一

　　在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，“為了公共利益的需要”通常構(gòu)成了政府征收、征用個人與集體財產(chǎn)的唯一合法理由。比如，《憲法》第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償�！眲倓偼ㄟ^的《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)�！痹谄渌�許多的行政法規(guī)（以及紅頭文件）中，“公共利益”也是一個經(jīng)常出現(xiàn)的詞匯，當(dāng)國家、政府需要限制、剝奪個人（或集體）的人身、自由與財產(chǎn)時，除了刑罰之外，公共利益是一種最常見、最通用的法定理由。

　　這說明，在個人權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的時候，中國法律采行“公共利益優(yōu)先”的原則。因此，公共利益在法律上處于一種攻擊性、主動性的地位，憲法和法律授權(quán)各級政府，允許他們以公共利益之矛，去攻個人權(quán)利之盾；
反過來，個人權(quán)利在法律上則處于一種防守性、被動性的地位，除非來自政府的權(quán)利侵害與任何公共利益均毫無關(guān)系，否則，個人就不能循法律途徑去阻止和排除這種侵害，法律絕不支持他與任何形式的或大或小的公共利益相對抗。（但也有一個明顯的事實悖論：雖然“公共利益”在中國的法律體系中屬于明白無誤的“強勢利益”，但是，真正惠及多數(shù)公民及其子孫后代的重大公共利益，如生態(tài)環(huán)境、人文古跡、稀有經(jīng)濟資源，卻從未得到過有力的行政保護）

　　公共利益的法律地位是如此之高，然而，“公共利益”一詞卻不是一個恰當(dāng)?shù)姆�律用語。在所有使用了這一用語的中國法律中，也并未對其含義加以準(zhǔn)確清晰的界定，其內(nèi)涵與外延始終是模糊不清的，也是變幻無常的。比如，在1986版的《土地管理法》（于1987年至1998年實施）中，將“經(jīng)濟、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公益事業(yè)”作為具體化了的“公共利益”，這顯然過于寬泛，為濫用土地征收征用權(quán)大開了方便之門。遺憾的是，立法機關(guān)雖然已經(jīng)意識到了這種對抗農(nóng)民土地權(quán)益的所謂“公共利益”的法律界限非常重要，在修改后的《土地管理法》中卻干脆將其懸置起來，不再將涉及土地的“公共利益”具體化和明確化，轉(zhuǎn)而采取一種刻意模糊化的表述。這未必是一種負責(zé)任的態(tài)度。

　　應(yīng)該說，“公共利益”至今仍然還是一個在政治上、法律上有待明確的概念。世界上并沒有任何先驗的、天然的公共利益，這也就是說，任何以“公共利益”命名的利益，都不可以自我正名，都必須得到公眾的（或司法的）具體確認(rèn)。鑒于憲法和法律沒有對“公共利益”作出明確的法律界定，那么，就需要有一種民主化、規(guī)范化的程序（如公民聽證或獨立的司法裁判）以確認(rèn)某種利益是否確為公共利益。如果沒有這一程序，所有自封的“公共利益”就都難以成立，更難以令人信服。按照功利主義的哲學(xué)觀點，任何公共利益不過是若干個人利益的加總（這一觀點或可商榷），究竟某種“公共利益”將有益于多少人、哪些人，此“公共利益”的實際分配是否公平、公正，此“公共利益”與政府利益、部門利益、強勢集團利益有沒有瓜葛、有多少瓜葛，這些具體的疑問，是不能不有所考究的。

　　我們尤其應(yīng)該警惕的是，中國的法律確定了只有政府及其授權(quán)的政府部門、政府機構(gòu)、政府官員才有資格充當(dāng)公共利益的代言人和捍衛(wèi)者，其他一切非官方的組織與個人均無權(quán)代理公共利益，在此專斷排他的情形下，“公共利益”難免會與權(quán)力利益或局部利益相混同，也難免會與強勢團體的特殊利益相混同，這也就使“公共利益”變得更加可疑了。我們在實際生活中經(jīng)常碰到某些“公共利益”的實際受害者甚至大大多于實際得益者、某些“公共利益”的總量甚至遠遠小于其所支付的綜合社會成本，這樣的“公共利益”越多、越大，這個社會豈不是越麻煩、越不和諧？

　　二

　　當(dāng)然，立法的目的和政府的行為應(yīng)該以追求公共利益為己任，而不應(yīng)該以任何黨派、團體和特殊個人的利益為依歸。但是，這是否意味著：公民的個人權(quán)利必須無條件、無限度地服從公共利益呢？

　　軍國主義、納粹主義、國家主義、民族主義乃至任何極端意義上的集體主義確實都曾奉行這樣一種邏輯，他們認(rèn)為存在著某種具有神圣意義的崇高集體形式——如國家、民族或階級，這樣的集體形式必須得到全體個人成員忠誠無私的維護，因為它在實體上先于個體、在價值上高于個體、在利益上大于個體，所以，個人向這種神圣的集體做出人身依附、無私奉獻、甚至流血犧牲都是應(yīng)該在所不惜的。然而，這樣一種邏輯在人類歷史的實踐中所導(dǎo)致的往往是災(zāi)難性的后果：既導(dǎo)致了個人權(quán)利的災(zāi)難，也導(dǎo)致了公共利益的災(zāi)難。中國人民對這種“大公無私”、“狠斗私字一閃念”的蠻橫邏輯也還并不陌生。

　　籠統(tǒng)地說個人權(quán)利必須服從于公共利益，這一說法是不能成立的。

　　首先，即使是真正的公共利益，當(dāng)它與個人權(quán)利相沖突時，也不宜賦予前者以壓倒后者的法律特權(quán)，而應(yīng)率先適用協(xié)商一致、自由交換的市場原則。只有在市場原則失效的前提下，政府的依法干預(yù)才具備起碼的合理性。質(zhì)而言之，對于一個國家、社會而言，最大的公共利益，就是對每一個人的個人權(quán)利的平等保護，就是一種有利于這種平等保護的制度設(shè)置、法治秩序和社會環(huán)境。如果在某個社會中，公共利益與個人權(quán)利之間已經(jīng)無法通過契約自由、主張自由、有序競爭的途徑去逐步調(diào)整，而不得不頻繁地動用法律所支持的行政暴力去強行調(diào)整，那我們就有必要首先對這個社會的整體建構(gòu)和運行機制表達質(zhì)疑了。

　　其次，個人權(quán)利對公共利益的讓步也應(yīng)該符合“比例原則”，雙方的得失在總體上也應(yīng)該有帳可算、符合經(jīng)濟理性。公共利益絕不是一律至高無上的，它也有輕有重、有大有小，與此相應(yīng)，對于輕重緩急不同的各種公共利益，它們對個人權(quán)利所能允許的最大干預(yù)也就應(yīng)該有輕有重、有大有小。那種認(rèn)為公共利益無小事、個人權(quán)利無大事的觀點是極其荒謬的。公共利益也有可能只是芝麻，個人權(quán)利也有可能大過西瓜。比如，為了領(lǐng)土完整這樣巨大的公共利益，戰(zhàn)士戰(zhàn)死疆場是光榮的、有價值的，但是，為了興建一座嚴(yán)重污染的化工廠（哪怕它可創(chuàng)利稅若干萬）這樣一件渺小的“公共利益”，卻要讓數(shù)百村民流離失所、讓大片農(nóng)田顆粒無收，這就已經(jīng)不太經(jīng)濟、不成比例了。

　　三

　　西方自文藝復(fù)興、啟蒙運動以來，思想家們?yōu)楸Ｕ蟼�人權(quán)利免遭專制政治的侵犯，提出了“自然法”、“天賦權(quán)利”、“契約論”等思想和理論，意在賦予基本的個人權(quán)利以某種優(yōu)先性、根本性和普遍性，以排除政府或其他權(quán)威對個人的粗暴干預(yù)和妨害。思想家們顯然注意到了，任何專制威權(quán)在每一次侵犯人權(quán)的時候，幾乎無不是以某種現(xiàn)世的或彼岸的公共利益為幌子，所以，從洛克到諾齊克，自由主義思想家們堅持國家只是個人權(quán)利的捍衛(wèi)者，政府只是社會的守夜人。也就是說，他們并不要求國家和政府以一種積極進取的姿態(tài)，去無中生有地創(chuàng)造公共利益和由小及大地擴充公共利益，尤其是當(dāng)這種公共利益是以個人權(quán)利的絕對損失為代價的時候。即：“不能為了普遍利益去犧牲個人權(quán)利”。而上世紀(jì)八十年代興起的社群主義與此相反，他們主張公共利益優(yōu)先，在他們看來，社群的價值和目的要高于個人的權(quán)利與利益，因此，與個人權(quán)利相比，公共利益才是“普遍的善”的真實基礎(chǔ)。

　　長久以來，中國一直是一個忽視、漠視乃至蔑視個人權(quán)利的國家。以家法族規(guī)的名義，以綱常禮教的名義，以江山社稷的名義，都可以名正言順地減少、限制和剝奪個人的財產(chǎn)、自由以至生命�？梢哉f，無需泊來的社群主義，中國本土的社群主義傳統(tǒng)就已經(jīng)足夠悠久、足夠強大了。在這一點上，中國與西方有著極大的差別：在西方，至少已經(jīng)有五百年以上“權(quán)利至上”的個人主義與自由主義傳統(tǒng)，他們的權(quán)利之盾是足夠堅固耐用的；
而在中國，個人權(quán)利在傳統(tǒng)上、文化上、思想上、道德上、法律上、政治上都還立足未穩(wěn)，我們的權(quán)利之盾還無比薄弱。因此，如果說社群主義的公益觀在西方社會有著糾偏調(diào)和的實際意義，而在當(dāng)今中國，甚至虛假的公共利益也往往都能暢通無阻，一味地、過度地強調(diào)公益似乎并不適當(dāng)。我們當(dāng)然也需要努力增進惠及廣大社會成員的真正的公共利益，但是很顯然，我們的當(dāng)務(wù)之急，我們更需要小心保守、全力護衛(wèi)的，還是我們?nèi)匀粯O不完整、極不充分的個人權(quán)利。

　　來源：《公民》月刊2007年5月，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)

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