沒有任何制度有可能建立在愛之上。——尼采[1]

　　一

　　在時(shí)下的城里人，特別是受過一些教育的人看來，結(jié)婚基本是，因此也應(yīng)當(dāng)是，男女雙方個(gè)人感情上的事。男女相愛了，然后就結(jié)婚了；
似乎是，基于性的愛情引發(fā)了個(gè)體的結(jié)合，也就引出了作為制度的婚姻。他們又從此反推，婚姻制度應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)。[2]沒有愛情的婚姻是不道德的婚姻[3]，恩格斯的這句話，往往成為論戰(zhàn)者一個(gè)屢試不爽的武器。

　　理想狀態(tài)的個(gè)人婚姻當(dāng)然是感情、性和婚姻的統(tǒng)一，這是許多愛戀中的男女夢(mèng)寐以求的。但是，如果睜眼看一看，就可以發(fā)現(xiàn)，愛情和婚姻在現(xiàn)實(shí)生活中似乎總是不能統(tǒng)一。最極端但仍然流行的表述就是“婚姻是愛情的墳?zāi)埂保?br>兩者簡直是不共戴天了。

　　而且，認(rèn)真想一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果純粹是兩人之間的私事，那么無論是感情還是性，都無需婚姻這種法律的或習(xí)俗的認(rèn)可。如果僅僅是情感，無論婚前的 “求之不得，輾轉(zhuǎn)反側(cè)”，還是婚后的“恨不相逢未嫁時(shí)”，都無人譴責(zé)；
反倒是常常得到人們的同情、欣賞甚至是贊美。這些古詩的流傳，沒有被“封建社會(huì)”封殺就是一個(gè)明證。即使是性行為，無論是婚前的還是婚外的，在任何社會(huì)都不少見，以至于大觀園里“只有兩個(gè)石頭獅子是干凈的”。當(dāng)然，婚外（包括婚前）性行為往往受到社會(huì)譴責(zé)、干預(yù)和壓制，但主要是因?yàn)檫@些行為可能殃及或波及他人（經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱之為“外在性”），例如“始亂終棄”，例如“夫妻反目”等等。如果沒有其他外溢的后果（這一點(diǎn)很重要），我想沒有哪個(gè)社會(huì)會(huì)以法律干預(yù)。事實(shí)上，這些問題在諸多國家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相關(guān)人（而不是任何其他人）告了才受理。一個(gè)更明顯的證據(jù)則是，如今，無論西方還是東方，同居都比以前更常見；
[4]沒有結(jié)婚這道法定或習(xí)俗的儀式和手續(xù)，并沒有限制同居男女之間情感和性的交流和獲得。既然婚姻可以與同居分離，那么我們就沒有理由認(rèn)為，作為制度的婚姻是為了滿足性、滿足異性間感情的需要。

　　如果一定要較真，婚姻制度之建立，從一開始反倒更可能是，為了限制和規(guī)制人的性沖動(dòng)和異性間的感情。即使是“婚姻自由”這條現(xiàn)代婚姻最基本原則，也不例外。首先，這條原則要求婚姻必須有男女雙方的同意，這就是對(duì)情感行為的一種限制，一種規(guī)制。這一原則宣告社會(huì)拒絕承認(rèn)基于單方性本能沖動(dòng)或情感而強(qiáng)加于另一方的性關(guān)系之合法性，并堅(jiān)決反對(duì)這種性關(guān)系（因此有強(qiáng)奸罪）。其次，婚姻自由原則還不獨(dú)立存在，作為其背景和支撐的還有目前絕大多數(shù)國家采納的一夫一妻的原則。這兩者相加，婚姻自由就意味著至少在制度和規(guī)范層面不允許多妻、多夫、重婚和婚外戀；
即使有關(guān)當(dāng)事人兩情甚或是多情相悅，也不許可。當(dāng)然，有人會(huì)論證一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因?yàn)槎鞲袼拐f過“性愛按其本性來說是排他的”；
[5]但恩格斯強(qiáng)調(diào)的只是一種應(yīng)然，而不是“實(shí)然”，因此是一種看法。不僅至今一些阿拉伯國家仍采取多妻制；
而且社會(huì)生物學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，至少有些人（男子中更為普遍一些，但不限于男子）有可能同時(shí)愛著（愛的方式、方面和程度則可能不同）幾個(gè)人，只要有機(jī)會(huì)，沒有其他后果，都愿意與之發(fā)生臨時(shí)的甚或長期的性關(guān)系�？肆诸D未必是因?yàn)閰捑肓讼＠�里才同萊溫斯基或其他女子發(fā)生了“緋聞”吧？生活中常常出現(xiàn)“腳踩兩只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流傳的“喜新不厭舊”的說法，也都表明，從生物性上看，至少有些人可能同時(shí)真心愛幾個(gè)人�！袄掀攀莿e人的好”這句“話糙理不糙”的俗話，概括了相當(dāng)普遍的一種社會(huì)現(xiàn)象�！胺悄悴蝗ⅲ�非你不嫁”，從來只是部分戀人（特別是初戀者）的誓言，真正付諸實(shí)踐的人很少；
實(shí)踐了，也往往會(huì)被人們視為“一棵樹上吊死”。但這種種性沖動(dòng)，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和規(guī)制。只是我們常常忽視這些相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，習(xí)慣于把書本上的“應(yīng)然”當(dāng)作“自然”。于是，“自由”變成舌尖上的一個(gè)概念，我們很容易忘記了作為制度化的自由的另一面從來都是規(guī)訓(xùn)。[6]

　　也許有人會(huì)說，恰恰是有了這種規(guī)制或限制，才更好滿足人們的性和情感的需要。也許如此。但是這個(gè)“人們”是誰？恐怕是希拉里（們），而不會(huì)是克林頓（們）吧？而且，從廣泛流傳并因此顯示其頗得人心的“婚姻是愛情的墳?zāi)埂币约啊吧倌攴蚱蓿ㄐ裕├蟻戆椋ㄓH情）”的說法，都表明愛情、性與婚姻并不相等。性愛往往導(dǎo)向婚姻；
但婚姻的成立，之所以成為一種“社會(huì)制度”，成為一種“文化”的組成部分，之所以得以維系，卻不僅僅是性和愛情，也不僅僅是為了性和愛情。如果兩情久長確實(shí)“豈在朝朝暮暮”（注意，說這話的秦觀是個(gè)男子；
一般而言，女子更希望終身相守），社會(huì)又為什么確立了朝暮相守的伴侶婚姻？看來秦觀的問題值得深追下去。作為一種制度，婚姻勢(shì)必有更重要的、至少也是與滿足性需求同樣重要的社會(huì)功能。

　　二

　　最重要的功能之一，特別是在工業(yè)化之前的社會(huì)或社區(qū)中，就是費(fèi)孝通先生在《生育制度》中曾予以詳細(xì)分析討論的生育功能，特別是“育”的功能。[7]

　　生育沖動(dòng)是一種自然本能，但人類要完成這一由基因注定的歷史使命時(shí)，卻不能僅僅憑著性本能。從一個(gè)受精卵到一個(gè)可以獨(dú)立謀生的人，至少需要十多年的時(shí)間。在這期間，如果沒有他人的支持和養(yǎng)育，小生命隨時(shí)可能夭折。首先當(dāng)然是娘胎里的養(yǎng)育；
但即使出生之后，也需要人養(yǎng)育。從可能性上看，出生之前或之后的養(yǎng)育未必要父母共同提供（例如有借腹懷孕和領(lǐng)養(yǎng)）；
但一般說來，父母可能最合適，也最有動(dòng)力好好養(yǎng)育這個(gè)孩子。從生物學(xué)上看，每個(gè)生命都“希望”[8] 自己的基因能更多傳播開來、存活下去（因此，常見的男子“花心”、女子“癡心”都可以從這一點(diǎn)開始解釋）；
一般說來，父母更關(guān)心承繼了自己基因的孩子，養(yǎng)育的動(dòng)力也更大�！皟鹤邮亲约旱暮谩�，這句俗語概括了作為生物的人類的一個(gè)普遍特征；
各國民間長期廣泛流傳的邪惡“繼母”或“繼父”形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黃”，由此也可以得到一個(gè)生物學(xué)的解釋（盡管這一解釋不完整）。

　　不僅如此，以生物基因聯(lián)系為基礎(chǔ)分配養(yǎng)育后代的責(zé)任，也大致公平、便利和有效率。所謂公平，首先是從人類總體上看，由于生育能力和生活環(huán)境的限制，每個(gè)父母實(shí)際養(yǎng)育的孩子數(shù)量一般不會(huì)太懸殊，因此每個(gè)父母都分擔(dān)了大致相當(dāng)?shù)酿B(yǎng)育后代的責(zé)任。人類物種遺傳的任務(wù)不僅分擔(dān)了，而且保持了生物基因的多樣性，防止了面對(duì)意外疾病或?yàn)?zāi)難時(shí)，因基因單一可能出現(xiàn)種族甚或物種滅絕的巨大風(fēng)險(xiǎn)。公平的第二方面是從生物個(gè)體上來看，基因得到更多遺傳（即有更多子女）的父母必須承擔(dān)起更多養(yǎng)育責(zé)任，只有履行更多責(zé)任才能實(shí)現(xiàn)他們?cè)谏�物學(xué)上的更大收益；
“權(quán)利”、“義務(wù)”兩者大致對(duì)等。此外，以這種生物關(guān)系分配養(yǎng)育責(zé)任相對(duì)來說比較方便。試想如果以其他方式，例如讓一個(gè)機(jī)構(gòu)來決定養(yǎng)育責(zé)任的分配，就可能發(fā)生很多的糾紛和爭議。人們都會(huì)爭著養(yǎng)育那些相對(duì)健康、漂亮、省心的孩子，不愿養(yǎng)育那些病弱甚或先天殘疾的孩子。這種責(zé)任分配因此也是有效率的：效率來自“產(chǎn)權(quán)”明確，使父母更有激勵(lì)來養(yǎng)育好自己的（生育以及以其他方式收養(yǎng)的）孩子。

　　這種責(zé)任分配至少在一定的人類歷史階段也適用于作為母親的女性。在農(nóng)耕和狩獵社會(huì)中，婦女的生理特點(diǎn)使她在懷孕和哺乳期間很難與其他人在同一起跑線上展開生存競爭，她們行動(dòng)不便，容易受到傷害，需要他人的保護(hù)和支持。但這個(gè)“他人”是誰，如何在茫茫人海中標(biāo)記出這個(gè)“他人”？血緣關(guān)系當(dāng)然可以作為一個(gè)標(biāo)記系統(tǒng)，父母兄弟姊妹也確實(shí)常常提供了支持和保護(hù)（部分原因是他/她們分享了共同基因）。但是，父母也許年長、去世（特別是在生命預(yù)期只有30-40 歲左右的古代），或他們還有更年幼的孩子要保護(hù)，他們自己也還要生存；
兄弟往往有或即將有自己的妻子或孩子要保護(hù)；
姊妹也許面臨與這位婦女同樣的問題。也許（并不必然，因此有摩梭人的婚姻制度）需要到血緣關(guān)系外發(fā)現(xiàn)可能并可靠的保護(hù)者和支持者；
顯然，那位使她受孕的男子是更有能力的且最合適的。不僅這樣標(biāo)記更為簡便，而且這位男子一般說來也比其他男子更有自我利益驅(qū)動(dòng)來保護(hù)和支持這位女子——畢竟自己的基因?qū)⑼ㄟ^這位女子得以流傳。也許正是由于尋求這種支持和保護(hù)，我們也可以理解，為什么女性選擇配偶，一般不像男子那么注重相貌和“貞潔”，而趨于重視身高、健壯、財(cái)產(chǎn)，以及現(xiàn)代社會(huì)的學(xué)歷、地位等一般說來大致但不一定代表了男子的保護(hù)和養(yǎng)育能力的東西。[9] “郎才/財(cái)女貌”成為世俗婚姻的理想類型，看來不僅僅是由于“封建”意識(shí)，而是有一定生物學(xué)基礎(chǔ)的。[10]

　　因此，從個(gè)體上看，結(jié)婚似乎是個(gè)人的選擇，是性成熟的結(jié)果，是感情發(fā)展的自然；
但從宏觀上看，婚姻作為制度是為了回答社會(huì)生活中的這些復(fù)雜瑣細(xì)問題而演化發(fā)展起來的。它源于性，也借助了性，但如同毛毛蟲蛻化為花蝴蝶一樣，它成為分配生育的社會(huì)責(zé)任、保證人類物種繁衍的一種方式，成為一種與人類生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度。[11]我們無法不贊嘆這種以人的生物性因素為基礎(chǔ)的、從人類非有意活動(dòng)中生發(fā)出來的自然秩序！

　　三

　　但是，恰恰從這里開始，我們也看到了制度化的婚姻與性愛分離的基點(diǎn)�；橐霾辉賰H僅為了性愛，而是一種為了生育的“合伙”，一種男女雙方借助各自生育上的比較優(yōu)勢(shì)而建立的共同投資。[12]不僅如此，婚姻還有其他社會(huì)功能。至少在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會(huì)中，婚姻也是建立一個(gè)基本社會(huì)生產(chǎn)單位的方式。通過男女分工，婚姻使家內(nèi)家外各種福利的生產(chǎn)都獲得一種可能的規(guī)模效益，而且有互補(bǔ)性。[13]婚姻也還是夫妻雙方經(jīng)由生育而進(jìn)行的一種長期投資，也是一種相互的保障；
養(yǎng)育孩子，在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會(huì)，從來都是父母的一種養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)�！梆B(yǎng)兒防老”，這句俗話概括了農(nóng)耕社會(huì)中多少代人的經(jīng)驗(yàn)；
而“老來喪子”更被中國古人沉痛地概括為人生三大不幸之一。[14]對(duì)于夫妻雙方，在性和愛情之外也還有其他。到了老年，性已經(jīng)從生活中完全消退，以前各方面矛盾頗多甚至鬧過離婚的夫妻也會(huì)相濡以沫，關(guān)系更為融洽，一片“夕陽紅”了。這種相互的安慰和照顧往往是其他任何人無法替代的。在今天中國的城市生活中，由于社會(huì)流動(dòng)性增加，子女天南海北，不再可能兒孫滿堂，兒女作為養(yǎng)老保險(xiǎn)的功能減弱了，但這種“老來伴”的功能增加了。這些已經(jīng)沒有性的關(guān)系或沒有基于性之愛情的關(guān)系，仍然是婚姻。如果如同當(dāng)今許多城里人理解的那樣，婚姻僅僅是基于性的兩情相悅，或者把性（或基于性而發(fā)生的愛情）視為婚姻法力求保護(hù)和促進(jìn)的最重要社會(huì)福利，那么婚姻法就有充分理由不僅應(yīng)允許而且要大力鼓勵(lì)男子在妻子人老珠黃后離婚另娶或納妾，因?yàn)榫蜕�理上看，一般說來，男子的性欲持續(xù)的年份更為長久。

　　從歷史上看，情況恰恰相反。中世紀(jì)歐洲基督教社會(huì)曾長期禁止離婚，即使婦女不能生育也不例外；
[15]在古代中國，允許丈夫以諸如無子、淫亂等七個(gè)理由休妻(“七出”)，但除了“和離”即今天的協(xié)議離婚外，[16] “三不去”的規(guī)定以及對(duì)“七出”做出的解釋實(shí)際基本禁止了男子離異妻子。如果不是抽象堅(jiān)持離婚自由原則，不是用今天的語境替代昨天的語境，那么，這種禁止或嚴(yán)格限制離婚的婚姻制度在當(dāng)時(shí)恰恰是人道、合理和正當(dāng)?shù)�。因�(yàn)樵谝粋�(gè)生產(chǎn)生活資料都主要通過體力獲得，并因此大多由男子占有和支配的社會(huì)中，在一個(gè)沒有現(xiàn)代社會(huì)保障體系，也沒有強(qiáng)有力的法律干預(yù)保障離婚贍養(yǎng)得以切實(shí)實(shí)現(xiàn)的社會(huì)中，如果允許隨意離婚，事實(shí)上會(huì)把一大批年老色衰的壯年、老年婦女推向經(jīng)濟(jì)絕境。恰恰是這種禁止和限制，在總體上并在一定程度上保護(hù)了婦女權(quán)益。例如“三不去”規(guī)定，“同更三年喪”不允許離異，是因?yàn)槠拮訋椭�丈夫渡過了家中失去勞力這一段最艱難的時(shí)期；
丈夫“先貧困后富貴”不允許離異，是因?yàn)檫@種富貴是妻子參與創(chuàng)造的；
妻子“無所歸”時(shí)也不允許離異，這是為了避免妻子流落街頭。又如，所謂“無子”，法律解釋是，妻子必須50歲以上仍然無子方可休妻：[17]而在平均生命預(yù)期不超過40歲的時(shí)代，[18]妻子50歲時(shí)，其父母或其公婆難免有人已經(jīng)去世，屬于“無所歸”或“同更三年喪”的范疇，因此可以“不去”了；
法律還規(guī)定妻子可以收養(yǎng)兒子，也可以“不去”。當(dāng)然，不許離婚對(duì)特定婦女的保護(hù)未必很好，也并非總是有效。肯定有一些婦女恰恰因?yàn)榻�止離婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害；
但是，允許離婚也許對(duì)另一些婦女更糟，更為殘酷。就絕大多數(shù)婦女來說，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　可以推定，活下去仍然是第一位的。因此，在當(dāng)時(shí)的條件下，兩種制度相比，禁止離婚對(duì)大多數(shù)婦女也許就成了一種最低的社會(huì)保障，主要不是或至少不總是一種壓迫。[19]

　　上面分析的一個(gè)前提假定是，婦女是弱者，需要保護(hù)。這個(gè)假定當(dāng)然可以質(zhì)疑，并肯定會(huì)受到激進(jìn)女權(quán)者的批評(píng)。但有意義的質(zhì)疑必須基于特定語境。我并不一般地認(rèn)為女性是弱者，更不認(rèn)為她們?cè)谥橇ι先跤谀凶�。我只是說，在農(nóng)耕社會(huì)或狩獵社會(huì)中，在冷兵器戰(zhàn)事頻繁的年代中，換言之，在一個(gè)主要依靠體力的社會(huì)中，女性相對(duì)于男子，由于她們的生理特點(diǎn)，在生存競爭中處于不利地位。即使如此，這也只是一般。我并不排除有些女子身高和體力都優(yōu)于某些男子，例如前中國女籃隊(duì)員鄭海霞就比絕大多數(shù)男子更高更壯。由于女性在這些方面（而不是所有方面）的自然生理特點(diǎn)（而并非弱點(diǎn)），使男子在社會(huì)中占據(jù)了主要的生產(chǎn)和生活資料，男性的生理特點(diǎn)逐漸制度化成為社會(huì)地位上的優(yōu)勢(shì)。但這反映出來的恰恰是，一個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)力發(fā)展水平和生產(chǎn)方式，而并非婚姻自由的原則或理念，是影響甚至是決定該社會(huì)婚姻形態(tài)一個(gè)基本的盡管不是唯一的因素。如果從這個(gè)角度看，我們才看出婚姻制度的建立以及它與性、感情在歷史上的分離是有意義的，這不是一種男性的陰謀，更不是當(dāng)時(shí)人們的愚昧。只有這樣，我們才可能從歷史的眼光語境化地理解先前婚姻制度的優(yōu)劣利弊，而不是從今天的自我道德優(yōu)越審視歷史，把復(fù)雜的歷史問題作一種道德化處理。而也正是在這種眼光下，我們才可能真正理解“時(shí)代不同了，男女都一樣”，并且把重音放在“時(shí)代”二字上。男女都一樣的前提條件并不是我們有了一種新的、比前人更公正的觀念，而首先是因?yàn)椋瑫r(shí)代變化了。

　　四

　　這個(gè)時(shí)代確實(shí)有了很大的變化。市場創(chuàng)造了對(duì)勞動(dòng)力的大量需求；
工業(yè)化和知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使大量婦女就業(yè)，至少在許多工作崗位上可以毫不遜色，甚至比男子更為出色地創(chuàng)造財(cái)富；
避孕的簡便和醫(yī)療的進(jìn)步使婦女不再為頻繁的生育或懷孕所累；
小家庭；
家務(wù)勞動(dòng)的社會(huì)化和電氣化；
教育的普及；
社會(huì)交往和流動(dòng)的增加；
以及由此帶來的各種選擇和再選擇機(jī)會(huì)（包括配偶之選擇）的增加；
所有這一切在一定程度上都重新塑造著女性（也因此在重塑男性），在一定程度上改變了因體力弱這種自然屬性而產(chǎn)生的在社會(huì)生活中受壓迫和剝削的命運(yùn)，并進(jìn)而影響了婚姻中的男女關(guān)系。[20]在現(xiàn)代社會(huì)，就總體而言，個(gè)人養(yǎng)育后代的責(zé)任已經(jīng)不像在傳統(tǒng)社會(huì)中那么沉重了，社會(huì)可以、希望并且已經(jīng)承擔(dān)起先前由父母承擔(dān)的養(yǎng)育孩子的許多責(zé)任。[21]由于社會(huì)保險(xiǎn)、福利制度的建立，由于人員的高度流動(dòng)，“養(yǎng)兒防老”在許多國家已經(jīng)成為明日黃花，社會(huì)也更多承擔(dān)起贍養(yǎng)老人的責(zé)任。除了生物的性愛本能以及文化傳統(tǒng)，父母因生育的收益下降而日益缺乏生育孩子的動(dòng)力（DINK家庭在都市日益增多，就是一個(gè)明證）。由于女性工作機(jī)會(huì)增多，生育孩子的機(jī)會(huì)成本也使她們生育更為“理性”（婦女生育率與她們的就業(yè)程度、特別是收入高低大致成反比）。[22]近代以來，婚姻制度因此發(fā)生了一些重大變化，這不是觀念改變或啟蒙的產(chǎn)物，我更傾向于認(rèn)為，這是一個(gè)社會(huì)歷史的過程。

　　婚姻制度變化中，最重要的就是婚姻自由包括離婚自由在一些國家成為了婚姻制度的核心原則。[23]就趨勢(shì)來看，這種變化增加了個(gè)人選擇，成為婚姻的主導(dǎo)因素。這符合市場經(jīng)濟(jì)，也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。由于價(jià)值是主觀的，效用要以個(gè)人偏好來衡量；
因此，結(jié)婚和離婚的自由原則不僅令諸多個(gè)體更為滿意，同時(shí)也有利于社會(huì)財(cái)富的增加，有利于整個(gè)社會(huì)福利水平的提高。[24]

　　但是，婚姻制度變化也帶來一系列問題。例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒有完全現(xiàn)代化，婦女就業(yè)不充分，并且社會(huì)還不富裕，無法由國家來提供養(yǎng)育和養(yǎng)老保險(xiǎn)，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能以及夫妻共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突。特別在中國這樣的發(fā)展中國家，有廣大的農(nóng)村，城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源還不足以支撐大量單親家庭的出現(xiàn)。如果離婚時(shí)孩子年幼，孩子養(yǎng)育就會(huì)成為一個(gè)突出的社會(huì)問題。當(dāng)然，婚姻法有規(guī)定，即使離婚，父母雙方仍然要承擔(dān)撫養(yǎng)的責(zé)任。但問題在于，養(yǎng)育不僅僅是錢的問題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問題，這在世界各國都是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。即使雙方就子女撫養(yǎng)費(fèi)達(dá)成了協(xié)議，或法院有判決，但司法機(jī)關(guān)不可能成天上門催要，在現(xiàn)代高度流動(dòng)的社會(huì)，又如何保證協(xié)議得以切實(shí)執(zhí)行？即使在美國，也有一個(gè)“執(zhí)行難”的問題。

　　就離婚雙方來言，也有問題。至少目前有一部分離婚，特別是所謂“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（往往是中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會(huì)地位。[25]由于生物原因，人到中年，妻子往往已經(jīng)年老色衰，而男方卻事業(yè)成就如日中天，更有“男人氣概”。這時(shí)夫妻離異，男子不難再娶，完全可以娶一個(gè)年輕的妻子（請(qǐng)回想前面提到“郎才/財(cái)女貌”的擇偶標(biāo)準(zhǔn)）；
而人過中年的妻子往往不大可能找到一個(gè)比較合意的、年齡相當(dāng)?shù)陌閭H。即使可能，一般也都是同一個(gè)更為年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長男子。因此，從個(gè)體的社會(huì)生活來看，離異女性往往是永久性地失去“老來伴”——她當(dāng)年的保險(xiǎn)投資實(shí)際上被剝奪了。

　　從另一個(gè)角度來看，家庭生活中，許多女性往往放棄或減少了個(gè)人的社會(huì)努力，養(yǎng)育子女、承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了“投資”，丈夫的成就和地位——不僅是財(cái)產(chǎn)——往往是“軍功章上，有你的一半，也有我的一半”。只是離婚時(shí)，這些一般不作為財(cái)產(chǎn)分割；
在技術(shù)上也確實(shí)難以分割。但是，分割有困難不能成為否認(rèn)它們是共同“財(cái)產(chǎn)”的理由；
否認(rèn)了，離婚就變成了對(duì)某些離異女性的一種無情剝奪和掠奪，甚至還不如“先貧困后富貴不去”的古代實(shí)踐。事實(shí)上，在美國，有經(jīng)驗(yàn)研究證明，盡管有某些經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，無過錯(cuò)離異的女性的生活水準(zhǔn)下降，而離異男子的生活水準(zhǔn)有所上升。因此，有學(xué)者批評(píng)“離婚法變革（指離婚自由度增加�！�—引者）的主要經(jīng)濟(jì)后果就是離異女性及其子女的系統(tǒng)性貧寒化”。[26]更為徹底的另一研究發(fā)現(xiàn)，在1960至1986年間，相對(duì)于男子，婦女的經(jīng)濟(jì)福利根本沒有增加。[27]

　　而另一方面，這些男子的成就、地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能由第三者坐收漁利；
這怎么說也是不公道的。這并不是說第三者都愛慕虛榮，一定有 “摘桃子”的意圖。她也許確實(shí)“只愛這個(gè)人”，感情是純潔的，完全沒有考慮什么榮華富貴。但是，這種主觀反省的言辭不可信。因?yàn)樯鐣?huì)生物學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，一個(gè)男子的魅力可能就是這些成就、地位、財(cái)富造就的，他最主要的財(cái)富也許恰恰是他本人的才華和能力，而并非他已有的錢財(cái)。只要看一看周圍，所有實(shí)際發(fā)生的浪漫的第三者插足故事幾乎全都發(fā)生在老板、影視明星、教授、學(xué)者、官員或其他有一定地位的人周圍。有幾個(gè)年輕美貌的姑娘插足了40、50歲左右的下崗工人家庭，還一定非他不嫁？生物性因素是無法從我們生活中抹去的，純潔的愛情并不排斥生物因素。事實(shí)上，愛情在很大程度上就是生物因素的產(chǎn)物，是荷爾蒙的產(chǎn)物。

[28]

　　從社會(huì)角度看，如果想離就離，某種程度上還會(huì)造成對(duì)青年男子的性愛剝奪。一般說來，青年男子無論在錢財(cái)上還是事業(yè)、地位上都無法同成年男子相比；

[29]在競爭年輕女子青睞中，青年男子往往不占優(yōu)勢(shì)，甚至?xí)�處于下風(fēng)（再回想一下前面說的“郎才/財(cái)女貌”，以及近年來一些年輕女性對(duì)所謂“成熟男性” 的偏好）。這種狀況對(duì)社會(huì)的普遍、長遠(yuǎn)影響都不是空談幾個(gè)原則就能解決的。當(dāng)然，年輕男子也會(huì)成熟起來，他們可以再尋找年輕女子，人類生生不息，會(huì)獲得總體平衡。但這還是不能掩蓋許多問題。例如，男子從年輕到“成熟”期間的情感和性需求問題[30]，優(yōu)生問題[31]等等。

　　由于這種種原因，即使在現(xiàn)代，離婚自由也不能作極端理解。如果說結(jié)婚自由不能理解為一方的自由，不允許一方將自己的意志強(qiáng)加于人，必須征得雙方同意，那么，離婚自由從邏輯上講就很難理解為一方想離就離，將自己的意志強(qiáng)加于人。當(dāng)然，社會(huì)生活并不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會(huì)生活。但是，即使是從社會(huì)生活來看，也不能將離婚自由理解為一方想離就離。從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析來看，只有相關(guān)者意思一致的決定（無論是結(jié)婚還是離婚或其他），才有可能是帕累托最優(yōu)，令相關(guān)者中至少一方的狀況得以改善而不損害另一方。也正是這一原因，即使在“封建社會(huì)”，世界各地也一般不對(duì)協(xié)議離婚表示異議[32]（基督教文化是一個(gè)例外，但這主要是為了防止丈夫的脅迫——在男子占支配地位的社會(huì)，他可以很容易讓妻子“同意”離婚），在如今許多國家手續(xù)也都更為簡單。一般說來，引起爭議并至今沒有答案的是，一方想離而另一方不想離的情況。如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，可以斷定，在這種狀況下，想離的一方一般都可以從離婚以及此后的生活中獲益，而不想離的一方則更可能因離婚或此后的生活受損。這種收益和損失并非僅僅是貨幣，有些損益會(huì)相當(dāng)個(gè)人化，別人往往難以予以客觀評(píng)價(jià)，無法適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

　　五

　　如果這一分析有道理，也就再一次表明，即使在現(xiàn)代，婚姻也不可能如同理想主義者設(shè)想的那樣僅僅關(guān)涉性和情愛。它一直關(guān)涉利益的分配，現(xiàn)代社會(huì)尤為明顯。事實(shí)上，當(dāng)我訪談農(nóng)村基層法院法官時(shí)，所有的法官都告訴我們，一旦夫妻到了上法庭要求離婚的地步，判斷感情是否破裂其實(shí)不難，如果僅僅依據(jù)感情破裂，判決很容易；
難的是離婚涉及的利益分析，財(cái)產(chǎn)問題、孩子問題，以及另一方未來的生活保障問題。當(dāng)然，有時(shí)，這些問題也不是問題，如果財(cái)產(chǎn)簡單明確，沒有孩子，雙方都有工作等等；
但這種情況比較少，也很容易協(xié)議離婚，或者調(diào)解離婚。

　　因此，如果一個(gè)制度要能夠真正堅(jiān)持離婚自由的原則，問題就不在于在法律中寫入“離婚自由”的字樣。重要的，一是社會(huì)中首先要逐漸形成建立一種養(yǎng)育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養(yǎng)子女的功能，而不能把離婚變成強(qiáng)加給離異女性的負(fù)擔(dān)。這種制度可以是一種高保障的社會(huì)福利體系（例如在瑞典）， [33]也可以主要依靠法院執(zhí)行（例如在美國以及當(dāng)代中國）。但目前看來，這兩種體制都有問題。瑞典的高福利政策要求高稅收，不僅阻滯了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且用官僚和計(jì)劃體制來替代市場來生、育孩子造成了很大的浪費(fèi)和無效率。[34]而后一體制則要求一個(gè)龐大、強(qiáng)有力且有效的司法執(zhí)行體系；
即使有這樣一個(gè)體系，也難免執(zhí)行難。據(jù)美國官方統(tǒng)計(jì)，1981年度，在法院判決的或雙方協(xié)議（同樣具有法律效力）的孩子撫養(yǎng)費(fèi)支付上，完全支付的不到一半（46.7％），完全不支付的占了28.2％；
在離婚贍養(yǎng)費(fèi)上，支付狀況甚至更差，完全支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。[35]在當(dāng)代中國，隨著可以預(yù)見的人員流動(dòng)性增加，執(zhí)行難的問題必定會(huì)日益突出。這一體制還無法彌補(bǔ)家庭破碎的其他一些弊端。例如，美國黑人單親家庭（黑人單親家庭最多）的嬰兒死亡率甚至高于中等發(fā)達(dá)國家；
還有些研究發(fā)現(xiàn)，或至少大多數(shù)人還相信，離婚對(duì)孩子的教育成長也有很大問題（毒品、犯罪以及其他問題）。[36]

　　要保證實(shí)現(xiàn)離婚自由另一要點(diǎn)也許是，要公正界定、分割和有效保障離異雙方在婚姻期間投入和累積起來的實(shí)在利益，而不是簡單地禁止離婚或懲罰第三者。要重新界定婚姻內(nèi)的“財(cái)產(chǎn)”，不能如同30年前那樣將財(cái)產(chǎn)僅僅限定在一些可見的物質(zhì)性財(cái)富上。在一個(gè)知識(shí)經(jīng)濟(jì)和無形資產(chǎn)已經(jīng)日益重要的時(shí)代，婚姻財(cái)產(chǎn)的分割僅僅局限于有形財(cái)產(chǎn)，顯然是一個(gè)時(shí)代的錯(cuò)誤。事實(shí)上，在美國，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展“已經(jīng)使離婚婦女可以論辯說：丈夫的職業(yè)學(xué)位是一種（人力）資產(chǎn)，妻子對(duì)這一資產(chǎn)有所貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)她在該資產(chǎn)中有一份利益�！盵37]如今我國的法律由于種種技術(shù)、人力和財(cái)力上的原因在這方面有重大欠缺。法律雖然規(guī)定了婚姻期間夫妻獲得的財(cái)產(chǎn)均為共同財(cái)產(chǎn)，平均分割；
但由于財(cái)產(chǎn)僅限于物質(zhì)財(cái)富，事實(shí)上忽視了其他類型的特別是無形的、可再生的財(cái)富；
即使有雙方可以接受的判決或協(xié)議，也經(jīng)常由于執(zhí)行難而無法落實(shí)。如果婚姻法修改不考慮這類問題，不考慮司法技術(shù)上如何實(shí)際處理這些問題，而僅僅是高唱“離婚自由”的原則，那么或者是造成對(duì)弱者的系統(tǒng)性剝奪，或者是由于種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或者社會(huì)輿論的壓力）而使離婚自由無法得到落實(shí)。

　　六

　　必須指出，許多法學(xué)家或知識(shí)者的思維習(xí)慣從“五四”以后似乎有了一個(gè)定式：離婚越自由，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　社會(huì)就越進(jìn)步，人們獲得的幸福就越多。[38]其實(shí)，如果僅僅從原則上，也就是從制度上分析來看，我們很難說，離婚麻煩或容易究竟是利大還是弊大。同樣是西方發(fā)達(dá)國家，有離婚非常自由的（例如美國的某些州），也有完全禁止離婚的（例如意大利），也有手續(xù)極其麻煩的（例如比利時(shí),離婚手續(xù)需耗時(shí)10年以上）。[39]在中國各地實(shí)際離婚率也不相同，例如新疆的離婚率就比北京和上海還高。[40]我們無法說，美國人的婚姻就一定更幸福，而意大利人的婚姻就比中國人悲慘，或者，新疆人的婚姻比北京人的婚姻質(zhì)量更高。離婚的發(fā)生是諸多社會(huì)因素（例如人員的流動(dòng)性等等）的產(chǎn)物，并不僅僅是情感因素。

　　任何婚姻制度都有利弊。如果嚴(yán)格禁止離婚，往往會(huì)使人們決定結(jié)婚（但不是性關(guān)系）時(shí)格外慎重，因?yàn)樗�或她進(jìn)入的是一個(gè)“一錘子買賣”。一旦進(jìn)入婚姻，他/她也會(huì)因別無選擇，從而有動(dòng)力盡可能保持良好的夫妻關(guān)系，自我防范見異思遷；
這就是“置之死地而后生”的道理。不準(zhǔn)離婚還會(huì)使人們?cè)诩彝ド�活中加大投入，因�(yàn)樗?她事先得到了一種安全投資的保證：自己的投入不會(huì)因離婚被剝奪，不會(huì)因某個(gè)第三者插足而喪失。學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，堅(jiān)定的事前承諾不僅有利于后代養(yǎng)育，而且會(huì)提高社會(huì)的總體的生活福利水平。[41]

　　而如果離婚過于自由，且是一方想離就離，那么有誰還會(huì)把婚姻當(dāng)回事呢？結(jié)婚草率必然增多；
而草率結(jié)婚又勢(shì)必導(dǎo)致婚姻更容易破裂。這就像一個(gè)一方可以隨意撤出的合伙。如果投入回報(bào)不確定且無法律保障，沒有哪個(gè)合伙者會(huì)全身心投入。結(jié)果可能是，夫妻都不在家庭生活中大膽投入，無論是財(cái)力還是情感，總是相互提防，總擔(dān)心自己的投入會(huì)不會(huì)被某個(gè)不期而至的第三者剝奪和享用。這等于從一開始就在親密的夫妻關(guān)系中砸進(jìn)了一個(gè)楔子，造就了在禁止離婚制度下的婚姻中可能出現(xiàn)、而離婚自由原則意圖避免的那種同床異夢(mèng)的可能。更極端的情況是，如果離婚非常自由，那么結(jié)婚的允諾完全可能成為騙取性滿足的一種手段。

　　分析離婚自由的弊端并不是說禁止離婚更好。禁止離婚同樣有巨大的副作用。它有可能進(jìn)一步加劇社會(huì)中婚姻與性、愛情的全面分離，甚至可能使家庭生活成為“人間地獄”。人們會(huì)因此畏懼婚姻，普遍推遲婚齡。推遲婚齡也許會(huì)減少生育，但并不必然意味著性關(guān)系減少。人們還是會(huì)通過其他方式，繞過婚姻制度獲得性的滿足。因此，可能出現(xiàn)更為普遍的婚前性行為，人們甚至?xí)�選擇以同居替代婚姻，從而使婚姻成為紙面上的制度，或者使社會(huì)中實(shí)際的婚姻制度多樣化。而在婚后，即使有法律的制裁和社會(huì)的譴責(zé)，也難免會(huì)有更為普遍的婚外性關(guān)系現(xiàn)象。[42]而婚外性關(guān)系普遍，不僅使一些男子對(duì)自己的婚外子女不承擔(dān)責(zé)任，而且會(huì)使更多男子不用心撫養(yǎng)自己婚內(nèi)所生子女，因?yàn)樗�也不敢確定那是否真的是自己的子女。

　　由于婚姻制度從根本上看受制于社會(huì)生產(chǎn)方式，當(dāng)其他變量持衡時(shí)，婚姻制度的原則規(guī)定從長遠(yuǎn)來看可能對(duì)社會(huì)的總離婚率不會(huì)有什么重大影響。[43]原則無法強(qiáng)迫人們必須如何對(duì)待婚姻、性和情感，只有激勵(lì)因素的改變才可能影響或引導(dǎo)一個(gè)社會(huì)中人們的普遍行為方式。如果這一點(diǎn)是對(duì)的，那么，過分強(qiáng)調(diào)離婚原則的重要性，很可能是因?yàn)榉�律人的自我重要，或是法律萬能論作怪。我們應(yīng)當(dāng)更多考慮的是，因離婚原則變化可能引發(fā)的人們行為方式改變帶來的后果，這種改變哪怕很小，都可能產(chǎn)生超越婚姻制度之外的巨大的、廣泛的、長遠(yuǎn)的社會(huì)影響。我們還必須看到，由于制度強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性、統(tǒng)一性而各人需求不同且感情容易流變，婚姻制度與具體婚姻之間總有矛盾。即使是一個(gè)總體良好的婚姻制度，它也不能保證具體婚姻的幸福。制度不可能替代每個(gè)個(gè)體在具體婚姻中的責(zé)任和為此必須的付出。

　　七

　　也許正是婚姻作為社會(huì)制度與滿足現(xiàn)代個(gè)體需要之間的緊張，才使現(xiàn)代人往往陷于困境，乃至有了“不談愛情”、“懶得離婚”（借用兩部小說的題名）的現(xiàn)象。但是，我想說的，并不是要慎重對(duì)待婚姻。作為一個(gè)法律人，我想說的首先是婚姻制度涉及社會(huì)問題的廣泛性，以及制度設(shè)計(jì)結(jié)果的未可確定。我們討論婚姻制度，并不是討論該如何處理某一對(duì)相愛的戀人或反目的夫妻，而是討論一個(gè)將在中國這個(gè)“政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的大國”普遍實(shí)施且期待人們普遍接受的制度。這就很難有一種絕對(duì)意義上的最好的制度，盡管一個(gè)制度的1％的弊端對(duì)某個(gè)個(gè)體來說有可能是100％的弊端。

　　因此，第二，關(guān)于婚姻法的討論就不能停留在道德直覺的評(píng)判，甚或變成對(duì)原則的意識(shí)形態(tài)爭論。我們應(yīng)當(dāng)更多考慮當(dāng)代自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的研究成果，考慮到一切可能的后果。不能從尼采一貫批判的那個(gè)虛構(gòu)的“無知無欲的”個(gè)體出發(fā)，忘記了在很大程度上人受制于生物性，我們無法徹底擺脫的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)物質(zhì)生活條件，一句話，無法擺脫我們得以成為現(xiàn)在這個(gè)樣的那個(gè)“存在”。我們不能僅僅憑著荷爾蒙激勵(lì)出來的感覺，憑著已經(jīng)某種程度意識(shí)形態(tài)化的“愛情婚姻”理念，憑著一些煽情的或浪漫化的文學(xué)故事，憑著本來同一定條件相聯(lián)系但為了表述便利而抽象了的法律概念原則來設(shè)計(jì)婚姻制度。法律制度總是要求能夠精細(xì)操作，而不能用諸如“夫妻有相互忠誠的義務(wù)”這樣的很難操作或操作起來容易出紕漏的道德話語構(gòu)建一些應(yīng)然要求。

　　第三，我們考慮的是中國的婚姻制度，因此還必須對(duì)，市場經(jīng)濟(jì)條件下，中國社會(huì)總體的發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)判斷。中國目前城市地區(qū)的婦女獨(dú)立程度，在我看來，是中國過去30年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下社會(huì)福利體制的一個(gè)組成部分。我不敢說，隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這種福利會(huì)消失；
但從目前的種種跡象來看，例如婦女就業(yè)難、特別是下崗再就業(yè)難，很有可能這種福利在城市地區(qū)也會(huì)逐步弱化；
至少在一段時(shí)間內(nèi)，婦女有可能在經(jīng)濟(jì)上、事業(yè)上處于一種相對(duì)不利的地位，她們對(duì)于男子的經(jīng)濟(jì)依賴有可能被迫增加。我們的婚姻家庭法、離婚制度對(duì)這些可能發(fā)生但未必發(fā)生的社會(huì)條件必須有所準(zhǔn)備。堅(jiān)持離婚感情破裂原則，而不是采取一方想離就離的原則，或許是對(duì)婦女權(quán)益的一種更好保護(hù)；
至少在一定程度上，會(huì)使她們?cè)陔x婚“侃價(jià)”時(shí)處于一種相對(duì)有利的地位。

　　第四，必須看到，目前參加離婚原則討論的人大都和我一樣，是知識(shí)分子，這意味著他/她們有著比較高、比較穩(wěn)定、比較有保障的社會(huì)地位和收入。

[44]這些人，無論男女，往往更多強(qiáng)調(diào)人格尊嚴(yán)、自由、獨(dú)立。但這在很大程度上并非如同我們想象，是因?yàn)樗?她有了新的觀念和思想，而是由他/她已經(jīng)擁有的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位保證、支撐甚至要求的。但社會(huì)中絕大多數(shù)離異男女都沒有這些人同樣的社會(huì)保障以及相應(yīng)的自主性。因此，當(dāng)像我們這些人似乎以社會(huì)利益為重討論問題時(shí)，社會(huì)位置也許會(huì)使我們的視野有所遮蔽，常常以自身作為范本，而沒有更多從普通人的視角來看婚姻問題。我們的社會(huì)存在限制了我們。

　　與這一點(diǎn)相關(guān)的，我發(fā)現(xiàn)，參與這一討論的還幾乎都是中青年，都是性欲正在當(dāng)年的人，而且可以推定，更多是男子；
[45]這一群體顯然更容易將性和基于性的感情當(dāng)成是婚姻的主要甚至唯一的東西，而忘記那些已經(jīng)基本沒有性愛但相濡以沫的老年夫妻。我并不想在此扮演一個(gè)“大眾”的代言人，以獲取道德的優(yōu)越，不像那些以“網(wǎng)民”調(diào)查代表“大眾”呼聲的人。事實(shí)上，每個(gè)人最終都只能從自己的感受出發(fā)，都無法真正體會(huì)他人的感受和判斷。但是，在這個(gè)社會(huì)中，我們還是可以觀察、傾聽和感受。如果不是過分脫離實(shí)際，那么我們就應(yīng)當(dāng)留心一下社會(huì)中人們以自己的日常行為對(duì)這類問題做出的“投票”，想一想并試圖理解為什么社會(huì)上普通人往往會(huì)更多譴責(zé)“陳世美”現(xiàn)象，譴責(zé)的究竟是什么，為什么嘲弄“男人有錢就變壞，女人變壞就有錢”。其中當(dāng)然有許多人云亦云，許多在一般層面發(fā)言的人也的確不了解某個(gè)腳指頭對(duì)于那只鞋的感受；
但是，我們至少要有一顆平常人的心，要有一種起碼的傾聽愿望。如果總是從基于我們的社會(huì)位置而接受的永遠(yuǎn)正確的原則出發(fā)，也許關(guān)于婚姻和離婚原則的討論就變成了我們個(gè)人的理想婚姻的討論，而不是關(guān)于中國絕大多數(shù)人可能采納的婚姻制度的討論了。

　　我們需要用一種更務(wù)實(shí)、更冷靜，有時(shí)也許會(huì)被人認(rèn)為有點(diǎn)“冷酷”的眼光來看待性、愛情、婚姻和家庭。

　　1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀園

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　　* 原文以《“酷”一點(diǎn)》為題載于《讀書》1999年第1期。

　　[1] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans. by Walter Kaufmann and R. J. Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n.732, p.387.

　　[2] 如果作恰當(dāng)?shù)睦斫�，這話其實(shí)并不錯(cuò)。但許多人在理解這話時(shí)有兩個(gè)可能相關(guān)的錯(cuò)誤，一是將基礎(chǔ)理解為唯一的因素，二是將基礎(chǔ)這個(gè)隱喻作一種實(shí)體化的理解，因此基礎(chǔ)不存在，其他也就不考慮了，這實(shí)際還是把感情作為唯一的因素。

　　[3] 恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，《馬克思恩格斯選集》卷4，人民出版社，1972年，頁78。

　　[4] 安德列·比爾基埃等主編：《家庭史，現(xiàn)代化的沖擊》，袁樹仁等譯，三聯(lián)書店，1998年，頁571。

　　[5] 恩格斯，同前注3，頁77。

　　[6] “啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)現(xiàn)了自由也發(fā)明了規(guī)訓(xùn)”。Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, Vintage Books, 1978, p.222。

　　[7] 費(fèi)孝通：《生育制度》，《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京大學(xué)出版社，1998年。

　　[8] 其實(shí)是本能，并非主觀的意圖，因此“希望”這個(gè)詞是錯(cuò)誤的；
但沒有更合適的表達(dá)。

　　[9] David M. Buss, “Sex Differences in Human Mate Preferences: Evolutionary Hypotheses Tested in 37 Cultures,” 12 Behavioral and Brain Sciences 1 (1989); Gwen J. Broude, “Extramarital sex Norms in Cross?Cultural Perspective,” 15 Behavior Science Research 181 (1980)；
均轉(zhuǎn)引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, p.93, n.17。

　　[10] Posner, Sex and Reason，同上注，p.91。

　　[11] 費(fèi)孝通：《生育制度》，同前注7，頁100-101。

　　[12] 經(jīng)濟(jì)學(xué)上的分析，參見，加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店，1993年，特別是第11章。

　　[13] 有關(guān)生物學(xué)研究的介紹，請(qǐng)看，Posner, Sex and Reason，同前注8，特別是第4章；
經(jīng)濟(jì)學(xué)的論證，請(qǐng)看，貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，同前注12。

　　[14] 另外兩件是“幼年喪父”和“中年喪偶”；
同樣與這里討論的問題有關(guān)。前一件表明在沒有社會(huì)養(yǎng)育孩子體制的傳統(tǒng)社會(huì)中，一個(gè)人幼年失去父親(無論是死亡還是離家出走)是何等不幸。中年喪偶，無論對(duì)男子女子來說都是不幸，這里不僅有失去伴侶的痛苦，而且由于種種原因，失侶者可能都難以再婚(對(duì)于男子，可能是財(cái)力上的，對(duì)于女子，則可能有更多的禁忌)，而這時(shí)撫養(yǎng)孩子特別需要“幫手”。而如果是從女人的角度看，這種失去伴侶的不幸則尤為深重，“孤兒寡母”在傳統(tǒng)中國社會(huì)中幾乎就是不幸的同義詞。

　　[15] 參見，Posner, Sex and Reason, 同前注9，頁47以及注14。

　　[16] “七出三不去”是中國古代解除婚姻的基本制度。七出者為，不順父母、無子、淫亂、惡疾、嫉妒、多口舌和竊盜；
三不去者為，有所娶無所歸、同更三年喪和先貧賤后富貴。瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局，1981年，頁124-128。

　　[17] “問曰：妻無子者，聽出。未知幾年無子，即合出之？答曰：律云：‘妻年五十以上無子，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　聽立庶為長�！�即是四十九以下無子，未合出之�！薄短坡墒枳h》，(唐)長孫無忌等撰，劉俊文點(diǎn)校，中華書局，1983年，頁268。

　　[18] 據(jù)劉翠溶對(duì)長江中下游地區(qū)的一些家譜的研究，在1400-1900年間，中國人出生時(shí)的預(yù)期壽命約在35-40歲之間波動(dòng)。Liu, Tsui-jung, “The Demographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area, Ca 1400-1940,” Academic Economic Papers, vol.9, no.1, 1981, pp.152-156。同時(shí)人口學(xué)研究，中國人在1949年前后的平均生命預(yù)期也僅僅是35歲左右。

　　[19] 有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)論證，請(qǐng)看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, pp.190-191。

　　[20] 比爾基埃等主編：《家庭史》，同前注4，頁573以下。

　　[21] 在歐洲一些國家最為典型，各國采取了各種有利于生育的財(cái)政鼓勵(lì)措施，但效用有限。而在瑞典，這種“社會(huì)不足推向了極端。在這些國家里，各種各樣的補(bǔ)貼取代了那些本該由家庭或家庭網(wǎng)提供的補(bǔ)貼”。在教育、住房和保健方面的一些社會(huì)“計(jì)劃以某種方式促使家庭的傳統(tǒng)職能化為烏有�！北葼柣�埃等：《家庭史》，同前注4，頁584-585。即使在其他發(fā)展中國家，從學(xué)齡前教育到高等教育的社會(huì)體制，盡管不全是，卻也部分履行了“育”的功能。

　　[22] 貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，同前注12，特別是第9章。

　　[23] 并不是所有國家都采取了絕對(duì)的離婚自由原則，在西方大約美國，并且也僅僅是其中的某些州，采取了想離就離的政策。參見，比爾基埃等：《家庭史》，同前注4，頁590-591、599-601。

　　[24] “在聯(lián)合生產(chǎn)有利或收益增加的條件下，偏好相近者的配對(duì)是最優(yōu)的……�！必惪藸枺骸度祟愋袨榈慕�(jīng)濟(jì)分析》，同前注12，頁269-279。

　　[25] “據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)的材料表明，個(gè)體戶的婚姻案(主要指離婚案)占全國婚姻案總數(shù)的30％以上。”曾毅主編：《中國80年代離婚研究》，北京大學(xué)出版社，1995年，頁182。而明星婚變的情況則比比皆是。

　　[26] 一個(gè)研究發(fā)現(xiàn)，離異后婦女生活水平下降了73％，而男性生活水平提高了42％；
請(qǐng)看，Lenore J. Weitzman, The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and Children in America, The Free Press, 1985. 另一位學(xué)者以前者數(shù)據(jù)和測度重復(fù)了這一研究，得出的數(shù)據(jù)與前者有重大差別，但肯定了離婚后生活水平女降(27％)男升(10％)的基本格局；
請(qǐng)看， Richard R. Peterson, “A Re-Evaluation of the Economic Consequences of Divorce,” 61 American Sociological Review 528-536 (1996)。

　　[27] Victor R. Fuchs, Women’s Quest for Economic Equality, Harvard University Press, 1988, ch.5.

　　[28] 參見，弗朗切斯卡·卡佩麗：“丘比特愛神之箭是如何射出的？”，《中華讀書報(bào)》，1998年10月28日，頁13。

　　[29] Posner, Sex and Reason, 同前注9，p.248。

　　[30] 這些年輕男子的婚姻可能推遲；
但是從統(tǒng)計(jì)學(xué)上看，他們的性活動(dòng)未必減少，而是可能通過其他方式，婚前性關(guān)系、機(jī)會(huì)型同性戀行為來滿足。

　　[31] 優(yōu)生問題至少有兩點(diǎn)，由于婚齡的推遲，生育也會(huì)推遲，這就提出男子什么時(shí)候生育的孩子一般說來更為健康的問題；
此外，由于富有和有地位的男子可以通過離婚而增加其實(shí)際生育孩子的數(shù)量，這就可能減少實(shí)際得以遺傳的人類基因的多樣性。

　　[32] 例如，中國古代就有“和離”的規(guī)定，請(qǐng)看，瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，同前注16，頁129-130。

　　[33] 參見，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。

　　[34] 同上。

　　[35] 轉(zhuǎn)引自，Kathleen Shortridge, “Poverty is a Woman’s Problem,” in Women: A Feminist Perspective, 3d ed., ed. by Jo Freeman, Mayfield Publishing Company, 1984, p.499。

　　[36] 例如，有研究發(fā)現(xiàn)，離異家庭的孩子長大后有更高的離婚或分居率，Hollowell Pope and Charles W. Mueller, “The Intergenerational Transmission of Marital Instability: Comparisons by Race and Sex,” Journal of Social Issues 32, 1976;關(guān)于離異家庭孩子的違法和心理問題的綜述，請(qǐng)看，Karen Willkinson, “The Broken Family and Juvenile Delinquency: Scientific Explanation or Ideology?” 21 Social Problems 726 (1974)；
又請(qǐng)看，E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds, The Impact of Divorce, Single Parenting, and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988, esp. pt.3。盡管為大多數(shù)人相信，但這一點(diǎn)未必能夠成立。首先，有學(xué)者研究了完整家庭、單親家庭、再婚家庭和復(fù)婚家庭的子女，發(fā)現(xiàn)離婚家庭子女與完整家庭的子女基本上沒有什么區(qū)別；
甚至有學(xué)者研究認(rèn)為離婚家庭的子女在個(gè)性發(fā)展上比完整家庭子女的個(gè)性發(fā)展，更為充分，更少頹廢和失足的可能(曾毅：《中國80年代離婚研究》，同前注24，頁168)。但最重要的是，即使離婚家庭的孩子麻煩多，也不能排除其中的遺傳因素；
最新的經(jīng)驗(yàn)研究否定了問題兒童是家庭教育不好的觀點(diǎn)，而認(rèn)為與基因遺傳有關(guān)。請(qǐng)看，Will Iredale, “Family Squabbles: Science Says It’s All in Our Genes,” The Sunday Times, February 4, 2007 (http://www.timesonline.co.uk/tol/news/uk/article1329143.ece)。

　　[37] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1996, p.96.

　　[38] 與此相關(guān)的另一個(gè)“五四”創(chuàng)造的神話是，結(jié)婚越自由，婚姻越幸福，個(gè)體的所謂的“婚姻質(zhì)量”越高。然而，新近北京地區(qū)的一個(gè)社會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管人們公認(rèn)過去的四十年間人們的婚戀自由度越來越高，并且確實(shí)擇偶標(biāo)準(zhǔn)有了相當(dāng)?shù)淖兓�，但是過去四十年“不同年代結(jié)婚的夫妻對(duì)其目前的婚姻和愛情的滿意程度卻不存在差異。不同年代結(jié)婚的夫妻中，大約都有20％以上的人對(duì)目前的婚姻生活‘非常滿意’，50％以上的人‘比較滿意’，20％以上的人‘一般’，表示‘不滿意’ 或‘很不滿意’的人不到5％�！币娊鹄�、魏華：“昨天與今天我們的愛有什么不同？”，《北京青年報(bào)》，1999年2月24日，版8(據(jù)稱，“本次調(diào)查，采用嚴(yán)格的多階段概率抽樣、入戶面訪的形式進(jìn)行，在北京城區(qū)40個(gè)居民區(qū)的家庭中抽取18至65歲的北京居民，共獲得795個(gè)有效樣本。調(diào)查結(jié)果可以推論到北京城8區(qū)18至65歲的北京居民總樣，最大抽樣誤差不超過2％)。這一點(diǎn)，實(shí)際上，費(fèi)孝通先生早就在《生育制度》中尖銳指出了。費(fèi)孝通先生的經(jīng)驗(yàn)是20 世紀(jì)30-40年代，是對(duì)“五四”之前的婚姻的評(píng)論。因此，如果婚姻自由度的增加在總體上沒有增加婚姻的幸福，那么這就意味著，“五四”的這個(gè)神話是虛妄的；
或者說，“五四”時(shí)期文學(xué)塑造的那個(gè)先前婚姻不自由的中國是一個(gè)為了證明“五四”之正確而虛構(gòu)的現(xiàn)實(shí)。并且，由于80年代以來結(jié)婚離婚再結(jié)婚的夫妻按比例要高于此前結(jié)婚離婚再婚的夫妻(盡管該文沒有提及這一點(diǎn)，但完全可能)，因此這個(gè)研究甚至暗示：離婚自由在總體上也沒有改善婚姻質(zhì)量。但這還需要進(jìn)一步的研究。

　　[39] 有關(guān)的詳細(xì)論證，請(qǐng)看Posner, Sex and Reason,同前注9，特別是第9章。

　　[40] 轉(zhuǎn)引自曾毅：《中國80年代離婚研究》，同前注25，頁116表9.2。

　　[41] 這就是契約必須信守成為一個(gè)社會(huì)生活的基本原則最重要的功能和理由，通過這種先定約束，人們可以更好地安排自己的活動(dòng)，進(jìn)而創(chuàng)造財(cái)富。有關(guān)的先定約束的討論，請(qǐng)參看，斯蒂芬·霍姆斯：“先定約束與民主的悖論”，埃爾斯特、斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店， 1987年。

　　[42] 有關(guān)的論述，請(qǐng)看，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。

　　[43] 例如，美國學(xué)者對(duì)無過錯(cuò)離婚的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，這一變革本身并沒有增加美國的離婚率，請(qǐng)看，H. Elizabeth Peters, “Marriage and Divorce: Informational Constraints and Private Contracting,” 76 American Economic Review 437 (1986)。這一點(diǎn)似乎與我們的“常識(shí)”相悖，但是從理論上看，這與科斯定理——只要交易費(fèi)用低，法律對(duì)權(quán)利和責(zé)任的分配就不大可能對(duì)資源配置有重大影響——是一致的。事實(shí)上，中國的幾次離婚高潮都更多是人口流動(dòng)的結(jié)果，是社會(huì)變動(dòng)的結(jié)果，而不是離婚原則變動(dòng)的結(jié)果。離婚原則的變動(dòng)僅僅改變了離婚的難易程度，改變了離婚雙方“侃價(jià)”時(shí)的相對(duì)位置以及由此而來的有形財(cái)富分配而已，而這才是婚姻法修改更應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

　　[44] 例如，目前報(bào)紙上絕大多數(shù)所謂基于民意調(diào)查的討論，根據(jù)都是零點(diǎn)搜狐網(wǎng)上調(diào)查系統(tǒng)(http://www.sohoo.com.cn)1998年9月下旬進(jìn)行的一次網(wǎng)上調(diào)查，共有7852人參加了調(diào)查。但是，若是以這個(gè)調(diào)查作為民意的代表取樣，顯然太離譜了。可以推定，參加網(wǎng)上調(diào)查的絕大多數(shù)都至少是大學(xué)以上文化程度，工資或家庭條件比較或相當(dāng)優(yōu)越，并且更多是中青年男子(因此性欲更強(qiáng))。若是以此作為“人民”或“大眾”的代表，即使不算是強(qiáng)奸民意，那也至少是忘記了“沉默的大多數(shù)”。有關(guān)數(shù)據(jù)的分析，請(qǐng)看，“大眾評(píng)說《婚姻法(草案)》，《長江日?qǐng)?bào)》，1998年10月23日，版3。

　　[45] “大眾評(píng)說《婚姻法(草案)》”，同上。

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