1997年，中國(guó)共產(chǎn)黨第15次全國(guó)代表大會(huì)的政治報(bào)告提出了“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)。八、九年來(lái)，取得了一定的成績(jī)，也遭遇著嚴(yán)重的困難。有的人認(rèn)為，中國(guó)建立法治國(guó)家的困難，是因?yàn)橹袊?guó)沒(méi)有法治的文化傳統(tǒng)。比如，梁治平先生上世紀(jì)90年代為北京三聯(lián)書(shū)店出版的《憲政譯叢》寫(xiě)的總序中說(shuō)：“吾人行憲政(注：即法治)之難，猶在此理念與制度皆出自西域而非生于本土。”我則認(rèn)為，中國(guó)歷史上并不是缺乏法治理念與制度，不過(guò)中國(guó)傳統(tǒng)的法治觀與法治體制和西方的法治觀與法治體制是根本不同的；
西方的法治觀與法治體制體現(xiàn)的是實(shí)際的法治，中國(guó)傳統(tǒng)的法治觀與法治體制表面上稱為法治，實(shí)際上則是人治。下面就來(lái)看看我們的這種論斷是否正確。

　　太遠(yuǎn)古的情況比較模糊，難以說(shuō)清。我們這里先來(lái)看看春秋、戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的情況。當(dāng)時(shí)與法治問(wèn)題關(guān)系比較密切的，主要是法家和儒家的學(xué)說(shuō)及其實(shí)踐。春秋末至戰(zhàn)國(guó)早期主要法家有鄧析、李悝、吳起、申不害、慎到、商鞅等人。鄧析(生年不詳，死于公元前501年)著過(guò)一部刑法，寫(xiě)在竹簡(jiǎn)上，稱為《竹刑》。他反對(duì)孔子“正名”說(shuō)，主張“循名責(zé)實(shí)”(《鄧析子》)。他“不法先王，不是禮義”(《荀子•非十二子》)，主張君主以法治代替禮治。李悝(約公元前455-395)曾在魏國(guó)實(shí)行變法，主張“盡地力之教”(《史記•孟子荀卿列傳》)，為的是擴(kuò)大和鞏固封建經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，增加國(guó)家賦稅。他“還提出‘食有勞而祿有功，使有能而賞必行，罰必當(dāng)’(《說(shuō)苑•政理》)的原則，為了實(shí)行法治，他還編了一部《法經(jīng)》�！盵1]吳起(生年不詳，死于公元前381年)曾在楚國(guó)推行法治，主要是“廢公族”和“明法審令”(《史記•孫子吳起列傳》)。凡分封巳傳三代以上貴族，都取消爵祿。他還要求楚王實(shí)行李悝在魏國(guó)實(shí)行過(guò)的“食有勞而祿有功”的原則，精簡(jiǎn)不必要的官吏；
對(duì)破壞國(guó)家法令的，無(wú)論親疏貴賤，一律依法處罰。申不害(公元前385-337)曾在韓國(guó)變法。他特別強(qiáng)調(diào)君主要親自掌握政權(quán)，并以“術(shù)”操縱國(guó)家機(jī)器和駕馭群臣，保證封建法權(quán)的貫徹。慎到(公元前395-315)講究“勢(shì)”，認(rèn)為君主必須擁有政治權(quán)威即“勢(shì)位”。同時(shí)，他還主張“事斷于法”(《慎子•君人》)，作君主的也要“不私親”，使“法不阿親”(《慎子•君臣》)。他認(rèn)為君主如用“身治”，以個(gè)人好惡判斷是非，就是“以心裁輕重”，必然會(huì)“同功殊賞，同罪殊罰”；
賞罰不明，國(guó)難以治。

　　商鞅(約公元前390-338)曾相秦變法，很有成效。他其所以特別重視以法治國(guó)，是因?yàn)樗�認(rèn)為這是合乎人性的治國(guó)之道。他說(shuō)：“人生而有好惡，故民可治矣，人君不可以不審好惡。好惡者賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉”(《商君書(shū)•錯(cuò)法》)。又說(shuō)：“民眾而無(wú)制，久而相出為道，則有亂。故圣人承之，作為土地、貨財(cái)、男女之分。分定而無(wú)制，不可，故立禁(注：即法律)；
禁立而莫之司，不可，故立官；
官設(shè)而莫之一，不可，故立君”(《商君書(shū)•開(kāi)塞》)。這就是說(shuō)，法律是圣人基于人性制訂出來(lái)以治民亂的，君主則是圣人設(shè)立以統(tǒng)率百官執(zhí)行法律的。由于這種認(rèn)識(shí)，商鞅不同意儒家以仁義治國(guó)的說(shuō)法。他認(rèn)為“仁者能仁于人，而不能使人仁；
義者能愛(ài)于人，而不能使人愛(ài)。是以知仁義之不足以治天下也。圣人有必信之性，又有使天下不得不信之法。所謂義者，為人臣忠，為人子孝，少長(zhǎng)有禮，男女有別；
非其義也，餓不茍食，死不茍生。此乃有法之常也。圣王者不貴義而貴法，法必明，令必行，則巳矣”(《商君書(shū)•畫(huà)策》)。商鞅不僅重視以法治國(guó)，還認(rèn)為君主用以治理人民的法律一定要嚴(yán)厲。他在上引“開(kāi)塞”篇中說(shuō)：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫廣于勝法，勝法之務(wù)，莫急于去奸；
去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。”這就是說(shuō)，要使天下安定，人民得利，說(shuō)到底，最有效的辦法就是設(shè)立君主以嚴(yán)刑峻罰控制人民。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，商鞅反對(duì)儒家“刑不上大夫”的論點(diǎn)，首先正式提出了“刑無(wú)等級(jí)”的主張。他認(rèn)為有了法就必須得到遵守，而要使法得到遵守，僅靠一般民眾遵守是不夠的。他說(shuō)：“所謂一刑者，刑無(wú)等級(jí)，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國(guó)禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；
有善于前，有過(guò)于后，不為虧法。忠臣孝子有過(guò)，必以其數(shù)斷。守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”(《商君書(shū)•賞刑》)。不過(guò)，更應(yīng)指出的是，商鞅“刑無(wú)等級(jí)”思想是有局限性的。因?yàn)樗�雖主張“刑要上大夫”，卻又極端重視君權(quán)。他在“修權(quán)”篇中反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“權(quán)者，君之所以獨(dú)制也，人主失守則危�！�…權(quán)制獨(dú)斷于君則威�！彼�還認(rèn)為只有君主“秉權(quán)而立”，國(guó)家才能“垂法而治”(《商君書(shū)•一言》)。這種君主專制的思想，使得商鞅的法治思想只能停留在統(tǒng)治者為主體、其權(quán)力凌駕于法律之上的水平，而不能達(dá)到法為主體、統(tǒng)治者受法律約束的真正法治。他感到只能勸諫君主守法，君主不守法便無(wú)能為力。他一再嘆道：“法之不明者，君長(zhǎng)亂也”(《商君書(shū)•一言》)；
“國(guó)皆有法，而無(wú)使法必行之法”(《商君書(shū)•畫(huà)策》)。由此可見(jiàn)，商鞅這個(gè)先秦第一個(gè)最著名的法家，其法治觀和法治實(shí)踐體現(xiàn)的實(shí)際是人治。

　　戰(zhàn)國(guó)晚期的主要法家是韓非(公元前280-233)。韓非是先秦法家思想的集大成者，形成了一套比較完整的法家思想體系。根據(jù)當(dāng)今學(xué)者研究，他的法治理論，是以他對(duì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律和人性的獨(dú)特判斷為基礎(chǔ)的。他之所以特別重視法治，是由于時(shí)代的要求和人性好利。他“將人類歷史劃分為上古、中古、當(dāng)今三個(gè)階段。在他看來(lái)，‘上古競(jìng)于道德，中世逐于智謀，當(dāng)今爭(zhēng)于氣力’。……因此，拯救世事，最實(shí)用、最有效的方法不是‘以德’，不是‘無(wú)為’，而是明法用法�！盵2]他認(rèn)為“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”(《韓非子•奸劫?gòu)s臣》)。因此，“凡治天下，必因人情；
人惰有好惡，故賞罰可用；
賞罰可用，則禁令可立，而治道具矣”(《韓非子•八經(jīng)》)。

　　了解了韓非重視法治的原因以后，我們?cè)賮?lái)看看他的法治思想體系。韓非認(rèn)為，君主治國(guó)應(yīng)當(dāng)是“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”三者缺一不可。他說(shuō)：“今申不害言術(shù)，而公孫鞅為法。術(shù)者，因任而授官，循名而責(zé)實(shí)，操生殺之柄，課群臣之能者也；
此人主之所執(zhí)也。法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也；
此臣之所師也。君無(wú)術(shù)，則弊于上，臣無(wú)法，則亂于下，此不可一無(wú)，皆帝王之具也”(《韓非子•定法》)。他還吸收慎到“重勢(shì)”思想，在“難勢(shì)”篇中說(shuō)：“夫堯舜生而在上位，雖有十桀紂不能亂者，則勢(shì)治也”；
“中主抱法守勢(shì)則治，背法去勢(shì)則亂”。由此可見(jiàn)，韓非是主張法為君掌，勢(shì)為君處，術(shù)為君操。他反對(duì)分權(quán)，主張一切政令都應(yīng)出自君主一人之手。所謂“事在四方，要在中央，圣人執(zhí)要，四方來(lái)效”(《韓非子•揚(yáng)權(quán)》)。所以劉新等認(rèn)為，韓非的法治思想體系是“以君為主，法、術(shù)、勢(shì)相輔”[3]；
“法術(shù)勢(shì)皆帝王之具，它們?nèi)�者都是達(dá)到君權(quán)目的的法治方法。……韓非法治思想同君權(quán)一開(kāi)始就是并行不悖的，他的法治觀，不僅不限制專制，而且是加強(qiáng)專制、鞏固專制、服務(wù)于專制。韓非法治思想體系表現(xiàn)出極其強(qiáng)烈的權(quán)治特點(diǎn)。”[4]

　　韓非不僅主張君權(quán)凌駕于法之上的所謂法治，而且主張嚴(yán)刑峻罰，主張厚賞，這是因?yàn)樗麍?jiān)信人民只知道趨利避害，沒(méi)有正確的理性，不值得信任；
政府只有對(duì)他們臨之以威、賞之以利他們才服從。他說(shuō)：明主“賞莫如厚而信，使民利之；
罰莫如重而必，使民畏之；
法莫如一而固，使民知之。故主施賞不遷，行誅無(wú)赦。譽(yù)輔其賞，毀隨其罰，則賢不肖俱盡其力矣�！�(《韓非子•五蠹》)

　　秦代的政治制度、特別是法制，主要便是建立在韓非法學(xué)理論基礎(chǔ)之上的。

　　春秋、戰(zhàn)國(guó)時(shí)代儒家法治觀，以孔子、孟子和荀子的法治觀為代表。人們大都知道，在治國(guó)方法上，孔子(公元前551-479)重人治，輕法治。魯哀公問(wèn)政于孔子，孔子曰：“為政在人”；
“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息”(《禮記•中庸》)�？鬃舆@里所說(shuō)的人，不是一般的人，而是所謂“明君圣主”。人治，就是明君圣主之治。不過(guò)，孔子也不是完全不要法治�；�曾說(shuō)過(guò)“君子懷刑”之類的話，即統(tǒng)治者應(yīng)關(guān)心法制。但是，法治在他思想上的份量是十分輕微的。劉新等主編《中國(guó)法律思想史》中提到，《論語(yǔ)》一書(shū)從未從法律意義上提到“法”字，“刑”字提過(guò)4次，其中兩次是這樣說(shuō)的：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；
“道之以德，齊之以禮，有恥且格”；
“禮樂(lè)不興，則刑罰不中�！鼻罢呤钦f(shuō)，德、禮優(yōu)于政、刑。后者是說(shuō)，刑罰要有效必須以“禮樂(lè)興”為前提。由此可見(jiàn)，孔子不獨(dú)重視明君圣主之治，而且主張明君圣主之治要以禮、德為主，法只能為輔；
以法治國(guó)要以禮、德治國(guó)為前提。此外，孔子還主張“尊尊”和“親親”。因?yàn)椤白鹱稹�，就“禮不下庶人，刑不上大夫”(《禮記•曲禮》)。因?yàn)椤坝H親”，犯了法就“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”(《論語(yǔ)•子路》)。這就是說(shuō)，在孔子看來(lái)，法律只是用來(lái)約束和控制人民的，統(tǒng)治者則可以不受法律約束；
而為了維護(hù)宗法制度，則可以“以禮屈法�！�

　　綜上所述，孔子的法治觀是：法律是明君圣主治理國(guó)家時(shí)用以補(bǔ)禮治和德治之不足的；
法律只用來(lái)約束和馴服人民，不約束統(tǒng)治者；
在悖于禮時(shí)可以置法于不顧。

　　孟子(約公元前390-305)以孔子的繼承人自居，也重人治，輕法治。他認(rèn)為“惟仁者宜在高位”(《孟子•離婁上》)，而且君主應(yīng)使“賢者在位，能者在職”(《孟子•公孫丑上》)。他不大看重法律的作用，認(rèn)為“徒善不足以為政，徒法不能以自行”；
而“君仁，莫不仁；
君義，莫不義；
君正，莫不正。一正君而國(guó)定矣”(《孟子•離婁上》)。這就是說(shuō)，國(guó)家的治亂，只取決于君主的良莠，無(wú)關(guān)乎法律的有無(wú)好壞�！拔耐跻慌�而安天下之民”(《孟子•梁惠王下》)。君主主宰一切是理所當(dāng)然，法律算個(gè)什么！同時(shí)，像孔子一樣，孟子也主張“以禮屈法�！彼�認(rèn)為舜在處理犯罪嫌疑人問(wèn)題時(shí)“在他人則誅之，在弟則封之”(《孟子•萬(wàn)章上》)，是完全正確的。

　　孟子的人治像孔子的一樣，是明君圣主之治。明君圣主以何為治？孟子主張以“德”為治、以“仁義”為治。梁惠王問(wèn)他“亦將有以利吾國(guó)乎”？他答曰：“王何必曰利，亦有仁義而巳矣”(《孟子•梁惠王上》)�！睹献印芬粫�(shū)主旨強(qiáng)調(diào)“行仁政”，這是因?yàn)槊献訌膽?zhàn)國(guó)當(dāng)時(shí)西周封建社會(huì)秩序日益崩潰的形勢(shì)認(rèn)識(shí)到人民的力量，因而產(chǎn)生了“民貴君輕”的思想。不過(guò)，他的這種思想是站在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上的。他說(shuō)：“桀紂之失天下也，失其民也；
失其民者，失其心也。得天下有道，得其民斯得天下矣；
得其民有道，得其心斯得其民矣”(《孟子•離婁上》)。足見(jiàn)孟子強(qiáng)調(diào)行仁政，是為了統(tǒng)治者能得民心以得天下并守住天下。他并沒(méi)有站在人民的立場(chǎng)，要求制訂法律以限制君權(quán)，防止出現(xiàn)桀、紂那樣的暴君。

　　孟子雖然主張君主以“德”和“仁義”治國(guó)，但也并不主張不要刑、法。像孔子一樣，他主張先德而后刑。他還站在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上提出了“省刑罰”的主張。他說(shuō)：“暴其民甚，則身弒國(guó)亡；
不甚，則身危國(guó)削”(《孟子•離婁上》)。又說(shuō)：“如有不嗜殺人者，則天下之民皆引領(lǐng)而望之矣”(《孟子•粱惠王上》)。

　　總之，孟子的法治觀就是：君主治國(guó)以法律補(bǔ)德治、仁義之治之不足，而且法不能悖于禮。

　　荀子(約公元前313-238)繼承和發(fā)展了孔、孟的禮治主張，又吸收了前期法家的思想。“他既重禮，又重法，引法入禮，把法與禮緊密結(jié)合在一起。”[5]他說(shuō)，“禮者，政之挽也。為政不以禮，政不行矣”(《荀子•大略》)。又說(shuō)：“禮者，治之始也”(《荀子•王制》)。如何實(shí)行禮治？據(jù)劉新等研究，“荀子還是繼承了孔子與孟子的學(xué)說(shuō)，主張實(shí)行‘仁政’，其具體內(nèi)容與孟子的‘仁政’說(shuō)基本相同�！盵6]不同于孔、孟的是，荀子在強(qiáng)調(diào)禮治的同時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)法的作用。他說(shuō)：“法者，治之端也”(《荀子•君道》)。又說(shuō)：“治之經(jīng)，禮與刑，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　君子以修百姓寧”(《荀子•成相》)。所以荀子既反對(duì)“不教而誅”，也反對(duì)“教而不誅”，認(rèn)為“不教而誅，則刑繁而邪不勝；
教而不誅，則奸民不懲”(《荀子•富國(guó)》)。

　　荀子之所以重視法治，是因?yàn)樗�認(rèn)為禮義教化并非萬(wàn)能，世上總有教而不化的人。他其所以禮、法并重，也與他相信性惡論有關(guān)。他說(shuō)：“古者圣王以人之性惡，以為偏險(xiǎn)而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義、制法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之情性而導(dǎo)之也。使皆出于治，合于道者也”(《荀子•性惡》)。不過(guò)，荀子雖然禮、法并重，但又認(rèn)為禮居于主導(dǎo)地位，指出“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)也”(《荀子•勸學(xué)》)；
“故非禮，是無(wú)法也”(《荀子•修身》)。同時(shí)，荀子還像孔、孟一樣，反對(duì)法家的嚴(yán)刑峻罰，認(rèn)為“明德慎罰，國(guó)家既治四海平”(《荀子•成相》)。不過(guò)應(yīng)當(dāng)指出的是，荀子反對(duì)嚴(yán)刑峻罰不像孔、孟那樣堅(jiān)決。他不僅反復(fù)強(qiáng)調(diào)刑罰的作用，而且認(rèn)為“賞重者強(qiáng)，賞輕者弱；
刑威者強(qiáng)，刑侮者弱”；
“故制號(hào)政令，欲嚴(yán)以威，慶賞刑罰，欲必以信”(《荀子•議兵》)；
凡人之“才行反時(shí)者死無(wú)赦”(《荀子•王制》)。這就和法家主張相去不遠(yuǎn)了。

　　荀子雖然重視法與刑的作用，但因他主張賢人治國(guó)，認(rèn)為“法不能獨(dú)立，類不能自行；
得其人則存，失其人則亡”(《荀子•君道》)；
“君子也者，道法之總要也，不可少頃曠也。得之則治，失之則亂；
得之則安，失之則危；
得之則存，失之則亡。故有良法而亂者有之矣，有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也”(《荀子•致士》)。由此觀之，在法治與人治之間，荀子是側(cè)重人治的。而且他的這種嚴(yán)重的英雄史觀，使他認(rèn)為人類社會(huì)只有依靠君子(亦即賢明統(tǒng)治者)才能存在，君子是“法之總要”，當(dāng)然君子亦即賢明統(tǒng)治者就凌駕于法律之上，不受法律約束，“由士以上則必以禮樂(lè)節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之”(《荀子•富國(guó)》)。這就又回到儒家“禮不下庶人，刑不上大夫”的老傳統(tǒng)上去了。

　　秦代在促進(jìn)中國(guó)社會(huì)的發(fā)展上雖然做了些好事，但它實(shí)行極端專制統(tǒng)治，采用嚴(yán)刑峻罰，使民不聊生，二世而亡。漢初吸取其教訓(xùn)，實(shí)行黃老之術(shù)，參以儒、法。到漢武帝時(shí)，在董仲舒慫恿下，罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)。自此以后，直至清末，“兩千年來(lái)，中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)背后的意識(shí)形態(tài)既然主要是儒家思想，所以中國(guó)法律，可說(shuō)全為儒家的倫理思想和禮治主義所支配。古代法典中可以說(shuō)大部分皆為關(guān)于親屬及階級(jí)的特殊規(guī)定，其余的部分始為一般的規(guī)定�！盵7]這就是說(shuō)，自漢武帝至清末，中國(guó)的法治觀與法治體制，雖有各種各樣的改變，但萬(wàn)變不離其宗，始終是建立在孔、孟、荀法治觀的基礎(chǔ)之上的，即明君圣主的專制統(tǒng)治；
此種統(tǒng)治以禮治、德治和仁義之治為主，法治為輔，而且禮可以屈法，禮不下庶人，刑不上大夫。按照這種觀點(diǎn)建立的政法體制，當(dāng)然只能是人治。舊中國(guó)歷史上的所謂法治，實(shí)質(zhì)上乃是統(tǒng)治者(君主)的“依法治國(guó)”、“依法執(zhí)政”，并非“法為主體”、“統(tǒng)治者受法律約束”的真正法治。而人治體制的一個(gè)致命問(wèn)題是：統(tǒng)治者是人，凡人都有感情和欲望，如果沒(méi)有法律約束，不僅昏庸、貪狂、殘暴的統(tǒng)治者會(huì)違法，做出于國(guó)于民有害的事，就是所謂賢明的統(tǒng)治者也難免濫用權(quán)力。這種道理，古希臘的亞里士多德、近代英國(guó)的洛克、法國(guó)的孟德斯鳩、美國(guó)的托馬斯•潘恩，都曾論述過(guò)。[8]古今中外的歷史也作了證明。比如，在舊中國(guó)歷史上，就極少出現(xiàn)所謂明君圣主的依法治國(guó)、依法執(zhí)政，主要見(jiàn)到的卻是昏君、庸君、暴君按照個(gè)人意志實(shí)行的專制統(tǒng)治。即使有個(gè)別具有絕對(duì)權(quán)力的統(tǒng)治者愿意依法治國(guó)、依法執(zhí)政，比如西漢文帝，也難保他善始善終[9]；
而且也不能保證他的下屬和繼承者也依法治國(guó)、依法執(zhí)政。

　　當(dāng)然，兩千年來(lái)，也不是沒(méi)有個(gè)別持不同法治觀的人，比如明、清之際的黃宗羲(號(hào)梨洲，1610-1695)。他就反對(duì)君主專制，主張以“天下之法”代替“一家之法”。他在所著《明夷待訪錄•原君》中說(shuō)：“古者以天下為主，君為客，凡君之所畢世而經(jīng)營(yíng)者，為天下也”[10]，“后之為人君者不然，以為天下利害之權(quán)皆出于我，我以天下之利盡歸于己，以天下之害盡歸于人”，因此，“為天下之大害者，君而巳矣。”為改變這種情況，他主張分君之權(quán)，恢復(fù)明太祖為獨(dú)攬大權(quán)廢除了的宰相制度，按照唐代張說(shuō)任宰相時(shí)故事，建立類似資本主義國(guó)家責(zé)任內(nèi)閣制的宰相政事堂，下設(shè)“五房”，“分曹以主眾務(wù)”。[11]除設(shè)宰相制度以分君權(quán)外，他還主張學(xué)校應(yīng)有監(jiān)督天子之權(quán)，因?yàn)椤疤熳又�是未必是，天子之非未必非”，天子�?yīng)該“不敢自為是非，而公是非于學(xué)校”(《明夷待訪錄•學(xué)�！�)。同時(shí)，他在同一書(shū)的“原法”篇中說(shuō)：“三代以上之法(最初的法律)……未嘗為一己而立也”，是為天下人而立的；
而“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不長(zhǎng)也，子孫之不能保有也，思患于未然以為之法，然則其所謂法者，一家之法，而非天下之法也�！彼�認(rèn)為這種“后世之法，藏天下于筐篋者也�！�…法愈密而天下之亂即生于法之中，所謂非法之法也�！彼�不同意荀子“有治人無(wú)治法”的觀點(diǎn)，斷言“吾謂有治法而后有治人。自非法之法桎梏天下人之手足，即有能治之人，終不勝其牽挽嫌疑之顧盼，有所設(shè)施，亦就其分之所得，安于茍簡(jiǎn)，而不能有度外之功名”；
只有“天下之法”在，才會(huì)“莫不有法外之意存乎其間。其人是也，則可以無(wú)不行之意；
其人非也，亦不至深刻寸羅網(wǎng)，反害天下。故曰有治法而后有治人�！眲⑿碌日J(rèn)為，黃宗羲的這種主張是：“法律要為‘天下之人’謀利，要求君民上下都要遵守法律，任何人都沒(méi)有凌駕于法律之上的特權(quán)�！盵12]我以為，雖然黃宗羲沒(méi)有直接了當(dāng)?shù)靥岢鲞@種論點(diǎn)，但他認(rèn)為“天下為主，君為客”。君既不是主體，為主體天下而立的天下之法當(dāng)然可以而且應(yīng)當(dāng)約束君，劉新等的這種判斷是可以成立的。但可惜的是，黃宗羲的這種先進(jìn)法治觀，不獨(dú)未能成為中國(guó)的法治體制，就是作為法治觀，影響也是很狹小的，當(dāng)時(shí)只引起顧亭林等少數(shù)明遺老的共鳴。《明夷待訪錄》不獨(dú)未能出全本，刪去了嫌諱內(nèi)容，而且在乾隆時(shí)代還遭到禁止。

　　清末，康有為(1858-1927)、梁?jiǎn)⒊?1873-1929)等一批人士面臨亡國(guó)危險(xiǎn)，受《明夷待訪錄》啟發(fā)，特別是受西方法治觀與法治體制的影響，力圖沖破中國(guó)傳統(tǒng)法治觀與法治體制的束縛，講求變法維新。其中梁?jiǎn)⒊�“是維新派中最為開(kāi)明和最有學(xué)問(wèn)的人物。他的政治思想是在戊戌變法運(yùn)動(dòng)失敗之后才逐漸成熟起來(lái)，以致后來(lái)成為君主立憲派的主要代表者�！盵13]他主張立憲法，使“一國(guó)之人，無(wú)論為君主為官吏為人民皆守之”[14]；
設(shè)國(guó)會(huì)，作為對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行限制的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其議員必須經(jīng)國(guó)民選舉產(chǎn)生，并使“行政、立法、司法三權(quán)鼎立，不相侵軼，以防政府之專恣，以保人民之自由�！盵15]這些主張，是與現(xiàn)代立憲國(guó)家的法治觀與法治體制相符的，但可惜他未能徹底擺脫中國(guó)傳統(tǒng)法治觀與法治體制的束縛，又提出一個(gè)“三權(quán)的統(tǒng)治權(quán)”，并稱之為“體”，將不同國(guó)家機(jī)關(guān)行使的立法、行政、司法權(quán)稱為“用”，而且主張“三權(quán)之體皆管于君主”。[16]這樣，嚴(yán)格地說(shuō)，他又倒退國(guó)到中國(guó)傳統(tǒng)的法治觀上去了。正如劉新等所評(píng)：“梁?jiǎn)⒊�迷戀君�?quán)，企圖在民權(quán)與君權(quán)之間進(jìn)行調(diào)和，只能導(dǎo)致他的民權(quán)思想的窒息。……后來(lái)，他終于連君主立憲也不要了，一下掉進(jìn)了‘開(kāi)明專制’的泥坑，極力反對(duì)以孫中山為首的資產(chǎn)階級(jí)革命的主張�！盵17]

　　中國(guó)傳統(tǒng)法治觀與法治體制的重負(fù)，不僅壓垮了梁?jiǎn)⒊�先進(jìn)的法治觀，它對(duì)我國(guó)第一個(gè)憲法文件《欽定憲法大綱》打下的烙印尤其明顯。1908年8月27日，在國(guó)人的強(qiáng)烈要求和列強(qiáng)的巨大壓力下，清廷慈禧太后以光緒皇帝的名義頒布了《欽定憲法大綱》。為掩人耳目，該文件序言雖云：“夫憲法者，國(guó)家之根本法也，為君民所共守，自天子以至于庶人，皆當(dāng)率循，不容逾越”，但從其內(nèi)容看，慈禧及其追隨者堅(jiān)持君主專制制度的意圖便昭然若揭。首先，立憲的目的在于限制君權(quán)和保障人民權(quán)利，憲法應(yīng)根據(jù)全民意志制定，不能決于君主，而該文件卻標(biāo)名“欽定”。其次，該文件總共23條，其“君上大權(quán)”一章便占了14條，是其主體，其余關(guān)于臣民權(quán)利義務(wù)的9條，則為附屬。君上大權(quán)14條內(nèi)容是：1、皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)，萬(wàn)世一系，永永尊戴；
2、君上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯；
3、……凡法律雖經(jīng)議院決議，而未奉詔命批準(zhǔn)頒布者，不能見(jiàn)諸施行；
4、召集、開(kāi)閉、停展及解散議院之權(quán)：5、設(shè)官制祿及黜陟百司之權(quán)，……非議院所得干預(yù)；
6、統(tǒng)率海陸軍及編定軍制之權(quán)……；
7、宣戰(zhàn)、講和、訂立條約及派遣使臣與任受使臣之權(quán)，不付議院議決；
8、宣布戒嚴(yán)之權(quán)；
9、爵賞及恩赦之權(quán)；
10、總攬司法權(quán)……；
11、發(fā)命令及使發(fā)命令之權(quán)……；
12、議院閉會(huì)時(shí)，遇有緊急之事，得發(fā)代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財(cái)用……；
13、皇室經(jīng)費(fèi)由君上決定，議院不得干預(yù)置議；
14、皇室大典由君上督率皇族及特派大臣議定，議院不得干預(yù)。

　　從以上內(nèi)容看，具有這14條大權(quán)的神圣不可侵犯的君上，豈非仍然是專制君主？按照這種欽定的憲法大綱制定的憲法，其所體現(xiàn)的法治觀，根據(jù)它構(gòu)建的法治體制，豈非基本上仍然是中國(guó)傳統(tǒng)的法治觀與法治體制，實(shí)質(zhì)上乃是人治？

　　真正認(rèn)清時(shí)代潮流，完全沖破中國(guó)傳統(tǒng)法治觀與法治體制的，是與梁?jiǎn)⒊�基本同時(shí)、并深受西方法治觀與法治體制影響的孫中山(1866-1925)。孫中山的法治思想是與他的政治主張“三民主義”相結(jié)合的。民權(quán)主義是三民主義的核心，旨在推翻君主專制制度，建立民主共和國(guó)。他主張“由平民革命以建國(guó)民政府，凡為國(guó)民皆平等以有參政權(quán)。大總統(tǒng)由國(guó)民共舉。議會(huì)以國(guó)民公舉之議員構(gòu)成之，制定中華民國(guó)憲法，人人共守�！盵18]這就體現(xiàn)了現(xiàn)代法治觀與法治體制的兩個(gè)基本原則：主權(quán)在民和憲法至上，而徹底背離了中國(guó)傳統(tǒng)的與君主專制緊密結(jié)合的法治觀。他還根據(jù)主權(quán)在民的立憲思想，提出“五權(quán)憲法”和“權(quán)能分立”說(shuō)。他認(rèn)為西方三權(quán)分立的憲法雖然有利于解決司法獨(dú)立、限權(quán)政府和人民權(quán)利保障等問(wèn)題，但并不完善，還應(yīng)吸收中國(guó)傳統(tǒng)政治體制中有益因素。他說(shuō)：“我們現(xiàn)在要集合中外的精華，防止一切流弊，便要采取外國(guó)的行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)，加入中國(guó)的考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)，連成一個(gè)很好的完璧，造成一個(gè)五權(quán)分立的政府。”[19]為了防止三權(quán)分立制的缺陷，他進(jìn)一步提出“權(quán)能分立”的觀點(diǎn)。他說(shuō)：“要把國(guó)家的政治大權(quán)，分開(kāi)成兩個(gè)。一個(gè)是政權(quán)(注：指選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決權(quán))，要把這個(gè)大權(quán)完全交到人民的手內(nèi)，要人民有充分的政權(quán)，，可以直接去管理國(guó)事。這個(gè)政權(quán)，便是民權(quán)。一個(gè)是治權(quán)(注：指立法、行政、司法、考試、監(jiān)察權(quán))，要把這個(gè)大權(quán)，完全交到政府的機(jī)關(guān)之內(nèi)，，要政府有很大的力量，治理全國(guó)事務(wù)。這個(gè)治權(quán)，便是政府權(quán)�！盵20]他特別強(qiáng)調(diào)要用人民的政權(quán)來(lái)管理政府的治權(quán)，以使政府成為人民的公仆，并造成萬(wàn)能政府，為人民謀幸福。

　　辛亥革命推翻清朝君主專制政府后，1912年1月1日在南京成立了中華民國(guó)臨時(shí)政府，孫中山被選為臨時(shí)大總統(tǒng)。在他的主持下，由臨時(shí)參議院制定了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，并由他以臨時(shí)大總統(tǒng)的名義于同年3月11日頒布。除以三權(quán)分立代替五權(quán)分立外，這個(gè)臨時(shí)約法基本體現(xiàn)了孫中山的法治觀。但是，如眾所周知，由于傳統(tǒng)的法治觀與法治體制植根于中國(guó)社會(huì)兩三千年，根深蒂固，孫中山的法治思想一時(shí)難以在中國(guó)社會(huì)立足�！吨腥A民國(guó)臨時(shí)約法》頒布后不久，立即被竊國(guó)大盜袁世凱撕得粉碎。而且，從袁世凱以后一直到蔣介石，中國(guó)進(jìn)入了軍閥統(tǒng)治時(shí)期。這些軍閥雖然名義上不敢再稱皇帝，但他們的專制統(tǒng)治與君主專制統(tǒng)治幾無(wú)二致；
他們?yōu)槠垓_國(guó)人玩弄的制憲把戲，和慈禧太后玩弄的制憲把戲也無(wú)多大區(qū)別。[21]

　　新中國(guó)成立以后，如肖揚(yáng)所說(shuō)：“新中國(guó)成立到黨的十一屆三中全會(huì)以前，基本上沿襲了民主革命時(shí)期的領(lǐng)導(dǎo)方式，直接用黨的路線、方針和政策管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)。由于種種原因，我們沒(méi)有把黨內(nèi)民主和國(guó)家政治社會(huì)生活的民主加以制度化、法律化，或者雖然制定了法律，卻沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)威，以致到文化大革命時(shí)期林彪和江青反革命集團(tuán)倒行逆施，致使憲法和法律成為一紙空文，黨、國(guó)家和人民遭到建國(guó)以來(lái)最嚴(yán)重的挫折和損失，教訓(xùn)極為深刻。”[22]這種以權(quán)代法、權(quán)重于法的嚴(yán)重情況，鄧小平也指出過(guò)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　他說(shuō)：“許多重大問(wèn)題往往是一兩個(gè)人(注：實(shí)際是一個(gè)人)說(shuō)了算，別人只能奉命行事�！盵23]有的學(xué)人甚至稱為“‘圣王’專政�！盵24]

　　由此可見(jiàn)，辛亥革命以后，直到改革開(kāi)放前，中國(guó)仍未擺脫傳統(tǒng)法治觀的支配，實(shí)行的基本上仍然是類似于自秦至清的傳統(tǒng)法治體制，實(shí)質(zhì)上是人治。

　　中國(guó)傳統(tǒng)法治觀與法治體制的這種頑強(qiáng)的影響力和支配力，是一種文化的惰性，必須下大力氣才能克服。我們今天建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，在吸收傳統(tǒng)文化精華的同時(shí)，必須堅(jiān)決而頑強(qiáng)地警惕和抵制傳統(tǒng)文化中那些造成“名義上建設(shè)法治、實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致人治”的一切不良因素，才能真正做到現(xiàn)行憲法所要求的“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”(第二條)，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的持權(quán)”(第五條)，和“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”(第一百二十六條)。

　　2006年6月15日改舊作于珞珈山

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　　1.楊榮國(guó)主編：《簡(jiǎn)明中國(guó)哲學(xué)史》(修訂本)，北京：人民出版社，1975，第39-40頁(yè)。

　　2.劉新等主編：《中國(guó)法律思想史》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000，第86-87頁(yè)。

　　3.同上，第88頁(yè)。

　　4.同上，第89-90頁(yè)。

　　5.劉新等主編：前引書(shū)，第60頁(yè)。

　　6.同上，第61頁(yè)。

　　7.瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，商務(wù)印書(shū)館，1947，第259頁(yè)。

　　8.請(qǐng)參閱亞里士多德：《政治學(xué)》中譯本，北京：商務(wù)印書(shū)館，1965，第169頁(yè)；
顧肅：《西方政治和法律思想史》，南京：南京大學(xué)出版社，1993，第257頁(yè)；
孟德斯鳩：《論法的精神》英譯本(托馬斯•紐金特譯)，紐約：哈夫納出版公司，1987，第150頁(yè)；
《潘恩選集》中譯本，北京：商務(wù)印書(shū)館，1981，第141頁(yè)。

　　9.漢文帝是中國(guó)歷史上罕見(jiàn)的守法之君，但在他的舊臣張武犯受賄罪時(shí)，他不獨(dú)不處罰他，反而賜以金錢；
在有人告發(fā)輔佐其父列邦建立漢朝立了大功、并曾任過(guò)他的丞相周勃謀反時(shí)，化沒(méi)有取得可靠證據(jù)，就下令逮捕，投之獄中。

　　10.這是黃宗羲設(shè)想的三代以前時(shí)代的情形。

　　11.參閱謝國(guó)楨編：《黃梨洲學(xué)譜》，上海：商務(wù)印書(shū)館，1932，第43頁(yè)。

　　12.劉新等編著：前引書(shū)，第207頁(yè)。

　　13.蔣碧昆編著：《中國(guó)近代憲政憲法史略》，北京：法律出版社，1988，第28頁(yè)。

　　14.梁?jiǎn)⒊�：“立憲法�?quán)”，見(jiàn)《飲冰室合集》第1冊(cè)，北京：中華書(shū)局，1989。

　　15.同上書(shū)“論立法權(quán)”篇。

　　16.同上。

　　17.劉新等主編：前引書(shū)，第237頁(yè)。

　　18.《孫中山選集》，北京：人民出版社，1956，上卷，第69頁(yè)。

　　19.同上書(shū)，下卷，第763頁(yè)。

　　20.同上，第756頁(yè)。

　　21.詳情靖參閱蔣碧昆編著：前引書(shū)，第2章，第4章的1、2、3、5節(jié)和第6章。

　　22.肖揚(yáng)：“堅(jiān)持依法執(zhí)政 提高執(zhí)政能力”，《求是雜志》，2005年第1期。

　　23.《鄧小平文選》(1975-1982)，北京：人民出版社，1983，第132頁(yè)。

　　24.見(jiàn)2004年第5期《讀書(shū)》雜志，第53頁(yè)。

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