主持人：大家好，歡迎來到“民商法前沿”系列論壇，本論壇是由我們民商事法律研究中心和北京德恒律師事務(wù)所共同舉辦的。每次演講的內(nèi)容都將在“中國民商法網(wǎng)”（www.civillaw.com.cn）上發(fā)布。今天我們十分榮幸的請(qǐng)到了中國政法大學(xué)副教授龍衛(wèi)球博士。龍老師是江平老師的得意弟子，不久前他剛剛出版了專著《民法總論》。我們今天請(qǐng)他來講一些自己研究民法總論過程中的心得。

　　龍：各位晚上好。非常感謝今晚人民大學(xué)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)和殊榮。不瞞各位，最近我總是感到無話可說，但心里確實(shí)又想說話。上學(xué)期我拒絕了很多邀請(qǐng)，不是不禮貌，確實(shí)是無話可說。對(duì)于人大同行的盛情邀請(qǐng)，我是卻之不恭，所以只好來答謝。今天我就勉為其難，來向各位匯報(bào)一下我的研究心得和心情。我要借這個(gè)機(jī)會(huì)向故去的佟柔老師表達(dá)我的敬意。佟柔老師對(duì)當(dāng)代民法學(xué)的貢獻(xiàn)是斬荊辟棘的，是無與倫比的。海德格爾曾經(jīng)說過：“由于有詩的存在，詩人才想起要寫詩�！蔽蚁胭±蠋煯�(dāng)年可能是很孤獨(dú)的，他就像一位大詩人，為我們留下了一首偉大的詩，就是《民法通則》，而且他的學(xué)術(shù)品格也是民法學(xué)界一筆非常寶貴的財(cái)富。我也想借這個(gè)機(jī)會(huì)向各位沾一點(diǎn)靈氣。

　　我今天的主題是關(guān)于《民法總論》的一些寫作心得，正標(biāo)題是“從撤退開始”，想采取一個(gè)散文式的講述，使今天的講座輕松一點(diǎn)。

　　首先談?wù)勎业膶懽鲃?dòng)機(jī)，也是我的研究動(dòng)機(jī)。我有兩個(gè)動(dòng)機(jī)。第一個(gè)是要為自己的研究打下一個(gè)基礎(chǔ)。我現(xiàn)在把自己定位在準(zhǔn)備做研究的階段上，寫《民法總論》是想為此打下基礎(chǔ)。我寫這本書跟我的教學(xué)也有關(guān)系。我在中國政法大學(xué)教書已經(jīng)有九年了，從一開始我就在想怎么為將來的研究打基礎(chǔ)，于是就想利用做講義和講學(xué)的方式。在沒有搞教學(xué)之前，我閱讀書籍和資料是松散的、隨心所欲的，想讀什么就讀什么。但是我現(xiàn)在覺得要想做一名教師或者研究者，就必須有一個(gè)自我的整理過程。這個(gè)過程不是回過頭去總結(jié)自己過去學(xué)過的知識(shí)，而是要花點(diǎn)時(shí)間來向前琢磨。我覺得要做一名研究者首先必須要有基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)就是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)有系統(tǒng)的和有一定深度的積累，我把這個(gè)基礎(chǔ)當(dāng)作自己的一個(gè)學(xué)術(shù)背景來建立。撰寫講義就是積累的一個(gè)好辦法。假如有一天我的朋友想要跟我探討、交流或者論戰(zhàn)，他就可以從我的講義里面找到我的出發(fā)點(diǎn)，我無法逃避，不能把自己隱藏起來。我覺得這是做學(xué)術(shù)所必需的。

　　我的這本《民法總論》早在我讀博士的時(shí)候就花了很多心血在里面，所以我就先把它出版了。其實(shí)我還做過其他講義，包括債法總論、合同法和侵權(quán)法，物權(quán)法也做好初稿了。但是民法總論這部分我花的心血最多，所以就先出版了。其他部分我可能不會(huì)出版，但這種積累的方式我會(huì)堅(jiān)持下去�！睹穹�總論》這本書也還有很多問題，以后還會(huì)修改。

　　第二個(gè)動(dòng)機(jī)就是想給自己找個(gè)家的感覺。學(xué)術(shù)研究應(yīng)該有個(gè)背景，學(xué)術(shù)應(yīng)該在傳承中發(fā)展。我覺得做學(xué)術(shù)的歷史主義態(tài)度可能是學(xué)術(shù)可以真正發(fā)展的精髓所在。我總是在學(xué)習(xí)這樣一種方法，就是歷史主義的方法——向我的前輩學(xué)習(xí)，向我現(xiàn)在的同行學(xué)習(xí)。也許我不能經(jīng)常跟他們交流，但他們的論文和著作我隨時(shí)在閱讀，他們的思想已經(jīng)滲入到我的血液里去了，成為我營養(yǎng)的一部分，所以我必須感謝他們。我覺得哪怕是一個(gè)反叛的學(xué)術(shù)，也應(yīng)該有它的學(xué)術(shù)背景和基礎(chǔ)。比如說，德國哲學(xué)家海德格爾和福塞爾的學(xué)術(shù)之間就是這種關(guān)系。德國民法學(xué)的繁榮和發(fā)展我覺得跟他們的歷史主義態(tài)度也是分不開的。今天看來，德國民法學(xué)就是在一個(gè)時(shí)代連鎖中延續(xù)下來的，積累多多同時(shí)新意迭出，一點(diǎn)點(diǎn)創(chuàng)造都不是容易的。曾經(jīng)有一個(gè)外國的學(xué)者跟我說，國外的學(xué)者在跟中國的學(xué)者打交道的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)感到迷惑，因?yàn)樗�總摸不清中國學(xué)者的學(xué)術(shù)背景，不知道他們的知識(shí)徑路是什么，所以每每想和中國學(xué)者爭辯又不知該如何下口。在中國目前整個(gè)文化領(lǐng)域，成型的學(xué)派是不多的。我覺得能稱得上一個(gè)學(xué)派的，就要有相對(duì)確定的研究方法、相對(duì)確定的思想觀點(diǎn)的體系、相對(duì)穩(wěn)定的延續(xù)性即有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的傳承人，當(dāng)然還要有一定數(shù)量的經(jīng)典著作來構(gòu)成。如果學(xué)術(shù)不注意這樣的背景，隨心所欲，無從被爭辯，怎么說都不是一件好事。所以雖然我想做一名研究者，但我現(xiàn)在還絕對(duì)不敢像蘇力先生那樣問：我們可以為中國的法學(xué)貢獻(xiàn)什么？他可以問，因?yàn)樘K力老師的學(xué)術(shù)涵養(yǎng)是很深的，他對(duì)法學(xué)界帶來的沖擊是非常大的，我非常佩服。我現(xiàn)在想做也只敢做的事情是去找自己的背景，去找到家的感覺。所以就要從事整理性的自我寫作，要在民法傳承領(lǐng)域?qū)ふ业阶约旱膫鹘y(tǒng)。在作講義的過程中我發(fā)現(xiàn)，資料不是少了而是多了，不是簡單了而是復(fù)雜了，這說明我自己的學(xué)術(shù)能力是極有限的，使我每每不能決定如何去取舍、去抉擇，有如履薄冰之感。所以我最后只能以自己有限的能力作了一個(gè)這樣的講義，就相當(dāng)于建了一個(gè)破舊的小屋，家的感覺其實(shí)還沒有找到。

　　第二個(gè)話題我想談一談寫作方法。

　　我所推崇的第一個(gè)方法是開創(chuàng)性的寫作方法。對(duì)于后現(xiàn)代主義的思想體系，我始終是抱觀望甚至懷疑的態(tài)度的。大家如果讀過我在98年寫的一篇名叫《法律的時(shí)代性》的文章就可以看出這一點(diǎn)。但是我對(duì)后現(xiàn)代主義處理知識(shí)的方法卻是很欣賞的。學(xué)者西格隆·鮑曼教授在他的一本名叫《立法者與闡釋者》的書中，在提到現(xiàn)代和后現(xiàn)代對(duì)立的時(shí)候，特別揭示了二者在知識(shí)表述上的巨大差異�，F(xiàn)代型的知識(shí)分子往往喜歡扮演一個(gè)立法者的角色，而后現(xiàn)代的知識(shí)分子則不同，他們企圖把自己轉(zhuǎn)化為一個(gè)闡釋者的角色。立法者，就是通過一種權(quán)威性的語言進(jìn)行知識(shí)的建構(gòu)活動(dòng)，使自己擁有一種進(jìn)行知識(shí)仲裁的權(quán)威，往往采用類似于“是什么”、“應(yīng)該怎樣”這樣的表述。后現(xiàn)代的知識(shí)分子則通過解釋性的話語來進(jìn)行知識(shí)的闡述；
這種敘述是非常有寬容性的，它會(huì)關(guān)注對(duì)手、同行的存在，會(huì)深入到相應(yīng)的知識(shí)體系中去，換言之，不是通過壓制或者權(quán)威性的表達(dá)，而是通過溝通，這就是戈?duì)柭�所說的“深描”或者是哈貝馬斯所說的“溝通理性”。我特別欣賞這種闡釋性的方式。

　　前兩天我在給學(xué)生講課的時(shí)候還跟他們說，這幾年我作為一名老師是很不稱職的。一個(gè)好老師不光要讀萬卷書，要常備不懈，另一個(gè)很關(guān)鍵的問題是要“讓學(xué)”，就是讓學(xué)生去學(xué)，要掃除學(xué)生面前的障礙而不能擋了他們的路，不能把自己打扮成一個(gè)權(quán)威性的話語者，打扮成一個(gè)知識(shí)的代言人。他應(yīng)該跟學(xué)生共同在學(xué)術(shù)道路上漫步，一起來學(xué)習(xí)和分析資料，在這個(gè)過程中共同成長�，F(xiàn)在本科這種以教材為綱的教學(xué)方式我覺得就是封閉的。

　　我欣賞這種闡釋性的方式，就是盡量使用傳統(tǒng)的語言，尊重其他傳統(tǒng)的存在，盡量使知識(shí)的敘述變得委婉、有爭辯性。我特別欣賞海德格爾的一句話：“藝術(shù)家猶如一條過道，他不是窒息作品，而是解放作品，使作品凸現(xiàn)出來，然后自己隱身其后�！蔽蚁脒@也適用于我們的研究。

　　第二個(gè)我所推崇的方法是基礎(chǔ)性的寫作。我采取的是一種退卻的態(tài)度，對(duì)自己所定的創(chuàng)造目標(biāo)是“0”，但是資料盡可能求新，對(duì)每一個(gè)問題都要盡自己的所能核查一下新的資料。比如，民法總論方面的“禁治產(chǎn)”制度，在梳理的時(shí)候我就盡可能的去查資料。大家如果去翻翻80年代以前的資料，就會(huì)知道德國和法國都有禁治產(chǎn)宣告制度。但如果抱著一種求新的態(tài)度去查資料的話就會(huì)發(fā)現(xiàn)，德國在90年已經(jīng)徹底廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，而法國在70年代末就廢除了這一制度。禁治產(chǎn)宣告制度相當(dāng)于我國的宣告公民無行為能力、限制行為能力制度。這種做法實(shí)際上在很大程度上剝奪了該公民的自由，盡管此時(shí)可能維護(hù)了第三人利益，但這種交易安全利益跟人的自由兩者相比較，在現(xiàn)在的法國、德國學(xué)者看來，顯然自由的價(jià)值更高，所以廢除了禁治產(chǎn)制度。這種新的追求還是應(yīng)該的。還有就是監(jiān)護(hù)制度的親屬化問題，這也是新的改革。特別是對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)實(shí)現(xiàn)親屬化，改監(jiān)護(hù)為保護(hù)，監(jiān)護(hù)人不再是替代性的管理人，而是補(bǔ)充性的。假如說就被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人分別將其出賣；
如果被監(jiān)護(hù)人在作出這個(gè)處分行為的時(shí)候是清醒的，那么這兩個(gè)行為都是有效的。

　　但是基礎(chǔ)性寫作不等于重復(fù)寫作。我剛才講到，要盡可能追求一種“深描”。資料是無限的，而我們占有的資料是有限的，因此就必須盡可能在有限的資料當(dāng)中找出它們的合理聯(lián)系，然后把那些占據(jù)聯(lián)系要點(diǎn)的內(nèi)容確定下來。要鍛煉自己的學(xué)術(shù)能力，就要學(xué)會(huì)在有限中去挖掘。

　　第三個(gè)方法就是運(yùn)用分析工具。梅夏英博士也是作分析法學(xué)的，對(duì)這個(gè)一定深有體會(huì)。我這幾年也在學(xué)習(xí)分析方法。我知道現(xiàn)在大多數(shù)人可能都比較厭倦注釋法學(xué)，原因可能是注釋法學(xué)在研究對(duì)象上沒有什么出奇之處，而運(yùn)用的方法可能過于重復(fù)、樸素。但我個(gè)人覺得注釋法學(xué)還是有出路的。我比較喜歡分析法學(xué)尤其是分析法學(xué)的這種態(tài)度。我覺得分析法學(xué)開辟了一條新路，就是用分析方法來整理和評(píng)價(jià)實(shí)在法，分析法學(xué)可以激活注釋法學(xué)。我曾經(jīng)有一個(gè)計(jì)劃，想跟我們學(xué)校另外一位博士一起做一個(gè)系統(tǒng)整理分析法學(xué)的書，但這確實(shí)是需要花很多時(shí)間和工夫的，每一位分析法學(xué)家?guī)缀蹙褪且粋�(gè)復(fù)雜的分析工具箱。因此我現(xiàn)在所用的分析方法是很樸素的，我很清楚這一點(diǎn)�！睹穹�總論》只能算是草稿。

　　第三個(gè)大問題我想談一下我在研究《民法總論》的時(shí)候遇到的幾個(gè)難題。

　　第一個(gè)難題就是體系問題。做一個(gè)民法總論還是民法總則，這是很不一樣的�！皠t”和“論”是有區(qū)別的：民法總論學(xué)術(shù)體系的對(duì)象到底應(yīng)該是民法典中民法總則的技術(shù)性規(guī)范那部分還是整個(gè)民法現(xiàn)象、民法基礎(chǔ)知識(shí)的解釋體系呢？我后來選擇作《民法總論》，是出于很多種考慮，其中一個(gè)就是我國現(xiàn)在還沒有民法典。在寫作過程中，對(duì)于這個(gè)結(jié)構(gòu)、體系則要盡量避免先入為主，這有很大的困難。在開始寫作的時(shí)候我怎么去搭建這個(gè)結(jié)構(gòu)、體系呢？顯然要根據(jù)我已經(jīng)閱讀過的書來搭建這個(gè)初步結(jié)構(gòu)，這也是每一位作者都避免不了的局限性。但是在具體研究某個(gè)問題的時(shí)候，我是盡可能根據(jù)研究結(jié)果來調(diào)整前面的結(jié)構(gòu)。但其實(shí)還有一個(gè)問題我沒有整理研究完，就是“權(quán)利的客體”，因此書里面沒有這一編。為什么呢？因?yàn)檫@方面的資料很不足，我的研究能力暫時(shí)還達(dá)不到，有些問題我沒有辦法把它系統(tǒng)的抽象出來，所以我先把它擱起來，慢慢研究。所以這個(gè)體系結(jié)構(gòu)是不確定的。

　　第二個(gè)問題我想講一下民法概念的現(xiàn)代性。在這本書里，第一章里面有九節(jié)，第五節(jié)的法條和第九節(jié)的民法的適用問題這都是跟法律適用有關(guān)的。為什么我要把這些拉入到民法總論體系中去呢？因?yàn)槲易⒁獾浆F(xiàn)在法律概念的突破，從傳統(tǒng)概念演進(jìn)到現(xiàn)代法律概念，那就是過程性的法律概念；
過去的法律是指靜態(tài)的規(guī)則的載體，而現(xiàn)在法律還包括動(dòng)態(tài)的適用過程中的普遍性闡述，就是法院在適用法律過程中的一般性的理解，這也是民法的組成部分。民法應(yīng)該屬于應(yīng)然世界，反映了人們的愿望，其意義是在被適用的時(shí)候體現(xiàn)出來的，所以民法的適用問題不是民法的外圍問題，而是民法的內(nèi)在環(huán)節(jié)。因此我在體系上作了這樣的安排。我特別注意到王澤鑒老師做判例研究的方法，他實(shí)際上是意識(shí)到了法律概念的這種變化�，F(xiàn)在我們翻開臺(tái)灣出的民法教科書就可以看到，他們對(duì)民法的解釋始終是和法律的適用問題聯(lián)系在一起的。

　　第三個(gè)問題是權(quán)利概念和主體概念的關(guān)系問題。傳統(tǒng)民法總論基本上都包括這么五編，第一是導(dǎo)言；
第二是法律關(guān)系，德國學(xué)者把法律關(guān)系認(rèn)為是私法的工具；
第三權(quán)利主體；
第四法律行為；
第五權(quán)利客體。那么怎么處理權(quán)利主體和權(quán)利兩個(gè)概念的關(guān)系，哪個(gè)是民法中的工具、哪個(gè)是民法的價(jià)值所在呢？我覺得這個(gè)問題值得探討。在法理學(xué)領(lǐng)域包括分析法學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者認(rèn)為整個(gè)法學(xué)的基礎(chǔ)概念早期是奧斯丁直到凱爾森所提到的“義務(wù)”概念；
到了哈特那里，他主張法是多元的，有兩個(gè)基礎(chǔ)性概念，在公法領(lǐng)域是“義務(wù)”概念，在私法領(lǐng)域是“權(quán)利”概念；
后來，美國法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法學(xué)的本位概念是“權(quán)利”。我們看德國民法在研究權(quán)利的時(shí)候，盡管也認(rèn)為權(quán)利本位，但它們的民法總論的第二編經(jīng)常使用的是“私法的工具”概念，而不是私法的價(jià)值概念。我在思考這個(gè)問題，即在法律之中尤其是民法之中最本位的概念究竟是哪一個(gè)。這也是我博士論文的主題。最后我得出結(jié)論，認(rèn)為整個(gè)法學(xué)包括民法學(xué)中，主體概念是最基礎(chǔ)的概念，然后才是權(quán)利。所以在我的這本《民法總論》中，我把主體作為價(jià)值性的規(guī)范，而把權(quán)利作為工具性的規(guī)范。我們知道，民法和刑法的一個(gè)主要區(qū)別就是調(diào)整方法不同，刑法主要是規(guī)定你不能干什么，而民法則主要規(guī)定你可以干什么，給你劃定一個(gè)自由空間，鼓勵(lì)你去做，這就是“權(quán)利”。因此權(quán)利應(yīng)該是一個(gè)工具。

　　第四個(gè)問題是主體的統(tǒng)一性和分離性問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我們經(jīng)常使用“民事主體”這個(gè)概念，其實(shí)這個(gè)概念在使用的統(tǒng)一性上恐怕是有問題的。在今天的民法制度框架之內(nèi)，其實(shí)主體概念是以二元論、以分離的形態(tài)存在的，沒有一個(gè)統(tǒng)一的主體概念。自然人、法人二者，差異很大，各有各的屬性，是否能建立一種統(tǒng)一的規(guī)則呢？這涉及到對(duì)于法人本質(zhì)的討論，主要是法人擬制說和法人實(shí)在說之間的討論。法人擬制說從個(gè)人主義立場出發(fā)，認(rèn)為只有倫理上有生命力的人才能作為法律主體，才有資格享有相應(yīng)的主體利益，而法人不過是擬制的產(chǎn)物，是工具性的主體而不是價(jià)值性的主體。但法人實(shí)在說的說法則不同。

　　這兩種學(xué)說作為兩個(gè)極端，分別出現(xiàn)在十九世紀(jì)初期和十九世紀(jì)末期。也就是說，在德國民法典制定的時(shí)候，這兩種學(xué)說都已經(jīng)出現(xiàn)了。德國立法最后怎么解決的呢？這就是我想講的第五個(gè)問題。在研究中我注意到，德國立法在法人制度的設(shè)計(jì)上作了“預(yù)留矛盾”處理，這個(gè)處理非常了不起。德國立法者沒有追求形式邏輯的極端完美，在學(xué)術(shù)有重大矛盾的時(shí)候沒有去做仲裁，他們認(rèn)為連學(xué)者都解決不了的問題立法者有什么資格去解決？因此他們采用了這種“預(yù)留矛盾”的做法，在法人的法律行為領(lǐng)域采取擬制說，認(rèn)為法人沒有意思能力，因而就沒有行為能力，必須找一個(gè)人來代理它，因此規(guī)定了法人機(jī)關(guān)，這是一種現(xiàn)實(shí)的做法。但在責(zé)任行為領(lǐng)域，出于保護(hù)第三人利益的考慮，立法者又采用了實(shí)在說，認(rèn)為法人是有責(zé)任能力的。我把這種做法叫做雙軌論。這種矛盾預(yù)留的做法并沒有遭到學(xué)術(shù)的批評(píng)，因?yàn)樗�確實(shí)是非常尊重學(xué)術(shù)的。這種做法值得我們借鑒。我們?cè)谥贫ㄎ餀?quán)法和將來的民法典的時(shí)候，如果學(xué)術(shù)界對(duì)于一些問題爭論非常大、爭執(zhí)不下的話，立法者應(yīng)該非常高明，不要去做仲裁者。形式邏輯與生活邏輯的協(xié)調(diào)，這是一種現(xiàn)實(shí)美學(xué)。

　　第六個(gè)問題是法律行為問題。對(duì)于法律行為這部分本來我是想做博士論文的。我從93年底到96年都在這個(gè)問題上下功夫，想寫一篇法律事實(shí)方面的博士論文。結(jié)果我發(fā)現(xiàn)，自己從中找不出一個(gè)博士論文題目，無從下手。我一直想借此證明德國法學(xué)也有樸素的也就是不完善的地方，但最后我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在至少在法律行為這個(gè)領(lǐng)域我不能說德國法學(xué)是樸素的。不知道大家在學(xué)習(xí)法律行為這部分的時(shí)候是不是也有這種感想。

　　在法律行為領(lǐng)域我有這么幾個(gè)初步認(rèn)識(shí)。第一個(gè)就是定位問題。我認(rèn)為法律行為也是民法上的一個(gè)基本工具，與法律關(guān)系靜態(tài)的為民事主體安排權(quán)利義務(wù)的調(diào)整方式不同，法律行為是法律給予民事主體的一種鼓勵(lì)，促使民事主體積極主動(dòng)的去自己創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因此法律關(guān)系與法律行為各自在法律效果領(lǐng)域和法律事實(shí)領(lǐng)域發(fā)揮作用，是兩大基本工具。舉個(gè)例子，有兩個(gè)世界，一個(gè)是蜜蜂的世界，在這個(gè)王國里，蜜蜂們編隊(duì)出去，根據(jù)計(jì)劃或者蜂王的安排而不是自己的意志去采蜜，采完后老老實(shí)實(shí)如數(shù)上繳，然后根據(jù)安排獲得自己的糧食，計(jì)劃國家就與此類似；
另外一個(gè)是蝴蝶的世界，每一個(gè)蝴蝶可以自由的飛翔，可以成雙成對(duì)的飛來飛去，那是一個(gè)自由的世界，它們以自己的意志去創(chuàng)設(shè)自己的生活。我國古代的藝術(shù)家也意識(shí)到了這一點(diǎn)，因此在設(shè)計(jì)愛情悲劇的時(shí)候，往往讓主人公化身為蝴蝶，比如《梁山伯與祝英臺(tái)》。法律行為作為基本工具，就是要給我們這個(gè)自由世界。

　　我對(duì)法律行為的第二個(gè)認(rèn)識(shí)是它的體系問題。我勉為其難做了一個(gè)整理。其中最繁難的是交易基礎(chǔ)這部分。過去的法學(xué)家一般不探討法律行為的要素中意思表示之前的意思形成階段，因?yàn)檫@是內(nèi)心世界。后來德國法學(xué)家開始深入探討這個(gè)領(lǐng)域。他們承認(rèn)三種意思表示瑕疵，就是受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示以及重要性質(zhì)錯(cuò)誤。營建這個(gè)模式是非常難的，但德國法學(xué)并沒有到此止步，還在繼續(xù)深入探討。我想這個(gè)領(lǐng)域可能會(huì)是法律行為當(dāng)中在將來會(huì)有較大突破的地方，同時(shí)也是非常難的地方。

　　第三個(gè)認(rèn)識(shí)是對(duì)它理論意義的探討。我國曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為，法律行為僅僅是一種概念的抽象，不過是把合同、婚姻、繼承等行為綜合起來而已。我覺得法律行為理論不單單是一種理論上的抽象概括，還是一種理論上和制度上的進(jìn)步。在過去，對(duì)于設(shè)權(quán)行為古羅馬和法國也是承認(rèn)的，但是設(shè)權(quán)行為是否為合理的自治行為則并沒有一個(gè)清楚的標(biāo)準(zhǔn)，因而是樸素的、模糊的。但是德國人找到了意思表示這個(gè)要素，并將其區(qū)分為不同階段，最后又找到錯(cuò)誤理論，以此出發(fā)建構(gòu)了意思表示的各種形態(tài)，每一種形態(tài)的合理性都可以具體判斷。于是判斷設(shè)權(quán)行為合理性的一整套具體的可操作的標(biāo)準(zhǔn)就得以建立了，這是非常了不起的。假如說文字的出現(xiàn)使得習(xí)慣法得以演進(jìn)為成文法從而變得透明、確定的話，德國法律行為理論就使得成文法大大的具體化了。法律行為這個(gè)理論基石在今天看來也確實(shí)是精辟的而不是樸素的，我們至今還找不到更好的評(píng)判設(shè)權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)來替代它，只能去修修補(bǔ)補(bǔ)。

　　第四個(gè)認(rèn)識(shí)就是對(duì)目前我們出現(xiàn)的誤區(qū)的處理�！睹穹ㄍ▌t》將法律行為表述為“民事法律行為”，這種添加是多余的，但在當(dāng)時(shí)是有其歷史條件的—在當(dāng)時(shí)多強(qiáng)調(diào)其民事性只有好處沒有壞處。但《民法通則》把法律行為定位于合法行為、有效行為上，這就把德國法上所說的這種以意思表示為要素的行為在概念上縮小了，由此帶來的問題就是沒有辦法用一個(gè)含義相對(duì)等的概念來解說理論，所以對(duì)于可撤銷的法律行為我們就只能叫做可撤銷的民事行為，而民事行為是一個(gè)過于寬泛的概念。對(duì)于合同也沒有辦法定義，如果定義為雙方法律行為那就只是指有效合同。怎么去定義呢？最后只能定義為“協(xié)議”，但協(xié)議和合同有什么區(qū)別呢？在今天，面對(duì)這樣的困境時(shí)，我們到底是應(yīng)該退守到傳統(tǒng)中去，還是堅(jiān)持這個(gè)概念并圓滿它呢？我的同事張俊浩很早就意識(shí)到這個(gè)問題，他一直想更好的解說這個(gè)問題，于是就創(chuàng)造出“不真正法律行為”這個(gè)概念，想建構(gòu)一套新的理論來解決這個(gè)問題，真的是很辛苦。我也一直在想這個(gè)問題，后來我決定：干脆退回去！退回去再從頭來過。所以在我這本書里使用的都是傳統(tǒng)概念。

　　第七個(gè)問題是民法上的時(shí)間規(guī)范問題。我在《民法總論》中將第五章定名為“時(shí)間”，相當(dāng)于做了一編。為什么這樣呢？其實(shí)這個(gè)問題我現(xiàn)在還拿不準(zhǔn)。梅迪庫斯將時(shí)間這部分放到導(dǎo)言里面，作為對(duì)權(quán)利的限制。開始我也想借用這個(gè)觀點(diǎn)，后來我覺得，民法上的時(shí)間規(guī)范有的時(shí)候是作為權(quán)利的屬性或者是法律事實(shí)的屬性而存在的。如所有權(quán)是一個(gè)永久物權(quán)，這是它的時(shí)間屬性；
中國的國有土地使用權(quán)是有一定年限的，這也是它的時(shí)間屬性，當(dāng)然也是一種限制。但有的時(shí)候，時(shí)間確實(shí)與其它要素結(jié)合起來，成為一個(gè)法律事實(shí)，直接來發(fā)揮或者辨別法律關(guān)系，這已經(jīng)超出時(shí)間本來的意義了。比如說，取得時(shí)效、訴訟時(shí)效，都不能簡單看成權(quán)利的時(shí)間屬性。過去也有學(xué)者想把時(shí)間全部作為法律事實(shí)，但這可能也不全對(duì)。

　　以上就是我在研究民法總論時(shí)遇到的一些難題。由于時(shí)間關(guān)系，我就不展開了。

　　接下來我想作一個(gè)簡短的結(jié)語，也是對(duì)我現(xiàn)在心情的一個(gè)表達(dá)。我確實(shí)非常感謝人大給予我這個(gè)機(jī)會(huì)，讓我第一次能在這里向大家匯報(bào)我的研究心得。我知道它們肯定是不成熟的。我這次來，包括出版這本書，就是希望得到同事、同行的批評(píng)和討論。就我個(gè)人而言，我覺得自己還處于研究的開始階段，我現(xiàn)在還一直在尋找研究的題目，在探求研究的方法。我最近確實(shí)有這樣的想法，想先退卻回去，退到傳統(tǒng)里面去，為自己先找到一個(gè)家。我想尋找到一種好的學(xué)術(shù)方式。我覺得自己過去一直在一種不完全的學(xué)習(xí)方式中學(xué)習(xí)，在一種不完全的教學(xué)方式里教學(xué)，在一種不完全的思想方式里思想，在一種不完全的生活方式里生活，真的是這樣。所以我這兩年一直在讀小說，就是想找到一種更開放一點(diǎn)的學(xué)習(xí)方式或者思想方式，但至今沒有找到，這是我最困惑的地方。但是現(xiàn)在我覺得尼采所說的“虛無主義是西方的基本運(yùn)動(dòng)”這句話是對(duì)的。他說“強(qiáng)制性的世界正在缺失，我們正迷失在無邊的虛無”，我覺得我現(xiàn)在就處于無邊的虛無當(dāng)中。我不信什么權(quán)威，我只是尊重學(xué)者。我想找的家可能就在虛無的邊緣。我覺得這種虛無可能就是心靈自由的開始。我最害怕強(qiáng)制性的世界。我覺得現(xiàn)代人既要學(xué)習(xí)“思”，也要學(xué)習(xí)“詩”。最后我想送幾句詩給大家，也包括我自己，是我的一位老鄉(xiāng)寫的：“采菊東籬下，悠然見南山。此間有真意，欲辨已忘言�！敝x謝大家！

相關(guān)熱詞搜索：民法 總論 撤退 寫作 心得