徐昕：私力救濟(jì)的概念
發(fā)布時(shí)間:2020-06-04 來(lái)源: 感恩親情 點(diǎn)擊： 
私力救濟(jì)的觀念已蕩滌到邊緣，但其實(shí)踐依然盛行。任何關(guān)注現(xiàn)實(shí)和歷史的人們，都不可能對(duì)私力救濟(jì)在糾紛解決中的作用毫無(wú)知覺。但所見觀點(diǎn)，幾乎壓倒一切地把私力救濟(jì)視作邊緣性現(xiàn)象——落后、不文明、應(yīng)予抑制和拋棄。而私力救濟(jì)的概念究竟是什么？人們卻模糊不清。各類辭書、教科書和專著，要么對(duì)它淺嘗即止，蜻蜓點(diǎn)水般作些消極評(píng)判，要么干脆置之不理，甚至其表達(dá)也雜亂無(wú)章。因此，考察私力救濟(jì)的概念便具有正本清源的意義，它也構(gòu)成本文的基石。
一、私力救濟(jì)的表達(dá)
私力救濟(jì)的表達(dá)多種多樣，其他類似表達(dá)至少有自力救濟(jì)、(私)自力救助、自力救護(hù)等，其他相關(guān)術(shù)語(yǔ)還有自助(行為) 、自救(行為)、自衛(wèi)(行為)、私了、自決、私刑等。稱自力救濟(jì)者居多，其次為私力救濟(jì)，兩者基本可等同。在日本，民法稱“自力救濟(jì)”，刑法稱“自救行為”，國(guó)際法中又表述為“自助”，眾多表述實(shí)質(zhì)上是同義的。[1]
使用自力救助/護(hù)表達(dá)的人不多。不少人將私力救濟(jì)等同于自助，但自助、自衛(wèi)只是私力救濟(jì)的一類。私了，并非嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，一般指私人就爭(zhēng)議事項(xiàng)私下協(xié)商，不通過(guò)法定機(jī)構(gòu)和程序而自行息解紛爭(zhēng)。私了側(cè)重與公了相對(duì)，它不象私力救濟(jì)不包括中立第三者的介入，因?yàn)槊耖g調(diào)解便屬私了，故它并不完全等同于訴訟外和解。私了通常為和平解決糾紛，但也可能涉及強(qiáng)制。私了側(cè)重于當(dāng)事人之間私下雙向了結(jié)糾紛之結(jié)果，而私力救濟(jì)更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人單方為權(quán)利而斗爭(zhēng)的行動(dòng)，盡管它本質(zhì)上仍屬雙方的互動(dòng)。私了一詞在某種程度上還帶有本不可“私了”之意，尤其在描述刑事事件的私了時(shí)。
國(guó)際法和政治學(xué)領(lǐng)域的自助、報(bào)復(fù)或自決亦屬私力救濟(jì)范疇，甚至戰(zhàn)爭(zhēng)也不過(guò)是擴(kuò)大了、最激烈的私力救濟(jì)�？藙谌S茨指出，戰(zhàn)爭(zhēng)無(wú)非是擴(kuò)大了的搏斗，是迫使敵人服從我們意志的一種暴力行為。戰(zhàn)爭(zhēng)使用暴力沒有限度，受國(guó)際法的限制微不足道，限制與暴力并存，且實(shí)質(zhì)上并不削弱暴力的力量。[2]儒攀基奇認(rèn)為，“在國(guó)際關(guān)系中，因?yàn)槭侵鳈?quán)國(guó)家之間的關(guān)系，因?yàn)椴淮嬖诔絿?guó)家之上的國(guó)家，因此，其沖突的解決通常是訴諸武力。可以說(shuō)，私力救濟(jì)在國(guó)家內(nèi)部是禁止的，然而在國(guó)家之間卻是允許的�！盵3]狄驥也曾論及，國(guó)際關(guān)系中“是由事實(shí)上的權(quán)力和現(xiàn)實(shí)的權(quán)力來(lái)掌握決定權(quán)的，并且在這一領(lǐng)域中，利益之間的沖突激發(fā)了各種各樣的斗爭(zhēng)、戰(zhàn)爭(zhēng)，或者其他方式的糾紛�！盵4]國(guó)際爭(zhēng)端的私力救濟(jì)從最近美國(guó)對(duì)伊拉克的攻擊可窺一斑。[5]
本文中私力救濟(jì)與自力救濟(jì)兩詞作同等使用，但我偏好于私力救濟(jì)的表達(dá)，原因一是私力救濟(jì)暗含著，它不僅包括當(dāng)事人本人的糾紛解決行為，還包括個(gè)人借助其他私人力量的糾紛解決；
二是私力救濟(jì)包括為他人和公益之救濟(jì)，而并不僅僅只對(duì)行為人有利，如自衛(wèi)不僅保護(hù)自已，還保護(hù)了同時(shí)受威脅的其他人，故私力救濟(jì)既可是對(duì)自我權(quán)利救濟(jì)的自然延伸——順便關(guān)照他人，也可應(yīng)他人請(qǐng)求而協(xié)助之，還可路見不平、拔刀相助；
三是以私力救濟(jì)中的“私”與公力救濟(jì)中的“公”相互對(duì)照，以連貫于公權(quán)與私權(quán)、公法與私法、國(guó)家與民間等范疇之對(duì)比，進(jìn)而連通國(guó)家與社會(huì)的理論。[6]
在國(guó)家及法院出現(xiàn)前，人類糾紛解決完全依靠私力救濟(jì)。在公權(quán)力不發(fā)達(dá)的初民社會(huì)，私力救濟(jì)屬糾紛解決之常態(tài)，私力救濟(jì)發(fā)達(dá)，公力救濟(jì)疲軟。羅馬法未出現(xiàn)私力救濟(jì)的專門詞匯，在浩翰龐大的《學(xué)說(shuō)匯纂》中未見拉丁語(yǔ)“remediuum privati”，只有“remediuum praetoris”(裁判官的救濟(jì))這一大致相當(dāng)于“公力救濟(jì)”的詞匯，其緣由或許可歸于當(dāng)時(shí)私力救濟(jì)作為常態(tài)而無(wú)詞匯產(chǎn)生之必要。[7]私力救濟(jì)一詞，法語(yǔ)為“justice privée”，德語(yǔ)為“Selbsthilfe”(亦可譯作自助行為)，葡萄牙語(yǔ)為“autodefesa”，英語(yǔ)最接近的詞匯是“self-help”，而多數(shù)情況下它譯作“自助”。有人把公力救濟(jì)直譯為“relief by public force”，[8]則私力救濟(jì)對(duì)應(yīng)為“relief by private force”，但經(jīng)檢索詞典、搜索網(wǎng)絡(luò)皆未見如上術(shù)語(yǔ)，倒是搜索到許多“private/public remedy”的表達(dá)，但“private remedy”系“私人的救濟(jì)”(remedy of private persons)，指私人依法尋求的救濟(jì)，如基于私法訴權(quán)提起的訴訟，顯然不同于“私力救濟(jì)”。概括之，私力救濟(jì)譯作“self-help(remedy)”較貼切。
二、私力救濟(jì)的概念：觀點(diǎn)與分歧
關(guān)于私力救濟(jì)的概念，主要有如下幾種觀點(diǎn)：
1.民法學(xué)界有關(guān)私力救濟(jì)的通說(shuō)，認(rèn)為民事權(quán)利保護(hù)方法分公力救濟(jì)和私力救濟(jì)。私力救濟(jì)指權(quán)利主體在法律許可范圍內(nèi)，依自身實(shí)力通過(guò)實(shí)施自衛(wèi)或自助行為救濟(jì)被侵害的民事權(quán)利。自衛(wèi)行為分為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)。自助行為指權(quán)利人為保護(hù)自己權(quán)利而對(duì)義務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣押或?qū)ζ淙松磉M(jìn)行拘束的行為，是在緊急情況下為保護(hù)請(qǐng)求權(quán)而允許采取的私力救濟(jì)方式。公力救濟(jì)，指國(guó)家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請(qǐng)求運(yùn)用公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法和行政救濟(jì)，其中最重要形式是民事訴訟。[9]他們強(qiáng)調(diào)，私力救濟(jì)是權(quán)利人未借助國(guó)家公力，而以自己力量保護(hù)自己或他人權(quán)利的合法行為。[10]其他學(xué)者(不限于民法學(xué)界)多采這一觀點(diǎn)，只是措詞稍有不同。[11]
上述觀點(diǎn)依其脈絡(luò)，當(dāng)來(lái)自于德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。日本法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，私力救濟(jì)指權(quán)利遭侵害時(shí)，受侵害人不借助司法程序，而通過(guò)自己力量來(lái)實(shí)現(xiàn)、確保、恢復(fù)自我之權(quán)利。私力救濟(jì)有廣義和狹義之分：前者是一種事前性、防衛(wèi)性、被動(dòng)性私力救濟(jì)，包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)；
后者是一種新的攻擊行為，指最初權(quán)利侵害業(yè)已過(guò)去并形成一定秩序后為恢復(fù)自己權(quán)利而謀求的救濟(jì)，是一種事后性、攻擊性、主動(dòng)性私力救濟(jì)。法學(xué)中私力救濟(jì)一詞通常是被狹義使用的。[12]臺(tái)灣多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)亦同。[13]
這種觀點(diǎn)及其傳播清晰體現(xiàn)在法典中。臺(tái)灣《民法》第151條“自助行為”規(guī)定：為保護(hù)自己權(quán)利，對(duì)于他人之自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但以不及受法院或其他有關(guān)機(jī)關(guān)援助，并非于其時(shí)為之，則請(qǐng)求權(quán)不得實(shí)行或其實(shí)行顯有困難者為限�！兜聡�(guó)民法典》第229條“自助”規(guī)定：為了自助而扣押、損毀或者損壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或者制止債務(wù)人對(duì)有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗的人，如果未能及時(shí)獲得官方援助，而且如未即時(shí)處理則請(qǐng)求權(quán)無(wú)法行使或者其行使顯有困難時(shí)，其行為不為違法。[14]許多國(guó)家和地區(qū)有類似規(guī)定，如瑞士、奧地利、法國(guó)、我國(guó)澳門等。[15]
刑法學(xué)界通常只論及自救行為，并認(rèn)為它相當(dāng)于民法上的自助行為，而較少提及私力救濟(jì)的概念。自救行為可理解為權(quán)利(法益)享有者當(dāng)權(quán)利遭違法侵害時(shí)，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)法定程序，而以自己力量實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為。[16]
2.將私力救濟(jì)等同于自助行為。有人提出，自助行為亦稱“自力救濟(jì)”，指行為人憑個(gè)人力量保全自己權(quán)利的行為。權(quán)利受侵害應(yīng)請(qǐng)求政府保護(hù)，但如情事緊迫，非對(duì)他人自由或財(cái)產(chǎn)直接施以拘束、扣押或毀損不能達(dá)到保全目的，法律允許權(quán)利人自力救濟(jì)。[17]這種理解過(guò)于狹窄。
3.訴訟法學(xué)者一般認(rèn)為，民事糾紛處理機(jī)制包括私力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)和公力救濟(jì)三種。私力救濟(jì)包括自決與和解，自決指糾紛主體一方憑借自己的力量使對(duì)方服從，和解指雙方相互妥協(xié)和讓步，兩者皆依自身力量解決爭(zhēng)議，無(wú)需第三者參與，也不受任何規(guī)范制約。[18]
4.部分訴訟法學(xué)者把民事糾紛解決分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)。如有人主張，和解、調(diào)解、仲裁這些群眾性解決辦法基本屬“自力救濟(jì)”范疇，不具有法律強(qiáng)制性；
而民事訴訟屬“公力救濟(jì)”范疇。[19]這種觀點(diǎn)把除公力救濟(jì)外其他糾紛解決方式納入私力救濟(jì)框架，是對(duì)私力救濟(jì)最廣義的理解。[20]
英美法對(duì)“self-help”的解釋較寬泛，大致相當(dāng)于公力救濟(jì)以外的救濟(jì)方式�！杜＝蚍纱筠o典》解釋為：“個(gè)人無(wú)需尋求法院的命令便可自己運(yùn)用的某些合法的補(bǔ)救措施，包括自衛(wèi)、災(zāi)難損害的解救、妨害的減少、罪犯的逮捕以及其他少數(shù)幾種措施�！盵21]另一本詞典解釋為：私力救濟(jì)指不訴諸法律行動(dòng)而尋求救濟(jì)或?qū)嵤?quán)利，如不支付款項(xiàng)時(shí)取回汽車，取回被借用或被盜竊的物品，要求并接受他人付款，或減輕損害(如在他人土地上挖溝泄洪)。私力救濟(jì)只要不“妨礙社會(huì)安寧”( break the public peace)或違反法律規(guī)定(當(dāng)然短暫侵入很普通)，皆為合法。[22]又如，“人們通過(guò)自己行為而不通過(guò)法律程序、以矯正或防止不法行為的行動(dòng)。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》允許債權(quán)人在不損害社會(huì)秩序的前提下，運(yùn)用私力救濟(jì)取回?fù)?dān)保物�！盵23]
5.從糾紛解決角度出發(fā)對(duì)私力救濟(jì)最狹義的理解，僅指以私人力量(尤其是以武力或以武力相威脅)實(shí)現(xiàn)或保障權(quán)利，和解被排除在外。如澳門《民事訴訟法典》第2條“自力救濟(jì)之禁止”規(guī)定：以武力實(shí)現(xiàn)或保障權(quán)利并不合法，但在法律規(guī)定之情況及限制范圍內(nèi)除外。[24]此外，從“禁止私力救濟(jì)”的提法可推斷許多學(xué)者持此觀點(diǎn)，但他們通常未對(duì)私力救濟(jì)作明確界定。
6.社會(huì)人類學(xué)對(duì)私力救濟(jì)的定義是描述性的。有人把糾紛解決分為私力救濟(jì)、回避、交涉、通過(guò)第三方解決和忍讓。[25]私力救濟(jì)指一種通過(guò)單方面攻擊性行為使不滿情緒得以表達(dá)的解決方式，如直接非難、嘲笑、騷擾、毀壞財(cái)產(chǎn)、流放或暴力(包括自殺)，其中較常見的手段是報(bào)復(fù)，此外還包括對(duì)名譽(yù)的維護(hù)，紀(jì)律懲罰(如主人對(duì)奴隸、看守對(duì)囚犯、家長(zhǎng)對(duì)子女、老師對(duì)學(xué)生)，以及反判。[26]這種觀點(diǎn)把私力救濟(jì)等同于強(qiáng)制，將交涉排除在外。更多學(xué)者理解的私力救濟(jì)包括強(qiáng)制和交涉。[27]
上述觀點(diǎn)差距甚大，尤其是從實(shí)體法與訴訟法比較角度來(lái)看。故所謂“禁止私力救濟(jì)”的提法，并未考慮私力救濟(jì)概念運(yùn)用的模糊性。實(shí)體法學(xué)者論及私力救濟(jì)多指法律允許的私力救濟(jì)，強(qiáng)調(diào)其作為一種制度化的合法行為，包括自衛(wèi)和自助/救行為，也有許多人將它理解為狹義的事后攻擊行為，其意在允許合法攻擊、禁止不法攻擊。而訴訟法上的私力救濟(jì)突出了不合法之可能，強(qiáng)調(diào)采取私力(包括但不限于以武力或武力相威脅)手段、不依法定程序自行解決糾紛，可能正當(dāng)、也可能不正當(dāng)甚至不合法，私力救濟(jì)只是作為一種社會(huì)生活中客觀存在的私人為權(quán)利而斗爭(zhēng)的行動(dòng)。分岐主要因?yàn)�，前者從�?shí)體權(quán)利保護(hù)角度切入，從侵權(quán)抗辯或違法阻卻事由出發(fā)認(rèn)識(shí)私力救濟(jì)，后者從糾紛解決機(jī)制出發(fā)，從與公力救濟(jì)對(duì)照視角來(lái)理解私力救濟(jì)。故從實(shí)體法角度通�？蓪�(quán)利保護(hù)分為私力救濟(jì)和公力救濟(jì)，而訴訟法學(xué)者對(duì)糾紛解決方式多一分為三：私力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)和公力救濟(jì)。
實(shí)體法角度的理解有所片面，因?yàn)榉ǘǖ乃搅葷?jì)只是私力救濟(jì)一部分，有些情形下法律雖未規(guī)定，仍屬當(dāng)事人依私力救濟(jì)權(quán)利、解決沖突之方式�！兜聡�(guó)民法典》第230、231條規(guī)定了自助的限度和錯(cuò)誤的自助，超過(guò)限度的自助和錯(cuò)誤的自助究竟是什么？難道不是私力救濟(jì)？這些行為雖不具合法自助之要件，但皆屬私力救濟(jì)，只是可能承擔(dān)法律責(zé)任。法律禁止的復(fù)仇、決斗等也在私力救濟(jì)范疇內(nèi)。
就訴訟法學(xué)者對(duì)糾紛解決方式的理解而言，我持中義觀點(diǎn)，即分為私力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)和公力救濟(jì)三種，私力救濟(jì)包括自決與和解。但“社會(huì)救濟(jì)”和“自決”二詞易引起誤解�！吧鐣�(huì)救濟(jì)”通常指在社會(huì)成員陷入生存危機(jī)或不能維持最低限度生活水平時(shí)，由國(guó)家和社會(huì)按法定標(biāo)準(zhǔn)向其提供滿足最低生活需求的物質(zhì)援助的社會(huì)保障制度。[28]“自決”指某一人群，通常是具有一定民族意識(shí)的人，建立自己國(guó)家和選擇自己政府的過(guò)程。[29]故我把糾紛解決機(jī)制分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)，私力救濟(jì)包括強(qiáng)制和交涉，公力救濟(jì)包括司法救濟(jì)(judicial remedies)即法院救濟(jì)(court-based remedies)和行政救濟(jì)，社會(huì)型救濟(jì)定位于公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間，包括仲裁、調(diào)解和部分ADR，可視為“第三領(lǐng)域”。
三、私力救濟(jì)的界定與特征
基于上述比較，私力救濟(jì)可界定為：當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。其特征[30]可概括如下：
�。ㄒ唬┍举|(zhì)：沒有第三者以中立名義介入糾紛解決
這正是私力救濟(jì)區(qū)別于公力救濟(jì)和其他糾紛解決方式之關(guān)鍵。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
私力救濟(jì)即自已問(wèn)題自己解決，沒有第三者以中立名義介入糾紛解決；
而公力救濟(jì)是私人問(wèn)題交由國(guó)家解決。有人認(rèn)為，“自主性是私力救濟(jì)的靈魂”，但無(wú)法以此與公力救濟(jì)相區(qū)別，正如他們也承認(rèn)，“公力救濟(jì)無(wú)非是自主性在訴訟程序領(lǐng)域的延伸而已”。[31]
勞拉·納德爾等主張，區(qū)分各種糾紛處理類型——審判、仲裁、調(diào)解、交涉、強(qiáng)制、回避、忍受——最關(guān)鍵的變量為，第三方是否介入、以及(如第三方介入)所導(dǎo)致結(jié)果的類型。他們把糾紛過(guò)程分為：?jiǎn)蜗?monadic)前沖突階段(the grievance or preconflict stage)；
雙向(dyadic)沖突階段(the conflict stage)；
三向(triadic)爭(zhēng)議階段(the dispute stage)。前沖突階段指當(dāng)事人意識(shí)到或覺得自己受不公平待遇或權(quán)益受侵害，從而心懷不滿，并可能采取某些單向行動(dòng)(如忍受、回避和提出問(wèn)題)的過(guò)程。沖突階段指局限在糾紛當(dāng)事人之間相互作用的雙向過(guò)程，表現(xiàn)為當(dāng)事人相互對(duì)抗?fàn)幎�，糾紛處理方式主要有強(qiáng)制和交涉。如糾紛外主體介入糾紛并充當(dāng)解紛第三者，糾紛過(guò)程就從沖突階段過(guò)渡到爭(zhēng)議階段，此時(shí)糾紛解決方式主要有審判、仲裁和調(diào)解。[32]私力救濟(jì)大致相當(dāng)于沖突階段的糾紛解決方式，但其他階段也有“私力”因素。雙向，指沒有他人作為中立第三者介入糾紛解決，糾紛完全在當(dāng)事人之間發(fā)生和處理。所謂完全，并非指參與人僅限當(dāng)事人自身，沒有任何第三者介入，而是指糾紛過(guò)程及糾紛解決本質(zhì)上發(fā)生在當(dāng)事人間，即便有人加入糾紛過(guò)程中，也未扮演中立的糾紛解決人角色。即沖突階段也可能有第三者參與，他可能依附于一方當(dāng)事人強(qiáng)化其力量，也可能旨在促進(jìn)當(dāng)事人交涉、但只發(fā)揮極有限的中間作用——有些類似較弱意義的斡旋人。而糾紛過(guò)程的三向性——中立第三者介入糾紛解決，并在形式上居中裁判或調(diào)解，則對(duì)應(yīng)著公力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)。當(dāng)然中立只是名義、形式、程序的中立，實(shí)踐中法官、仲裁員、調(diào)解員或許存在偏袒，但這不同于當(dāng)事人憑私人力量的糾紛解決，盡管其中有“私力”因素。中立第三者須保障底線的程序公正，若偏袒達(dá)一定程度將導(dǎo)致裁判結(jié)果的無(wú)效或修正。
�。ǘ┻^(guò)程：非程序性
法律設(shè)立一定的糾紛解決程序，最典型的是司法程序，而私力救濟(jì)是當(dāng)事人不通過(guò)法定程序自行解決爭(zhēng)執(zhí)。這一點(diǎn)與私力救濟(jì)的本質(zhì)密切相關(guān)。糾紛過(guò)程既然發(fā)生在雙方之間，通常就不會(huì)有太正式的程序；
即便有，也很難得到遵守。歷史上有過(guò)雙向程序，如摩爾根描述的古代社會(huì)的復(fù)仇及和解機(jī)制，決斗程序，現(xiàn)代社會(huì)也發(fā)展了一些雙向和解程序，如英國(guó)訴前議定書制度，[33]我國(guó)有關(guān)交通事故“私了”的規(guī)則。雙向程序通常相對(duì)簡(jiǎn)單、隨意。程序發(fā)達(dá)源于對(duì)程序的需要，正是中立第三者介入糾紛解決，司法、仲裁和調(diào)解程序才逐漸發(fā)展起來(lái)。當(dāng)事人不得審判自己的案件，聽取他方陳述，無(wú)人可禁止當(dāng)事人作原告，禁止法官超越當(dāng)事人訴愿裁判，這些基本程序保障權(quán)在雙向程序中是完全不需要的。鑒于第三者解決糾紛長(zhǎng)久以來(lái)受國(guó)家權(quán)威支持，已成正統(tǒng)和常規(guī)，故在法律中心主義者、尤其是程序中心主義者看來(lái)，對(duì)雙向程序的強(qiáng)調(diào)一定程度上被視為反程序動(dòng)向，是一種對(duì)法定程序制度的挑戰(zhàn)、反動(dòng)和解構(gòu)。至于私力救濟(jì)，雖在現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在并為人們切實(shí)需要，卻被流行觀念看成離經(jīng)叛道和對(duì)法制權(quán)威的挑戰(zhàn)。而私力救濟(jì)的非程序性，并不意味著毫無(wú)規(guī)范和規(guī)則。本文實(shí)證調(diào)查表明，有些民間收債也遵循一定的規(guī)范，不僅債權(quán)人，債務(wù)人也視其為一種糾紛解決服務(wù)，收債業(yè)務(wù)的長(zhǎng)期開展還促成了一套潛規(guī)則的生長(zhǎng)。
（三）原因：當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害
私力救濟(jì)的動(dòng)因是權(quán)利受侵害，故為權(quán)利而斗爭(zhēng)。權(quán)利通常可理解為法律所保護(hù)的利益。關(guān)于權(quán)利概念的解釋一直是近代以降法學(xué)研究之重心。[34]但讓我們想想波斯納的提醒，“奢談權(quán)利在當(dāng)代的法理學(xué)話語(yǔ)中是一個(gè)非常顯著的特點(diǎn)�！睓�(quán)利其實(shí)并不多么復(fù)雜精致，而是一個(gè)原始性的概念：“在競(jìng)爭(zhēng)性環(huán)境中，要生存下去，就要有某些最起碼的感受，即某些根本的東西應(yīng)按照一個(gè)人自己的意志來(lái)保有和處理，并隨時(shí)準(zhǔn)備為這種支配權(quán)而戰(zhàn)斗，這種就緒狀態(tài)就是權(quán)利感。”[35]
人們通常把私力救濟(jì)界定為，“權(quán)利享有者當(dāng)其權(quán)利遭受侵害時(shí)”通過(guò)私力實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。之所以修正為強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)、主觀、過(guò)程的語(yǔ)詞——“當(dāng)事人[36]認(rèn)定權(quán)利遭受侵害”，是因?yàn)闄?quán)利是否受侵害難以預(yù)先確定，權(quán)利義務(wù)關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中存在不確定性，當(dāng)事人判斷有主觀性，即便當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利受侵害，事實(shí)也可能并非如此。故權(quán)利可分為主觀權(quán)利和客觀權(quán)利，人們自以為擁有的權(quán)利即主觀權(quán)利，法定機(jī)構(gòu)通過(guò)法定程序裁決的權(quán)利或無(wú)爭(zhēng)議的權(quán)利為客觀權(quán)利或?qū)嵍?quán)利。這一點(diǎn)與公力救濟(jì)相同，正如訴諸法院的原告不一定能勝訴，敗訴一般可視為當(dāng)事人權(quán)利未受侵害，[37]故起訴不過(guò)是當(dāng)事人自已認(rèn)定權(quán)利受侵害而訴諸法院救濟(jì)罷了。若當(dāng)事人訴諸法院無(wú)正當(dāng)理由，法院將不予受理、駁回起訴或駁回訴訟請(qǐng)求，并責(zé)令其承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
本屬侵犯他人之行為，當(dāng)事人完全可謊稱“認(rèn)定權(quán)利遭受侵害”。但這種認(rèn)定作為私力救濟(jì)的主觀前提決非空中樓閣。外在客觀標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然存在，這就是理性人標(biāo)準(zhǔn)，即聲稱權(quán)利受侵害而實(shí)施私力救濟(jì)之人，對(duì)擁有何種權(quán)利、遭受何種侵害、主觀狀態(tài)如何等應(yīng)依理性人標(biāo)準(zhǔn)解釋得合情入理，否則便屬侵權(quán)或犯罪。多數(shù)時(shí)候這種認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，如受暴力襲擊，被強(qiáng)奸，欠債不還等。若當(dāng)事人實(shí)施私力救濟(jì)毫無(wú)理由毫無(wú)原因，那便是尋釁滋事，侵犯他人。若某人向毫不相干的他人實(shí)施攻擊，聲稱為正當(dāng)防衛(wèi)，這顯屬攻擊或假想防衛(wèi)。某人不但欠債不還，還把債權(quán)人打傷，理由是債權(quán)人常打電話催債而對(duì)他構(gòu)成騷擾，此種謬論斷然無(wú)法成立。私力救濟(jì)與此不同，它源于當(dāng)事人的權(quán)利，至少是當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利受侵害。有時(shí)當(dāng)事人之間糾紛相對(duì)復(fù)雜，當(dāng)事人認(rèn)定可能錯(cuò)誤。究竟是否真實(shí)擁有所聲稱之權(quán)利，這一問(wèn)題若交當(dāng)事人自我判定，進(jìn)而依靠私力救濟(jì)，可能會(huì)激化沖突，導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食的無(wú)秩序狀態(tài)。國(guó)家原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)理由便在于此。故當(dāng)事人本人原則上不應(yīng)享有自身權(quán)利是否存在之判定權(quán)，這種判定權(quán)須交由法定機(jī)構(gòu)行使，如法院、行政機(jī)構(gòu)，也可交由當(dāng)事人合意的人員行使，如仲裁員、調(diào)解員。
私力救濟(jì)主體當(dāng)然是私人，但并不必定為自然人。在群體糾紛的私力解決中，主體可能是某一群體，這些群體的集合有時(shí)體現(xiàn)為個(gè)人行為，有時(shí)表現(xiàn)為集體行動(dòng)，如古代血族復(fù)仇，農(nóng)村宗族械斗，許多民間收債對(duì)象系經(jīng)濟(jì)組織。私力救濟(jì)給人的印象通常是一方對(duì)他方攻擊，而我把它理解為一種互動(dòng)行為，具有雙向性，當(dāng)然這種互動(dòng)有先后、主次、攻防的分別。故私力救濟(jì)主體雖一般指首先實(shí)施私力救濟(jì)者，但也可延伸至相對(duì)人。國(guó)家的私力救濟(jì)如反報(bào)、報(bào)復(fù)、封鎖、干涉、直至戰(zhàn)爭(zhēng)，以國(guó)家為主體，此時(shí)國(guó)家角色類似于私人。
（四）目的：實(shí)現(xiàn)權(quán)利和解決糾紛
實(shí)現(xiàn)、保障或恢復(fù)權(quán)利是私力救濟(jì)的主要目的。就此而言，它與公力救濟(jì)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只不過(guò)公力救濟(jì)還肩負(fù)維護(hù)社會(huì)整體權(quán)利分配和秩序保障之重任，而私力救濟(jì)只是從個(gè)體角度實(shí)現(xiàn)權(quán)利，但社會(huì)既由個(gè)體組成，通過(guò)個(gè)體亦可連貫整體之目標(biāo)。私力救濟(jì)雖通常救濟(jì)自我之權(quán)利，但也可能救濟(jì)他人權(quán)利、甚至社會(huì)公益，即救濟(jì)客體并不限于當(dāng)事人本人的權(quán)利。例如，見義勇為雖作為第三者介入他人爭(zhēng)執(zhí)，但亦屬法律上無(wú)義務(wù)者為他人利益或社會(huì)公益實(shí)施的私力救濟(jì)；
旨在救濟(jì)自己、或他人權(quán)利、或社會(huì)公益的某些私刑，也不妨視作法律禁止的私力救濟(jì)。民間收債人、私人偵探雖維護(hù)他人利益，但顯然可視為依附當(dāng)事人本人的救濟(jì)行為。民法和刑法學(xué)者多將自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn))視為私力救濟(jì)，同時(shí)又認(rèn)為私力救濟(jì)目的僅在于救濟(jì)當(dāng)事人本人之權(quán)利，這便有矛盾，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)可能維護(hù)國(guó)家、集體或他人利益。[38]
私力救濟(jì)另一目的是解決糾紛。糾紛指特定主體基于利益沖突產(chǎn)生的一種雙邊互動(dòng)的對(duì)抗行為和過(guò)程。應(yīng)從最廣義理解，即便正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)也在糾紛范疇內(nèi)，正當(dāng)防衛(wèi)涉及與犯罪人的沖突，緊急避險(xiǎn)涉及與他人過(guò)失行為或與自然的沖突。解決糾紛與實(shí)現(xiàn)權(quán)利兩個(gè)目標(biāo)是統(tǒng)一的。
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私力救濟(jì)依私力而伸張私人的正義，關(guān)于“(私)力”可作如下理解：
第一，私力救濟(jì)中的“力”指行動(dòng)者對(duì)行動(dòng)對(duì)象產(chǎn)生預(yù)期效果的影響力。這接近福柯的權(quán)力概念�！氨仨毷紫劝褭�(quán)力理解成多種多樣的力量關(guān)系，它們內(nèi)在于它們運(yùn)作的領(lǐng)域之中，構(gòu)成了它們的組織”，“權(quán)力無(wú)處不在：這不是因?yàn)樗兄岩磺卸颊系阶约喝f(wàn)能的統(tǒng)一體之中的特權(quán)，而是因?yàn)樗诿恳粫r(shí)刻、在一切地點(diǎn)，或者在不同地點(diǎn)的相互關(guān)系之中都會(huì)產(chǎn)生出來(lái)。”[39]權(quán)力并不聚集或集中于國(guó)家，而是通過(guò)許多非政治群體和組織加以分散的，且權(quán)力與知識(shí)共生。[40]
第二，私力救濟(jì)中的“力”包括對(duì)權(quán)利救濟(jì)有影響力的一切手段——武力、操縱、說(shuō)服和權(quán)威(有強(qiáng)制性、誘導(dǎo)性、合法、合格和個(gè)人權(quán)威)。[41]武力包括物質(zhì)武力和精神武力，其終極形式是暴力。物質(zhì)武力不限于攻擊，非暴力行動(dòng)、剝奪生理需要、毀壞財(cái)物、經(jīng)濟(jì)懲罰也在其中。精神武力采取言辭或其他符號(hào)形式，如咒罵，摩爾根在《古代社會(huì)》中描述了通過(guò)咒罵使竅賊歸還財(cái)產(chǎn)的事件。武力雖有效，但代價(jià)高昂，故武力的目的通常在于不訴諸武力，使用武力前通常有武力威脅的前置，只有威脅不湊效時(shí)武力才被作為最后的勸說(shuō)者。武力與武力威脅合稱強(qiáng)制。一般認(rèn)為，只有國(guó)家才有權(quán)合法使用武力，但個(gè)人使用武力是從來(lái)就存在且永遠(yuǎn)不會(huì)消失的事實(shí)狀態(tài)。進(jìn)而在特定情形下，國(guó)家也允許私人使用武力，至少包括：法律許可使用武力，如正當(dāng)防衛(wèi)；
法律無(wú)明文禁止且使用武力不違反社會(huì)公益，如針對(duì)不法侵害使用精神武力。
武力優(yōu)先是一種事實(shí)狀態(tài)，許多民族有類似“強(qiáng)權(quán)即公理”的古老格言。武力優(yōu)先論最早可能源于柏拉圖在《理想國(guó)》中借色拉西馬丘斯之口所說(shuō)“正義是強(qiáng)者的利益”；
對(duì)馬基雅弗利來(lái)說(shuō)，除武力以外的一切權(quán)力形式都是欺騙；
霍布斯認(rèn)為，沒有利劍的公約只是空話；
毛澤東宣稱：槍桿子里面出政權(quán)；
社會(huì)達(dá)爾文主義、庸俗尼采主義、新馬基雅弗利精英論、某些牌號(hào)的“馬克思主義”、以及可不嚴(yán)格地稱為“法西斯主義”等學(xué)說(shuō)皆強(qiáng)調(diào)武力優(yōu)先。這些激進(jìn)觀點(diǎn)招致各種批判，[42]但可稍作修正：武力不是萬(wàn)能的，但沒有武力卻萬(wàn)萬(wàn)不能。
私力救濟(jì)中的“力”雖不同于武力、強(qiáng)力、暴力，但當(dāng)然包括武力；
且武力的作用有時(shí)非常大。若有人拿出刀要你還錢，恐怕你除服從外不會(huì)有其他選擇。若他只是威脅，并未實(shí)際傷害你，則事后你通常也不會(huì)報(bào)警，因?yàn)榫鞎?huì)追究前因后果，從而暴露你欠錢不還的行為，甚至對(duì)你加以遣責(zé)并要求償還本息。只有實(shí)際動(dòng)武，造成傷害，且傷害達(dá)一定程度，法律通常才會(huì)出現(xiàn)；
而只有認(rèn)為可能獲得法律救濟(jì)，當(dāng)事人才會(huì)訴諸法律�？梢姡搅葷�(jì)有一定的自行運(yùn)作和消化之自組織功能。在通過(guò)私力救濟(jì)解決糾紛的過(guò)程中，“溫和地講話，但帶著大棒”，可視為一般規(guī)則，正如我對(duì)民間收債人的調(diào)查表明。
在私力救濟(jì)中武力威脅的重要性遠(yuǎn)超過(guò)了武力本身。可以說(shuō)，武力威脅是一般情形，實(shí)際使用武力為特殊情形；
進(jìn)而，使用武力以外的其他力量是一般情形，武力或武力威脅屬特殊情形。[43]人們?cè)谝揽孔陨砹α繉で缶葷?jì)時(shí)，雙方力量對(duì)比非常重要。若尋求救濟(jì)者“力拔山兮氣蓋世”，對(duì)方恐怕很快會(huì)履行義務(wù)，甚至此種情況下根本不可能侵犯其權(quán)利。[44]若尋求救濟(jì)者體力處劣勢(shì)，通過(guò)個(gè)人力量很難成功獲至救濟(jì)，則公力救濟(jì)的需要便開始顯現(xiàn)。但至少有如下例外：一是氣勢(shì)上威脅，體力雖次但有斗爭(zhēng)決心，尤其在被侵犯的權(quán)利對(duì)其至關(guān)重要時(shí)，弱者有時(shí)可能置生死于度外，從而在氣勢(shì)上壓倒敵人，以弱勝?gòu)?qiáng)，正所謂“兩軍相斗勇者勝”。二是力量增加策略，通過(guò)尋求外力支援(如人數(shù)增加、工具使用)威脅對(duì)方。三是精神武力策略，“打得過(guò)就打，打不過(guò)就磨”，許多人采取咒罵、緊跟債務(wù)人、敲鑼打鼓、請(qǐng)殘疾人傳染病人收債等戰(zhàn)術(shù)。四是通過(guò)武力外其他力量尋求救濟(jì)，如說(shuō)服和權(quán)威。
第三，私力救濟(jì)中的“力”通常是混合、重疊、過(guò)渡和逐漸升級(jí)的。最初，當(dāng)事人總是試圖說(shuō)服對(duì)方(要求還債)，說(shuō)服時(shí)可能訴諸個(gè)人權(quán)威(請(qǐng)社會(huì)賢達(dá)出面)、誘導(dǎo)性權(quán)威(免息或豁免部分債務(wù))；
若不湊效則訴諸強(qiáng)制性權(quán)威(炫耀過(guò)往“英雄”經(jīng)歷)；
進(jìn)而便武力威脅(掏出刀)，最終可能使用武力(殺將過(guò)去)。[45]有時(shí)當(dāng)事人也直截了當(dāng)，訴諸武力威脅或武力。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
第四，所謂“力”總是包括作用力與反作用力，故而是一個(gè)相對(duì)性、關(guān)系性概念，它必定發(fā)生在二人或多人間，反映了參與者互動(dòng)的社會(huì)關(guān)系。對(duì)力量的回應(yīng)，或反抗或同意，反抗導(dǎo)致沖突與強(qiáng)制，同意導(dǎo)向和解與共識(shí)。世上沒有無(wú)緣無(wú)故的力量，也沒有無(wú)緣無(wú)故的抵抗，故探究力量與抵抗的動(dòng)機(jī)就顯得至關(guān)重要。本文便試圖探討私力救濟(jì)為什么發(fā)生、當(dāng)事人為什么合作、為什么抵抗、以及這些行動(dòng)背后的機(jī)制。
第五，私力救濟(jì)中的“力”不僅指當(dāng)事人自身力量，也包括憑借的其他私人力量。個(gè)人可依托其社會(huì)資本而延伸手臂，調(diào)動(dòng)其他私人力量——如召集他的族人和朋友——共同解決糾紛。力雖由個(gè)人運(yùn)用，但力量擁有者之所以有力量，除來(lái)自個(gè)人外，還源于集體資源。個(gè)人資源包括體力、智力、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、對(duì)財(cái)產(chǎn)等資源的占有能力、所處社會(huì)地位(如身為法官、政府官員、商界人物、社會(huì)賢達(dá)、家族首領(lǐng))等；
集體資源包括組織機(jī)構(gòu)(如民間收債組織)、社會(huì)關(guān)系(從外部獲得支持的動(dòng)員能力)等；
兩者有時(shí)相互交織。這種第三者依附于當(dāng)事人，作為其力量之補(bǔ)充，不同于中立第三者。而盡管支持一方當(dāng)事人，有時(shí)他也可能部分地進(jìn)行協(xié)調(diào)，化解沖突。與私力救濟(jì)主體一樣，此處第三者可能是自然人，也可能是群體。
第六，私力救濟(jì)中的“力”并不排除當(dāng)事人對(duì)公力的借助，因?yàn)楣珯?quán)力運(yùn)作并不一定以公權(quán)力本身面目出現(xiàn)。如兩村爭(zhēng)水發(fā)生糾紛，一村請(qǐng)回鄰縣任縣長(zhǎng)的同鄉(xiāng)，經(jīng)他出面，對(duì)方屈服，也許他以調(diào)解名義介入糾紛在形式上具有中立性，但實(shí)質(zhì)以私人形式動(dòng)用了公權(quán)力。此類不勝枚舉之情景在本文框架內(nèi)一概視為私力救濟(jì)，私力與公力是相對(duì)而言的。
第七，“私力”一詞含義有二：一是私人力量；
二是私人權(quán)力/利或私權(quán)。公力即公權(quán)力，指公權(quán)力機(jī)關(guān)在社會(huì)行動(dòng)中不顧對(duì)象反抗而實(shí)現(xiàn)自己意志的可能性。公力與私力既有區(qū)別亦有聯(lián)系，區(qū)別主要包括：(1)行使主體不同。公力行使主體為國(guó)家機(jī)關(guān)及工作人員、以及法律規(guī)定的其他組織和個(gè)體；
而私力行使主體為自然人、法人和其他組織。有時(shí)國(guó)家也行使私力，如國(guó)家對(duì)侵略的自衛(wèi)反擊應(yīng)視為國(guó)家的私力救濟(jì)。(2)利益取向不同。私力行使一般體現(xiàn)個(gè)人或組織的利益；
而公力行使以國(guó)家、社會(huì)公益為目的。(3)取得方式不同。公力依法取得；
私力取得，就權(quán)利而言，自然人出生、法人成立取得民事權(quán)利能力，就力量而言，自然人和法人皆與生俱來(lái)并不斷變動(dòng)。(4)權(quán)力范圍不同。公力以法律明文規(guī)定為限，法無(wú)授權(quán)而行使構(gòu)成越權(quán)；
而私力行使，法無(wú)明文禁止皆可為。(5)自由度不同。公力須依法行使，不得放棄或非法轉(zhuǎn)讓，且行使權(quán)力意味著要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；
而私權(quán)主體多數(shù)情形下可放棄權(quán)利，私力行使有任意性，但侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(6)運(yùn)行方式不同。公力運(yùn)行始終與強(qiáng)制相關(guān)，主體在行使權(quán)力時(shí)可依法使用國(guó)家強(qiáng)制力；
私力運(yùn)行是一種自主行為，權(quán)利主體受侵犯通常應(yīng)請(qǐng)求公力救濟(jì)，但法律也允許特定情形下實(shí)施強(qiáng)制，而即便法律禁止強(qiáng)制，私人亦可“先斬后奏”，只是可能承擔(dān)法律責(zé)任。
公力與私力的聯(lián)系主要有：(1)公力淵源于私力。
(2)公力保護(hù)私權(quán)。私人力量渺小，公力強(qiáng)大且有巨大的規(guī)模效益，是保護(hù)私權(quán)的有效工具，國(guó)家出現(xiàn)及存在合理性正是為保護(hù)私權(quán)和節(jié)約交易費(fèi)用之需要。(3)公力也可能侵害私權(quán)、或拒不保護(hù)、或不能適當(dāng)保護(hù)私權(quán)。
(4)私力與公力既此消彼長(zhǎng)，又相依共生。公力越強(qiáng)，私力越弱，反之亦然。另一方面，個(gè)人受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等私權(quán)實(shí)現(xiàn)也離不開公力的擴(kuò)張與行使。
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私力救濟(jì)的手段大致可分兩類：一是針對(duì)人身，如搜查、拘禁、侵入住宅、恐嚇和脅迫行為；
二是針對(duì)財(cái)產(chǎn)，如留置、竊取、騙取、搶奪、劫取和毀損行為。人身權(quán)是公民的基本權(quán)利，一般不允許對(duì)人身實(shí)行私力救濟(jì)，尤其禁止私刑，但情節(jié)顯著輕微的除外。私力救濟(jì)既可能針對(duì)他人，還可能針對(duì)自己，自損型私力救濟(jì)[46]就是這樣。如自殺可能被歸罪于某人，仿佛被歸罪者就是謀殺者，自殺者因此維護(hù)了利益。[47]馬林諾夫斯基曾細(xì)致描述一個(gè)自殺案例。[48]現(xiàn)代社會(huì)聲稱自殺也構(gòu)成一種有效的社會(huì)控制手段，如民工爬塔吊討薪。
從行為樣式來(lái)看，私力救濟(jì)既包括事前性、防衛(wèi)性、被動(dòng)性私力救濟(jì)，也包括事后性、攻擊性、主動(dòng)性私力救濟(jì)，前者屬?gòu)V義私力救濟(jì)的范疇，后者為狹義。日本學(xué)者提出，在法學(xué)領(lǐng)域私力救濟(jì)一詞多在狹義層面使用，但我持廣義觀點(diǎn)，理由一是兩者本質(zhì)上一致，二是我所運(yùn)用的私力救濟(jì)概念不僅包括法律允許的情形，也包括法律未規(guī)定亦未禁止的情形，還包括法律禁止的私力救濟(jì)，三是使用統(tǒng)一的框架有助于分析法學(xué)和社會(huì)中的私力救濟(jì)問(wèn)題。私力救濟(jì)的特征亦通過(guò)廣義與狹義概念的比較而體現(xiàn)。在此主要對(duì)比自衛(wèi)行為與狹義的私力救濟(jì)、尤其是法律許可的私力救濟(jì)(自助/救行為)：
1.性質(zhì)。正當(dāng)防衛(wèi)指為使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者實(shí)施的不明顯超過(guò)必要限度的反擊行為。[49]緊急避險(xiǎn)是為使合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)、不得已而采取的在必要限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。[50]正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是對(duì)緊急侵害或危難實(shí)施的防衛(wèi)行為，而狹義的私力救濟(jì)是一種新的攻擊行為，指最初的權(quán)利侵害業(yè)已過(guò)去，并形成一定的法秩序后，為實(shí)現(xiàn)、保障或恢復(fù)權(quán)利而尋求的事后救濟(jì)。如對(duì)吃飯不付款的顧客扣押其物品，被盜者事后發(fā)現(xiàn)被盜物憑私人力量奪回，以私力將妨礙通行權(quán)的建筑拆除。因此，可形象地把正當(dāng)防衛(wèi)視為“正對(duì)不正”的關(guān)系，緊急避險(xiǎn)看做“正對(duì)正”的關(guān)系，而狹義的私力救濟(jì)作為“不正對(duì)不正”或“不正對(duì)正”的關(guān)系。
2.法律依據(jù)。狹義的私力救濟(jì)可能承擔(dān)法律責(zé)任，也可能無(wú)須承擔(dān)，后者與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)一樣屬阻卻違法的行為。但正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)是法定排除社會(huì)危害性的行為，而無(wú)法律責(zé)任的私力救濟(jì)在許多情形下并無(wú)法律依據(jù)，排除社會(huì)危害性所依據(jù)的是法律精神、社會(huì)習(xí)慣和公序良俗，故被視為“超法規(guī)違法阻卻事由”。各國(guó)現(xiàn)行法未將狹義的私力救濟(jì)一般性認(rèn)可為違法性阻卻事由，有些國(guó)家規(guī)定了自助行為，但刑法規(guī)定自救行為的少見。
3.實(shí)施時(shí)間。正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施系不法侵害正在發(fā)生、侵害結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，緊急避險(xiǎn)前提是危險(xiǎn)正在發(fā)生中、損害結(jié)果尚未發(fā)生，皆屬事前救濟(jì)；
而狹義的私力救濟(jì)前提是不法侵害業(yè)已結(jié)束、但不法侵害造成的狀態(tài)仍在繼續(xù)，屬事后救濟(jì)。
4.實(shí)施對(duì)象。正當(dāng)防衛(wèi)面對(duì)的不法侵害須達(dá)一定的嚴(yán)重程度，而私力救濟(jì)釷對(duì)的可以是犯罪行為、侵權(quán)行為、違約行為等。正當(dāng)防衛(wèi)和狹義的私力救濟(jì)危害源于人的行為，而緊急避險(xiǎn)，危險(xiǎn)來(lái)自人的行為或自然力。故正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)不法侵害行為人實(shí)施，當(dāng)然只能是自然人，而不能針對(duì)未實(shí)施侵害行為的人實(shí)施。緊急避險(xiǎn)針對(duì)第三者——與損害危險(xiǎn)毫無(wú)關(guān)系的自然人或組織。狹義的私力救濟(jì)對(duì)侵害人的財(cái)產(chǎn)或人身實(shí)施，甚至也可能對(duì)第三者(如侵害人的親屬)實(shí)施，當(dāng)然這很可能應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
5.情況緊急的要求不同。正當(dāng)防衛(wèi)中的情況緊急最急迫，如不正當(dāng)防衛(wèi)將造成損害，緊急避險(xiǎn)也要求情況緊急。而私力救濟(jì)，是在來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家救助的情況下若不實(shí)行私力救濟(jì)，權(quán)利將無(wú)法得到保護(hù)或保護(hù)顯有困難，它還可能發(fā)生在情況并不緊急時(shí)，此時(shí)可能在法律上產(chǎn)生消極后果。
6.行為限度。盡管都要求手段相當(dāng)，但正當(dāng)防衛(wèi)的限度是有效制止不法侵害而對(duì)侵害人利益造成的最小損害，這種損害可超過(guò)不法侵害的強(qiáng)度，可對(duì)不法侵害人的人身、財(cái)產(chǎn)直接打擊甚至殺死對(duì)方，而緊急避險(xiǎn)和私力救濟(jì)決不允許致人死亡。法律許可的私力救濟(jì)，其限度是采取實(shí)現(xiàn)權(quán)利所必需的手段，法律通常禁止私力救濟(jì)損害他人人身權(quán)利，但情況緊急時(shí)亦有例外，如扣押債務(wù)人或拘捕逃犯。既然避險(xiǎn)行為限度是對(duì)他人法益的損害輕于所避免的損害且為避險(xiǎn)所必需，故為保全生命而輕傷或重傷他人可視為正當(dāng)，盡管一般也不允許以損害他人生命或健康方法保護(hù)另一種法益。
此外有人主張，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的權(quán)利既可是自己的，也可是他人甚至國(guó)家的，而狹義的私力救濟(jì)只能保護(hù)自己的權(quán)利。[51]不過(guò)在我看來(lái)，私力救濟(jì)同樣可保護(hù)他人權(quán)利，如民間收債。有人提出，正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的可以是任何受到急迫侵害的權(quán)利，而私力救濟(jì)所保護(hù)的只能是可強(qiáng)制執(zhí)行或能回復(fù)的權(quán)利。[52]但其客體事實(shí)上并不限于此，如報(bào)復(fù)(盡管法律禁止)。
四、私力救濟(jì)的分類
�。ㄒ唬⿲�(shí)體法的視角
私力救濟(jì)可分廣義與狹義，狹義的私力救濟(jì)包括法律許可、法無(wú)明文規(guī)定和法律禁止的行為。自衛(wèi)行為是制度化的私力救濟(jì)，自助/救行為在有些國(guó)家已制度化，另一些國(guó)家視為制度外救濟(jì)，法律禁止的私力救濟(jì)完全屬制度外的私力救濟(jì)。(參見圖1)有人將私力救濟(jì)分為規(guī)范的(法律明確規(guī)定的私力救濟(jì)即狹義)、準(zhǔn)規(guī)范(法無(wú)規(guī)定而以民間非正式規(guī)范為依據(jù)的救濟(jì)即法外救濟(jì))、失范的私力救濟(jì)(違法救濟(jì))。[53]這種劃分不甚準(zhǔn)確，其“狹義”大致相當(dāng)于通常視為“廣義”的私力救濟(jì)。
正當(dāng)防衛(wèi)
廣義的私力救濟(jì)——自衛(wèi)行為
(被動(dòng)型私力救濟(jì)) 緊急避險(xiǎn)
私力救濟(jì)
自助/救行為
狹義的私力救濟(jì) 法無(wú)明文規(guī)定的私力救濟(jì)
(主動(dòng)型私力救濟(jì)) 法律禁止的私力救濟(jì)
圖1
私力救濟(jì)依法律性質(zhì)可分為法定和法外的私力救濟(jì)。前者指正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和法律規(guī)定的自助/救行為；
而后者指法無(wú)明文規(guī)定和法律禁止的情形。私力救濟(jì)法定抑或法外，隨法律的成長(zhǎng)而變化。如在初民社會(huì)，血族復(fù)仇普遍存在且正當(dāng)；
同態(tài)復(fù)仇、債權(quán)人拘押債務(wù)人、債奴制也曾屬法定的私力救濟(jì)，但后來(lái)逐漸被禁；
有些國(guó)家的自助/救行為屬法定的私力救濟(jì)；
另一些國(guó)家未作規(guī)定，自助/救行為又屬法外的私力救濟(jì)，但即便在法外，也不見得為法律所禁止。參見圖2。
正當(dāng)防衛(wèi)
自衛(wèi)行為
法定的私力救濟(jì) 緊急避險(xiǎn)
自助/自救行為
私力救濟(jì)
法外的私力救濟(jì) 法無(wú)明文規(guī)定的私力救濟(jì)
法律禁止的私力救濟(jì)
圖2
依應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任，私力救濟(jì)可分二類。無(wú)法律責(zé)任的私力救濟(jì)通常屬法定、但也可能是法無(wú)明文規(guī)定的情形。法定的私力救濟(jì)也有可能承擔(dān)法律責(zé)任，如《刑法》第21條規(guī)定緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任，但這不意味著無(wú)民事責(zé)任，《民法通則》第129條規(guī)定：因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。而涉及刑事責(zé)任的私力救濟(jì)顯為法律禁止。(參見圖3)
無(wú)法律責(zé)任的私力救濟(jì)
私力救濟(jì) 涉及民事責(zé)任的私力救濟(jì)
應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的私力救濟(jì)
涉及刑事責(zé)任的私力救濟(jì)
圖3
有刑法學(xué)者將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)納入正當(dāng)防衛(wèi)的概念，作為正當(dāng)防衛(wèi)的一種表現(xiàn)形式。[54]但兩者本質(zhì)不同，正當(dāng)防衛(wèi)合法正當(dāng)，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)受刑罰處罰。這一誤解可能源于《刑法》第20條第1款“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，該表述不妥，準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)為“實(shí)施防衛(wèi)行為明顯超過(guò)……”。故正當(dāng)防衛(wèi)不同于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)(盡管皆屬防衛(wèi)行為)，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)也不同于緊急避險(xiǎn)(盡管皆屬避險(xiǎn)行為)，[55]自助/救行為也不同于錯(cuò)誤或超過(guò)限度的自助/救。而有一點(diǎn)是它們共同的，不論防衛(wèi)、避險(xiǎn)、自助/救行為是否超出正當(dāng)性范圍，皆屬私力救濟(jì)的范疇，只不過(guò)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、超過(guò)限度的自助/救行為可能承擔(dān)法律責(zé)任。故從價(jià)值特征看，私力救濟(jì)是個(gè)中性詞，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助/救行為有褒義傾向，暗示了法律的許可。
（二）糾紛解決的視角
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上述分類是一種偏向靜態(tài)的視角，現(xiàn)在則轉(zhuǎn)向一種強(qiáng)調(diào)過(guò)程的動(dòng)態(tài)分類。棚瀨孝雄把糾紛解決的過(guò)程類型概括為兩條基軸：一是合意性—決定性，并分為根據(jù)合意的糾紛解決(如和解、調(diào)解)和根據(jù)決定的糾紛解決(如審判、行政裁決)；
二是狀況性—規(guī)范性，并分為狀況性糾紛解決(典型例子是國(guó)家間的糾紛解決，完全依靠實(shí)力的對(duì)比)和規(guī)范性糾紛解決(如審判)。上述區(qū)別是流動(dòng)的，實(shí)際糾紛過(guò)程通常是各種因素的混合，混合程序隨糾紛當(dāng)事者、利害關(guān)系者及社會(huì)一般成員的利益、力量對(duì)比等狀況而不同。[56]社會(huì)人類學(xué)家多把糾紛解決機(jī)制分為審判、仲裁、調(diào)解、交涉、強(qiáng)制、回避、忍受等類型。約翰·格雷認(rèn)為：社會(huì)提供的利益保護(hù)方法大致有五種：自助；
請(qǐng)求法院頒發(fā)禁令；
請(qǐng)求法院判令損害賠償；
請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)；
刑法懲罰。[57]我國(guó)有人把糾紛解決分為私人、共同體、社會(huì)和裁判解決機(jī)制。[58]
本文將糾紛解決機(jī)制分為私力救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)和公力救濟(jì)，公力救濟(jì)分司法和行政救濟(jì)，社會(huì)型救濟(jì)如調(diào)解和仲裁，私力救濟(jì)分強(qiáng)制和交涉。(參見圖4)私力救濟(jì)還可分為合作與非合作、強(qiáng)力與和平、自益與自損等類型。
強(qiáng)制
私力救濟(jì)
交涉
調(diào)解
糾紛解決機(jī)制 社會(huì)型救濟(jì) 仲裁
部分ADR
司法救濟(jì)
公力救濟(jì)
行政救濟(jì)
圖4
強(qiáng)制(coercion)或壓服、征服(conquest)，[59]通常與忍受(lumping it) 、回避(avoidance)構(gòu)成一組對(duì)應(yīng)的行動(dòng)，一方壓服而另一方回避或忍受。但忍受、回避[60]也構(gòu)成獨(dú)立的糾紛處理方式，當(dāng)事人自主選擇，與對(duì)方是否強(qiáng)制無(wú)關(guān)。強(qiáng)制指一方當(dāng)事人通過(guò)自身實(shí)力不顧對(duì)方意愿而強(qiáng)迫其服從自己有關(guān)糾紛解決的安排，包括行為強(qiáng)制和心理強(qiáng)制，直接強(qiáng)制和間接強(qiáng)制。它體現(xiàn)了糾紛雙方力量不等，主動(dòng)權(quán)基本上由一方控制，被強(qiáng)制者處于被動(dòng)和消極地位。在一方將結(jié)果強(qiáng)加給另一方的過(guò)程中，可能使用或威脅使用武力，也可能訴諸其他力量，故有可能導(dǎo)致沖突升級(jí)。強(qiáng)制雖不利于糾紛和平解決，但卻普遍存在并在特定情形下有一定功能，故合法強(qiáng)制如同合法暴力一樣可在適度的時(shí)空存在。交涉抑或協(xié)商、談判、和解，[61]是現(xiàn)代社會(huì)中最常見的糾紛解決方式，其實(shí)質(zhì)是一種雙方交易活動(dòng)，形式和程序隨意，自治性強(qiáng)，由糾紛雙方交流或協(xié)商，也不排除第三者對(duì)交涉的促進(jìn)。
強(qiáng)制、交涉是當(dāng)事人之間的雙向互動(dòng)。許多人把強(qiáng)制理解為單方行動(dòng)，[62]但我認(rèn)為，在強(qiáng)制與被/反強(qiáng)制之間雙方互動(dòng)關(guān)系已經(jīng)確立，雖然存在一方強(qiáng)制而另一方無(wú)條件服從的個(gè)別情形，但對(duì)方常有反強(qiáng)制行動(dòng)，至少在語(yǔ)言和心理上會(huì)作出反應(yīng)，且強(qiáng)制結(jié)果安排大多要取得對(duì)方最低程度的配合(如簽署文件)。這表明，強(qiáng)制與交涉并非涇渭分明。強(qiáng)制雖可能、但大多不會(huì)以赤裸裸暴力形式出現(xiàn)，有時(shí)它甚至表現(xiàn)出溫情脈脈的面孔；
交涉雖由當(dāng)事人平等協(xié)商，但實(shí)力對(duì)比始終構(gòu)成交涉過(guò)程及結(jié)果安排的重要因素。參照棚瀨孝雄對(duì)糾紛解決過(guò)程的分析模型，可設(shè)立一條交涉—強(qiáng)制的基軸，私力救濟(jì)中強(qiáng)制或交涉的分量依雙方實(shí)力、利益等要素不同而流動(dòng)。有人建議在狹義(即強(qiáng)制)層面使用私力救濟(jì)一詞，但我拒絕了他們的好意，原因一是如上所述強(qiáng)制與交涉交錯(cuò)互動(dòng)；
二是經(jīng)考證，私力救濟(jì)一詞并未約定俗成限定于強(qiáng)制的特定狹義；
三是交涉亦在私力救濟(jì)范圍內(nèi)，符合其全部特征；
四是這一概念相對(duì)寬泛使用能使我們以更廣闊的視角把握糾紛解決實(shí)踐。
強(qiáng)制與強(qiáng)力不盡相同。富勒等主張：法治目的之一在于以和平而非暴力方式解決爭(zhēng)端。[63]但和平與私力救濟(jì)、甚至與強(qiáng)力型私力救濟(jì)并不直接對(duì)立。作為私力救濟(jì)的強(qiáng)制不同于強(qiáng)力。哈耶克在分析自由的概念時(shí)把強(qiáng)制界定為，“意指一人的環(huán)境或情境為他人所控制，以致于為了避免所謂的更大的危害，他被迫不能按自己的一貫的計(jì)劃行事，而只能服務(wù)于強(qiáng)制者的目的�！盵64]強(qiáng)力或強(qiáng)力威脅是實(shí)施私力救濟(jì)的重要手段，但并非唯一方式。強(qiáng)制可能運(yùn)用強(qiáng)力/暴力/武力，但也有非暴力性一面。如強(qiáng)制可利用因?qū)嵙?duì)比產(chǎn)生的心理壓力；
公司老板操縱職員命運(yùn)，無(wú)需任何強(qiáng)力便可令職員做本不愿做之事。且以強(qiáng)力作為壓力或威脅與實(shí)際使用強(qiáng)力不一樣，許多時(shí)候并不直接破壞和平�！叭松鷣�(lái)就是斗爭(zhēng)的，但斗爭(zhēng)并非一定是殘酷和浪費(fèi)財(cái)物的�！盵65]在很多情境下強(qiáng)制實(shí)際上理性而克制，正如我調(diào)查的收債人在交涉不成時(shí)也會(huì)訴諸強(qiáng)制，但這種有限的強(qiáng)制對(duì)方當(dāng)事人通常能接受，社會(huì)亦然。另一方面，強(qiáng)力也不完全等于強(qiáng)制，如夜晚?yè)尳巽y行保險(xiǎn)柜就不一定構(gòu)成強(qiáng)制。
強(qiáng)制是否使用強(qiáng)力主要應(yīng)以客觀后果衡量，凡未進(jìn)入國(guó)家視野的可推定為同意，即當(dāng)事人之間達(dá)成了默示的契約，包括事后同意或?qū)捤⌒袨�。在操作上�?qiáng)力也應(yīng)作狹義解釋，不包括國(guó)家可容忍范圍內(nèi)的輕微強(qiáng)力或強(qiáng)力威脅。對(duì)依形式理性運(yùn)作的國(guó)家機(jī)關(guān)而言，未通過(guò)正式或非正式渠道進(jìn)入國(guó)家視野的問(wèn)題都不成其為問(wèn)題，細(xì)小問(wèn)題通常等于非問(wèn)題，輕微強(qiáng)力或強(qiáng)力威脅雖存在但國(guó)家總無(wú)瑕顧及。法律表達(dá)經(jīng)常不同于法律實(shí)踐，國(guó)家旗幟鮮明堅(jiān)持除法定情形外不得以武力或以武力威脅實(shí)現(xiàn)權(quán)利，即原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)在于誘導(dǎo)人們盡量不實(shí)施強(qiáng)力。
從實(shí)體法和從糾紛解決視角的分類，當(dāng)然存在連接點(diǎn)。交涉屬法律許可且鼓勵(lì)的私力救濟(jì)，通常無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任，但也有不能“私了”之事項(xiàng)，[66]如強(qiáng)奸、殺人等刑事事項(xiàng)。自助/救行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的措施皆具強(qiáng)制性，但強(qiáng)制的范圍還包括法外的私力救濟(jì)。
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本文系徐昕博士學(xué)位論文《論私力救濟(jì)》第三章。
[1] [日]我妻榮編：《新法律學(xué)辭典》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年版，第517頁(yè)。
[2] 參見[德]克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭(zhēng)論》，中國(guó)人民解放軍軍事科學(xué)院譯，北京，商務(wù)印書館，1978年版，第23-26頁(yè)。
[3] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第240頁(yè)。所謂“國(guó)家禁止私力救濟(jì)”，實(shí)質(zhì)指國(guó)家原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，而私力救濟(jì)還包括和平方式。國(guó)家禁止私力救濟(jì)是指流行的一般提法，并非本文觀點(diǎn)。
[4] [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國(guó)家》，冷靜譯，沈陽(yáng)，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999年版，第384-391頁(yè)。
[5] 布什當(dāng)局聲稱，美國(guó)安全正受伊拉克迫在眉睫的威脅，而發(fā)起“先發(fā)制人”的“自衛(wèi)”。
[6] 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，余論“國(guó)家、社會(huì)與第三領(lǐng)域：一種探討的可能性”。
[7] “私力救濟(jì)”一詞或許是在近代以公力救濟(jì)為主導(dǎo)的社會(huì)中為與公力救濟(jì)區(qū)別才出現(xiàn)的術(shù)語(yǔ)，這一推斷源于徐國(guó)棟的啟發(fā)，載http://www.law-xmu.net/romanlaw/sub6-1-1.htm。
[8] 參見余叔通、文嘉主編：《新漢英法學(xué)詞典》，北京，法律出版社，1998年版，第269頁(yè)。在本文語(yǔ)境中，“公力救濟(jì)”一詞主要指“司法救濟(jì)”，故亦譯作“judicial remedy”。
[9] 江平主編：《民法學(xué)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第87-89頁(yè)。該章由李開國(guó)撰寫。
[10] 佟柔主編：《中華法學(xué)大辭典(民法學(xué)卷)》，中國(guó)檢察出版社，1996年版，第618、894-895頁(yè)。
[11] 如私力救濟(jì)指“權(quán)利遭受侵害時(shí)，權(quán)利人逕以自己之腕力排除侵害，自行實(shí)現(xiàn)其權(quán)利�！绷夯坌牵骸睹穹ǹ傉摗�，北京，法律出版社，1996年版，第252頁(yè)。又如，夏團(tuán)主編：《最新常用法律大詞典》，北京，中國(guó)檢察出版社，2000年版，第371-372頁(yè)。柴發(fā)邦主編：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社，1989年版，第322-323頁(yè)；
李偉民主編：《法學(xué)辭源》，北京，中國(guó)工人出版社 ，1994年版，第503、507頁(yè)；
栗勁、李放主編：《中華實(shí)用法學(xué)大辭典》，吉林大學(xué)出版社，1988年版，第677頁(yè)；
徐建偉：《論自助行為》，《理論觀察》，2001年第1期，第65-66頁(yè)。
[12] 例如，[日]高橋一修：《自力救濟(jì)》，載《基本法學(xué)》第8卷《紛爭(zhēng)》，東京，巖波書店，1982年版；
[日]明石三郎：《自力救濟(jì)的研究》，東京，有斐閣，1978年增補(bǔ)版�！霸诿袷路ㄖ�，權(quán)利人不依國(guó)家的力量(司法程序)而靠私力侵犯他人的權(quán)利范圍，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利�！蔽移迾s編：《新法律學(xué)辭典》，第517頁(yè)。
[13] 例如，“權(quán)利之行使，有一定界限，逾此界限，則為權(quán)利之濫用。法律于一定之條件，容許為維持自己之利益，依自己之力對(duì)于他人之權(quán)利加以攻擊，使其行為不為違法。其出于自衛(wèi)之態(tài)度者，為自衛(wèi)行為，其出于攻擊之態(tài)度者，為自助行為。自衛(wèi)行為又分為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)�！笔飞袑挘骸睹穹ǹ傉摗�，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第713頁(yè)。在特殊情況下，“公權(quán)力的救濟(jì)可能緩不濟(jì)急，法律乃在一定的要件之下例外地容許權(quán)利人的自力救濟(jì)�！蓖鯘设b：《民法叢書》，臺(tái)北，三民書局，2000年版，第604頁(yè)。
[14] 《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京，法律出版社，1999年版，第46頁(yè)。
[15] 如《瑞士債務(wù)法》第52條第3款規(guī)定：為保全正當(dāng)請(qǐng)求權(quán)之目的，自為保護(hù)處分者，以依其情事，不能于適當(dāng)時(shí)期受官署援助，且惟一自助可以避免請(qǐng)求權(quán)之消滅，或因?yàn)槠渲鲝堉@著困難者為限，無(wú)賠償義務(wù)。澳門《民法典》第328條規(guī)定：—、為實(shí)現(xiàn)或確保自身權(quán)利而使用武力，且因不及采用正常之強(qiáng)制方法以避免權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)而有必要采用上述自助行為時(shí)，只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度，則為法律所容許。二、為消除對(duì)行使權(quán)利之不當(dāng)?shù)挚梗灾袨榈脼閷⑽镅菏�、毀滅或毀損之行為或其他類似之行為。三、如所犧牲之利益大于行為人欲實(shí)現(xiàn)或確保之利益，則自助行為為屬不法。
[16] 內(nèi)藤謙：《自救行為》，《法學(xué)教室》第30號(hào)，第46-52頁(yè)；
第31號(hào)，第62-68頁(yè)(1983年)。
[17]《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社，1980年版，第280頁(yè)。又如，“自助行為”又稱“自力救濟(jì)”，指權(quán)利人為保全自己的權(quán)利，不經(jīng)過(guò)司法程序而以自己強(qiáng)力對(duì)他人的人身自由加以拘束或?qū)λ说呢?cái)產(chǎn)施以押收或毀損，法律上允許其不負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。江平、巫昌禎主編：《現(xiàn)代實(shí)用民法詞典》，北京出版社，1988年版，第464-465頁(yè)。
[18] 如江偉主編：《民事訴訟法》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第4-5頁(yè)；
“自力救濟(jì)是利害關(guān)系人或權(quán)利人在不通過(guò)他人所設(shè)定的程序、方法和第三者力量的情況下，以自己的實(shí)力維護(hù)自己被損害的利益或權(quán)利，從而解決因此而發(fā)生的沖突�！睆埿l(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，北京，法律出版社，1998年版，第1-2頁(yè)；
肖建國(guó)：《民事訴訟程序價(jià)值論》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第34頁(yè)；
陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京，北京大學(xué)出版社，1997年版，第8-9頁(yè)。
[19] 楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第4頁(yè)。
[20] 又如私力救濟(jì)“泛指市場(chǎng)主體依靠公力救濟(jì)之外的方式對(duì)其權(quán)利進(jìn)行的救濟(jì)”，參見周林彬、王燁：《私力救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)分析》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82頁(yè)。
[21] [英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，北京，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第817頁(yè)。
[22] The Real Life Dictionary of the Law,General Publishing Group,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
http://dictionary.lw.com/.
[23] Merriam-Webster"s Dictionary of Law , Merriam-Webster, Inc.,1996,http://dictionary.lp.findlaw.com/.
[24] 私力救濟(jì)一詞明確載于法典中的不太多見，就現(xiàn)有資料為限只見到《澳門民事訴訟法典》第2條，并推斷葡萄牙法典應(yīng)如此規(guī)定。例外情形如澳門《民法典》第336條(自助行為)、第337條(合法自衛(wèi))、第340條(受害人同意)、第1277條(保護(hù)占有)、第1314條(保護(hù)財(cái)產(chǎn))、第1315條(保護(hù)其他物權(quán))。
[25] [美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第82頁(yè)。
[26] 同上注。
[27] 例如，Middleton & Tait eds,Tribes without Rulers:Studies in African Segmentary Systims, (New York:Humanities Press,1970);Simon Roberts,Order and Dispute:An Introduction to Legal Anthropology, (New York:Penguin Books,1979);Laura Nader ed,Law in Culture and Society, (Berkeley: University of California Press, 1997).
[28] 《中國(guó)社會(huì)保障制度總覽》，北京，中國(guó)民主法制出版社，1995年版，第915頁(yè)。
[29] 《簡(jiǎn)明不列顛百科全書》第9卷，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1986年版，第568頁(yè)。《牛津法律大辭典》解釋為：具有一定程度民族意識(shí)，要求建立自己國(guó)家，并親自管理的民族提出的要求。一戰(zhàn)期間，協(xié)約國(guó)接受自決為和平的一個(gè)目標(biāo)，特別承認(rèn)臣屬于奧匈帝國(guó)和奧斯曼帝國(guó)的種族所提出的自決。此后自決得到相當(dāng)發(fā)展，二戰(zhàn)后成為聯(lián)合國(guó)目標(biāo)之一，其憲章把這一術(shù)語(yǔ)適用于一國(guó)選擇自己的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和其他制度的要求，而且也適用于一個(gè)民族建立自身的國(guó)家或決定他們與另一國(guó)可能存在的關(guān)系的權(quán)利。戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第816-817頁(yè)。
[30] 有人將私力救濟(jì)特征歸納為：自主性；
主體的民間性；
手段的經(jīng)濟(jì)性；
手段的非強(qiáng)制性；
選擇的多樣性；
后果的相互性；
受限制性；
易操作性。參見周林彬、王燁：《私力救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)分析》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》，2001年第1卷，第57-82頁(yè)。但這些無(wú)法使之區(qū)別于類似概念。
[31] 同上。
[32] Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press,1978),pp. 9,14-15.
[33] 參見徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第15章。
[34] 關(guān)于權(quán)利概念的解釋大致可分兩類：一是本質(zhì)主義解釋，如利益說(shuō)(耶林、里昂斯、拉茲和麥考密克)、資格說(shuō)(格老秀斯、米爾恩)、自由說(shuō)(斯賓諾沙、霍布斯、康德、黑格爾、霍姆斯)、要求說(shuō)或主張說(shuō)(費(fèi)因伯格、斯塔爾加)、意志說(shuō)或選擇說(shuō)(哈特)；
二是分析實(shí)證解釋，旨通過(guò)邏輯分析和語(yǔ)義分析力圖厘清權(quán)利概念到底指向什么，如霍菲爾德的權(quán)利分析理論、斯堪的納維亞實(shí)在主義法學(xué)派的語(yǔ)義分析理論等。如見楊春福：《權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論》，南京大學(xué)出版社，2000年版。
[35] [美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第413-415頁(yè)。
[36] 私力救濟(jì)主體的稱謂形形色色，如權(quán)利人、權(quán)利主體、受(侵)害人、權(quán)利受侵害之人等。上述稱謂有一定的價(jià)值判斷色彩，“權(quán)利人”暗示“他享有權(quán)利”，“受害人”表明“他受到侵害”，易導(dǎo)致偏見。權(quán)利是否遭受侵害由當(dāng)事人自我認(rèn)定，他只是自已如此認(rèn)為而已。至于是否真的發(fā)生侵害行為并不必定。我主張，私力救濟(jì)的主體稱為糾紛主體、當(dāng)事者、當(dāng)事人較中立，我偏好于稱當(dāng)事人。
[37] 當(dāng)然勝訴并不表明實(shí)質(zhì)擁有權(quán)利，而只是通過(guò)程序?qū)е碌膶?shí)體正當(dāng)化，敗訴也不意味著未受侵害。
[38] 關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)利是否包括社會(huì)公益和國(guó)家法益有爭(zhēng)議，國(guó)外多采否定說(shuō)，我國(guó)刑法學(xué)界和立法持肯定說(shuō)。參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，北京，法律出版社，2000年版，第100-102頁(yè)。
[39] [法]米歇爾·�？拢骸缎越�(jīng)驗(yàn)史》，佘碧平譯，上海人民出版社，2000年版，第67頁(yè)。
[40] 參見�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，北京，三聯(lián)書店，1999年版，第29-30頁(yè)。
[41] [美]丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲譯，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2001年版。
[42] 同上書，第98-100頁(yè)。
[43] 許多人眼中的私力救濟(jì)充滿“暴力殺戮”，但并非如此，非暴力方式當(dāng)然構(gòu)成私力救濟(jì)的主要手段。
[44] 侵權(quán)在這種意義上可視為侵權(quán)者的理性選擇，只有符合其利益、且預(yù)期不會(huì)導(dǎo)致其損害，才可能選擇侵權(quán)。古語(yǔ)道，“打狗看主人”，說(shuō)明的就是這個(gè)原理：主人若是強(qiáng)者，他人豈敢打狗？恃強(qiáng)凌弱、欺軟怕硬，即便不構(gòu)成人之通性，也在人們行為選擇中起著不可忽視的作用。
[45] 丹尼斯·朗舉了個(gè)有趣的例子：家長(zhǎng)說(shuō)服小孩做某事(說(shuō)服)；
講道理失敗，答應(yīng)給獎(jiǎng)勵(lì)(誘導(dǎo))；
小孩不為所動(dòng)，于是家長(zhǎng)命令“快做，你將來(lái)會(huì)感謝我的”(合格權(quán)威)；
小孩依舊抗拒，家長(zhǎng)說(shuō)“快做，這是命令”(合法權(quán)威)；
小孩繼續(xù)抗拒，激起懲罰的威脅(強(qiáng)制性權(quán)威)；
最后實(shí)施威脅，不讓小孩吃飯(武力)。從說(shuō)服逐步升級(jí)到武力，不過(guò)幾分鐘。參見丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，第82-83頁(yè)。
[46] 自損行為有一定危害性，法律不提倡，但除危害社會(huì)公益或他人利益外(如戰(zhàn)時(shí)自傷、以自損詐騙保險(xiǎn)金、在公共場(chǎng)合爆炸、縱火等)通常也不干涉，因?yàn)橹撇脤?duì)其不起作用。如見王政勛：《正當(dāng)行為論》，第413-435頁(yè)。
[47] 參見[美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第149、151-152頁(yè)。
[48] 參見[英]馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，云南人民出版社，2002年版。
[49] 參見高銘暄：《正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第6卷，北京，法律出版社，2002年版，第226-269頁(yè)。
[50] 如見劉明祥：《緊急避險(xiǎn)研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版。
[51] 王政勛：《正當(dāng)行為論》，第411頁(yè)。
[52] 同上書，第411頁(yè)。
[53] 周林彬、王燁：《私力救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)分析》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》，2001年第1卷，第57-82頁(yè)。
[54] 相關(guān)觀點(diǎn)概述，見彭衛(wèi)東：《正當(dāng)防衛(wèi)的概念試析》，《法商研究》，1998年第3期，第81-83頁(yè)。
[55] 劉明祥：《論避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)》，《中國(guó)法學(xué)》，1997年第6期，第88-95頁(yè)。
[56] 參見[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第7-14頁(yè)。如訴訟調(diào)解、行政調(diào)解就兼具合意性、決定性、狀況性、規(guī)范性之特征。
[57] John C. Gray, The Nature and Sources of the Law,2nd ed.,(New York:Macmilian Company,1931),p21.
[58] 參見劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京，法律出版社，1999年，第16頁(yè)。
[59] 我偏好使用“強(qiáng)制”一詞，因?yàn)椤皦悍眰?cè)重于實(shí)力相差懸殊的情形，而在實(shí)力相當(dāng)時(shí)也有“強(qiáng)制”。關(guān)于強(qiáng)制，如見，Jacob Black-Michaud,Cohesive Force:Feud in the Mediterranean and the Middle East, (Oxford:Basil Blackwell,1975).
[60] 忍受指當(dāng)事人雖感受到侵害，但自我克制，放棄爭(zhēng)議，甚至根本不向?qū)Ψ教岢鋈魏螁?wèn)題，以避免沖突，其目的通常在于維持與對(duì)方的關(guān)系，其動(dòng)機(jī)往往出于當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議可能的收益、成本及力量對(duì)比關(guān)系等權(quán)衡之后的理性選擇�；乇苤府�(dāng)事人減少或切斷與對(duì)方的關(guān)聯(lián)和交往，切斷關(guān)系有時(shí)甚至可視為一種制裁�；乇芎腿淌苁瞧毡榈募m紛處理方式，在社會(huì)學(xué)上稱為順應(yīng)，即個(gè)人或群體調(diào)整行為以適應(yīng)他人或環(huán)境的過(guò)程。因其放棄權(quán)利救濟(jì)，故不在私力救濟(jì)范疇內(nèi)。
[61] 交涉、協(xié)商、談判(negotiation)，與和解(settlement)的含義不盡相同。和解通常視為當(dāng)事人合意之結(jié)果，以結(jié)果為中心，強(qiáng)調(diào)糾紛的和平解決，而前者更關(guān)注化解糾紛、達(dá)成合意的過(guò)程和活動(dòng)。和解還有當(dāng)事人放棄成見、由沖突變?yōu)橛押玫母星樯�，交涉更具中立性，�?qiáng)調(diào)協(xié)商對(duì)話的過(guò)程。本文既然強(qiáng)調(diào)過(guò)程分析，故使用“交涉”一詞，但也不回避“和解”一詞，因?yàn)樗谠V訟法上的運(yùn)用司空見慣。
[62] 參見，Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,p 10；
以及王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，第211頁(yè)。有人將私力救濟(jì)分為基于雙方當(dāng)事人意志和基于當(dāng)事人單方面的私力救濟(jì)，也是把強(qiáng)制理解為單方行動(dòng)。參見王鑫：《少數(shù)民族農(nóng)村地區(qū)民間糾紛解決制度研究——以云南金平苗族瑤族自治縣為例》，云南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2002年，第50-54頁(yè)。
[63] Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, Harvard Law Review,vol. 92 (1978),pp. 349-402.
[64] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，北京，三聯(lián)書店出版，1997年版，第16-17頁(yè)。
[65] [美]查爾斯·霍頓·庫(kù)利：《社會(huì)過(guò)程》，洪小良等譯，北京，華夏出版社，2000年版，第28頁(yè)。
[66] 如我國(guó)古代有“私和公事”之罪，明清律皆規(guī)定：凡私和公事者減犯人罪二等處罰，罪止笞五十。
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