張遠煌：我國死刑適用標準的缺陷及其彌補方法
發(fā)布時間:2020-06-06 來源: 感恩親情 點擊： 
「內(nèi)容提要」“罪行極其嚴重”作為我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑適用總標準，由于其自身承載著重刑主義的價值取向，在死刑適用的限制上存在著功能性缺陷：立法上難以限制死刑適用的罪種范圍，司法上具有重客觀危害性、輕人身危險性的裁判導向。這種缺陷的存在并非由于立法技術(shù)的原因而形成，而是立法對“嚴打”政策難以選擇的服從。要彌補這一缺陷，司法實務中就必須注重人身危險性評價對死刑適用的特殊意義，并強化其對死刑選擇的制約作用。
「關(guān)鍵詞」死刑適用標準/刑法/罪大惡極/罪行極其嚴重
張遠煌，北京師范大學法學院教授、法學博士。北京100875
“罪行極其嚴重”是我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑適用總標準，也是死刑裁判的一般條件，理應對限制死刑發(fā)揮導向功能。但由于這一標準自身存在缺陷，其對死刑的立法配置和司法適用都難以發(fā)揮應有的抗制作用。這種缺陷的存在并非由于立法用語的表述不當，①而是“嚴打”政策所蘊涵的重刑主義的體現(xiàn)。
清醒地認識現(xiàn)行死刑適用標準非理性裁判導向存在的原因，并著力從司法層面予以克服，不僅利于推動對死刑的司法控制，而且對促進我國立法限制與廢除死刑意義重大。因為，“處以極刑的案子越是司空見慣，想要廢除死刑也就越加困難。”②
一、我國現(xiàn)行死刑適用標準的刑事政策背景
“罪大惡極”與“罪行極其嚴重”，分別是我國1979年頒行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1979年《刑法》）與1997年修正的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1997年《刑法》）所確立的死刑適用的一般標準。比較兩者所應看到的不只是文字表述的差異，而應看到由于兩者出臺時的刑事政策背景不同，其在限制死刑適用的導向上存在著重要區(qū)別：“罪大惡極”相對于“罪行極其嚴重”而言，在所能包含的死刑罪名的范圍和死刑適用的具體條件上要更為內(nèi)斂，并因此能對刑法分則死刑罪名的設置和司法實踐中死刑的裁量起到更嚴格的限制作用。
1979年《刑法》第1條開宗明義地規(guī)定，中華人民共和國刑法依據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的政策制定。由于有這一刑事政策依據(jù)，“少殺、慎殺”的死刑政策在刑法中就得到了充分貫徹。這正如時任全國人民代表大會常務委員會副委員長并主持刑法制定工作的彭真同志在“關(guān)于《中華人民共和國刑法（草案）》的說明”中所指出的那樣：“我國現(xiàn)在還不能廢除死刑，但應盡量減少死刑的適用。刑法的打擊鋒芒是針對反革命和其他犯罪行為的。對于反革命罪中情節(jié)特別惡劣、對國家和人民危害特別嚴重的，以及對于殺人、搶劫、放火、決水、爆炸、投毒等后果嚴重的，規(guī)定了可以判處死刑�！雹�1979年《刑法》第43條“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”的規(guī)定，正是不廢除死刑但要積極限制死刑政策的具體表現(xiàn)。
“罪大惡極”作為死刑立法分配和司法裁量的標準，體現(xiàn)了懲辦與寬大相結(jié)合政策打擊少數(shù)、教育和改造多數(shù)的精神實質(zhì)：④死刑只能作為非常手段適用于極少數(shù)最嚴重的犯罪分子。由此可以看出，在懲辦與寬大相結(jié)合政策的背景下，姑且不論“罪大惡極”的表述是否嚴謹，⑤其所蘊涵的“盡量不殺或少殺”的價值取向和突出犯罪性質(zhì)對死刑適用范圍的限制意圖是十分明確的。在這一標準的指導下，刑法分則中死刑罪名的設立也得到了較好的控制。從其總共27個死刑罪名的結(jié)構(gòu)看，反革命罪可判處死刑的罪名有14個，普通刑事犯罪可判處死刑的罪名僅僅有13個；
⑥并且，在13個可判處死刑的普通刑事犯罪中，除貪污犯罪是一種非暴力犯罪外，其余均為危害公共安全和人身安全的嚴重暴力犯罪。鑒于死刑原則上只是對付最兇惡犯罪的最后手段的刑事政策定位，1979年《刑法》除了某些歷史局限外，“其罪與刑，特別是一般犯罪的刑之一般規(guī)定，應該說是比較接近于發(fā)達國家的立法規(guī)定”⑦的，也是比較客觀、公平的。
然而，1979年《刑法》頒行后不久，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策即遭遇“嚴打”政策的嚴重沖擊。在20世紀80年代初，作為對“改革開放”初期因歷史積累與現(xiàn)實誘發(fā)而出現(xiàn)的犯罪增長的感應式反應，動用重刑壓制嚴重犯罪的反犯罪國家意志開始確立。1981年，中共中央第21號文件就提出了“打擊不力”的問題，“嚴打”作為一種對應策略初步形成。⑧隨后中央高層領(lǐng)導明確指出：“刑事案件、惡性案件大幅度增加，這種情況很不得人心……原因在哪里？主要是下不了手，對犯罪分子打擊不嚴、不快、判得很輕。”⑨及至1983年8月中共中央正式作出“嚴打”的決定，“嚴打”的常規(guī)政策地位得以確立。作為這一政策的重要體現(xiàn)，就是立法上死刑罪名的大量增加。例如，1982年至1995年間出臺的12部單行刑法在1979年《刑法》的基礎上新增了33個死刑罪名，⑩而新增的死刑罪名中比例最大的竟然是非暴力犯罪，達到了29種。死刑罪名數(shù)量之多，尤其是適用面如此寬泛，在近現(xiàn)代中外立法史上均十分罕見。
在刑法工具價值和懲罰功能被突出強調(diào)的政策背景下，1997年《刑法》雖然沒有將“嚴打”政策法典化，但其注重運用死刑遏止嚴重犯罪的精神已得到實質(zhì)體現(xiàn)，而強調(diào)區(qū)別對待、具有寬嚴相濟價值內(nèi)涵的懲辦與寬大相結(jié)合政策因此從法律文本中隱退。作為死刑適用的一般標準，“罪大惡極”因反映了“少殺、慎殺”政策的原則要求，具有從犯罪性質(zhì)和犯罪人主觀惡性程度兩方面限制死刑適用范圍和對象的功能，不僅客觀上難以繼續(xù)照應大量擴張后的死刑罪名體系，而且與“嚴打”政策的內(nèi)在要求也難以吻合。于是，1997年《刑法》第48條規(guī)定了承載著重刑主義思想的“罪刑極其嚴重”的死刑適用標準。（11）
二、我國現(xiàn)行死刑適用標準功能性缺陷之表現(xiàn)
1997年《刑法》出臺的政策背景決定了“罪行極其嚴重”作為死刑適用的總標準，與“少殺、慎殺”的死刑政策已發(fā)生了偏離，其在限制死刑的適用方面存在功能性缺陷，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）立法上限制死刑適用范圍的功能弱化
“罪行極其嚴重”的立法指導功能在于：標示死刑罪名的設立范圍，即確定對哪些類型的犯罪可以配置死刑。顯然，這種標定只能以不同類別的犯罪所侵害的法益性質(zhì)的區(qū)分為基礎。然而，“罪行極其嚴重”本身卻缺乏這種區(qū)分功能。
高銘暄教授認為，“罪行極其嚴重”，首先意味著行為人所實施的都是性質(zhì)特別嚴重的故意犯罪；
其次意味著行為造成的危害后果特別嚴重，即行為造成了他人死亡的結(jié)果以及與此相當或相近的其他后果。（12）循著“罪大惡極”的旨趣作出的這種解釋，無疑具有較嚴格的限定死刑適用范圍的作用，并且與我國簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第2款的規(guī)定“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴重的犯罪的懲罰”也基本吻合。但這種在學術(shù)界具有相當共識的應然性見解，已經(jīng)超出了“罪行極其嚴重”的本來意義，也與其依托的政策意境不符。
事實上，“罪行極其嚴重”本身并未顯性地包含犯罪性質(zhì)對死刑設置的限定功能，或者說犯罪性質(zhì)對可以適用死刑的犯罪類別的限定意境是相當模糊的。這種模糊性，既有照應1979年《刑法》頒行后大量增加的死刑罪名（尤其是非暴力犯罪死刑罪名）的技術(shù)性需要，更有體現(xiàn)注重運用死刑與嚴重犯罪作斗爭的政策性需要。此兩者的結(jié)合，使不受犯罪性質(zhì)制約的死刑適用盡管不符合法理和情理，卻具有“依法嚴打”的意境。由此，對“罪行極其嚴重”唯一符合邏輯的解釋是：就某一類別的犯罪而言，雖然其危害性質(zhì)不是十分嚴重，但其中的具體犯罪，如果客觀危害特別嚴重，也依然可以說是“罪行極其嚴重”，因而，也就可以對之規(guī)定死刑。如此一來，死刑適用的范圍幾乎是完全開放的。這種理解似乎武斷，但卻十分符合我國現(xiàn)行刑法死刑罪名設立的實際情況。
在刑法分則規(guī)定的10類犯罪中，除第9章瀆職罪外，其余各類犯罪均規(guī)定有死刑。死刑罪名所覆蓋的類罪名高達90％只能說明一個基本事實：現(xiàn)行死刑適用標準對死刑設立的罪種范圍的限制功能是缺失的。盡管妨礙社會管理秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪等在性質(zhì)上相對于危害國家安全罪和危害公共安全罪明顯較輕，但其中的不少犯罪仍然規(guī)定有死刑。這足以表明，現(xiàn)行死刑適用標準具有強調(diào)個罪的客觀危害程度而忽視其危害性質(zhì)的價值取向。由此，同類客體所具有的“把多種多樣的犯罪從性質(zhì)和危害程度上相互區(qū)別開來”（13）的功能基本消失，原本輕重有別的犯罪類別排列順序在很大程度上也失去了其應有的意義。
�。ǘ┧痉ň哂兄匦袨榭陀^危害、輕人身危險性的裁判導向
作為適用死刑的一般條件，“罪行極其嚴重”的基本功能是對死刑的裁判起限制性導向作用。鑒于死刑是國家代表社會剝奪犯罪人生命權(quán)的極刑，這種導向應當是：適用死刑必須以犯罪的客觀危害極大與犯罪人人身危險性十分嚴重的統(tǒng)一為依據(jù)。這既是在保留死刑的前提下實現(xiàn)死刑正義性的基礎，也是黨和國家長期堅持的、在今天更需要強調(diào)的“少殺、慎殺”政策的必然要求。
然而，“罪行極其嚴重”因其重行為客觀危害、輕人身危險性的非理性裁判導向，對死刑的司法適用難以發(fā)揮積極的限制作用。這一判斷既是基于罪責刑相適應原則所作的合理推導，更是根據(jù)“嚴打”政策作出的必然解釋。
雖然“罪行極其嚴重”的核心詞“罪行”是指構(gòu)成犯罪的行為，其本身是主客觀相統(tǒng)一的范疇，但這種主客觀相統(tǒng)一也僅僅存在于犯罪構(gòu)成意義上，而不能進一步說明其在死刑的選擇上具有同時注重犯罪的客觀危害性與犯罪人的人身危險性的裁判導向。
1997年《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應�！逼湟馑际�，“在分析罪重罪輕和刑事責任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度，從而確定其刑事責任程度，適用相應輕重的刑罰�！保�14）由此可以看出，罪責刑相適應原則在刑罰輕重的裁量上，包含著不可相互替代的兩方面要求：一方面刑罰輕重應與罪行輕重相適應，即重罪重判，輕罪輕判；
另一方面，刑罰輕重與行為人應承擔的刑事責任相適應，即刑事責任重的，重判，反之輕判。這里的刑事責任，作為與罪行相平行的概念，其實質(zhì)就是指犯罪人的人身危險性。（15）因此，罪責刑相適應原則的實質(zhì)內(nèi)容，應當是以所犯罪行的輕重和犯罪人人身危險性的大小作為量刑的尺度。死刑作為最重的刑罰方法，其裁量標準更不能例外，必須是所犯罪行極其嚴重與人身危險性極大的統(tǒng)一。但1997年《刑法》第5條將“所犯罪行”與“承擔的刑事責任”并列規(guī)定表明：“立法者認為刑事責任對于刑罰的輕重具有獨立的價值，它是罪行本身所不能完全替代或包容的�！保�16）因為，決定所犯罪行嚴重程度的事實主要是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成事實，而說明人身危險性的事實，除犯罪構(gòu)成事實外，還包括非犯罪構(gòu)成事實和犯罪之外的有關(guān)情況。并且，罪行是否嚴重所反映的是客觀行為的侵害程度和主觀罪過的已然狀況，而人身危險性所標示的是實施了當下犯罪的人對社會未來的可以預見的危險（再次實施侵害社會行為的危險程度）。因此，從本質(zhì)上講，罪行與人身危險性屬于兩個不同的評價范疇。罪行極其嚴重，并不意味著行為人的人身危險性就一定十分重大。將“罪行極其嚴重”作為適用死刑的標準，實際上脫離了罪責刑相適應原則的規(guī)制，轉(zhuǎn)而單方面強調(diào)死刑的裁判與已然之罪的客觀危害程度相適應。
死刑適用標準的這種缺陷，看似因詞義表達不嚴謹而與刑法的基本原則相沖突，實際上是與“嚴打”政策所蘊涵的重刑主義思想相吻合。因為，立法只有不在一般意義上將人身危險性程度作為裁量死刑的基本要素，才利于依據(jù)犯罪形勢的變化，解決各種對現(xiàn)實危害嚴重但犯罪人的人身危險性又不是很大的犯罪適用死刑的問題。在1997年《刑法》規(guī)定的68個死刑罪名中，非暴力犯罪多達44個，（17）約占全部死刑罪名的65％。作為常識，非暴力犯罪并不以侵犯人身安全為目的或手段，并且其發(fā)生的最主要原因在于相關(guān)社會制度的缺失、缺位或存在缺陷，與危及人身安全的嚴重暴力犯罪相比，非暴力犯罪行為人的人身危險性明顯要小，但與非暴力犯罪尤其是各種貪利性犯罪作斗爭，又是“嚴打”政策的鋒芒所向。為此，強調(diào)死刑的適用與犯罪的客觀危害程度相適應，忽視對人身危險性的一般性要求，是刑事政策層面上的一種反嚴重犯罪活動的策略選擇。也正因如此，危害后果作為死刑適用的標志性條件廣見于刑法分則的各個死罪條款中。應該說，死刑適用標準的這種非理性導向，正是司法實踐中重犯罪行為客觀危害程度認定、輕行為人人身危險性大小評價辦案思維形成的直接原因。(點擊此處閱讀下一頁)
綜上，現(xiàn)行死刑適用標準的功能性缺陷所表現(xiàn)的，正是刑法自身對“嚴打”政策試圖借助死刑保持對嚴重犯罪的高壓態(tài)勢的價值取向難以選擇的服從。對此，王漢斌副委員長1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的“關(guān)于《中華人民共和國刑法（修正草案）》的說明”就是很好的印證：“有的同志認為現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑過多，主張減少�？紤]到目前社會治安形勢嚴峻，經(jīng)濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件，這次修改，對現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增�！保�18）應當說，在這樣的立法思想指導下，1997年《刑法》的修訂者們在遏止單行刑法擴張死刑趨勢和嚴格規(guī)定某些犯罪的死刑適用條件上也作出了實質(zhì)性努力，（19）但立法作為實現(xiàn)刑事政策價值目標的手段，是難以逾越注重運用死刑遏止各種嚴重犯罪的政策精神的。由此，著力從司法層面矯正“罪行極其嚴重”的死刑適用標準，對死刑的理性控制來說就顯得十分急迫和必要。
三、我國死刑適用標準功能性缺陷之司法彌補
�。ㄒ唬┧痉◤浹a之現(xiàn)實性
盡管“嚴打是打擊嚴重刑事犯罪活動的長期方針，要堅決貫徹執(zhí)行”，（20）但在現(xiàn)行法治條件下，著力從司法層面彌補死刑適用標準的缺陷，以此有力地推進死刑的控制可以說大有作為。
1.有利的外部環(huán)境
近年來，限制與廢除死刑已成為國際大趨勢。在學術(shù)界的持續(xù)呼吁和推動下以及在最高司法機關(guān)的認真反思下，（21）慎用死刑已在我國社會各個層面達成了相當程度的共識。尤其是2006年3月11日，最高人民法院和最高人民檢察院在向第十屆全國人民代表大會第四次會議所作的工作報告中均明確提出要實行“寬嚴相濟”的刑事政策。這為矯正“嚴打”政策的偏頗傾向，嚴格死刑的適用條件，提供了良好的政策依托。只要司法者注意克服重刑主義的慣性思維，（22）強化“少殺、慎殺”的死刑政策意識，在法治范圍內(nèi)克服“罪行極其嚴重”標準的缺陷是完全可能的。
2.司法相對于立法的能動性
除上述外部環(huán)境外，更具有一般意義的是：立法雖然規(guī)定了死刑適用的一般條件，但司法卻決定著死刑適用的現(xiàn)實程度。在堅持罪刑法定原則的前提下，司法者固然不能放棄“罪行極其嚴重”的死刑適用標準，但在理解和適用中，注意矯正其忽視人身危險性評價的缺陷則是完全可能和應該的。因為立法上的死刑適用標準作為一種抽象的裁判規(guī)范，其功能的發(fā)揮“在實踐方面則表現(xiàn)為一個法的實現(xiàn)的動態(tài)過程”。（23）這一過程就其實質(zhì)內(nèi)容而言，是抽象標準與現(xiàn)實犯罪符合程度的主觀判定過程，是對“罪行極其嚴重”的再定義過程。因此，客觀上存在著司法者對規(guī)定有死刑的犯罪如何結(jié)合現(xiàn)實案情加以理性認定的人為調(diào)節(jié)空間。并且，在立法規(guī)定的死刑適用標準客觀上不利于保障生命權(quán)時，司法者根據(jù)犯罪的實際情況予以修正不是對法律的背叛，而是基于理性執(zhí)法而生的忠于法律正義能動意識的體現(xiàn)。（24）
（二）司法彌補之措施
司法實踐中，要彌補“罪行極其嚴重”的死刑適用標準的缺陷，關(guān)鍵在于注重對犯罪人人身危險性的評價并突出其在選擇死刑時的制約作用。
1.提高對人身危險性在死刑適用標準中特殊意義的認識
就死刑的適用標準而言，與其說是行為的客觀危害極重，不如說是行為人的人身危險性極大。行為的客觀危害十分嚴重固然是適用死刑的前提，但行為人人身危險性極大更是適用死刑的充分條件。如果這一條件不夠充分，就說明犯罪人在社會評價上尚存在可寬恕或同情之處，也表明行為人自身還有較大的悔過自新的內(nèi)在動力，因而再次危害社會的可能性不大。在這種情形下，社會就不應該只因其行為的客觀危害十分嚴重就斷然剝奪其重新做人的資格和機會�！霸诒Ａ粲兴佬痰默F(xiàn)行法制下，綜合考慮了犯罪的性質(zhì)、動機、形態(tài)、特別是殺人手段的執(zhí)拗性、殘忍性、結(jié)果的重大性，尤其是被害人的人數(shù)、遺屬的被害感情、社會的影響、犯罪人的年齡、前科、犯罪后的表現(xiàn)等各種情節(jié)后，在認為其罪責確屬重大，無論從罪刑均衡的立場或是從一般預防的角度看，都不得不處極刑時，應該說也允許選擇死刑�！保�25）這一見解雖然是專就故意殺人罪的死刑適用標準而言的，并且這一標準在目前的國情下似乎要求較高，但它卻道出了在尚保留死刑的國家適用死刑的普識性條件：死刑只應對難以寬恕的危害極其嚴重的犯罪人適用。
除了上述一般性認識外，以犯罪的客觀危害程度作為死刑的適用標準，也與死刑的適用特點不相符合。對于無期徒刑和有期徒刑的執(zhí)行而言，在執(zhí)行期間尚可以根據(jù)犯罪人人身危險性的實際變化情況變更刑罰執(zhí)行期限或方式，以彌補宣告刑之缺陷；
而死刑的執(zhí)行具有終結(jié)性，不可能根據(jù)行為人人身危險性的變化再進行調(diào)整。因此，在死刑的適用上，強調(diào)犯罪人的人身危險性極大對死刑適用標準的最終制約作用就具有當然的特殊意義。（26）
2.強化人身危險性程度制約死刑選擇的辦案思維
突出人身危險性對死刑選擇的制約作用，不僅是死刑適用的本質(zhì)要求，而且具有明確的法律依據(jù)和堅實的法理基礎，理應成為司法者慣常的辦案思維模式。
首先，在死刑的最終宣告問題上，堅持“犯罪人的人身危險性是‘罪行極其嚴重’的評判標準”，（27）是死刑裁量時對罪責刑相適應原則的具體貫徹。對司法者而言，在認定行為人所犯罪行危害極其嚴重的前提下，只有綜合案前、案中、案后情節(jié)和案外基本情況，進一步確認行為人的人身危險性確屬極大時，才能選擇適用死刑；
否則，死刑的適用就會與刑法的基本原則發(fā)生實質(zhì)性背離，“依法治罪”也只能是徒有虛名。
其次，突出人身危險性對“罪行極其嚴重”缺陷的彌補作用也具有深厚的法理基礎。這是因為：一方面“關(guān)于對被告人有利的解釋，由于不受罪刑法定原則的制約，所以，將其作為一般的法律解釋原理也是妥當?shù)摹保?br>（28）另一方面，不同的刑罰方法所對應的理應是輕重不一的犯罪行為和犯罪人。死刑的極刑性質(zhì)決定了與之對應的只能是實施了最嚴重犯罪行為的最危險的犯罪人。亦即當犯罪人觸犯了一項死罪條款時，只有在對其犯罪進行個別化考察，從主客觀方面均找不到可以寬恕犯罪人的根據(jù)和理由，或者說，按照現(xiàn)行法律原則和社會倫理，找不到對犯罪人不適用死刑的正當根據(jù)和理由時，才能對其適用死刑。也只有在這種情況下，死刑的適用才能具體地滿足刑罰正義報應和社會防衛(wèi)的雙重目的。
3.正確把握人身危險性評價的切入點
注重對犯罪動機和犯罪具體原因的考察，既是具體衡量人身危險性大小的切入點，也是充分發(fā)揮人身危險性因素對死刑司法適用制約作用的基礎。因為，兩者正是判斷行為人蔑視現(xiàn)行倫理規(guī)范程度與再次實施嚴重危害社會行為可能性大小的關(guān)鍵因素。
犯罪動機作為犯罪行為發(fā)生的直接推動力，由于其并非犯罪構(gòu)成的要素，因而在我國刑法學范疇內(nèi)常常被忽視，司法實踐中因其只是酌定情節(jié)也往往得不到特別關(guān)注。然而，通過犯罪全過程表現(xiàn)出來的犯罪動機的反倫理性質(zhì)和強烈程度，正是犯罪人反社會行為傾向強弱的集中反映。從方法論上看，與死刑的適用相聯(lián)系，對犯罪動機的考察，應著重分析犯罪動機是否具有尋常性。如果與犯罪人處于類似生活條件下的他人，面對犯罪人實際面臨的某種情景，實施反社會行為的可能性也較大，那么就表明這種犯罪動機具有尋常性。這種尋常性標示著實施了重大危害行為的犯罪人尚有一定的可寬恕性，在考慮對其適用死刑時，就應當特別謹慎。一般說來，只有那些反倫理性質(zhì)超常和強烈程度異常的犯罪動機，才是表征犯罪人人身危險性重大或悔過自新可能性小的重要因素。
在死刑的裁量中，考察犯罪的具體原因?qū)φ_衡量人身危險性具有普遍意義。這種考察實際上是對犯罪動機分析的進一步拓展，因而并不要求一般性地分析影響犯罪行為發(fā)生的各種因素，而是要依據(jù)具體案情，結(jié)合犯罪人生活的微觀環(huán)境（家庭、工作或?qū)W習場所、鄰里、交往關(guān)系等）的歷時性考察，確定該犯罪行為的實施及現(xiàn)實重大危害后果的形成究竟在多大程度上可以歸責于行為人本身，并由此判斷行為人對社會潛在的威脅程度。
明確了犯罪動機和犯罪的具體起因，而不是機械地滿足于法定事實的認定，就可以更加客觀地判斷：當下的犯罪行為是否行為人人格特征的正常表現(xiàn)，或者說，犯罪行為的實施，是否表現(xiàn)了行為人慣常的行為趨勢。這種判斷不僅具有公正地分散犯罪人罪責的意義，而且也是借以衡量犯罪人反社會傾向性強度和是否需要動用死刑實現(xiàn)終極性社會防衛(wèi)的基本依據(jù)。
在死刑裁量問題上，對人身危險性程度的評價之所以往往注意不夠，除了死刑適用標準本身的缺陷所形成的誤導外，一個重要的原因就是：這種判斷既在刑法之中，也在刑法之外。因為這方面考察所依據(jù)的事實涉及犯罪的全過程，其范圍超出了司法者業(yè)已習慣的犯罪構(gòu)成事實和法定情節(jié)范疇。因此，對人身危險性的評價，既需要強烈的職業(yè)道德感，也需要出色的專業(yè)素養(yǎng)并付出更多的心智勞動。然而，從注重客觀危害程度的認定進化到同時注重對行為人人身危險性大小的評價，并將其作為適用死刑的最后制約條件，是司法理念和執(zhí)法水平的重大提升�？梢哉f，能否透過表現(xiàn)形式復雜多樣的犯罪樣態(tài)，把握住行為人犯罪動機的反倫理性質(zhì)和可歸責程度，既是司法實踐中能否真正矯正性地運用“罪行極其嚴重”標準的關(guān)鍵，也是機械執(zhí)法與理性執(zhí)法的重要分水嶺。
綜上所述，“原則不是研究問題的出發(fā)點，而是它的最終結(jié)果……不是自然界和人類去適應原則，而是原則只有在適合自然界和歷史的情況下才是正確的�！保�29）就死刑的適用標準而言，面對“罪行極其嚴重”自身存在的功能性缺陷，司法者不應機械地、盲目地去適應它，而應基于對法律正義的忠誠和對人的生命權(quán)的尊重，主動地進行糾偏。這既是法治時代司法者應有的職業(yè)操守，也是正義的守護者們踐行“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則、防止濫用死刑的務實之舉。
注釋：
�、儆袑W者認為“罪行極其嚴重”與“罪大惡極”的顯著區(qū)別在于前者僅指犯罪行為的客觀危害一個方面，并認為這是因立法技術(shù)問題形成的缺陷。參見趙秉志主編：《刑罰總論問題探索》，法律出版社2003年版，第153頁；
張文、劉艷紅：《〈公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約〉對中國死刑立法的影響》，《中國青年政治學院學報》2000年第2期。
�、赱法]羅貝爾。巴丹戴爾：《為廢除死刑而戰(zhàn)》，羅結(jié)珍、趙海鋒譯，法律出版社2003年版，第20頁。
③轉(zhuǎn)引自高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（上），中國人民公安大學出版社1998年版，第557—558頁。
�、軈⒁娦P主編：《中國刑事政策研究》，法律出版社1996年版，第74頁。
�、輰W術(shù)界在論及1997年《刑法》將“罪大惡極”修改為“罪行極其嚴重”的意義時，認為前者存在強調(diào)“惡極”而對“罪大”注意不夠的缺點（參見李�；郏骸端佬滔拗频男乱曇埃夯诮忉屨摰乃伎肌�，載陳興良、胡云騰主編：《中國刑法學年會文集（2004年度）第1卷：死刑問題研究（上冊）》，中國人民公安大學出版社2004年版，第426頁）。在筆者看來，類似觀點是脫離了相應的政策背景和新舊刑法死刑罪名體系的特點，僅僅著眼于從字面含義理解兩者因而產(chǎn)生的誤解。
�、迏⒁姼咩戧眩骸段覈乃佬塘⒎捌浒l(fā)展趨勢》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實考察與完善建言》，中國人民公安大學出版社2006年版，第24頁。
⑦李潔：《慎重修改刑法論》，載陳興良主編：《刑事法律評論》第11卷，中國政法大學出版社2002年版，第314頁。
�、鄥⒁婈惻d良主編：《中國刑事政策之檢討》，中國檢察出版社2004年版，第2頁。
�、釁⒁妱椭骸稇涏囆∑酵緢猿秩嗣衩裰鲗Ｕ囊淮沃卮髮嵺`》，《民主與法制》1997年第6期。
�、鈪⒁姼咩戧眩骸段覈乃佬塘⒎捌浒l(fā)展趨勢》，《法學雜志》2004年第1期。
�。�11）從立法資料看，1988年提出對1979年《刑法》的第一個修改稿，其后直至1996年12月20日的歷次修改稿，在總則中一直沿用的是“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”。但在1997年1月10日的修改草案中，“罪大惡極”被修改成“罪行極其嚴重”，并且在修改草案的說明中對這一修改的原因也未提及。筆者就此專門請教過曾參與刑法修訂工作的高銘暄教授和趙秉志教授，他們認為，這種修改“可能是立法機關(guān)出于‘惡極’容易導致依民憤適用死刑的考慮”。即使這一技術(shù)性修改有助于克服主觀評價色彩較重的問題，由此導致的死刑適用標準的松弛，也許是立法者始料不及的。在筆者看來，透過文本表述更應看到的是：“罪行極其嚴重”承載著注重運用死刑與嚴重犯罪作斗爭的價值導向，(點擊此處閱讀下一頁)
是基于刑法“為改革開放保駕護航”的歷史使命和“嚴打”政策的內(nèi)在要求所作出的一種當然解釋。
（12）參見高銘暄：《中國死刑的立法控制》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實考察與完善建言》，中國人民公安大學出版社2006年版，第15—16頁。
（13）參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2001年版，第177頁。
�。�14）高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第24—25頁。
�。�15）參見陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第64—65頁；
張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第51頁。
�。�16）張智輝：《論罪責刑相適應原則》，載中國人民大學刑事法律中心編：《現(xiàn)代刑事法治問題探索》，法律出版社2004年版，第270頁。
�。�17）參見趙秉志：《中國逐步廢止死刑建言——以廢止非暴力犯罪死刑為中心》，載趙秉志主編：《死刑制度之現(xiàn)實考察與完善建言》，中國人民公安大學出版社2006年版，第213頁。
�。�18）轉(zhuǎn)引自高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（中），中國人民公安大學出版社1998年版，第1872頁。
�。�19）參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第543—545頁。
�。�20）江澤民：《切實加強社會治安工作》，載中共中央文獻編輯委員會編：《江澤民文選》第3卷，人民出版社2006年版，第208頁。
（21）近年來顯露的死刑冤案（如河北的聶樹斌案、湖北的佘祥林案和湖南的滕興善案等），也是促使政治決策者和最高司法機關(guān)關(guān)注死刑適用標準的公正性的重要因素。最高人民法院副院長萬鄂湘在談及這些冤案時，提出應對“刑法的人權(quán)保障功能”、“疑罪的處理原則”以及“民意對死刑適用的影響”等問題進行反思。最近，最高人民法院院長肖揚又強調(diào)，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，要嚴格控制死刑，慎用死刑。See http：//lib.hncj.edu.cn/luntan/sina_show.asp ？url=news news/c/1/2006—9—29/185093312375.shtml.
�。�22）較長時間以來，在“嚴打”政策的導向下，司法實踐中“少殺、慎殺”政策提得少了，對嚴重犯罪強調(diào)一個“狠”字的傾向在一定范圍內(nèi)依然存在。尤其是對觸犯了死刑罪名的犯罪人，一旦確認其行為的客觀危害程度達到了分則規(guī)定的要求，即使死刑只是選擇刑種之一，也往往先考慮適用死刑，然后再看有無不用適用死刑的理由和根據(jù)。這種由重到輕的重刑主義思維模式和司法慣例，是應當努力戒除的。
�。�23）黃竹勝等：《法律的社會分析》，廣西人民出版社1999年版，第308頁。
�。�24）如最高人民法院在《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中，對故意殺人罪適用死刑的標準，提出了“不僅要看是否造成被害人死亡后果，還要綜合考慮案件的全部情況”的具體要求，強調(diào)對因家庭糾紛、鄰里糾紛等民間矛盾激化所引起的故意殺人罪以及被害人一方有明顯過錯或?qū)せ茇撚兄苯迂熑蔚�，適用死刑一定要慎重（參見肖揚總主編：《中華人民共和國法庫》（11），人民法院出版社2002年版，第8551頁）。這些矯正性要求，正是司法者認識到現(xiàn)行裁判標準存在以危害后果論死刑的缺陷或傾向，出于對法律正義的忠誠所體現(xiàn)出來的能動意識。
�。�25）依據(jù)這一標準，死刑在日本因司法適用極少而接近于事實上的廢除。參見[日]神山敏雄：《死刑選擇的基準》，轉(zhuǎn)引自劉明祥：《日本死刑制度的現(xiàn)狀與我國死刑制度的展望》，載趙秉志主編：《刑法評論》第8卷，法律出版社2005年版，第148頁。
�。�26）在此，尤其要強調(diào)：對那些罪該處死的犯罪人，在作“殺”與“不殺”的選擇時，必須以行為人人身危險性確屬十分重大為依據(jù)。這也是我國獨創(chuàng)的死緩制度的實質(zhì)要求所在。
�。�27）劉家琛主編：《當代刑罰價值研究》，法律出版社2003年版，第603頁。
�。�28）[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第50頁。
（29）《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第74頁。
來源：《法商研究》2006年第6期
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