一、引言：反思的前提和背景　

　　從1978到2008，恰好是三十年。古人說三十年為“一世”，因此有了“三十年河東，三十年河西”的說法。于是，在這“一世”即將結束的時候，進行適當的總結和反思進而在此基礎上對未來進行展望就顯得十分必要。當然，我們應當看到，這樣的總結、反思和展望依然面臨著諸多困難和智識上風險，比如在時間向度上，此三十年不過是 “三十八年過去，彈指一揮間”（毛澤東語）——甚至都不完全構成“彈指一揮”，這就容易使我們因為時間的短暫而無法看清歷史長遠的趨勢；
而在空間向度上，由于信息和經驗的不足，我們又往往無法全面了解和把握剛剛經歷的過去和正在進行的現在�！�

　　正是在這種必要卻存在困難和風險的意義上，本文對即將展開的關于三十年來中國行政組織法發(fā)展的總結和反思這一論題保持著必要的前提性自我警醒：一方面，我們認為，從1978年至今，中國已經形成了一種新的因而與前改革開放時代的國家治理模式不同的傳統(tǒng)。[1]另一方面，這一傳統(tǒng)實際上還是通過接續(xù)1840年以來的“變法圖強”傳統(tǒng)，試圖建立一個富強、民主、文明的現代民族國家。[2]從趨勢上看，該傳統(tǒng)以市場經濟為導向，以改革和開放為路徑，通過注入自由、民主、法治、人權等新的思想資源，在諸多層面上呈現出不同于“前改革開放時代”的特征，其中與本文的討論主旨相關的主要有：（一）在政府與公民關系的建構上表現為從“命令（主體）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式的轉變；
（二）在政府治理模式上表現為從“政策—人治”模式向“法律—法治”模式的轉變；
（三）在政府自我管理模式上則表現為從“公仆—道德模范”的管理模式轉變?yōu)椤肮倭拧茖踊钡墓芾砟Ｊ�。同時，新的傳統(tǒng)盡管已經初步形成，但卻僅僅是一個可能的趨勢而已。中國正經歷著從“傳統(tǒng)社會”向“現代社會”的轉型，我們卻還遠遠沒有到達可以為這一轉型的完成而高唱凱歌的時代。我們認為，真正需要做的仍然是通過法律制度不斷的建構來鞏固、發(fā)展和完善改革開放三十年來所形成的傳統(tǒng)�！�

　　應當說，上述兩方面的探討構成了本文對三十年來中國行政組織法發(fā)展進行討論的前提和背景。我們的分析將表明，這樣的前提界定和背景回顧不但有益，而且必須，在某種意義上，其可以使我們不被眼前的紛繁卻瑣碎的種種表象所迷惑，而能夠站在一個更高的歷史視界來審視這三十年來所發(fā)生的種種變革以及他們可能具有的意義�！�

　　二、三十年來中國行政組織法以及相關研究發(fā)展的歷史回顧　

　　所謂的行政組織法，一般來說具有廣義和狹義之分。廣義的行政組織法通常除了包括行政機關組織法外，還包括構成行政組織的人的要素即國家公務員的法和供行政目的使用的物的要素即公物的法。[3]狹義的行政組織法，僅指有關規(guī)定行政機關的結構、組成、權限等的法律規(guī)范的總稱。中國行政法學界已經形成的通說多傾向于廣義的行政組織法概念，認為行政組織法主要包括：行政機關組織法（解決行政組織的設立及其職責職權）、行政機關編制法（解決行政組織的規(guī)模大小及其人員和經費設備）和公務員法（解決行政組織的組成人員）這三大塊。[4]本文對于行政組織法的界定遵循了這一通說。　

　　對于中國行政組織法的發(fā)展來說，我們的一個初步結論是，這三十年來其不但在法治建設上沒有取得應有的進展，而且相關的學術研究也不如人意，而這兩方面又互為因果，構成了某種“惡性循環(huán)“的循環(huán)鏈條。為了對此一問題進行深入分析，本文試圖以對行政組織法的制度供給分析為主線，以對行政組織法學術研究和知識生產的分析為輔線，來對這三十年來中國行政組織法以及相關學術研究的發(fā)展進行回顧和梳理，并力圖在此基礎上為當下的反思提供堅實的基礎�！�

　　需要說明的是，盡管從理論的建構上我們認為改革開放三十年構成了一個完整的時期，但這并不妨礙我們按照一定的標準對這三十年進行某種分期。大致說來，我們認為以中國行政組織法制度的發(fā)展和學術研究的演進為標準，可以將這三十年分為兩個時期：　

　�。ㄒ唬�1978—1989：中國行政組織法法制的重建和學術研究的熱切鼓吹　

　　首先從法律制度供給的層面上看，從改革開放初期到1990年，出于對前一時期的法律虛無主義教訓的總結和進行大規(guī)模經濟和社會建設的需要，國家開始了大規(guī)模的法律法規(guī)的制定和法制的恢復運動，以至于這一時期在后來被稱為“立法時代”。[5]在行政組織法方面，這一特征亦十分明顯。1979年全國人大制定并頒布了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，[6]1982年憲法公布以后，同年年底全國人大頒布了《國務院組織法》，到1984年，全國人大常委會又頒布了《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》。[7]這些法律雖然存在著諸多不足，比如立法數量上并沒有恢復到建國初期的行政組織法發(fā)展程度，[8]立法質量上存在著內容簡單，原則性強卻操作性不足等等缺陷，但卻為中國行政組織法法制的恢復和重建奠定了基礎，并基本確立了行政組織法的法律框架。[9]　

　　而從行政組織法的知識生產層面來看，這一時期開展對行政組織法的研究已經起步，而且學界對行政編制法給與了特別的關注，不斷鼓與呼。盡管存在也存在一些問題，比如說學術積累和自主性的不足導致了相關論文和著作往往流于對于法條和政策的解讀。根據對1978—2004年間中國大陸公開出版和發(fā)表的行政法圖書和論文索引總匯的分析，[10]我們發(fā)現，1978-1989年間中國行政法學界對于行政組織法進行專門研究的著作有4部，且全部是圍繞公務員和人事制度建設而展開的；
學術論文總共有25篇，其中一般理論研究為2篇；
對于行政編制法的研究為13篇，其中1987年全年占了6篇，為這一時期歷年之最，且全部是關于行政編制法的制定“勢在必行”的呼吁和編制法具體內容的探討；
另外，對于公務員法的研究占10篇�！�

　　當然，跟行政法學對于其他問題的研究相比，學界對行政組織法的研究還是略顯單薄，比如，這一時期行政法學界發(fā)表的關于行政訴訟基礎理論的研究論文就達62篇。如果我們考慮到這一時期國家準備制定行政訴訟法的背景的話，我們可能會對法律制度供給和法學研究之間微妙復雜的互動關系提供一副雖不完整且具有啟發(fā)意義的“中國法律發(fā)展圖景”——學者們對于某一社會熱點或制度的關注可能會引起國家權力的回應和支持，進而導致國家進行制度的供給，而學術研究則為制度的供給和變遷提供了智識上的資源。不過它們之間并不存在完全的對等和一一對應關系，比如這一時期雖然《行政訴訟法》頒布，但是行政法學界對于行政編制法的熱情呼吁和鼓吹卻并沒有帶來《行政編制法》的制定�！�

　�。ǘ�1990年代至今：行政組織法法律制度供給的不足和學術研究的日漸萎縮　

　　在這一長達18年的階段中，在行政組織法制度層面最為明顯的特點是制度的供給不足甚至日趨停滯，盡管其他領域的基本法律都已頒布實施，而且逐漸構成了相對完整的“法律家族”。由此導致的結果是，除了2005年全國人大常委會頒布的《公務員法》以外，行政組織的設置、職權和人事管理等問題主要是由政策和效力等級較低的行政法規(guī)以及其他規(guī)范性文件來解決。盡管在這期間，國務院經歷了1993年、1998年、2003年和2008年四次機構改革，并先后發(fā)布了《國務院關于機構設置的通知》（1998）、《國務院關于部委管理的國家局設置的通知》（1998）、《國務院關于議事協調機構和臨時機構設置的通知》（1998）、制定了《國務院工作規(guī)則》（2003），制定了《國務院行政機構設置和編制管理條例》（1997）和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》（2007），但是這些規(guī)定同建立法治政府的要求依然存在著巨大的反差，具體說來表現在以下幾個方面：　

　　1、行政組織法立法的零散和條文的粗疏。在中央政府組織法立法層面，不但《國務院組織法》只有11條，[11]而且沒有對國務院各組成部門、直屬機構、辦事機構、派出機構、國務院議事協調機構、國務院組成部門管理的國家局、國務院直屬的特設機構等進行組織法層面的規(guī)定；
而在地方政府組織法立法方面，依然將地方各級人民政府組織法同地方各級人民代表大會組織法放在一起規(guī)定，并且沒有對地方各級人民政府的工作部門的職能配置、機構設置和人員編制等進行組織法層面的規(guī)定。更為重要的是，盡管這一時期中央與地方的關系頗為緊張，但是對于中央政府與地方政府之間的公務權限（事權）的合理劃分沒有取得實質性的進展，制度建設上也乏善可陳�！�

　　2、雖然國務院和中央編制委員會確定了政府編制的“三定方案”（ 定機構、定編制、定職能），對于遏制行政機關的無序膨脹起到了很大程度上的作用，但是由于其僅僅是政府內部的規(guī)定，法律效力等級不高，而且根據“三定方案”改革的成果并沒有予以制度化和法律化，因而政府機構改革出現了“精簡—膨脹—再精簡—再膨脹”的惡性循環(huán)怪圈。[12]　

　　3、已有的行政組織立法既沒有對“行政組織法定”原則予以確認，[13]也沒有對公民權利保障和救濟的條款予以規(guī)定，更沒有對違反行政組織法的機構和人員進行責任追究的規(guī)定，以致行政組織的機構設置和人員編制出現了某種程度上的混亂，甚至一些政府機關的領導人只要批個條子就可以設置一個固定或者臨時的政府機構，這使得臨時性和協調性機構以及“編外人員”的大量存在，而這些機構又會不斷膨脹，最終發(fā)展成為擁有穩(wěn)定行政級別和眾多辦公人員的政府機構或準政府機構�！�

　　4、更為嚴重的是，即便是已有的法律和法規(guī)也并沒有得到很好的執(zhí)行，甚至有時候會遭到公然地違背。比如在2008年轟轟烈烈的“大部制改革”之后，國家發(fā)展和改革委員會與人力資源和社會保障部居然同時出現了“一個部長，九個副部長”的“超級部長班”，[14]而按照1982年10月第五屆全國人大第五次會議通過的《國務院組織法》第9條的規(guī)定：“國務院各部設部長1人，副部長2—4人；
各委設主任1人，副主任2—4人�！北M管人們對這一次改革充滿期待，希望大部制改革能夠按照精減統(tǒng)一效能原則和執(zhí)行權、決策權和監(jiān)督權“三權”相互協調且相互制約原則來解決“機構怎么設置更合理，機構之間如何更協調，辦事效率如何更高效的問題”，[15]但是改革之后出現的種種亂象，著實讓人無法樂觀。[16]當然，這更加凸顯了加強行政組織法治建設的重要性和急迫性�！�

　　在學術研究層面，這一時期中國行政法學界對于行政組織法的研究從最初的熱切鼓吹，逐漸變得消沉，甚至有銷聲匿跡的趨向。在學術著作的出版方面，專門對行政組織法進行研究的著作有28部，其中圍繞公務員和人事制度建設進行研究的占15部，研究行政機關機構改革和行政編制的著作則只有7部；
學術論文方面，對于行政組織法的研究共計477篇，其中一般理論研究為98篇，關于行政機關機構改革和行政編制的研究為106篇；
另外，對于公務員法的研究則達到了213篇。具體說來，這一時期對該問題的研究有以下幾個方面值得關注：　

　　1、由于這一時期中國行政法正處于發(fā)展時期，中國行政法的學術研究極為熱烈，從1978—2004年間，中國大陸行政法學界公開發(fā)表的論文總計12536篇，[17]而其中90%的論文是在1990年代以后發(fā)表的。對于這一時期發(fā)表的行政組織法論文數量，可見對于行政組織法的研究已經不被人們廣泛重視；
　

　　2、從1992年開始，行政法學界開始著力研究行政主體理論，在1980年代教科書中普遍出現的行政組織法研究在1990年代以后的教科書中逐漸銷聲匿跡；
　

　　3、當然，這并不意味著中國行政法學界中斷了對行政組織法的學術研究，實際上依然有學者持之以恒，發(fā)出盡管微弱但并非不重要的呼聲。以對行政編制法的學術研究為例，從1990-2004，行政法學術界并沒有停止對該問題的研究，反而掀起了三個研究的“小高潮”（1990-1993，1998，2002）：　

　　1980—2004年，中國大陸行政法學界對行政編制法的研究統(tǒng)計：　

　　時間 行政組織法研究論文總數 行政編制法論文數量 備注　

　　1990 4 4 學界延續(xù)了1980年代對于行政編制法制定的呼吁　

　　1991 4 2　

　　1992 5 5 1993年國務院機構改革　

　　1993 15 12　

　　1994 6 1　

　　1995 4 1　

　　1996 6 1　

　　1997 3 1　

　　1998 9 7 1998年國務院機構改革　

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　1999 1 0　

　　2000 4 0　

　　2001 2 0　

　　2002 12 5 2003年國務院機構改革　

　　2003 4 0　

　　2004 27 2　

　　當然，這幾個學術研究的小高潮往往都與當時的政府機構改革密切相關。這顯示了國家權力對于學術研究和知識生產的刺激作用，也顯示了學界對于制定該法律的熱切呼喚以及追求行政組織法治化的不懈努力。不過，在這兩者之間，國家權力更占據主導作用，甚至決定著學術研究和知識生產的方向；
而如果僅僅是學術界的單方熱情呼喚，卻遲遲得不到國家權力的回應，那么最終將導致學術熱情的消退甚至枯竭。2003年以后學界對于行政組織法的研究日漸衰微和消亡就是很好的例證。[18]　

　　三、對于行政組織法法律制度供給和學術研究的反思　

　　上述歷史的回顧表明，盡管中國的改革開放已經經歷了三十年的發(fā)展，“中國特色社會主義法律體系已經基本形成”，[19]有人甚至高呼我們已經從“立法時代”步入“修法時代”，[20]但是行政組織法的發(fā)展卻是一個例外，其似乎仍然處于一個前改革開放的時代因而讓人唏噓不已。我們認為，之所以出現這種情況，主要有以下幾方面的原因：　

　�。ㄒ唬┍M管在政府治理模式上我們正在從“政策—人治”模式轉變?yōu)椤胺伞ㄖ巍蹦Ｊ睫D變，而且這一轉變得到了社會主流意識形態(tài)的承認——比如依法行政和建設法治政府口號的提出，但是要真正把這一理念轉化為具體的實踐卻依然面對諸多困難。其中最大的困難來源于權力的不服從，特別是包括中央政府在內的許多行政機關不愿意被法律的條條框框束縛手腳，不愿意自己的權力和利益被削弱，于是將“依法行政”演變成為一級一級的政府用法規(guī)規(guī)章或者其他規(guī)范性文件規(guī)制民眾和下屬以及其他機關（唯獨將自己排除在外）的有效工具，甚至演變成了某些行政機關“依法”將自身的特權和利益予以固定化和合法化的工具，而且會在已有的法律和法規(guī)不符合自己一時的政治需求時，可能會將其公開拋棄；
　

　�。ǘ┍M管建國以來的歷次改革都取得了一定的成績，但由于都并非從制度建設和法治的角度進行，亦沒有將改革的成果轉變成為法律制度，因而導致了無法跳出“精簡—膨脹”的惡性循環(huán)“怪圈”。比如1982年的改革將國務院機構由100個減少到61個，人員精簡達25%；
1988年的改革不但將國務院常設機構由72個減少到66個，非常設機構由75個減少到49個，而且按照黨政分開的原則，將應由政府部門承擔的職能移交給政府有關部門，黨中央不再設置與國務院職能部門工作重疊的辦事機構。1998年的改革更是將當時的40個部委減少到29個，一舉鏟除了計劃經濟的組織基礎。但不幸的是，用不了過多久，政府機構人員的重新膨脹又會將改革的成果消耗殆盡。　

　�。ㄈ⿲W術研究和知識生產的不足也制約了中國行政組織法的發(fā)展。盡管從終極意義上來說，法律的發(fā)展最終取決于社會的發(fā)展和需要，但學術界能否提供足夠的智識資源也是至關重要的因素之一，特別是對于中國這樣一個高度依賴專家意見進行立法的國家，這一點尤為重要。然而正如眾多學者所指出的那樣， 1990年代的中國行政法學界一方面認為對行政組織的研究應當是組織學和管理學的研究領域，另一方面出于對行政組織法 “法條主義” 研究進路的不滿，在著意求新的學術訴求下逐漸轉向了行政主體理論的研究。[21]盡管這一研究“范式”的轉向有其合理性的一面，[22]但卻在實際上遮蔽了人們對于行政組織法的關注和研究——因為中國行政主體理論所關注的焦點在很大程度上僅僅在于如何確定行政訴訟的被告認定問題�！�

　　當然，如果對國家權力（其進行制度供給）與學術研究（其提供知識生產和智識資源）的關系保持必要警醒的話，那么我們也不能過度地苛求這一時期的行政法學研究。因為現有的學術史研究已經表明，中國的學術研究往往是圍繞國家權力而進行，并以得到國家權力的認同而榮耀。所以盡管很多學者在改革開放三十年里一直不懈地呼吁和鼓吹行政組織法的重要性，但由于沒有得到國家權力的認同、回應和支持，最終這一研究領域的成果日漸式微。對于這種國家權力與知識產生之間的微妙復雜關系，或許我們也可以做出這樣的解讀，即由于國家權力的漠視使得學界對于行政組織法的研究熱情不斷衰減，進而導致行政組織立法的智識資源匱乏，而智識資源匱乏則進一步制約了行政組織法的發(fā)展，惡性循環(huán)就是這樣不斷展開�！�

　�。ㄋ模┳詈�，也是最為重要的原因在于中國的行政管理體制以及其背后的政治制度改革的緩慢甚至停滯不前。盡管我們決不能否定這三十年來中國所取得的巨大成就，[23]但是應當對這種成就的性質和范圍進行明確的界定。我們認為，這三十年來中國的發(fā)展實際上主要集中在經濟和社會領域，如果用時下流行的話語來講，這三十年的改革實際上是著力解決“民生”問題，并且這種取得了相當大的成效。然而由于這種經濟的高速發(fā)展是在一個并不十分“合身”的體制框架內展開的——其集中表現在，盡管政府自我管理模式上已經開始從“公仆—道德模范”的管理模式向“官僚—科層化”的管理模式轉變，但其卻是在權力與資本相結合的背景下進行，民眾不但沒有享受模式轉換帶來的好處，卻首先遭遇到了其所帶來的冷漠、刻板和無情。由于對政府的有效監(jiān)控因為種種原因一時無法實現，這使得不斷膨脹的政府機構（以及依附于這些機構的人員）成為改革的最大受益者，它們如同霍布斯描述的“利維坦”一般，不斷吸取著納稅人的稅收，不但提高了行政成本甚至可能將“公共財政”變成“吃飯財政”（朱镕基語），而且擴大了權力擴張和腐敗的空間，進而扭曲了市場機制，使得社會主義市場經濟有可能淪為“權貴資本主義”（吳敬璉語）�！�

　　這種被扭曲的經濟形態(tài)和政治體制造成了兩個方面的嚴重后果：其一是由于社會新增財富在不同群體之間嚴重的分配不均，導致了多數民眾并沒有在這場經濟增長盛宴中分享到應有的利益，進而使民眾產生了一種“被拋棄”的情緒，而這種情緒導致了部分民眾對改革本身產生懷疑，2004-2006年對國有企業(yè)改制和物權法改革的大討論和反思就是這種情緒的集中爆發(fā)；
其二則是改革進一步深化受到了來自既得利益集團的嚴重抵制，因為這一部分群體在改革中依靠極少甚至根本不受約束的權力獲得了尋租取利的機會卻不肯輕易放棄，于是在雙重夾擊的壓力之下，有些改革放慢了步伐，比如因為行政壟斷而獲利的某些國有企業(yè)的改革，而有些領域甚至出現了倒退。比如說有些人重新舉起“階級斗爭為綱”和“對資產階級實行全面專政”的旗幟，力圖回到計劃經濟時代。[24]　

　　對于這兩方面的改革阻力，我們黨和政府的決策是英明的，一方面堅持改革開放的路線不動搖，堅定不移地走社會主義市場經濟；
另一方面則加快政府職能的轉變，更加重視社會公平和政府對財富的“第二次分配”的干預，以力圖消除改革所遭遇的阻力。然而值得注意的是，現行改革措施所關注的重點依然傾向于對于民生問題的解決，而對于民權和民主問題的關注則不如前者。[25]這實際上是希望在不對行政管理制度以及其背后的政治制度（其關系著民權和民主）進行大的變動的前提下，通過解決民生問題獲得民眾的支持進而重塑自身的合法性。　

　　應當說，這種路徑選擇固然有其合理性，而且在短期內確實能夠起到一定的效果。然而從長遠來看，其卻可能構成某種“硬傷”，因為其既會因為既得利益集團的阻礙而使得民生問題的解決大打折扣，又會因為不符合從“命令（主體）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式轉變的趨勢，[26]使得因為民眾的民權和民主要求無法滿足而最終擱淺。[27]而這一切都說明，對于行政管理制度以及其背后的政治制度進行改革并加以法治化的急迫性、必要性和極端重要性�！�

　　四、未來努力的方向　

　　所以，對于當下的中國以及這三十年已經形成的改革開放傳統(tǒng)來說，改革開放和中國的法治建設不但沒有終結，反而需要進一步的深化，近日之中國正處于歷史學家唐德剛先生所說的“沖出波濤洶涌且險象環(huán)生的‘歷史三峽’的最后關頭”。能否順利通過這個可怕的“三峽”并達致中華民族下一個強盛周期，并不如同某些理論家所宣稱那樣，是自然而然的歷史規(guī)律的結果，而是需要當下乃至后輩的中國人不斷地努力才能夠實現�！�

　　而作為行政體制改革甚至政治體制改革重要組成部分的行政組織法的制度建設的實質，就是要對政府的權力依法予以合理的規(guī)制。這對于政府來說無疑構成了巨大的挑戰(zhàn)。在這一時刻，中國的政府以及政治家能否站在對歷史和人民負責的高度，以身作則地遵守國家的憲法和法律；
能否打破既得利益集團的阻力并突破自身的權力擴張欲望，防止當前中國的行政組織法制度建設出現“踏步走”甚至“向后走”的逆流，從而最終通過法律的手段最終建立公正廉潔高效的現代政府是其“命門”所在。而對于中國的行政法學術研究和知識產生來說，能否直面中國當下的現實，生產并提供出適合中國國情的現代行政組織法智識資源則考驗著我們這代學人。而這要求中國的政治家和行政法學者不僅要有智慧和謀略，而且更需要歷史的使命感、責任感、熱情、勇氣和擔當，當然，還有對于法治的信仰和尊重�！�

　　對于未來努力的方向，我們認為應當堅決執(zhí)行黨的十七大關于“加快行政管理體制改革”的精神和要求，“以服務政府為目標，抓緊制定行政管理體制改革總體方案，著力轉變職能、理順關系，加快完善公共服務體系，優(yōu)化政府組織結構，健全行政運行機制和政府職責體系，推行行政問責制。形成權責一致、分工合理、決策科學、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制”，并在此基礎之上建立“公共財政體制”[28]。當然，我們同時需要做的是，在這些改革成熟之后通過行政組織法的建設，將改革的成果加以法治化從而防止“改革回潮”的現象發(fā)生。　

　　不過，我們這里并不打算列出應當加以法制化的具體的立法目標和立法建議。之所以這樣做，并非因為這種立法建議不重要，而是因為在我們看來，更為需要回答的問題是，應當如何面對并解決“變法與法治”和“法律與立法”之間存在的張力和悖論。[29]因為確實如蘇力所說的那樣，一方面法律的制定總是不完美的——這種不完美不但源于轉型時期社會的劇烈變動和人類的認識局限性，而且對于一個后發(fā)因而大規(guī)模進行法律移植的國家來說，其還是因為外來制度與本國民俗傳統(tǒng)的不契合造成，因而需要不斷的對法律進行修正和完善；
而另一方面，頻繁的“變法”（包括法律的制定、修改和廢除）又難以形成合理的、得到普遍和長期認可的穩(wěn)定秩序，因而與法治對秩序的要求相違背�！�

　　不過，我們認為，這兩種看似矛盾的悖論實際上并非完全不可以破解。因為如果不把法律看得過于神圣的話，那么我們應當認同法律不過是由理論建構和人們生活經驗抽象和總結出來的關于人們行為準則的規(guī)范，那么我們就可以一方面在結合本國的國情的基礎上，通過審慎地理性建構或者法律移植來制定本國的法律，而另一方面又可以通過“不斷試錯”來檢驗建構或者移植過來的法律的缺陷和不足，進而在此基礎之上不斷健全和完善相關法律制度�！�

　　具體到中國行政組織法的建設上來說，我們可以一方面在結合本國國情和已有經驗的基礎之上，通過建構或者移植國外的先進制度和經驗來制定中國的行政組織法，另一方面，又可以通過這些法律的具體實施不斷積累經驗和教訓，最終形成中國特色的社會主義行政組織法律體系。應當說，這一過程并非某些學者所說的屬于“純粹的建構理性主義”[30]而是通過將經驗理性和建構理性相融合最終達到制度的完善�！�

　　【注釋】

　　　　作者簡介：沈開舉（1962—），男，鄭州大學法學院教授、博士生導師，兼任中國法學會行政法學會副會長等職。程雪陽，（1984—），男，鄭州大學法學院憲法行政法2008級博士研究生。

　　[1]甘陽先生曾經提出當下的中國社會實際上存在著三種關聯卻并不相同的傳統(tǒng)，其稱之為 “新三統(tǒng)論”。具體說來，一是改革25年來形成的傳統(tǒng)，雖然時間很短，卻以市場為中心延伸出來的很多為我們今天熟悉的概念，例如自由、權利等等；
二是1949-1978年的毛澤東時代所形成的傳統(tǒng)，這個傳統(tǒng)的主要特點是強調平等和正義；
最后則是中國文明數千年形成的文明傳統(tǒng)，即通常所謂的中國傳統(tǒng)文化或儒家文化。詳細論述參見甘陽：《新時代的“通三統(tǒng)” ──三種傳統(tǒng)的融會與中華文明的復興》（清華大學演講全文），載三農中國網站http://www.snzg.cn/article/show.(點擊此處閱讀下一頁)

　　php?itemid-6645/page-1.html，最后訪問期限為2008-5-24.需要說明的是，本文對于甘陽先生這三個傳統(tǒng)的分類表示謹慎地贊同，關于這一點，我們將在下一注釋中予以闡述。另外，由于甘陽先生的這個觀點是在2004年12月提出來的，所以其認為這一傳統(tǒng)經歷了25年。那么到了2008年，這一傳統(tǒng)是否已經銷聲匿跡了呢？我們認為答案是否定的。而且實際上，正是經過了2005—2008年這三年多的爭論——以《物權法》制定過程中出現的曲折和爭論最為明顯——這種傳統(tǒng)（或者說傳統(tǒng)的雛形）真正得以確認和鞏固，甚至已經取得了主流意識形態(tài)的地位。

　　[2] 在這里，我們的思考和甘陽先生的“新三統(tǒng)論”出現了某種程度上的分歧。我們認為，站在“中國—世界”這一分析框架下，實際上從1840年至今還存在著一種裹挾著民族主義思潮的“變法圖強”的傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)從實現目標的方式上具體可以分為三個時期，（一）追求民族國家建立的時期（1840—1949）；
（二）建立社會主義直至共產主義的時期（1949—1978）；
（三）通過改革開放到今天的“和諧社會”的構建時期

　　[3]參見[日]室井力：《日本現代行政法》，吳微譯，北京，中國政法大學出版社，1995年版，第268頁。

　　[4] 應松年教授和薛綱凌教授在《行政組織法與依法行政》一文中，提出了分類更為細致的行政組織法的內容。他們認為行政組織法的內容應當包括五個部分：（一）行政組織的權限；
（二）中央與地方的權力分配與相互關系；
（三）行政機構的設置；
（四）行政編制管理制度；
（五）公務員管理制度。在此基礎上，他們認為應當建立包涵三個等級的行政組織法立法體系，第一等級是《行政組織基本法》，第二等級是《中央與地方關系法》以及《國務院組織法》、《地方各級人民政府組織法》；
第三等級則是制定《中央各行政機構設置法》和《行政機構編制法》（及其配套措施）、《公務員法》配套措施。參見應松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學研究》，1998年第1期。本文非常贊同這樣的立法建議，而且將在下文對于這些法律是否需要制定以及如何制定進行探討。

　　[5] 這一時期，盡管小平同志提出了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的“十六字方針”，然而在當時特定的情況下，實際上最為強調的還是“有法可依”。

　　[6]全國人大先后于1982年、1986年和1995年對該法進行了三次修正。

　　[7] 全國人大常委會于2001年2月對該法進行了修正。

　　[8]五四憲法通過以后，全國人大于同年制定了《中華人民共和國國務院組織法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》。而根據五四憲法成立的全國人民代表大會常務委員會也通過了《城市街道辦事處組織條例》、《公安派出所條例》等行政組織法令，審議并批準了《新疆維吾爾自治區(qū)各級人民代表大會和人民委員會組織條例》、《湖南省江華瑤族自治縣人民代表大會和人民委員會組織條例》等大量有關自治地方人民政府的組織法令。而國務院亦先后制定了中華人民共和國監(jiān)察部、國家計量局、檔案局，國務院秘書廳、法制局、人事局、專家工作局、機關事務管理局的組織簡則，以及《地方各級人民委員會計劃委員會暫行組織通則》、《中華人民共和國體育運動委員會組織簡則》、《中華人民共和國勞動部組簡則》等一系列行政組織法規(guī)。這些法律、法令（全國人大常委會頒布）和法規(guī)的頒布盡管由于此后的政治運動并沒有得到認真地實施，然而不可否認的是，法律制度供給上卻成績斐然。

　　[9]這里需要說明的是，本文中出現的“法制建設”主要是從法律的制定方面來界定，而“法治”則側重于制定良好的法律的實施方面，這里并不涉及“刀治”與“水治”的分野。

　　[10] 該索引總匯載于劉莘主編：《行政法治文苑》中國政法大學出版社，2005年8月版。值得一提的是，該書整理并提供了從1978年到2004年間中國大陸公開出版的幾乎全部的“行政法圖書和論文的索引”和從1983—2004年間中國行政法學“博士、碩士學位論文目錄索引總匯”。由于該書是在2004年紀念中國行政法發(fā)展二十年的時候編輯，并屬于由中國行政法學會主編的《中國行政法二十年》叢書，所以其資料的權威性和完整性在當下的中國行政法學界無出其右，所以我們以此索引作為分析藍本應當具有一定的科學性和完整性。需要說明的是，1983—2004年間的中國行政法學博士、碩士學位論文目錄索引總匯由于是按照各個大學進行索引的，這為開展這一時期碩博士論文主題的統(tǒng)計提高了難度，故本文放棄了對這一部分數據的分析。不過，我們認為，對公開出版和發(fā)表的圖書和論文進行分析，基本可以反映出這一時期行政法學研究的概貌，盡管不可避免地會存在一定程度上的偏差。

　　[11]在這11條中，涉及國務院職權的規(guī)定僅有一條，而且這一條本身也沒有任何實質性的內容，僅僅是規(guī)定了“國務院行使憲法第八十九條規(guī)定的職權”。

　　[12] 值得一提的是，雖然歷次國務院機構改革方案都需要得到而且實際上也都得到了全國人大的批準，（比如說2003年3月10日十屆全國人大一次會議通過的《關于國務院機構改革方案的決定》；
2008年3月15日十一屆全國人大一次會議通過的《關于國務院機構改革方案的決定》），但是全國人大僅僅是對國務院機構改革方案的確認，而且這種確認既不是采取法律的形式，也并不具有很強的約束力，因為歷次機構改革的目標都是進行機構精簡，而最后帶來的結果卻都是再一次反彈和膨脹。

　　[13] 關于行政組織法定原則的詳細介紹可以參見應松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學研究》，1998年第1期。

　　[14] 從對國家發(fā)展和改革委員會與人力資源和社會保障部門戶網站公布領導名單中來看，這兩個部委的副主任和副部長實際上并不是網絡上流傳的“12位”和“10位”，而都是9位。盡管如此，依然超出了《國務院組織法》規(guī)定的副職的一倍多。另外，信息與工業(yè)化部副部長為7位，環(huán)境保護部和交通運輸部的副部長各為5位，都超過了《國務院組織法》對于各個部委副職的規(guī)定。相關信息可以參見中央人民政府網站：http://www.gov.cn/rsrm/2008-03/24/content_927414.htm；
國家發(fā)展與改革委員會門戶網站：http://www.sdpc.gov.cn/ ；
人力與資源與社會保障部門戶網站http://www.mohrss.gov.cn/mohrss/Desktop.aspx?PATH=rsbww/sy ；
最后訪問期限均為2008-5-24.

　　[15] 李金華：《機構改革不會一次到位》，載中國政協新聞網，http://cppcc.people.com.cn/GB/7007959.html，最后訪問期限為2008-5-24.

　　[16] 當然，這樣的評價可能有點“不當家不知柴米貴”的偏頗，我們可能無法想象中央政府這般“違法”背后的“難言之隱”—— 據不完全統(tǒng)計。目前中央政府部門之下共有5074個下屬單位164余萬名職工，各個部委及其下面的“兒子、孫子、重孫子，甚至重重孫子”（李金華語）都不斷通過擴大自身的權力制造出一個個“權力場”。而當它們被削權或者被裁撤的時候，就會動用一切可能的手段“撒潑打滾，又哭又鬧……”進而消弱政府機構改革的動力。

　　[17]當然，這與社會和學術的發(fā)展以及知識產生的評價標準（比如職稱評定）等等因素都存在重大的關聯。數字來源于上引劉莘主編：《行政法治文苑》一書，第3頁。

　　[18] 關于2003年以后行政組織法的論文統(tǒng)計我們采用了在中國學術期刊網進行搜索的辦法。2003年到2007年關于行政組織法的研究共有11篇。在中國行政法學已經如此發(fā)達的今天，這個數字實在可以忽略不計。

　　[19] 吳邦國：《中國特色社會主義法律體系已經基本形成》（2008年3月8日在十一屆全國人大一次會議第二次全體會議上的報告）載新華網：http://news.xinhuanet.com/video/2008-03/08/content_7745975.htm，最后訪問日期2008-5-24.

　　[20] 王琳：《從“立法時代”步入“修法時代”》，載北京青年報，2007年6月30日。

　　[21] 關于1990年代中國行政法學界從“行政組織研究”向“行政主體”轉向的原因分析可以參見薛綱凌：《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》；
亦可以參見應松年、薛綱凌：《行政組織法與依法行政》，載《行政法學研究》，1998年第1期；
周佑勇：《行政法原論》（修訂版），中國方正出版社，2000年6月版關于行政組織法的討論。

　　[22]關于行政主體理論是否構成一個“范式”這個問題，本文分享了沈巋所做的分析：由于行政主體理論給研究者提供了典型的問題，亦設定了對于這個理論進行研究的前提假設、研究框架以及推理結構，甚為會因為這一理論遮蔽某些并非不重要的問題，因此其可以構成一個范式。關于這個問題的論述可參見沈巋：《重構行政主體范式的嘗試》載于《法律科學》，2000年第6期。有關“范式”的論述可參看托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社，2003年版。當然應當注意的是，1990年代初，中國行政法學界在引進該范式時并沒有完全移植西方的理論。而是認為實用主義的認為行政主體是指“享有國家行政權力，能夠以自己的名義實施行政管理活動，并獨立承擔由此產生的法律責任的組織”，從而有意或者無意地忽視了域外行政主體理論所賴以存在的理論根基。

　　[23]中國改革開放三十年來的發(fā)展是可以切身感受得到。無論是發(fā)展速度還是發(fā)展規(guī)模都是令我們自己乃至世界側目的。2006年中國的國民產生總值（GDP）超過了英國，達到了世界第四。這使得從毛澤東時代就廣為人知的“趕英超美”的口號在不聲不響中就實現了一半，這等成就是任何理論都無法抹殺的。

　　[24] 這兩方面的總結受到了吳敬璉先生的啟發(fā)。其在2008年接受《小康》雜志采訪時表示，“由于受到某些社會力量的阻礙和反對，改革形勢有可能出現逆轉。這種阻礙和反對主要來自兩個方面：一方面，由于某些在轉型期中憑借特權受益的既得利益者的干擾，使得一些重要的改革受到阻礙或者遭到扭曲，從而使腐敗等“權貴資本主義”的現象愈演愈烈；
另一方面，一些改革開放前舊體制和舊路線的維護者利用這種情勢忽悠大眾，把他們引向反改革開放的方向。如果他們相互為用，扭轉改革的大方向，就有可能造成大好形勢的逆轉。”參見中國網：http://www.china.com.cn/economic/zhuanti/ggkf30/2008-03/31/content_15117369.htm，最后訪問期限2008-5-25，這一觀點亦可參見吳敬璉：《超越“左”與“右”：建立法治的市場經濟》，載吳敬璉、江平主編：《洪范評論》（第一卷第1輯），中國政法大學出版社，2005年4月版。

　　[25] 我們這里所講的民權和民主問題主要是在民眾對于公共政治生活的參與意義上講。

　　[26]也即人們不再可能也不愿意再做完全服從行政命令的客體，從“螺絲釘精神”向“釘子戶”的轉變即是很好的證明，

　　[27] 前一方面最為明顯的例子是，如果不對政治體制以及其中的行政管理體制步進行改革并加以法治化，那么中央政府對于民生問題的解決（比如說對農民補貼的發(fā)放）就有可能因為權力的貪婪和不受約束而受阻，當然，有人認為這種問題可以通過技術的革新加以避免（比如說通過技術手段對農民補貼進行直接發(fā)放），然而，這一技術手段的實施卻依然依賴于制度的改革，而且很多問題僅僅憑借技術是解決不了的；
而后一方面的例子用“端起碗吃肉，放下筷子罵娘”這樣的俗語加以說明或許是再恰當不過了，因為物質水平的提高與人的尊嚴和幸福感并不能完全劃等號。

　　[28] 關于十七大對于“行政管理體制改革的新部署”的具體內容可以參見新華網：http://news.xinhuanet.com/lianzheng/2007-10/24/content_6934465.htm；
“公共財政體制”的建立是溫家寶總理在在十一屆全國人大一次會議舉辦的記者招待會上主動提及的，其將是未來五年內政府改革的重大內容，(點擊此處閱讀下一頁)

　　具體內容參見中國網：http://www.china.com.cn/law/txt/2008-03/27/content_13645429.htm，最后訪問日期均為2008-5-25.

　　[29]這兩種悖論是蘇力教授在《道路通向城市》一書中提出來并加以系統(tǒng)化的。其認為，二十世紀直到今天，中國最為首要的任務就是“變法圖強”以求得現代化的實現，所以中國面臨的第一位的任務是必須“變”。然而這種“變”的要求卻使得中國社會出現了眾多的悖論，其中與本文討論主題相關的悖論有二，一為“變法與法治”的悖論，二為“法律與立法的悖論”。關于這兩種悖論的詳細討論參見蘇力：《道路通向城市轉型中國的法治》，法律出版社，2004年4月版，第22—29頁。

　　[30] 沈巋博士在其最近的一篇關于行政組織法的研究論文中認為針對現代國家公共行政組織建構的合法性問題，存在著一種傳統(tǒng)的行政組織法治主義模式。該模式的要義是，公共行政組織的建構，原則上應當依照民主代議機關制定的法律或者明確授權來進行，并希翼通過“法典化的理想國設計”構建一種金字塔型的、滴水不漏的組織法典體系，實現行政組織法的“形式合法性”，從而解決所有的或某一個方面的公共行政組織問題。其認為這種模式內含著三種相互關聯的方法論傾向（或特點）：單一原因論、理想的形式規(guī)范主義以及絕對的建構理性主義。其中單一原因論是指其把行政組織領域諸多問題的產生簡單地歸因于行政組織法體系的缺漏；
理想的形式規(guī)范主義是指其過分樂觀地強調民主代議過程及其立法產品——尤其是法典化的產品——在普遍解決行政組織合法化問題上的功效；
而絕對的建構理性主義則意指該學術傳統(tǒng)潛在地崇尚理性進行周密規(guī)劃和設計的作用，并對這種作用有著一種單純的依賴。請參見沈巋：《公共行政組織建構的合法化進路——重新檢視行政組織形式法治主義》，載《法學研究》，2005年第4期。對于該文，我們認為，其對于傳統(tǒng)行政組織法治主義模式特點的總結和批判并不真實和恰當：其一，其所批判的單一原因論和絕對的建構理性主義并沒有在中國行政法學界真正存在過或存在著，至少是沒有占據主流地位；
其二，建立金字塔型的組織法典體系并不完全屬于絕對的建構理性主義，正如我們在正文中所談到的那樣，其實際上也是復合理性主義的產物；
其三，盡管其對于民主代議內在的痼疾分析發(fā)人深省，因而試圖追求公共行政組織的實質合法化模式，但卻不能否認“民主代議——形式合法化” 模式為公共行政組織合法化的最終來源。當然對于沈巋博士所倡導的通過“融合建構、試驗、知識積累、反思、再建構等循環(huán)往復過程的復合理性主義”來解決行政組織合法性的問題的思路，我們是非常贊同的。

相關熱詞搜索：組織法 新中國 三十年 改革開放 反思