內容提要：無處不在的司法解釋為現實中的一種司空見慣的現象，盡管這種解釋彌補了法律的不足，但是它正導致國家立法權向司法權事實上的集中。這種集中不僅事實上促長了司法腐敗，也導致了司法專橫。客觀而言，這種逆法治精神而為的司法解釋是一種嚴重的違法行為——違背了《憲法》對國家權力配置的基本框架，因為司法解釋已事實上替代了法律解釋權。

　　關鍵詞：司法解釋；
法律解釋；
違法

　　權力容易導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。因此，在法治的概念中就潛藏著一個基本的法哲學命題，即分權與制衡。依法治國是我們這一代中國人基于現實及對動態(tài)的傳統文化進行務實反思后所確定的目標，然而在我國權力運行實踐中就存在著一種反法治的現象，這表現為最高人民法院（后稱最高院）多如牛毛的司法解釋對國家立法權的侵蝕，乃至有可能將立法權架空的現象。從立法權的現實行使來看，現存的實踐是立法者一般只務法律的產出，至于產出后的法律是如何運行的、對具體法律條文應作如何理解及法律與現實社會的關聯等，其則持一種似乎與憲法相悖的超然態(tài)度。結果是，導致立法權事實上向司法權的集中，無疑這并非我們所渴盼的法治。因此，從司法解釋的角度來正視我國立法權對司法權應有的制動效應是理解與實現中國法治進程中的必經之路。

　　一、我國司法權對立法權侵蝕之現實解說——以“司法解釋”為視角[①]

　　首先作者想表明自己的一種觀點，即雖然目前無孔不入的司法解釋確實彌補了我國立法的不足，對于社會秩序的構建產生了巨大的拾遺補缺之作用，但是中國現行的以司法解釋為事實法律依據的規(guī)則體系是以挑戰(zhàn)與違反憲法精神及其它法律為代價的。對此，筆者從中國目前的法律體系的角度進行必要的引證。

　　對于立法權與法律解釋[②]權，我國新《憲法》第58條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權�！钡�62條規(guī)定有“全國人民代表大會行使修改憲法，監(jiān)督憲法的實施；
制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律等職能�！钡�67條規(guī)定的全國人大常委會行使的職權包括有：解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；
制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；
在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；
解釋法律等。那么，《憲法》對最高人民法院及法院的職能是如何定位的呢？《憲法》第123條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關�！钡�126-127條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉；
最高人民法院是最高審判機關。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作�！币虼耍瑥奈覈摹稇椃ā肪駚砜�，法律的解釋權是全國人大常委會專有的，最高人民法院并不具備對法律的解釋權。

　　事實上，我國《立法法》第4節(jié)對于“法律解釋”更是進行了明確的規(guī)定，如第42條便規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：一是法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；
二是法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的�！钡�43條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求�！边@就說明即使在出現法律規(guī)定不明確等情形下最高人民法院也并不具備有對法律的解釋權。從目前的現實來看，最高院以“意見”等形式的司法解釋幾乎滲透了整個法律，如對于《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》及《擔保法》等法律最高院都具有相應的系統解釋性規(guī)范文件�？赡苡袑W者會反駁說，最高院的這些文件只是司法解釋，并不屬于嚴格法律解釋的范疇，但是我們必須注意到我國司法實踐中的這樣一種現象，即最高院以下的各級人民法院無不在事實上視這種司法解釋為“圣經式”的法律依據，其事實上的效力也遠勝于被解釋的法律文件。這說明最高人民法院的司法解釋權變相地取代了全國人大常委會被《憲法》所賦予的法律解釋權。無疑最高院的這種司法解釋行為是一種法治追求背景下的一種違憲行為。令人回味的是，在我們一邊對法治遲遲未來痛心疾首時，在另一方面包括我們的大多學者、作為正義使者的法官在內的法治精英們又視這種反法治反憲法的行為為常態(tài)，這可能真是法治進路中的一朵奇葩。

　　固然我們可以從法律概念自身模糊性的角度對這種司法解釋權進行自圓其說，如美國法學大師霍姆斯就認為：“對法院將實際做什么的預測，并且不包括任何夸夸其談，這就是我所指的法律�！盵1]（P461）盧埃林亦認為：“什么是法律呢？法律就是官員解決爭端的行為。”[2](P2)然而，我們必須認識到法律是一個與法系緊密相關的概念，必須置于一定的語境與法域中進行理解與界定。如在普通法系中由于判例法是重心，法官的司法行為無疑是法律產生的源頭，無論你承認與否，法官都無不在每時每刻地重復與創(chuàng)制法律，即使在這種法治背景下法官的地位如此重要，但是它也面臨來自本土的理論上的挑戰(zhàn)，如馬歇爾曾言：“法官在任何案件中都沒有自己的意志……行使司法權的目的從來也不是為了賦予法官意志以效力，而總是為了賦予立法機關的意志，換言之----法律的意志以效力�！盵3]對于成文法系來說，事實恰相反，法官在主體上只是在重述與復制立法者所頒布生效的法律規(guī)則，即使在司法進程中在法律無語時法官創(chuàng)造了法律，但那并不是其工作的重心，而是一種責任的需要。誠如孟德斯鳩所說言：“一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性。”這些說明解釋法律并不是法院的職能，法院的職能在于依當事人所提供的事實供給相應的法律上的結論。且從分權的角度分析，作為司法審判機關的法院也不應具有事實上的組織化與系統化的法律解釋權，對于這種理論洛克在闡述分權時就認為：“如果同一批人同時擁有立法權和執(zhí)法權（包括司法權），他們就會濫用權力，使自己免于服從他們所制定的法律，并在立法和執(zhí)法時，使法律適合于私利，從而違背了政府的宗旨，因此應該將立法權與執(zhí)法權分立，由一個專門機構負責執(zhí)行立法機關制定的，繼續(xù)有效的法律�！盵4](P90)

　　二、對司法解釋侵犯立法權的評析

　　筆者并不想否認數量眾多的司法解釋為構造現代中國的法律秩序所作出的不可磨滅之貢獻，但是我們必須將這種事實上的法律解釋權所帶來的利益置于時代的背景下進行評判與取舍。建立法治國家是我中華民族現時代強國富民的價值目標，這一理想要求我們在法治探索中必須堅守法的結構搭建中的基本規(guī)律性，即法的邏輯性與層級性。事實上，這不僅是一種對法治價值的認同，而且也展示了作為一個民族法治精英的立法者與司法者們的法學素養(yǎng)與水平。以此為據，盡管司法解釋可以達到修正立法不足的效果，但是這也不能成為違憲的理由。有一個法學常理是我們大家都非常清楚的，即憲法是母法，其他法律都是自這個母體而衍生的子法，因而無論是程序違憲或是實體違憲的法律都不是法律，因為法治價值下憲法是神圣不可侵犯的，它應當也必須得到其它法律及法律實踐的尊重與呵護。因而，“拾遺補缺”并不能成為對司法解釋違憲進行開脫的理由。

　　再者，法律的本質不在于其文字，而在于其意向或意義，也就是在于權威的解釋，即立法者的看法。這也說明務實考慮，法律的解釋權也不能花落于法律的適用者，必須由法律的產出者進行解釋，這不僅是出于一種分權的必要，而且也是實現預定法律價值目的的需要，因為只有立法者才最清楚立法價值�；诖苏�，法律的解釋權是專屬于法律的創(chuàng)制者。若由不是立法者的司法者來解釋法律，那么它種權力最終會變更法律，并將自己的意志置于立法者的意志之上。從這個角度看，目前中國大地上流行的司法解釋權及其作為正式法律效力的現象正是司法權排斥與擠壓立法權的體現。

　　權力的制衡需要其它權力具備有效的對抗機制。如果立法權不具有權力和手段來擊退司法權方面的侵犯，立法權就會變得軟弱無力或無足輕重，它的全部力量就會轉到司法權力方面。既然立法權只是規(guī)定一般的規(guī)則，而應用這些規(guī)則的只是法院，法律就會成為空洞的公式，法律的效力會完全以法官或被賦予權力重新審理判決的機關為轉移了。[5](P28)那么，我國是否創(chuàng)制了立法權擊退司法權有意或無意侵犯的快速反應機制呢？對此，我國憲法明文規(guī)定，全國人大常委會有權監(jiān)督最高人民法院的工作，縣級以上地方人大常委會有權監(jiān)督本級人民法院的工作。并且列舉了以下監(jiān)督的途徑和方式：其一是法律監(jiān)督，國家立法機關通過制定法律、法規(guī)，確定司法機關的行為和法律責任，從而制約司法機關；
其二是通過代表視察和人大開會期間對法院工作報告的審議，對司法機關的工作成效進行監(jiān)督；
其三是通過對法官的任免，實現對司法工作的監(jiān)督；
其四是依照法定程序提出質詢案，對司法工作進行監(jiān)督；
其五是成立調查委員會，通過對司法領域特定問題的調查，對司法工作進行監(jiān)督。從我國憲制來看，立法權與司法權的抗衡機制還是比較系統完善的，但是多年以來全國人大常委會對最高院以司法解釋變相抽空其法律解釋權的事實現象保持著慣有的克已退讓、妥協、默認或姑息的姿態(tài)。我國《憲法》開宗明義地在第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民�！睋�，全國人大常委的法律解釋權是人民所賦予的，其有責任也有義務行使這項權利，其不能輕易地、也沒有權力將這項人民賦予的權力轉讓于他人，因為“立法機關不能把制定法律的權力轉讓給任何他人，因為既然它只是得自人民的一種委托權力，享有這種權力的人就不能把它讓給他人[6](P88)”。因此，我們可以說全國人大常委會將法律解釋權拱手相讓的行為不僅是一種違反憲法規(guī)定的行為，而且也是一種極不負責任的“偷懶性”不作為行為�？赡芰⒎ㄕ咚揭詾�，最高院作為最高級的審判機關，其司法解釋更能貼近生活更能解決現實中的問題，所以由其代勞法律解釋權是一種皆大歡喜的雙贏，但是我們必須知道由誰來解釋法律并非只是一個“話由誰出”的事實問題，而是一個涉及我國法治與憲政的原則性問題。對此，是沒余地可以回旋的。

　　法律是一個結構嚴謹的體系，這個結構內的規(guī)范必須具有上下銜接邏輯通暢的層級關系。這也是對一個國家文本法律法治的一個基本要求。對于這種規(guī)則之間的層級關聯，規(guī)范學派大師凱爾遜認為：實證法的分析表明，某一法律規(guī)范的創(chuàng)立來自另一個法律規(guī)范，某一規(guī)范不僅決定了另一規(guī)范的創(chuàng)設過程，而且或多或少也決定了所創(chuàng)設的規(guī)范之內容。盡管在法治征程中，我們的規(guī)則法治已遙遙領先于法治秩序的建設，但是在欣喜之余我們必須正視到中國文本法治中的一種怪異現象，即實踐中的憲法效力<法律<相對應的法律司法解釋及法律<部門規(guī)章這種逆規(guī)則層級而為的事實。實際上，無處不在的最高院司法解釋所顯示的不單純是對我國憲政體制的事實侵犯，而且更嚴重的是對嚴謹法律體系的破壞。眾所周知，先有文本法治，爾后才會有可能的秩序法治。目前的現狀是我們一邊正在辛辛苦苦地構建法治社會的文本法治，然而在另一方面我們又在自我拆臺。這樣一種矛盾的規(guī)則層級實踐就是一個形象的說明。

　　立法權向司法權的集中不僅是對我國憲制的侵害，而且也造就了一個法官腐敗之源。人具有與生俱來的趨利性，作為法官的人不是神，其先是具有自然屬性的人，然后才是具有社會屬性的人。在社會缺乏制約機制時，法官作為人的自然屬性與社會屬性之間的關系就會失衡，制度的缺口就會為人本能的趨利性提供更多的可乘之機，因而為了社會的正義就必須存在一種機制來理性地抑制這種自然屬性，而盡可能地展示其作為法官的社會屬性。然而，目前立法權向司法權集中的事實無疑助長了法官的自然屬性，而不當地減少了其社會屬性，這就給司法專橫與法官腐敗提供了良好的溫床。誠如前文所言，真正能代表法律價值的并非全部是第一代的法律文本，而更多地在于立法者的權威性解釋。若以此為論，我們就不難發(fā)現當司法解釋在事實上替代了法律解釋而滋生上述現象時，最高院也正在事實上行使了本應屬于全國人大及其常委會的立法權（人民法院司法實踐中對司法解釋的偏愛及社會對其的自然傾向性就佐證了這一點），這就是對我國憲法所定的立法權的嚴重侵犯。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在我們聲討司法解釋對立法權的侵犯時，也有必要公正客觀地追溯一下這種現象在我國法律體系如此“泛濫”的根本原因。對于該問題，筆者認為全國人大及其常委會是難辭其咎的，因為由其產出的法律都具有抽象性與欠缺應有操作性的共性，對于這一特點單從一些法律規(guī)范文件的條文數量我們就可以得到印證，如新修訂的《中國人民銀行法》僅有53條、《商業(yè)銀行法》也只有95條、《刑法》只有452條，毫無疑問這些單薄的法律條文與其所承載的社會史命是極不相配，面對包羅萬象的生活是絕不可能做到“法網恢恢，疏而不漏”的。為了解決動態(tài)的法律問題，作為法律糾紛解決第一線的法院必須有所回應。因此，可以說最高院司法解釋演變?yōu)槭聦嵣系姆山忉寵嗑褪沁@種抽象立法的結果。雖然從法律與社會關系的緊張關系來看，法律是不可能窮盡一切，因為法律始終是一種一般性的陳述，但在社會中也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形；
法律所考慮的是多數案件，亦即典型的和一般的情形，其對特殊的情況卻無法加以說明，因此在獨特的案件中法律常常不能做到公正。然而，必須注意到在我們這樣一個成文法的國度里，試圖憑借為數不多的、附著有綱領性的條文來達到文本法治的目的本就是一個天方夜譚式的法律神話。對于立法者來說，這是一種極不嚴肅與莊重的行為。黑格爾曾言：“法律的真理知識來自立法者的修養(yǎng)�！痹谖覀兂珜⒎ㄖ我�(guī)則化為法治秩序時，立法者的這種粗線條的立法理念不僅反映出了其法學素養(yǎng)的高低與對法治的態(tài)度，而且這種作為法治之端的規(guī)則產出心理與實踐亦讓中國法治的信徒們心寒。法律是大眾化的消費品，在本質上“它不需要精微玄奧，它是為具有一般理解力的人們制定的，它不是一種邏輯學的藝術，而是像一個家庭父親般的簡單平易之推理，因而法律的體裁要質樸平易，直接的表述總是要比深沉晦澀的辭句簡單易懂些。[7](P296—301)”基于此論，對于目前的全國人大常委會法律解釋權的旁落，嚴格意義上的立法者是具有不可推卸的責任的，其應該對這種不負責任立法行為進行檢討與反思。

　　三、“出路何在”之思考

　　司法解釋已構成了對我國憲法所定的法律解釋權的侵害是不爭的事實。面臨這種司空見慣的現象，作為法治的信徒我們不能無動于衷，我們必須有所了解有所為。中國古語云：正人先正已，人梁不正下梁歪。若我們期望法治的精神能在國人的心靈上播撒，并且使人人對法治觀念下的法具有一種確信，那么我們就必須對目前大家都見怪不怪的違憲現象進行客觀的批判，因為“一種制度如果不受到批判，就無法得到改進；
任何東西如果永不去找出毛病，那就永遠無法改正；
如果我們作出一項決定，對每件事物不問好歹地一味贊成，而不加任何指責，那么將來一旦實行這項決定，它必然會成為一種有效的障礙，妨礙我們可以不斷期望的一切追加的幸福；
如果過去一直在實行這項決定，那么我們現在所享有的幸福盡早就會被剝奪。[8]（P99—100）”批判的目的在于尋找對這種反�，F象進行修正的答案。筆者認為，對于這種違憲性的司法解釋的矯正，我們可從以下幾個方面進行反思。

　　其一是立法者自身的反省。在很早以前，亞里士多德有說過：“法律就是秩序，有好的法律才會有好秩序�！北M管筆者并不否認，我們已擁有了一些好的法律，但是從目前的抽象的立法實踐來看，我們的法律又是不好的。正如前文所言，法律是大眾化的消費品，盡管法律并不能將所有的社會關系一網其中，但是在立法意識上立法者必須備有盡可能縮小法律與社會關系之間調整與被調整距離的正確思維。作者認為，這是一個立法者自我法治修行程度的基本表現。法治并非朝朝暮暮之事，而事關百年或千年大計，因而為了確保法律的穩(wěn)定性、一致性與連續(xù)性，作為憲法所定的立法者具有義不容辭的責任來盡可能使自己的法律產品精美無缺，而不是短期內的粗制濫造的便當，亦不是產出后要不斷地縫縫補補的劣質品。因此，法治進程中的中國需要立法者對自己產出的法律成品，及擬產出品進行理性的反復斟酌、自我批評與自我修正。

　　其二是守法角度的思維。針對立法權與司法權之間的制動關系，許多學者們已開出了許多方劑，如確立違憲審查制度等。作者也無意于否定這些建議的作用，但是我們必須看到現在欠缺的并不是這樣，或那樣的規(guī)則，事實上我們的規(guī)則已相對飽和，因為徒有規(guī)則是無濟于事的，只有變成了法律秩序的規(guī)則才具有真正的法治意義。比如，就本論題來看，我們沒有規(guī)則嗎？我們有！《中華人民共和國憲法》白紙黑字地記載著全國人大及其常委會與最高人民法院之間的職能分工，可事實仍然僭越了母法的禁區(qū)。這對于權力的被授予者來說就是一種嚴重的違法，是一種主觀惡性極大的知法犯法。守法義務并非是一個針對普通民眾的義務，筆者認守法應先是國家權力被賦予者的義務，因為只有如此權力的行使者才會知曉其權力的邊際，才會盡到一個人民的公仆應盡的義務。我國的法治構建具有一定的特殊性，其并非是以民眾權利意識覺醒的自下而上的法治模式，而必須表現為自上而下的模式，國人素來比較崇尚“以身作則”與“正人先正已”理性實踐，若期望我們的民眾具有守法、信法、愛法與護法的意識，作為第一線的立法者就必須信奉自己的法律產品，并依法行事。且法律具有自我的尊嚴，應受到人們的尊重。對于捍衛(wèi)法律的尊嚴，貝卡里亞曾說過：“任何一條法律，如果它沒有能力保衛(wèi)自己，或者社會環(huán)境實際上使它毫無根基。那它就不應當被頒布�！盵9]（P88—89）從這個視角來看，解決目前法律解釋權旁落的現象，問題并不在于如何設計制度，而在于我們的人大常委會如何信守其憲法義務，主動承擔起作為性的法律解釋義務，以維護法律應有的尊嚴。

　　其三是司法權的邊際問題。在法律分工細化的體制下，司法權的唯一前提是服從法律，這體現為司法權的每一次行使，都是以服從法律作為整個司法過程的大前提，在服從法律這個大前提之下，再以案件事實作為小前提，最后產出的司法判決就是結論。這個大前提并不是禁止在出現法律意外時，法官不能有所為。美國大法官卡多佐有如此表述：“法官借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，應受到拒絕審判罪的追訴，法院的職能就是通過對法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的、新的內容來使他們與道德習俗保持同步，這就是司法職務的最高榮譽�！盵10]（P84）這說明在出現法律意外時，作為當案的法官有責任填補法律的不足，但是我們必須注意到這只是針對個案而言的，并非一種普遍現象�？陀^地結論是司法權的本質是從正面嚴格地服從法律，其側面是在司法實踐中對法律可能的重構與創(chuàng)造，其再現為一種法律服從與事實法律重構的動態(tài)關系，而并非一種先司法實踐的以系統司法解釋為載體的違法型法律再造。筆者認為，這就是司法權應有的邊際。

　　四、余論

　　我們正在法治之旅艱苦行進，盡管相對來說我們已擁有一系列指導我們行為規(guī)范的法律規(guī)則，但是這并不能成為我們沾沾自喜的理由，因為我們已有的這套法則并不是一套系統化與邏輯化的法則，國人重實踐輕理性的傳統意識已從實踐上攪亂了法律體系所必須具有的層級關系，法律不若司法解釋與部門規(guī)章的事實就說明即使在文本法治的構建上，我們也是比較失敗的。我國憲法一改再改，雖然從內容上來看是愈來愈具有人性化與務實化，可作為母法的憲法并沒有成為人們生活中的“圣經”，若說關心法律信奉法律，其對法律規(guī)則效力等級的認同也是自下而上型的，而不是以憲法為基準的自上而下型。錯在誰呢？筆者認為，錯的不在普通的大眾，因為民眾的選擇總是理性與實用的。錯的在于我們的法律運行機制通過法律實踐向社會傳遞了這樣一種逆法治而為的錯位信息。

　　毋庸置疑，相比較來說，我們欠缺更多的是從法律規(guī)則演進而成的法治秩序。為什么在司法解釋事實上剝奪了憲法規(guī)定的法律解釋權時，相關的權力被賦予者能安之若素呢？盡管個中的原因很多，但是這說明我們的法律并沒有成為現實中的法律秩序。法治不能脫離民眾，因為民眾的守法就是法治的最高境界，但是在中國這個特殊的社會里這場自上而下式的法治更需要握有權力的人民公仆們親躬的信法與守法行為，從而產生一種榜樣的社會效應。

　　參考文獻：

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　　*作者簡介：黎四奇（1972——），湖北咸寧人，法學博士，湖南大學法學院副教授。

　　[①]本文所述的司法權是采取一個比較宏觀上的概念，即目前處于人民法院掌控之下的事實上的權力，而不單純指審判權和檢察權。實際上，司法權對立法權的侵犯不僅表現于最高人民法院，最高人民檢察院也存有與此類似的檢察解釋，如對于《刑事訴訟法》適用的相關解釋。然而，鑒于最高人民法院司法解釋的普遍性與影響力，因此本文主要探討了此方面的司法解釋對立法權的挑戰(zhàn)與影響。

　　[②]廣義的立法權包括對法律的解釋權，本文中采取廣義說。另外，本文的立法者是嚴格意義上的立法者，即全國人大及其常委會。與此相適應，本文中的“法律解釋”亦是指狹義上的解釋，即憲法規(guī)定的具有法律解釋權者對法律所作的解釋。

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