上由處于自治和相互隔離狀態(tài)、主要依靠血緣關(guān)系維系、規(guī)模較小的“熟人”社群構(gòu)成，其上未出現(xiàn)足夠強(qiáng)大的權(quán)威。神判具有相當(dāng)彈性，如莊重的儀式需耗費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間，有助于平息當(dāng)事人不滿，神判舉行前當(dāng)事人為免敗訴可選擇撤訴或認(rèn)罪，水審、火審結(jié)果判斷有一定的裁量空間等，故其具有維持內(nèi)部和諧、避免分裂的功能，成為糾紛解決與利益調(diào)節(jié)的重要工具。Peter Brown, Society and the Supernatural: A Medieval Change, Daedalus, 104 (1975), pp. 133-151.

　　[5] 對(duì)世俗法庭難以裁判的案件，唯一有資格作出最終裁斷的是上帝，神判使法庭有機(jī)會(huì)對(duì)案件作出一個(gè)能為人接受的結(jié)果。小規(guī)模的熟人社會(huì)中，神判很可能吸引所有人前去觀看，這樣少數(shù)人就難以對(duì)審判結(jié)果提出異議，從而強(qiáng)化判決的正當(dāng)性。進(jìn)而，神判不僅有助于權(quán)威地解決糾紛，還能借助莊重的儀式向民眾展示法律，促進(jìn)內(nèi)部團(tuán)結(jié)。Paul R. Hyams, Trial by ordeal: The key to Proof in the Early Common Law, in Morris S. Arnold et al. ed. On the Laws and Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne, University of North Carolina Press, 1981, pp.90-126.

　　[6] 決斗豁免權(quán)，指法庭不得強(qiáng)迫市民接受司法決斗，但若其自愿選擇，也不禁止。與水審、火審的豁免權(quán)相比，司法決斗的豁免權(quán)似乎更為城市居民看重，許多人明顯不愿參與決斗，擁有決斗豁免權(quán)的城市數(shù)量多很多。如1127年圣奧梅爾廢除決斗裁判，但盜竊案仍適用神判。1120年弗萊堡法規(guī)定，“未經(jīng)市民同意，外人不得與之決斗”。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, pp.57-60. 又如，13世紀(jì)法國(guó)最高法院頒給魯昂的特許狀規(guī)定，斗毆案件和城郊的命案、傷殘案及其他動(dòng)劍的案件歸該城審理，不得訴諸決斗。Alan Harding, Medieval Law and the Foundations of the State, Oxford University Press, 2002, p.59. 決斗的風(fēng)險(xiǎn)的確更大，而接受其他神判的大多數(shù)人都被宣判無(wú)罪，見(jiàn)[美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第543頁(yè)。

　　[7] 婦女可雇傭決斗士，因其不宜使用武力；
婦女一般不會(huì)被要求接受冷水裁判，因?yàn)槁泱w有傷風(fēng)化。

　　[8] 一般60歲以上為老人。在英國(guó)，有時(shí)老人可通過(guò)免罰宣誓審判(找11個(gè)人以宣誓方式證明其無(wú)罪)來(lái)澄清事實(shí)，而不是提出決斗者。

　　[9] 其他決斗誓詞，如[日]穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第31頁(yè)；
楊昌棟：《基督教在中古歐洲的貢獻(xiàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第236頁(yè)。

　　[10] 如神判須由教士參與，在固定的教會(huì)場(chǎng)所進(jìn)行，這不僅體現(xiàn)了教會(huì)司法權(quán)，也意味著經(jīng)濟(jì)收入。波希米亞一項(xiàng)法令規(guī)定：任何人參與神判，只有牧師及其助手可將其扔進(jìn)水里；
若神助之，他應(yīng)付法官2便士，付牧師14便士。Robert Bartlett, Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal, Oxford University Press, p.93.

　　[11] 詳見(jiàn)易延友：《陪審團(tuán)審判與對(duì)抗式訴訟》，三民書(shū)局2004年版，第30-51頁(yè)。他引用了威廉和愛(ài)麗絲的案件，說(shuō)明“第一個(gè)定罪陪審團(tuán)的出現(xiàn)是來(lái)源于那些無(wú)法通過(guò)決斗的方式證明自己無(wú)罪的人”。1220年，威廉指控好幾個(gè)人。但第一場(chǎng)決斗中，威廉就會(huì)被山姆擊敗，從而被處絞刑。這樣，威廉指控的其他人無(wú)法再通過(guò)決斗爭(zhēng)訟。愛(ài)麗絲也指控多人，但后來(lái)卻供認(rèn)有罪而被處死刑。依1219年國(guó)王給法官的指示，只有罪行較輕的被告才可通過(guò)共誓滌罪的方式獲得審判，陪審團(tuán)一旦裁決重罪被告人“受懷疑”或“有罪”，被告唯一的證明方式就是與原告決斗。這樣，被威廉和愛(ài)麗絲指控的其他人就須無(wú)限期地關(guān)押下去。后來(lái)，被威廉指控的羅杰選擇由陪審團(tuán)決定其命運(yùn)，從而首次出現(xiàn)“de bono et malo”(接受陪審團(tuán)終局裁決)的答辯形式。被愛(ài)麗絲指控的五人也選擇由陪審團(tuán)作出終局裁決，其中四人被判絞刑，一人無(wú)罪開(kāi)釋。同上書(shū)，第42-43頁(yè)。

　　[12] 這一�？率降倪壿�，參見(jiàn)[法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書(shū)店1999年版，第44-46頁(yè)。

　　[13] 英譯本Hans Talhoffer, Medieval combat, Greenhill, 2000。男女決斗的插圖，見(jiàn)http://faculty-staff.ou.edu/H/Kenneth.Hodges-1/combat.html，2006年10月5日。

　　[14] 羅馬-教會(huì)法訴訟程序的主要特征，同時(shí)也是被批評(píng)的主要方面，包括：第一，書(shū)面材料在訴訟程序中占據(jù)壟斷地位，“未轉(zhuǎn)化為書(shū)面形式的東西不存于世”。第二，法院與當(dāng)事人、證人、鑒定人等信息來(lái)源不發(fā)生直接、公開(kāi)的接觸和聯(lián)系，法官與事實(shí)、與民眾相隔離。第三，實(shí)行法定證據(jù)制度，證據(jù)評(píng)價(jià)依法律規(guī)定以數(shù)值方法計(jì)算。第四，程序的進(jìn)行分散，斷斷續(xù)續(xù)。第五，審理期間長(zhǎng)，訴訟拖延嚴(yán)重。參見(jiàn)[意]卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第111-113頁(yè)。

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　　[31] [法]米歇爾·�？�.規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成,楊遠(yuǎn)嬰譯.北京:三聯(lián)書(shū)店,1999.

　　* 收稿日期：2006-07-20

　　基金項(xiàng)目：司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級(jí)科研項(xiàng)目“私力救濟(jì)研究”(批準(zhǔn)號(hào)04SFB3009)。

　　作者簡(jiǎn)介：徐昕(1970-)，男，江西豐城人，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

　　徐昕：“司法決斗考”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期

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