時(shí)間：2007年10月14日

　　地點(diǎn)：湖南大學(xué)岳麓書(shū)院

　　光明日?qǐng)?bào)國(guó)學(xué)版 湖南大學(xué)岳麓書(shū)院 聯(lián)合主辦

　　演講人簡(jiǎn)介：郭齊勇，男，1947年生，湖北省武漢市人，哲學(xué)博士，武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院院長(zhǎng)，國(guó)際中國(guó)哲學(xué)會(huì)（ISCP）會(huì)長(zhǎng)，國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)哲學(xué)學(xué)科評(píng)議組成員，教育部高等學(xué)校哲學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)副主任。主要著作有：《中國(guó)哲學(xué)史》、《熊十力思想研究》、《傳統(tǒng)道德與當(dāng)代人生》、《郭齊勇自選集》、《儒學(xué)與儒學(xué)史新論》、《文化學(xué)概論》等。

　　今天我講一個(gè)老題目：“親親相隱”和容隱制，目前它又引起了新的爭(zhēng)論。今天，我算是拋磚引玉吧，把一些爭(zhēng)論的問(wèn)題在此說(shuō)明，并就教于各位。

　　一

　　講“親親相隱”，必然提到以下幾個(gè)文本。第一個(gè)是《論語(yǔ)·子路》篇第十八章：

　　葉公語(yǔ)孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱�！�—直在其中矣。”

　　說(shuō)的是，葉公告訴孔子，他們鄉(xiāng)黨中有個(gè)“直”人，他告發(fā)自己的父親攘羊�！叭痢弊�，有的注疏家講，是順手牽羊的意思。有人解釋“攘”為：夜幕降臨，趕羊歸圈欄時(shí)，人家的羊隨自家的羊進(jìn)了自家的圈欄，自家沒(méi)有及時(shí)歸還�！岸�子證之”的“證”，是“告發(fā)”的意思�？鬃訉�(duì)葉公的回答是，在自己的鄉(xiāng)黨中，“直”者與此相反，“父為子隱，子為父隱”。什么是“隱”呢？不宣揚(yáng)親人的過(guò)失。

　　這里，孔子顯然是在保護(hù)“私”領(lǐng)域，把親情與家庭看得很重，非常害怕官府、“公家”或權(quán)力機(jī)構(gòu)破壞親情與“私”領(lǐng)域，不愿意看到父子相互告發(fā)、相互殘殺成為普遍現(xiàn)象，因此寧可認(rèn)同維系親情，亦即維系正常倫理關(guān)系的合理化、秩序化的社會(huì)�？鬃舆@里是不是在主張“徇情枉法”呢？

　　舜耕于歷山

　　第二個(gè)文本，《孟子·盡心上》第三十五章：

　　桃應(yīng)問(wèn)曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也。”“然則舜如之何？”曰：“舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂(lè)而忘天下。”

　　學(xué)生桃應(yīng)問(wèn)孟子：舜當(dāng)天子，任命皋陶當(dāng)大法官，假設(shè)舜的父親瞽瞍殺人，皋陶應(yīng)該怎么辦呢？孟子答道：當(dāng)然是把瞽瞍抓起來(lái)。桃應(yīng)問(wèn)：難道舜不會(huì)制止嗎？孟子答道：舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，讓他執(zhí)法。桃應(yīng)問(wèn)：那么，舜接下來(lái)該怎么辦呢？孟子做了一個(gè)巧妙的回答：在舜看來(lái)，放棄天下如扔破草鞋一樣，他很可能偷偷背著父親瞽瞍逃跑，沿海濱而住，終身高高興興地享受天倫之樂(lè)而忘卻了掌握天下的權(quán)力�！昂�濱”指當(dāng)時(shí)的山東沿海一帶，僻遠(yuǎn)而貧窮，去那里，跟流放的性質(zhì)差不多。有人說(shuō)，這不是像現(xiàn)在中國(guó)的一些貪官一樣，跑到美國(guó)、加拿大或者別的什么地方躲起來(lái)？這個(gè)比喻可不太合適，舜是代父受罪，自我流放，現(xiàn)在的貪污犯是帶罪潛逃，溜之大吉。

　　《桃應(yīng)》章把忠、孝兩難的問(wèn)題突顯了出來(lái)。孟子為舜設(shè)計(jì)，讓他背著老爸逃跑。這是不是證明孟子在主張“以權(quán)謀私”呢？

　　一個(gè)人對(duì)父母、兄弟的感情，是人最為切近的一種感情。原始儒家的仁愛(ài)，是從對(duì)親人的愛(ài)開(kāi)始的，由此推擴(kuò)開(kāi)來(lái)。“親親相隱”這句話(huà)里，“親親”是儒家仁愛(ài)思想的立足點(diǎn)。

　　臺(tái)灣學(xué)者莊耀郎先生對(duì)《論語(yǔ)·子路》十八章的解讀是深刻的。他認(rèn)為，核心的問(wèn)題在于：執(zhí)法和人情是否有沖突？葉公的立足點(diǎn)顯然是以“法的公平性”、“法無(wú)例外”的觀點(diǎn)說(shuō)“直”，也是從執(zhí)法人的立場(chǎng)出發(fā)論“直”；
孔子則不然，孔子是從人情之本然惻隱處論“直”，是人心人情之“直”，是從當(dāng)事人的立場(chǎng)說(shuō)人情之“直”。從表面上看，這兩說(shuō)處于對(duì)立，實(shí)則其中有一“理序”上的問(wèn)題，也就是理論上孰先孰后的問(wèn)題，如果“法”的設(shè)立在于濟(jì)“禮”之不足，也就是說(shuō)，當(dāng)“禮”這種以文化來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)的力量顯得不足時(shí)，“法”以強(qiáng)制力來(lái)維持社會(huì)的秩序。既然法的目的在此，那么，它必須有可行性，而可行性的條件，必然追究到立法的根據(jù)，這無(wú)外乎人情之實(shí)。以情為本，法方不致淪于抽象蹈空，強(qiáng)為劃一。這樣說(shuō)來(lái)，人情之實(shí)是立法之根源根據(jù)，法的公平性、無(wú)例外性，則是因應(yīng)人情所作的外在化、規(guī)范化�？梢�(jiàn)，人情、法律是先后問(wèn)題。法理必?fù)?jù)于人情，法律則規(guī)范人情，人情和法律兩者，是統(tǒng)一的而非對(duì)立的。

　　接下來(lái)，我們討論一下孟子贊同舜竊負(fù)而逃的舉動(dòng)。孟子是不是贊成腐敗、徇私舞弊、徇情枉法？儒家“親親相隱”的提倡，是不是該對(duì)后世的腐敗現(xiàn)象負(fù)責(zé)任？我們講，腐敗是對(duì)公權(quán)力的濫用。丁為祥先生說(shuō)：《孟子·盡心上》里桃應(yīng)的假設(shè)，皋陶既然為“士”，他的職責(zé)當(dāng)然是維護(hù)法的公平性，而法的公平性是建立在人人平等、沒(méi)有特權(quán)的基礎(chǔ)上。所以，假如舜的父親瞽瞍殺人，即便瞽瞍有天子之父的尊位，皋陶也不能讓他逍遙法外，而應(yīng)繩之以法。這時(shí)，從另一方面講，舜何以自處呢？舜既是天子，也是人子，如何平衡兩者之間的矛盾呢？孟子給舜出的主意是：讓舜從公權(quán)力的職分上離開(kāi)，與父親在一起，享受天倫之樂(lè)。孟子這樣一個(gè)設(shè)計(jì)，一方面針對(duì)天子的尊位，另一方面針對(duì)親子的情感，兩者都不相傷，這與孔子講人心之“直”是一致的。“直”是至情，是天性之常，是內(nèi)在人心，是人性本有。孟子講舜可以竊負(fù)而逃，也就是說(shuō)，在被逼迫上絕路時(shí)，舜丟棄天下，選擇父親，根源正在于維護(hù)人性之本。

　　“直”是內(nèi)在于人心、普遍于人性的東西。正如莊耀郎先生前引文章中所說(shuō)：這種普遍性和法的普遍性意義不同。內(nèi)在于人心的普遍性稱(chēng)為具體的普遍性，此種普遍性的存在，可以作為制定法律的依據(jù)，法律之普遍性則是適用對(duì)象的普遍性。換句話(huà)說(shuō)，凡依人性而制定之法律，其適用之對(duì)象也可以無(wú)外，兩者不必沖突。我們要考慮的是，孟子所構(gòu)設(shè)的，是將對(duì)象推到最極端的情勢(shì)下，讓人去考量，人性最本源的東西在哪里？當(dāng)然，孟子的答案是：親子之情。如果沒(méi)有這樣一個(gè)東西作為基礎(chǔ)，即使再訂多少法律，這個(gè)社會(huì)都沒(méi)有辦法安定。

　　需要指出的是，儒家不僅只有“親親”的原則，還有“尊尊”的原則。“親親”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，即家庭內(nèi)部成員，互相愛(ài)護(hù)團(tuán)結(jié)，“尊尊”則不僅要求在家庭內(nèi)部執(zhí)行，還要求在貴族之間、貴族與平民之間、君臣之間都要講尊卑關(guān)系，講秩序和等級(jí)。除“禮”之外，還有“義”的原則等與“仁”的原則相互補(bǔ)充、制約。這個(gè)“義”，不僅僅在禮治的框架下，有時(shí)又突破它的限制，涉及到包括小民的生存權(quán)、受教育權(quán)等等，乃至關(guān)心孤寡，減小貧富懸殊等社會(huì)公正的問(wèn)題，防止公權(quán)力濫用的問(wèn)題，涉及道義、公平等，當(dāng)然是那個(gè)時(shí)代的道義、正義。儒家思想是一個(gè)系統(tǒng)，“親親”只是其中一個(gè)小小的方面，絕不是其全部。

　　我們經(jīng)常說(shuō)：“忠臣孝子”。有人問(wèn)：孝子一定是忠臣嗎？“親親”一定能“仁民”嗎？“齊家”一定能“治國(guó)”嗎？我借用龔建平先生的話(huà)來(lái)說(shuō)：僅“親親”未必能“仁民”，單“齊家”未必能“治國(guó)”，有道理；
但同時(shí)，我們不能因此就否認(rèn):“親親”可以“仁民”，“齊家”可以“治國(guó)”。我們不能斷然否定，“親親”的人格成長(zhǎng)和發(fā)展，有利于“仁民”的人格成長(zhǎng)和發(fā)展；
“齊家”能力的增長(zhǎng)，也可以促進(jìn)治國(guó)能力的增長(zhǎng)。其實(shí)，修齊治平，親親仁民愛(ài)物云云，是生命的體證與實(shí)踐，不是形式邏輯的問(wèn)題，更不是由邏輯可以推出的。理性與邏輯可以取代仁德嗎？相信絕大部分人的回答是否定的。退一步講，即便從邏輯上說(shuō)，當(dāng)儒者能“親親”到極限，也就一定能同時(shí)“仁民”乃至“愛(ài)物”到極限。因此，強(qiáng)調(diào)“親親”和“齊家”，不是“仁民”的充分且必要的前提，但并非否認(rèn)它是必要條件。孫中山先生曾說(shuō)，即使有再好的制度，最終也需要人來(lái)維護(hù)制度，執(zhí)行制度。法律和制度再細(xì)致，也無(wú)法取代人。這話(huà)很有道理，從中可見(jiàn)，“人”是非常重要的。儒家的“親親”，強(qiáng)調(diào)的正是“人本”。

　　二

　　不僅中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有“親親相隱”，西方也有類(lèi)似的思想。譬如，在柏拉圖的《游敘弗倫篇》中，蘇格拉底非難游敘弗倫控告老父。

　　游敘弗倫的父親把一個(gè)殺人的奴隸扔在溝里，出去辦事，結(jié)果忘了。等他回來(lái)，發(fā)現(xiàn)奴隸已經(jīng)死了，雖然奴隸是個(gè)殺人犯，但游父依然失職了。游敘弗倫知道后，準(zhǔn)備告發(fā)自己的父親，并認(rèn)為自己的父親對(duì)神不虔敬。在法庭之外，他遇到蘇格拉底。這時(shí)，蘇格拉底也遭到控告，罪名是藐視舊神。蘇格拉底首先“恭維”游敘弗倫說(shuō)：不是每個(gè)人都能這樣做，只有擁有極高智慧的人，才會(huì)告發(fā)自己的父親。蘇格拉底裝作不懂，說(shuō)：游敘弗倫，你太高明了，你來(lái)開(kāi)導(dǎo)開(kāi)導(dǎo)我，讓我變得更聰明吧。你有什么證據(jù)說(shuō)明，諸神都認(rèn)為你的奴仆之死是不公正的呢？你用什么來(lái)證明，兒子以殺人罪控告父親，是正確的呢？那你來(lái)幫我解除這些困惑吧。如果你能，我一定會(huì)對(duì)你的智慧贊不絕口。其實(shí)，他是給游敘弗倫設(shè)計(jì)了一個(gè)圈套，讓他慢慢自動(dòng)入套。果然，游敘弗倫上當(dāng)了。最后，蘇格拉底成功地奚落了他，使他落荒而逃。其實(shí)，蘇格拉底的用意很明確，他不想把自身意志強(qiáng)加給游敘弗倫，而希望對(duì)方自己用心體會(huì)出來(lái)，體會(huì)到子告父罪是有問(wèn)題的。

　　在討論的過(guò)程中，蘇格拉底問(wèn)了游敘弗倫關(guān)于“虔敬”的問(wèn)題，他假裝表示，對(duì)“不虔敬”的概念一無(wú)所知。游敘弗倫說(shuō)：凡令諸神喜悅的，就是虔敬的。凡不令諸神喜悅的，就是不虔敬的。蘇格拉底說(shuō)：好極了！這正是我想得到的。其實(shí)，這是反諷，不是蘇格拉底的本意。蘇格拉底指出，諸神的喜好并不一致。蘇格拉底運(yùn)用他的對(duì)話(huà)藝術(shù)，引誘游敘弗倫三次定義“虔敬”，一次跟一次不一樣，慢慢的，蘇格拉底把游敘弗倫引向自己想要表達(dá)的意思。游敘弗倫最終絕望地走了，蘇格拉底以巧妙的諷刺和對(duì)話(huà)的策略，讓游敘弗倫放棄了最初的觀念。在蘇格拉底與游敘弗倫討論的結(jié)尾，蘇格拉底莊重地說(shuō)：你不能起訴你年邁的父親，除非你確切地知道何為虔敬，何為不虔敬。

　　我們應(yīng)該承認(rèn)，在容隱的問(wèn)題上，西方思想史和中國(guó)思想史、西方法律史和中國(guó)法律史，擁有許多共通性。其實(shí)，不只在古希臘，近代西方，也有關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的討論。比如，法國(guó)啟蒙主義大師孟德斯鳩在《論法的精神》中商榷了兩條法律條文。一條是：盜竊者的妻或者子，如果不揭發(fā)盜竊行為，便降為奴隸。孟德斯鳩評(píng)論道：這項(xiàng)法律違反人性。妻子怎么能告發(fā)自己的丈夫呢？?jī)鹤釉趺茨芨姘l(fā)自己的父親呢？為了對(duì)盜竊這一罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定了另一更加罪惡的行為。正如我在前面提到的，法理應(yīng)該服從于人性、人情，這是從大的方面來(lái)說(shuō)的。當(dāng)然，法律一旦制定出來(lái)，一定程度要遏制人情，但法理的根據(jù)毫不動(dòng)搖應(yīng)來(lái)自人情，法律要從更大的意義上維持和保護(hù)人權(quán)、隱私、社群的維系。孟德斯鳩針對(duì)的另一條法律條文是：允許與人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女來(lái)控告他們，并對(duì)家中的奴隸進(jìn)行拷問(wèn)。孟德斯鳩評(píng)論道：這真是一項(xiàng)罪惡的法律。它為了保存風(fēng)紀(jì)而破壞了人性，而人性卻是風(fēng)紀(jì)的源泉。孟德斯鳩一針見(jiàn)血地指出了，貌似公正的法的條文，對(duì)法理精神和人性的踐踏。可見(jiàn)，人類(lèi)要維護(hù)最重要最根本的東西，親情就在其中。

　　前面我已提到，如何對(duì)待“忠”和“孝”的兩難選擇。選擇的基本立足點(diǎn)在哪里？我覺(jué)得還是人情、人性。西方哲人蘇格拉底等，與東方哲人孔孟等，在容隱的問(wèn)題上，具有很大相通性�？芍^人同此心，心同此理，東圣西圣，心同理同。親親相隱、容隱可以說(shuō)是一個(gè)人類(lèi)性的問(wèn)題。

　　三

　　孔子“父子相隱”的思想成為了中國(guó)歷代制定法律的根據(jù)。出土文物云夢(mèng)睡虎地竹簡(jiǎn)中，有大量秦代的法律文書(shū)。秦代雖說(shuō)是暴政時(shí)期，但它的為政，在一些方面仍然延續(xù)了孔孟思想。在親親互隱的問(wèn)題上也是如此。秦代法律規(guī)定的不僅僅是罪犯的親人可以回避，而且是，根本不允許親人告發(fā)指證。秦律說(shuō)：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿聽(tīng)。而行告，告者罪�！币簿褪钦f(shuō)，子女告發(fā)父母，臣妾告發(fā)主人，公家不予受理，而且會(huì)判處行告者有罪。傳統(tǒng)法律是不允許告發(fā)親人的，告發(fā)親人者違法。

　　后世儒家不斷糾正法家，解構(gòu)法家。商韓之法的“公”，指國(guó)家權(quán)力、帝王權(quán)力，這與孔孟之公共事務(wù)的正義指向有原則的不同。法家有功利化、工具性的趨向，為富國(guó)強(qiáng)兵的霸王之政治目標(biāo)，犧牲人的豐富的價(jià)值乃至戕害人性與人情。商韓之法以刑賞二柄駕馭、驅(qū)使百姓，而且意在泯滅百姓私人利益，化私為公（其公即是霸主的“國(guó)家利益”）。法家主張告奸，推行軍事化的什伍連坐，明目張膽地以國(guó)家權(quán)力破壞家庭及鄰里關(guān)系，完全無(wú)視私人領(lǐng)域或空間，尤其破壞了人間最寶貴的親情。歷朝歷代，平民及其知識(shí)人都是舉起孔子儒家的親親相隱的大旗來(lái)反抗皇權(quán)專(zhuān)制的什伍連坐的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　董仲舒《春秋》決獄，從公羊?qū)W中發(fā)掘父子相隱，并推廣到養(yǎng)父子相隱�！尔}鐵論》中以賢良文學(xué)為代表的民間人士、儒生，強(qiáng)烈反抗、抗議皇權(quán)專(zhuān)制，與主張申商連坐之法的權(quán)貴桑弘羊之流展開(kāi)了斗爭(zhēng)，依據(jù)的即是孔孟之道與公羊《春秋》。漢代昭、宣時(shí)期是制度儒家化的重要時(shí)期。宣帝時(shí)漢政府徹底放棄“重首匿之科”的刑罰原則，承認(rèn)隱匿。東漢章帝白虎觀會(huì)議，把相隱范圍擴(kuò)大到兄弟、朋友、夫婦�！栋谆⑼ā肥侨寮抑贫然�的典范，自此容隱制進(jìn)一步完備起來(lái)，成為傳統(tǒng)社會(huì)保障私領(lǐng)域，防止公權(quán)力濫用的重要依據(jù)。在本土法律文化中，孔子“父子相隱”思想制度化為漢、唐、清律的“同居相為容隱”，“親屬相為容隱”，即有個(gè)人權(quán)利與隱私權(quán)意識(shí)的生長(zhǎng)，制約了專(zhuān)制皇權(quán)。下面我們細(xì)說(shuō)：

　　漢代《漢律》說(shuō)“親親得相首匿”，來(lái)自于《公羊傳》何休的注引�！稘h書(shū)·宣帝本紀(jì)》云：

　　地節(jié)四年詔曰：父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍亂，猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。

　　也就是說(shuō)，子女隱藏犯法的父母，妻子隱藏犯法的丈夫，孫子隱藏犯法的祖父母，都不會(huì)被判刑。漢宣帝的這份詔書(shū)，不僅在道德上，而且在法理上，肯定了容隱制。“父子相隱”的思想到漢代已推擴(kuò)至夫婦、祖孫的關(guān)系，此后為歷代刑律所遵循。比如元代，連謀反這種國(guó)事重罪都要容隱。明清時(shí)期容隱親屬的范圍進(jìn)一步擴(kuò)展�！坝H親相隱”及容隱制所體現(xiàn)的維護(hù)家庭穩(wěn)定以及人文關(guān)懷，是嚴(yán)酷的專(zhuān)制法律中的一個(gè)亮點(diǎn)。數(shù)千年來(lái)，統(tǒng)治階級(jí)幾次欲實(shí)行“互證有罪”，都遭到人民和統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部有識(shí)之士的反對(duì)。

　　清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修訂法律，兼取中西。民國(guó)建立之后，1915年，汪有齡、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿襲了《大清新刑律》。民國(guó)《六法全書(shū)》所規(guī)定的親屬匿罪、拒證特免權(quán)，都加入了新的時(shí)代精神，既重視培護(hù)親情，又把親情作為一種權(quán)利來(lái)進(jìn)行法律保護(hù)�！案缸酉嚯[”及中華法文化傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代平等、權(quán)利意識(shí)及通過(guò)日本、德國(guó)的法律條文的借鑒，才有了清末民初刑法制度的確立。

　　到民國(guó)二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事訴訟法》，民國(guó)三十四年，也就是1945年，此《刑事訴訟法》被修訂，其中，第一百六十七條明顯體現(xiàn)了親親相隱的人文精神：

　　配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親，圖利犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

　　《刑事訴訟法》第一百八十條，有關(guān)近親屬負(fù)刑事責(zé)任之拒絕證言權(quán)之規(guī)定如下：

　　證人有左列情形之一者，得拒絕證言：一、現(xiàn)為或曾為被告人或自訴人之配偶，五親等內(nèi)之血親，三親等內(nèi)之姻親，或家長(zhǎng)、家屬者。二、與被告人或自訴人訂有婚約者。

　　值得注意的是，日本、德國(guó)、美國(guó)大多數(shù)州的刑法，也都有類(lèi)似規(guī)定。比如說(shuō)，德國(guó)刑法第二百五十七條第二項(xiàng)規(guī)定：

　　正犯或共犯之親屬，為使正犯或共犯免受處罰而予以庇護(hù)隱匿者不罰。

　　日本刑法第一百零五條規(guī)定：

　　犯人或脫逃者之親屬，為犯人或脫逃者之利益而犯前二條之罪者，得免除其刑。

　　日本、德國(guó)刑法正是清末民初我國(guó)刑法的重要參照。

　　目前，在外國(guó)的刑法中，特免的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大了，不僅有親情的特免，還有工作關(guān)系及其他事務(wù)的特免。這種情形正是指出了人性之共同處，即所謂具體的普遍性。

　　有人認(rèn)為，西方的容隱制是以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，中國(guó)古代的容隱制只是義務(wù)，不涉及權(quán)利。他們認(rèn)為，孔孟講親親，若人各親其親，那么，當(dāng)人與人之間存在著宗族信仰或者利益上的沖突時(shí)，個(gè)人無(wú)疑具有維護(hù)宗族集體利益的義務(wù)。其實(shí)，這個(gè)說(shuō)法是有問(wèn)題的。我們知道，權(quán)利和義務(wù)是一對(duì)相聯(lián)、相關(guān)的概念，兩者不可能完全分開(kāi)。當(dāng)個(gè)人以履行義務(wù)的形式去維護(hù)宗族集體利益時(shí)，他自然也會(huì)受到宗族利益的維護(hù)，這是他享受到的權(quán)利。舉例來(lái)說(shuō)，所謂“敬宗”是義務(wù)，但是，族長(zhǎng)“收族”則是族民的“權(quán)利”。而且，更為重要的是，族民的“親親”之仁，相對(duì)族外的任何勢(shì)力而言則是權(quán)利。親親、容隱，正是個(gè)人權(quán)利得到部分或者不同程度之保障的證明，它抵御著拷問(wèn)、告奸、株連等殘酷的專(zhuān)制制度，維護(hù)著親情的本原，減緩著非人性的暴行。由親親觀念開(kāi)展出的中國(guó)古代法律史上的實(shí)踐，保障了人的某種權(quán)利，維護(hù)著社會(huì)道德的昌明和社會(huì)秩序的和諧。大家知道，在傳統(tǒng)社會(huì)中，有各種可調(diào)控社會(huì)的因素，不只是唯一的君權(quán)就能維持社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。我們更不能把儒家與君主體制完全打成一體，有時(shí)候儒家恰恰是以親屬權(quán)或宗族權(quán)來(lái)抗衡權(quán)力結(jié)構(gòu)的壓榨的，抗衡君權(quán)或當(dāng)時(shí)國(guó)家與地方政權(quán)的濫用權(quán)力的。

　　從前面我轉(zhuǎn)述的有關(guān)專(zhuān)家們對(duì)中國(guó)法制史的敘述中，我們已經(jīng)看到，我國(guó)古代的證人拒證權(quán)制度比較發(fā)達(dá)，清末特別是民國(guó)時(shí)期的法制改革，體現(xiàn)了中國(guó)古代容隱制對(duì)西方特免權(quán)的引進(jìn)，以及與現(xiàn)代法律的銜接。容隱是權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合，那些張口閉口講傳統(tǒng)中國(guó)思想里沒(méi)有權(quán)利意識(shí)的人，有必要檢討一下。權(quán)利、正義云云，都是具體的、歷史的。

　　我們應(yīng)該更全面地思考人的存在。在現(xiàn)實(shí)世界中，人常常面臨著多重身份、角色與責(zé)任，人不只是一個(gè)法律的存在，天下家國(guó)的安定，也不只是倚靠孤獨(dú)的法律便能成功，情理、人性的維系，應(yīng)該說(shuō)是維護(hù)社會(huì)和諧的基礎(chǔ)。在引進(jìn)西方有關(guān)公平、公正、正義等理念的同時(shí)，我們不應(yīng)完全拋棄中國(guó)傳統(tǒng)文化的“仁愛(ài)”人道的精髓�！坝H親互隱”、容隱制正是傳統(tǒng)儒家留給我們的寶貴的道德和法律資源，結(jié)合這些資源來(lái)處理現(xiàn)實(shí)的法治問(wèn)題，必將使我們的法治建設(shè)達(dá)到一個(gè)新的高度，必將使人類(lèi)社群的走向更為健康。

　　四

　　前面我已說(shuō)到，我國(guó)法律文化的容隱制其實(shí)與現(xiàn)代人權(quán)的維護(hù)有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)�！坝H親互隱”和容隱制反映出中國(guó)倫理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的�！案缸踊ル[”，與人權(quán)并不違背，而恰恰包含著尊重和維護(hù)人權(quán)的因素。讓親人從親人的證人席上走開(kāi)，恰恰極其具有現(xiàn)代性。令人遺憾的是，上世紀(jì)50年代初以來(lái)，我們以批判封建文化傳統(tǒng)與封建法律為理由，廢止了清末民初律法的親屬容隱條文，在某些方面產(chǎn)生了極不好的后果。此時(shí)此刻，我們討論儒家的“親親互隱”和容隱制，對(duì)于修正和補(bǔ)訂現(xiàn)行的、沿襲革命法律的刑事訴訟法之相關(guān)內(nèi)容，無(wú)疑有著現(xiàn)實(shí)的意義。

　　我想強(qiáng)調(diào)的是，我關(guān)注“親親互隱”和容隱制，是從現(xiàn)實(shí)出發(fā)的。我是經(jīng)歷過(guò)“文革”的人，如今進(jìn)入花甲之年。1966年“文革”轟轟烈烈的時(shí)候，我是高中三年級(jí)的學(xué)生，我親眼目睹了父子之間的殘害，夫妻相互的揭發(fā)，兄弟間的反目，學(xué)生對(duì)師長(zhǎng)的蹂躪，真是令人心酸，那一幕幕的殘酷的鏡頭，至今還在我的腦海，有時(shí)浮現(xiàn)在我的眼簾。那就是孟子所謂“人相食”的悲劇呵！在“文化大革命”中，親情被階級(jí)斗爭(zhēng)所代替，父子、夫婦間相互揭發(fā)，人人自危，那正是整個(gè)社會(huì)政治、倫理和家庭倫理出現(xiàn)大問(wèn)題大危機(jī)的時(shí)候。尊重隱私是人類(lèi)文明生活的一個(gè)必要條件，如像“文革”中，讓所有的人把心靈深處的欲望等都挖掘出來(lái)，那么社會(huì)生活，或說(shuō)文明的社會(huì)生活將是不可能的。私領(lǐng)域之中最為親密的關(guān)系，如家庭之父子、兄弟、夫婦等親情，繼而朋友、師生等情誼如都遭到破壞，彼此落井下石，揭發(fā)出賣(mài)，甚至私底下的言行也成為判為犯罪的證據(jù)，那只能是“文革”中出現(xiàn)的慘狀。

　　我建議，為了國(guó)家民族的可持續(xù)發(fā)展與構(gòu)建和諧社會(huì)，為建設(shè)更加文明的社會(huì)主義文化，保護(hù)公民的人權(quán)、親情權(quán)、隱私權(quán)等，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該討論，繼而允許親屬容隱拒證，這可能增加我們的司法成本，但從長(zhǎng)治久安的角度出發(fā)，從中國(guó)特色社會(huì)主義的社會(huì)文化的合理建構(gòu)出發(fā)，仍是很有必要的。維系親情，恰好是維系和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。

　　總之，我重視的是：中西哲學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)思想資源中的溝通性與共同性的因素，先秦與古希臘的可通約的方面，孔孟儒學(xué)透顯的人性的光輝與人類(lèi)性的價(jià)值，以及如何深刻地體認(rèn)與發(fā)掘前現(xiàn)代文明、非西方思想資源中所具有的現(xiàn)代性、普世性的因素與價(jià)值；
我的現(xiàn)實(shí)性的考量，即是希望接上人類(lèi)的，包括西方三大法系，包括有法律文書(shū)為證的我國(guó)自秦代至民國(guó)的法律史上容隱思想與制度的傳統(tǒng)，反思今天的法律條文中的不合情理的成分，使現(xiàn)代法治社會(huì)的建構(gòu)更加健康與人性化，更加公平正義。近幾年我積極組織討論“親親相隱”問(wèn)題，正是從對(duì)現(xiàn)實(shí)民眾的人權(quán)、人性的關(guān)懷出發(fā)的。

　　今天就講到這里，謝謝大家。

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