內(nèi)容提要：本文旨在認識中國土地糾紛的性質(zhì), 并嘗試對土地使用規(guī)則不能確定的原因做出解釋。文章認為, 目前, 在政治和法律各自的活動領(lǐng)域及活動原則未經(jīng)區(qū)分(分化) 的安排下, 不存在包含確定性原則和限定性合法性聲稱的法律系統(tǒng), 事實上是多種土地規(guī)則并存以“備”選擇。這些規(guī)則包含有不同乃至對立的原則, 各自有著合法性聲稱來源, 在實踐中通過力量競爭被選擇使用。這個選擇過程使法律事件政治化: 它不是根據(jù)確定的法律規(guī)則辨認正當(dāng)利益, 而是根據(jù)利益競爭對規(guī)則做出取舍, 并且“允許”利益政治進入法律過程, 通常力量大者對選擇有影響力。因此,土地使用規(guī)則隨著利益、力量的變動而不確定。

　　關(guān)鍵詞：　規(guī)則不確定　合法性聲稱　利益政治　利益競爭模式　法律衡量模式

　　問題

　　近幾年, 中國鄉(xiāng)村社會發(fā)生了大量的土地糾紛。在糾紛中, 人們分別引用不同的合法性依據(jù)說明自己“正確”: 一些人援引土地承包合同, 認為土地是承包戶(在承包期間) 專門使用的財產(chǎn), 其生產(chǎn)價值應(yīng)當(dāng)屬于承包戶; 另一些人則援引土地法中“集體所有”條文, 認為它屬于(村莊所有成員的) 公共財產(chǎn), 其價值應(yīng)當(dāng)由所有村民共同分享; 還有一些人援引一般的“公有制”理念, 認為土地是公家的, 應(yīng)當(dāng)由“公家”機構(gòu)或人員即政府來決定如何處理。這些糾紛的焦點在于使用土地產(chǎn)生的價值應(yīng)如何分配, 顯然, 不同的人認同的分配規(guī)則不同。如果把這類價值連同土地資源一起, 看成是鄉(xiāng)村社會一般意義上的社會財富, 那么, 上述土地糾紛的中心問題, 在于確定這類財富分配的規(guī)則。從研究的角度看, 這實際上包含了三個更具體的問題:第一, 土地財富按照什么規(guī)則分配; 第二, 由誰來決定、實施這種分配; 第三, 土地分配規(guī)則的合法性來源, 即它以什么途徑獲得社會承認, 并能夠作為實踐中的分配依據(jù)。

　　本文目的在于認識這類糾紛的性質(zhì), 同時嘗試對土地使用規(guī)則不能確定的原因給出解釋。這個研究方向在理論上的意義, 是尋找影響規(guī)則確定的要素, 并建立一個解釋框架, 使之可能對中國社會的“規(guī)則選擇”現(xiàn)象提供認識。本文的問題視角采取韋伯式的(Weberian) 法律社會學(xué)立場。在對法學(xué)和社會學(xué)兩種“法律觀念”進行區(qū)分時, 韋伯注意到, 法學(xué)的法律觀念關(guān)注法律的內(nèi)在效力, 社會學(xué)的法律觀念則傾向于關(guān)注社會成員承認并履行法律規(guī)則(即使之有效)的現(xiàn)實（注1）。人們已經(jīng)注意到, 中國不缺少關(guān)于土地的法律和政策, 盡管它們符合廣義上的“法律”定義, 但并非在任何條件下都能發(fā)揮作用。為什么這些法律缺少實際效力? 從法律社會學(xué)角度看, 需要從規(guī)則獲得承認的社會行為中尋找解釋。如果合法性的基本定義是廣泛的社會承認, 我們也可以說, 不具實效的法規(guī)說明, 社會成員并沒有真正“授予”這些規(guī)則以(可實行的) 合法性。這樣, 我們關(guān)注的問題就變成了社會如何選擇某種土地使用規(guī)則, 這種選擇過程遵循什么邏輯, 它怎樣影響了規(guī)則的確定。

　　本文擬以四個土地案例為線索, 沿著制度分析的傳統(tǒng), 關(guān)注多種土地規(guī)則并存的現(xiàn)象。我希望指明, 在政治關(guān)系和法律關(guān)系未經(jīng)分化(區(qū)分) 的制度結(jié)構(gòu)下, 不存在包含統(tǒng)一原則和限定性的合法性聲稱的法律系統(tǒng), 結(jié)果使多種規(guī)則并存并分別有著各自的象征合法性。它們分別被不同(利益的) 人群承認, 通過力量競爭被選用實行。根據(jù)利益政治的邏輯, 競爭受到下列因素支配: “大數(shù)” (卷入的人數(shù)) 、“影響力” (地位和權(quán)力) 、對“實際情況的闡釋” (說明某項規(guī)則適合本地情況的能力) 和“機會” (預(yù)計收益) 。這樣, 規(guī)則的執(zhí)行過程變成了規(guī)則的選擇過程, 它遵循政治競爭而非法律衡量的原則。我認為, 這一描述性模式不僅有助于認識大量土地糾紛的性質(zhì), 還可以在一般意義上解釋法律規(guī)則不確定的原因。

　　法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)解釋

　　在學(xué)者中間, 中國土地規(guī)則的不確定事實似乎不存在大的爭議, 但由于研究者專業(yè)背景和問題意識的影響, 他們對這種不確定的原因解釋各有不同。

　　普羅斯特曼根據(jù)他和同事對中國七個省市中240 家農(nóng)戶的119 次訪談, 發(fā)現(xiàn)農(nóng)民是土地的“準(zhǔn)所有者”, 其“準(zhǔn)所有”的程度, 超過了1979 年集體農(nóng)業(yè)化解體之前的狀況。但是, 至少在三個重要方面, 農(nóng)民的“準(zhǔn)所有權(quán)”是不確定的。(1) 使用權(quán)期限不足, 也不確定; (2) 存在著因人口變化調(diào)整土地而失去土地的風(fēng)險; (3) 存在著因非農(nóng)征地而失去土地的風(fēng)險。這說明農(nóng)戶的土地使用權(quán)不是明確永久的。據(jù)此, 普羅斯特曼指出, 土地使用權(quán)的不明確是土地制度不穩(wěn)定的原因。比如“集體”究竟是什么含義不甚明確, 哪種實體可以行使土地集體所有權(quán), 也模糊不清。這種模糊狀態(tài)導(dǎo)致了權(quán)利真空現(xiàn)象, 農(nóng)民中沒有一個人知道究竟誰擁有土地。這使得各級政府和集體經(jīng)濟組織都可以分頭介入土地使用權(quán)的管理。（注2） 這種解釋在說明權(quán)力實體(各級政府和集體經(jīng)濟組織) 對土地使用的影響方面頗有說服力, 但它假定農(nóng)民是地權(quán)確定的支持力量。后面的案例將提示我們, 這一假定并不可靠。有時農(nóng)民運用集體行動強行終止當(dāng)事人土地合約, 并要求不斷進行土地調(diào)整以減少土地受益在農(nóng)戶間的差異。

　　艾爾溫·萊施認為, 中國在土地利用(規(guī)則) 方面出現(xiàn)自相矛盾的情況, 反映了“領(lǐng)導(dǎo)人未能確定土地所有制度的最終目標(biāo)”。他列舉土地制度的基本目的有: 提高產(chǎn)量; 保護小農(nóng)和自然資源; 保持土地在農(nóng)用和非農(nóng)用之間的平衡; 保護生態(tài)資源。根據(jù)不同目的設(shè)計的土地制度有所不同。由于土地私有是個人生產(chǎn)行為的動力源泉, 而追求私利又可能忽略公共利益(資源、生態(tài)、社會公正等) , 并阻礙經(jīng)濟的長期發(fā)展, 他提議, 建立兼顧私人動力和公共需要的土地所有制度是當(dāng)務(wù)之急。但在此之前不得不面對的事情是確定建立土地制度要達到的目標(biāo)。比如,目的是防止土地過于集中, 一些國家立法對私人擁有土地進行最高限量, 并禁止非農(nóng)業(yè)買主在農(nóng)業(yè)地區(qū)內(nèi)購買土地; 相反, 目的是防止土地過于分散, 一些國家法律規(guī)定了購地者的資格(比如, 要求他們必須已經(jīng)擁有一定面積的土地) , 以避免土地細碎化。（注3） 在艾爾溫·萊施看來,每一種地權(quán)劃分的方式都有它確定要達到的目的, 如果目標(biāo)不明確, 就不可能明確地權(quán)劃分,因為不知道劃分地權(quán)究竟是要干什么。

　　這兩種說法都在法律文本方面尋找解釋, 認為具有明確目標(biāo)和原則的法律, 是土地使用制度穩(wěn)定的原因。這是對的, 但前提恐怕是要假定有一個政治市場的存在, 以作用于上述目標(biāo)或原則的公共認同達成。這是一種政治和法律的分化性結(jié)構(gòu)。在土地法規(guī)被確定之前, 政治活動領(lǐng)域發(fā)揮作用, 政治市場中各種持不同“目標(biāo)”、不同原則主張的團體, 通過爭論, 競爭出相對更多公眾接受的原則。這些原則之所以能夠作為立法基礎(chǔ), 在于它們政治上是可接受的(被不同的利益團體承認) , 土地規(guī)則確立的結(jié)果(法律文本) 因此具有合法性(權(quán)威性) 。當(dāng)糾紛發(fā)生時, 已確立的原則成為法律解釋的準(zhǔn)繩, 所有利益都由這一準(zhǔn)繩進行衡量。換句話說, 存在著一個與法律領(lǐng)域適當(dāng)分離的政治領(lǐng)域, 作用于共識性原則的確立, 是法律獲得確定性的前提。

　　在中國的土地立法程序中, 也有征求意見程序, 但由于參與者的產(chǎn)生、相關(guān)者利益的組織化及其意見傳輸渠道等方面的特性, 法律原則的爭議往往在管理者之間進行, 而與大量被管理的相關(guān)者利益難以建立直接關(guān)系。因而, 直到法律文本確定, 社會成員對其基本原則的接受仍未達成, 于是這一過程往往改由其他途徑實現(xiàn)。認識到這一點, 我們在接受上述解釋時就不得不十分謹慎, 因為不存在這個解釋包含的制度假定。我們發(fā)現(xiàn), 即使當(dāng)某種法規(guī)具有明確的“目的”時, 仍然在實踐中無法被采納; 同樣, 在法律沒有明確農(nóng)戶地權(quán)的情況下, 當(dāng)事人約定在鄉(xiāng)村仍然受到廣泛承認。這種看似“矛盾”的現(xiàn)象說明, “規(guī)則目的”和“明確地權(quán)”的解釋都只是部分的, 因為它基本上是從法學(xué)認識的角度出發(fā), 重視的是法律條文本身的缺陷。

　　經(jīng)濟學(xué)者對土地制度不確定的研究集中在區(qū)域差異問題上。他們認為, 中國土地制度隨著區(qū)域差異而變化, 區(qū)域差異的核心是地權(quán)的“個人化程度”不同, 因而各種研究的注意焦點,在影響“個人化程度”的因素分析上。特納、布然特和若澤爾(Turner , Brandt , Rozelle) 發(fā)現(xiàn),區(qū)域差異的主要決定因素, 是追求“生產(chǎn)剩余之和”的行為對農(nóng)地調(diào)整的影響。由于農(nóng)地分配由村干部決定, 他們關(guān)心的是全村“生產(chǎn)剩余最大化”, 當(dāng)調(diào)整土地有利于達到這一目的時, 村干部就會決定調(diào)整土地。在這個解釋中, 土地頻繁調(diào)整的作用是相當(dāng)正面的, 因為它可以帶來“全村生產(chǎn)更大的剩余之和”。（注4）

　　那么, 追求“剩余之和”為了什么? 恭啟圣和董曉媛指出, 調(diào)整土地追求剩余之和的目的在于福利。而福利如此重要, 原因在于農(nóng)村保險市場的不完備。與此相適應(yīng), 村莊必定通過對土地的控制權(quán)或一般所稱的“集體所有權(quán)”, 使土地發(fā)揮社會保障功能。這個解釋的基本論證是,村莊土地調(diào)整的目的在利用剩余之和最大化村民福利, 由于生存約束的存在, 村集體不再追求單純效率意義上的帕累托最優(yōu), 而是防止村民的生活跌落至生存線以下, 所以調(diào)地提供了風(fēng)險分擔(dān)機制, 當(dāng)調(diào)地的集體收益大于它的集體成本時, 它就會成為一個集體選擇。影響這一選擇的幾個因素有: 財富積累、土地稟賦、非農(nóng)業(yè)的發(fā)達程度、土地稅收和土地租賃市場的完備。（注5）

　　也許是受到斯科特(J . Scott) 早期工作的影響, 這些研究從生存環(huán)境角度解釋問題, 主要將農(nóng)地制度不確定的原因歸因為生存環(huán)境不同。但是在上述影響調(diào)整土地的“五個因素”中,有三個(土地稟賦、土地稅收和土地租賃市場的完備) 顯然是制度因素, “農(nóng)村保險市場的不完備”也是制度因素。那么究竟是制度環(huán)境因素(因而改變制度就可能改變這種決策) , 還是生存環(huán)境因素(貧困, 因而需要維持均擔(dān)風(fēng)險保障集體生存的決策) 導(dǎo)致了這種集體行動的選擇?還不是很清楚。這兩種“環(huán)境”的區(qū)分并非沒有意義, 它涉及解釋模型的重心所在。其中一個是法律環(huán)境(人與人的關(guān)系) , 一個是自然環(huán)境(人與自然的關(guān)系) 。由于注重自然環(huán)境而不是法律環(huán)境, 這種研究似乎并沒有充分討論它的關(guān)鍵性假定——“集體剩余之和”的性質(zhì), 就認定它屬于公共福利, 而這一點是需要證明的。如果干部的決策是代表集體意愿的, 而且集體確實可以共享“剩余之和”, 那么它的確具有公共福利的性質(zhì), 可以成為土地調(diào)整的(福利) 決策理由; 但如果它的用途和共享存在問題, “全村剩余之和”就無法定義為公共福利, 它可能在相當(dāng)程度上具有�？�、排他甚至私用產(chǎn)品的意義。目前, 大量鄉(xiāng)村社會沖突的研究都證明, 公共(福利) 和私用(福利) 的混淆已經(jīng)是司空見慣的事實。如果是這樣, “生存環(huán)境”和“集體福利”就成了調(diào)整地權(quán)的借口, 它只在學(xué)術(shù)論證中有書面的合理化意義。

　　劉守英、卡特(Carter) 和姚洋進一步發(fā)現(xiàn), 土地制度是國家和農(nóng)戶之間博弈的結(jié)果。由于所有權(quán)的多面性及合同的不完備性, 所有權(quán)也不可能是完備的。所有者在選擇所有權(quán)變更時,對某種所有權(quán)的態(tài)度取決于他從中獲益的程度。比如在生產(chǎn)責(zé)任制實施之前, 土地所有權(quán)歸于國家。后來國家向農(nóng)民讓渡部分土地使用權(quán)的原因是, 家庭經(jīng)營的制度轉(zhuǎn)變是一個帕累托改進,它既增加了農(nóng)民的收入, 也增加了全國糧食產(chǎn)量。但國家一直保留對地權(quán)的控制, 原因是關(guān)心國內(nèi)糧食供應(yīng)的充足來源, 避免糧食供給的市場風(fēng)險。作為這一論證的根據(jù), 他們指出, 對土地使用權(quán)和土地流轉(zhuǎn)限制最多的地區(qū), 是國家糧食采購依賴的重點糧區(qū); 而在非主要產(chǎn)糧地區(qū),國家對農(nóng)民的自發(fā)選擇則給予了高度彈性空間。（注6） 這等于說, 是不是主要產(chǎn)糧區(qū)的“環(huán)境差異”影響了國家利益考慮, 進而影響了土地制度的穩(wěn)定或變化。

　　這個研究存在兩個問題。一是前面提到的環(huán)境決定論, 如果過分注重這一點, 那么必然的結(jié)論就是, 調(diào)整人與人關(guān)系的法律演進之貢獻就非常有限; 二是似乎過高估計了國家在地權(quán)變更和控制方面的作用。從法律文本方面看, 國家力量的確是地權(quán)合法化的一個重要因素, 但在實踐中并非完全如此。(點擊此處閱讀下一頁)

　　否則, 我們怎樣解釋在國家的三令五申、甚至“凍結(jié)”地方批地權(quán)的情況下, 全國農(nóng)用土地的流失仍然嚴重? 這說明, 國家權(quán)威只是地權(quán)變化或穩(wěn)定的因素之一, 不是全部。但上述討論顯然把國家不適當(dāng)?shù)胤旁谝?guī)則確定的惟一重要的位置上, 忽略了對法律的社會承認問題。

　　以上研究雖然認識到利益權(quán)衡經(jīng)常發(fā)生在地權(quán)變動之時, 但基本上停留在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)通常注重的方面觀察這些現(xiàn)象, 而沒有充分注意到地權(quán)變革在法律和經(jīng)濟之外的意義。在很大程度上, 權(quán)利的變化不僅僅是一個經(jīng)濟和法律過程, 它更是一個社會的乃至政治的過程。如果我們擴大眼界, 將法律、經(jīng)濟、社會和政治過程聯(lián)系起來, 就可能有更豐富的觀察。我贊同這樣的說法: 所有權(quán)結(jié)構(gòu)是由政治因素決定的, 同時這些結(jié)構(gòu)又對財富和政治權(quán)力實行重新配置。（注7）

　　聯(lián)系到我們關(guān)注的問題, 地權(quán)變化意味著重新界定一些利益正當(dāng)或不正當(dāng), 如果存在著可選擇機會, 利益政治就會競爭對自己有利的安排。這種競爭的目標(biāo)不完全在效率, 而在對財富分配施加有利于自己的影響, 否則就是政治上不可接受的; 這種競爭目標(biāo)也不完全在穩(wěn)固地支持一種規(guī)則建立, 因為確定規(guī)則會限制利益變化和機會。

　　即便如此, 我們還是發(fā)現(xiàn), 一些社會運用法律控制了人類的利益政治和機會主義行為, 而另一些社會則沒有找到約束上述行為的途徑。下面的案例可以證明后一種情況。

　　多種土地使用規(guī)則

　　[案例一] 國家政策

　　1984 年, 農(nóng)民Sh 與D 縣H 鄉(xiāng)政府簽定了承包三千畝荒沙地合同。合同規(guī)定, Sh 負責(zé)種樹種草進行綠化, 未來木材按照二八分成, 鄉(xiāng)政府二成, Sh 八成。Sh 先后說服了七戶農(nóng)民加入,他們變賣家產(chǎn)購置樹苗, 當(dāng)年栽樹成活率達到85 %。1985 年在陜西治沙工作會議上, Sh 作為先進樣板到會發(fā)言, 他表示愿意擴大承包面積, 繼續(xù)治理沙地�？h林業(yè)局長支持Sh 的想法, 在他的聯(lián)絡(luò)下, Sh 又承包了5 800 畝沙地。這是當(dāng)?shù)赜忻�的不毛之�? 約定也是二八分成, 有127 戶農(nóng)民入股加入。開始他們沒有技術(shù), 第一年成活率只有10 % , 第二年也只有20 %。第三年找到治沙專家請教, 采用網(wǎng)絡(luò)障壁技術(shù), 先固沙, 再種樹, 加上當(dāng)年雨量充沛, 成活率達到85 %。這為縣里創(chuàng)造了一個奇跡, 因為如果這塊沙地能治好, 就沒有比它更差的地了。這鼓舞了更多的人投入種樹治沙。Sh 于是辦起了“D 縣黃沙治理有限股份責(zé)任公司”, 承包沙地擴大到228 000畝。公司對內(nèi)的組織形式是聯(lián)戶開發(fā), 入股分紅, 分割承包, 他們和鄉(xiāng)政府簽定的治沙合同明確規(guī)定, 入股家庭的獲益方式為樹木未來的市場贏利。

　　1993 年, 一些早年種下的樹木進入成材期, 部分股民開始砍伐樹木變賣, 但受到縣林業(yè)局的警告和處罰, 說必須獲得批準(zhǔn), 因為樹木已經(jīng)歸入國家防護林體系, 不能隨便砍伐。一些有經(jīng)濟困難的股民要求公司兌現(xiàn)入股利益, 這才發(fā)現(xiàn)有國家政策不讓砍, Sh 無權(quán)同意他們砍樹,拿出合約也不頂事, 尖銳對立發(fā)生。股民堅決要求兌現(xiàn)合同收益, Sh 多方努力還是做不到, 最后不得不到信用社貸款給他們退股, 但這些農(nóng)民幾年的勞動仍然無法得到補償。從此以后, 大家對治沙公司的贏利能力發(fā)生了普遍懷疑。（注8）

　　在這個案例中, 農(nóng)民與鄉(xiāng)政府簽定的承包合同, 明確未來財富分配為種植樹木的二八分成。但是顯然, 這個合約確定的原則并不具有惟一的權(quán)威地位。由于其財富不是一般樹木, 而是防護林, 在保護林木、謹慎砍伐的政策下, 當(dāng)事人合約被國家的環(huán)境保護政策廢止。在這一案例中, 國家政策顯然可以影響(改變或阻止) 當(dāng)事人合約的兌現(xiàn)。

　　[案例二] 村干部決定

　　河北Q 縣農(nóng)戶收入的主要來源是栗樹。在調(diào)整土地時, 需對每棵栗樹估計產(chǎn)量, 按產(chǎn)量估計和人口在農(nóng)戶中分配承包有樹的地塊。Q 縣在1983 年施行家庭聯(lián)產(chǎn)承包制, 1991 年進行了重包(調(diào)整) 。承包合同在村干部和農(nóng)戶之間簽定, 承包期10 年, 應(yīng)到2000 年再進行重包�？墒�,為了防止短期經(jīng)營并控制人口, 1995 年國家出臺了新政策, 規(guī)定土地繼續(xù)延包30 年不變。根據(jù)這項政策, 到2000 年合同期滿的時候, Q 縣不應(yīng)當(dāng)再進行土地重包調(diào)整。但縣政府下發(fā)了自己的文件, 因地制宜給出了彈性政策: 要求重分過栗樹的村遵守合約, 需要調(diào)就調(diào), 沒有重分過的村遵守國家規(guī)定, 延期30 年, 不得再進行大調(diào)。而實際上, 不同的村采取了各不相同的調(diào)整方案: 有的沒有做任何調(diào)整, 按照國家規(guī)定“繼續(xù)延包30 年”; 有的村進行了“微調(diào)”, 只在人口變化的農(nóng)戶之間進行了調(diào)整(先由他們自己協(xié)商調(diào)換, 協(xié)商未成的由村出面進行調(diào)換, 差額由公共土地或每年補貼50 斤栗子解決) ; 有的村進行了大調(diào), 打破隊界, 在村內(nèi)重新均攤土地和栗樹。（注9）

　　這個案例突出顯示了基層干部在土地分配上的作用。如果完全按照國家政策辦, 則不應(yīng)當(dāng)有調(diào)與不調(diào)、微調(diào)和大調(diào)的區(qū)別; 如果完全按照農(nóng)戶自己的意見辦, 則不會出現(xiàn)大規(guī)模的意見(上面三個村都出現(xiàn)了程度不同的意見, 其中一個村70 % 的人對調(diào)整結(jié)果不滿意, 另一個村幾乎100 %的農(nóng)戶有意見) 。這里, 基層干部的作用在于決定———(選擇) 用什么方案調(diào)整土地分配,例如是微調(diào)、大調(diào)還是不調(diào), 以及微調(diào)后用什么方法補償不均, 這些決定還包括利用公共土地補償差異。而國家政策、甚至縣政府文件并不能“統(tǒng)一”這些決定。根據(jù)一位村干部的認識,這樣的決定地位來自于他們處置集體資產(chǎn)的“發(fā)包方”身份: “我們村委是承包地發(fā)包方, 到時間就應(yīng)該能收回來, 我們有權(quán)這樣做。”（注10）

　　[案例三] 集體意愿

　　因為市鎮(zhèn)建設(shè), 浙江某縣和鎮(zhèn)聯(lián)合征用Y村土地約269 畝。按市政府規(guī)定, 每畝田補償農(nóng)戶6 萬元現(xiàn)金, 同時從其他地方調(diào)撥返還25 %的土地, 作為Y村村民宅基地和村集體的建設(shè)用地。據(jù)此計算, 應(yīng)當(dāng)返還Y村69 畝地, 這些地如果分給200 多戶人家, 每家可以得到一間房大小的宅基地。由于返還地的位置靠近市政規(guī)劃的新城, 有很大的商業(yè)利用價值, Y村許多村民指望以后炒這塊地皮發(fā)財(有人算了賬, 每家光轉(zhuǎn)手賣地就能從中獲利10 萬元以上, 更不用說建房以后再賣或者出租了) 。但當(dāng)時的村干部沒有把返還土地分到村民手中, 而是和縣城建指揮部做了一筆交易: 在這片土地上建房由村委會支配, 縣城建指揮部負責(zé)辦建房手續(xù), 并可以租用一幢建筑開茶館; 河?xùn)|11 畝土地送給鎮(zhèn)政府, 讓縣領(lǐng)導(dǎo)干部作為宅基地。

　　1998 年, 按照這個方案開始動工建房時, 村民一百多人聚集在河?xùn)|建房的工地上, 阻止工程隊建房。在對峙中, 城建指揮部承認他們占了村民的地, 但說這是村委會主任同意的, 而且有新的地皮調(diào)換。但村民經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn), 計劃用來調(diào)換的土地已經(jīng)賣給開發(fā)商, 1998 年簽的協(xié)議,一共6 畝。開發(fā)商答應(yīng)為村委會干部代辦一座6 層建筑的土地使用權(quán)手續(xù), 村委會可以建房出租。村民認為, 這樣實際上等于征地后返還的利益都由村干部支配, 村民不能分享。為了要回土地, 村民不斷向上級反映, 2000 年縣政府返還了部分土地, 但部分村民繼續(xù)到省土地局, 要求返還另一部分土地。有700 多村民聯(lián)名的舉報材料上交到了中紀委。在信訪材料中, 村民反復(fù)強調(diào), 村干部所為違反了村莊的集體利益。（注11）在村民的集體努力下, 相關(guān)方面承諾正在研究還地方案, 一定返還村民土地。

　　這個案例與案例二的不同之處在于, 村干部對土地的處置被集體意愿否定。農(nóng)民采取集體行動阻止了村干部的決定以及他們和他方簽署的土地使用合約。這意味著, 雖然沒有任何正式程序, 但沒有多數(shù)村成員的默許, 干部的處置方案不能輕易實現(xiàn)。對于我們關(guān)心的土地規(guī)則來說, 這里有重要意義的事實是, 當(dāng)多數(shù)農(nóng)戶不接受時, 他們可以經(jīng)由集體行動進行干預(yù), 并在相當(dāng)程度上改變原先確定的規(guī)則。

　　[案例四] 當(dāng)事人約定

　　河北X村在前幾年土地調(diào)整中留出1 000 多畝機動地, 由村委會支配。其中有的原先是荒地, 承包給農(nóng)民耕種改造, 期限15 年。這些荒地的承包有的簽了書面合同, 有的只是承包人和村干部間的口頭協(xié)議。但這些農(nóng)戶只交了一年承包費, 以后就沒有再交。村里其他農(nóng)戶有意見,要求新的村班子處理, 讓他們補交承包費。一些承包戶拿出了15 年合同; 另一些承包戶說, 當(dāng)時口頭協(xié)議是為村里種棉花, 許諾給補助, 但后來村里沒給, 所以不交承包費�？紤]到口頭協(xié)議和書面合同存在, 村里沒有強行要求歸還過去的承包費, 而是決定重新丈量土地, 和他們重新簽定承包合同, 一戶一戶地做。這項工作進行順利, 村民認可。（注12）

　　這說明, 在實踐中, 如果在當(dāng)事人之間確有承包合同, 當(dāng)其他人希望對分配規(guī)則做出改變時, 也必須適當(dāng)承認原合同。但與前幾個案例相比, 當(dāng)事人合同最容易被改變。原因是少數(shù)(意見) 不敵多數(shù)(意見) 。對河北另一地區(qū)干部的采訪證實了這一點:

　　旁村出現(xiàn)了這樣一件事。有一戶承包了果園, 合同上規(guī)定1995 年到期, 但如果承包戶進行了嫁接, 就繼續(xù)延包3 年。95 年的時候, 果園收成特別好, 很多村民眼紅他的果園,要求村里收回重包。但承包戶堅持繼續(xù)承包, 這樣就出現(xiàn)了問題: 承包戶只嫁接了一部分,另一部分沒有嫁接。怎么說得清? 關(guān)鍵看合同, 可合同里沒有說明繼續(xù)承包的條件是全部還是部分嫁接。于是各說各有理。我們只好做工作, 哪邊好做就做哪邊。承包戶是個老師,挺講道理的, 他讓了步。他的理由是沒嫁接的產(chǎn)量也挺高, 所以就有一部分沒嫁接。（注13）

　　村干部的處理原則是兩邊做說服工作, “哪邊好做做哪邊”, 這等于哪邊堅持且力量大就聽哪邊的。顯然, 這不是用規(guī)則衡量利益的正當(dāng)性, 而是允許力量大、人數(shù)多的利益要求去選擇規(guī)則。如果多數(shù)人不接受, 合同對少數(shù)人的保護往往非常困難。

　　選擇規(guī)則的競爭

　　根據(jù)以上案例, 在鄉(xiāng)村實踐中, 至少存在四種影響土地規(guī)則變動的要素, 它們是國家政策、村干部決策、集體意愿、當(dāng)事人約定。其中的每一種都可能成為選擇土地規(guī)則的力量, 但不必然一定成為決定性力量, 而要視具體情形。在鄉(xiāng)村土地實踐中, 人們的實際做法是根據(jù)需要做出選擇。哪一個規(guī)則勝出并不能確定, 只有在力量競爭結(jié)束后才能知道。

　　國家力量理論上具有最高地位, 在一些特別事件中, 國家可以以新的土地政策強制性地改變基層慣例, 比如治沙案例中顯示的那樣。但顯然, 國家無法成功地控制其代理人完全執(zhí)行它的政策, 相反, 基層代理人——擁有審批、管理和分配土地的機構(gòu)和人員, 反而可以利用這一“國家”身份從事土地和財富交易, 以謀取專門利益�？h政府可以發(fā)文件對國家的政策做出因地制宜的解釋, 村干部也可以以執(zhí)行者的身份對國家政策進行因地制宜的變更, 當(dāng)事人亦可訂立不一定符合國家政策的土地使用合約。例如, 河北X 村兩村民買賣宅基地(居住用地, 屬福利性質(zhì)) , 但實際上為開設(shè)企業(yè)使用(贏利用地, 屬生產(chǎn)性質(zhì)) 。由于不具備宅基地購買資格(該村民已經(jīng)有了宅基地) , 根據(jù)國家政策, 他應(yīng)該拿不到合法土地證件, 也接不上電源。但這并沒有阻止這樁土地交易的發(fā)生。雙方仍然訂立了土地轉(zhuǎn)讓合同, 明確說明了各自的權(quán)利義務(wù):

　　由賣地方負責(zé)開好宅基地證, 且負責(zé)給面粉廠接通電源, 否則所欠4 萬元無期付給, 直至拿到合法證件再付清。在此之前, 面粉廠占地引起的糾紛, 均由賣地方負責(zé), 拿到證件之后, 則一切糾紛與他無關(guān)。（注14）

　　以個人間合同為基礎(chǔ), 這項土地買賣進展順利。它意味著個人約定改變了國家政策的權(quán)威地位。這種情況表明, 國家可以“廢止”當(dāng)事人的土地合約, 當(dāng)事人也可以“廢止”國家政策的作用。誰能夠在某一案例上取勝, 視具體情形的偶然因素而定, 其間無法預(yù)知確定(可推論)的后果。

　　基層干部具有集體土地所有權(quán)代理人的身份, 他們代表“集體” (所有者) 管理土地并對土地收益進行分配。但不同的干部對政策的理解不同, 服務(wù)的對象不同, 代表的人群不同, 價值觀和利益傾向也不同。他可以貫徹均等共享原則,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 也可以貫徹穩(wěn)定不變(有利于投資者) 的原則, 甚至可以遵循土地資源利用利益最大化原則。他們支持什么原則取決于具體的目的, 不一定是惟上級政策是從, 也不一定是惟農(nóng)民意愿是從。例如河北X 村的干部支持土地調(diào)整, 原因是希望劃出一塊土地進行承包收取集體費用, 補貼行政開支; 這是追求行政費用目的。而Q 縣某村干部視調(diào)整為必要, 原因是擔(dān)心土地產(chǎn)出(栗樹) 在農(nóng)戶中的不均分布影響到稅賦, 不調(diào)整提留就收不上來; 這是降低稅收成本的目的。（注15） 浙江Y村的土地交易, 則充分反映了村干部試圖擴大專控資源的意圖; 這是擴張專門利益的目的。河北鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部支持承包地穩(wěn)定不變, 原因不是由于它符合國家政策, 而是該干部擁護誰出力誰獲益的產(chǎn)權(quán)個體化原則:

　　樹是誰的, 樹下的地也相應(yīng)歸誰管理。如果有人在樹下種了小樹, 哪個人肯把辛辛苦苦種大、且有產(chǎn)量的栗樹無償貢獻給集體? 在承包期將要結(jié)束的時候, 把樹給砍了, 還可以得一塊木頭。國家規(guī)定不準(zhǔn)砍伐樹木, 尤其是果樹。但是對這些(承包人自己種的) 樹你怎么處理? 這些樹算是誰的? 他砍了你又怎么處置他? 如果對砍樹的罰款, 以后還有誰再種樹? 如果沒有人種樹, 生產(chǎn)隊時期種的那些樹會越來越少, 越來越老, 這怎么發(fā)展果林業(yè)? 樹間荒閑的土地又怎么處理?（注16）

　　重要的是, 這些原則是不同的, 干部可以根據(jù)需要決定支持某一個原則。在河北Q 縣不同村莊實施不同的調(diào)地規(guī)則原因即在此。但干部決定的實施也是有條件的, 當(dāng)村民對某項規(guī)則的接受存在嚴重分歧的時候, 他們的集體行動能夠影響決策變化。例如浙江Y村案例, 結(jié)果還是要以其他地塊補償村民的要求。再比如, 在調(diào)地中面對強烈分歧, 河北Q 縣政法委干部進村解決調(diào)地糾紛, 采取了大數(shù)同意原則。他總結(jié)這次經(jīng)驗時說:

　　有一個村鬧得厲害, 什么意見都有, 上訪的不少。我去背對背談話, 一個一個來。后來給黨員村民代表開會, 門外冰天雪地, 但站滿了人, 都站在窗邊聽。會上意見還是統(tǒng)一不了。最后我說, 如果意見不能統(tǒng)一, 一家一個代表, 誰能主事誰來, 大家投票。結(jié)果是85 %的人同意不調(diào)地, 于是我們決定這個村不調(diào)了。（注17）

　　不難發(fā)現(xiàn), 基層干部的決定雖然很關(guān)鍵, 但這些決定有時不得不隨著支持者而變化。值得注意的是, 集體意愿在規(guī)則選擇中強勢明顯, 尤其是在面對分歧、決定難以做出的時候。在造成巨大公共影響后, 集體意愿甚至能夠改變已經(jīng)做出的決定——無論是國家政策還是干部決定。

　　集體意愿的壓力對當(dāng)事人約定也可以起到影響作用, 村民普遍接受, 個人承包合同就可能繼續(xù);人們不接受, 就可能更改。這表明, 在規(guī)則的選擇過程中, 對于國家政策、干部決定以及個人約定的正當(dāng)性, 仍然存在著被相關(guān)者再次確認的過程。何種規(guī)則最終能夠?qū)嵺`, 并不完全以執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)威地位或已有的規(guī)定為據(jù), 而是以人們的大致默許為根據(jù)。這種默許不一定通過聽取意見程序獲得。在多數(shù)情況下, 集體的反應(yīng)是被動消極的, 但有時又是主動積極的。這些反應(yīng)作為是否默許的信號, 影響著既定規(guī)則的繼續(xù)實行、中斷或放棄。這個時候, 人數(shù)力量成為規(guī)則選擇的決定要素。下面的案例相當(dāng)有代表性:

　　1998 年國家下了政策, 拍賣荒山。村里就把這一片栗樹地及周圍的荒山一起拍賣, 由出價最高的農(nóng)戶承包, 合同期限30 年。拍賣的錢給W隊村民分了, 一人20 塊錢。后來縣里強調(diào)國家土地不變的政策, 不許各村大動土地。這使W隊村民感覺吃了虧, 要求收回土地和荒山, 自己管理。但承包人認為自己已經(jīng)買了樹苗, 平整了荒山, 植了新栗樹, 要求按合同辦。如果要歸還, 村里必須按30 年的收入給予補償。W隊的村民認為承包時自己沒有同意(意為沒有參與制定合約) , 所以合同無效, 承包人的損失不應(yīng)由他們負責(zé)。如果要補償,只補償當(dāng)初分到的每人20 元拍賣款。村里說自己具有處理集體財產(chǎn)的權(quán)利, 合同應(yīng)該有效�？h鄉(xiāng)認為這是村里的事, 應(yīng)該由村里解決。在向上反映和協(xié)商無果的情況下, W隊村民集合在一起, 強行奪回了荒山和栗樹, 私下里按人口分了。承包人上告, 縣里大事化小, 息事寧人, 承認了這個現(xiàn)實: W隊收回來就收回來了, 但規(guī)定補償要提高到每人60 元。（注18）

　　這里, 意見分歧表面上是在選擇適當(dāng)?shù)耐恋匾?guī)則, 但更基本的, 是在選擇不同規(guī)則包含的原則乃至關(guān)于“公正”的理念(這和在一些制度中立法前期政治市場活動的性質(zhì)類似) 。在不同的理念下, 利益的正當(dāng)性不同。正當(dāng)性論證使利益問題轉(zhuǎn)化為道德問題, 這常常是集體支配土地的根據(jù), 并和土地的個人承包(支配) 權(quán)發(fā)生抵觸。（注19） 在河北2000 年進行了土地大調(diào)整的村莊, 那些增加了人口的農(nóng)戶要求再次均分土地以便讓“娃娃們吃得上飯”�？梢园l(fā)現(xiàn), 人們對利益分配原則——均分均擔(dān)還是多勞多得出現(xiàn)了分化性認同, 而這種認同的統(tǒng)一過程并沒有在土地法規(guī)確定的前期階段完成, 它不可避免地“轉(zhuǎn)移”到規(guī)則的執(zhí)行過程中了。所以執(zhí)行原則的過程還原為選擇原則的過程, 選擇依賴權(quán)力、信息、力量對比和控制競爭, 這些活動使法律關(guān)系變成了政治關(guān)系, 因為規(guī)則主導(dǎo)變成了利益、影響力、力量和機會主導(dǎo)。接受均等分配的人反對長期承包, 接受多勞多得的人反對調(diào)整。誰能夠真正影響土地規(guī)則的實踐, 在很大程度上取決于誰的力量大, 換句話說, 取決于實行某種規(guī)則帶來的利益機會是否能夠被更多的人分享。如果只有少數(shù)人分享土地利益, 多數(shù)人會采取行動迫使已有的協(xié)定做出改變。這可以解釋為何當(dāng)事人約定的穩(wěn)定性最弱。它可以輕易被破壞, 原因在于是力量主導(dǎo)著規(guī)則選擇過程: 不是規(guī)則衡量利益的正當(dāng)性, 而是利益對規(guī)則的正當(dāng)性做出確認。在河北Q 縣, 當(dāng)一些承包戶意識到不得不交出土地參加調(diào)整時, 他們的做法是砍掉自己種上的果樹然后燒掉。

　　總之, 在土地使用方面可以發(fā)現(xiàn)有多種規(guī)則, 它們分別包含不同的原則和價值。其中的任何一個, 都可能被社會成員選擇采用, 不斷的選擇給規(guī)則變化提供了機會。由于不存在限定的公共認同原則作為標(biāo)準(zhǔn), 人們根據(jù)實際利益和力量對規(guī)則做出取舍, 他們的行為方式是根據(jù)當(dāng)前利益對規(guī)則進行權(quán)衡, 而不是根據(jù)規(guī)則衡量利益是否正當(dāng)。最后結(jié)果取決于力量對比, 權(quán)力、結(jié)成勢力或大數(shù)力量可以增加對選擇的影響力。這可以解釋土地規(guī)則的不確定現(xiàn)象。尤其重要的是, 這種選擇活動的性質(zhì), 不是在同一原則下對不同規(guī)則的選擇, 而是對包含不同(公正)原則的地權(quán)規(guī)則(法律) 進行選擇。

　　規(guī)則“形成”的兩種模式

　　在不同的制度結(jié)構(gòu)中, 行為和規(guī)則的關(guān)系不同。讓我做一個對比。在產(chǎn)權(quán)(包括擁有權(quán)、受益權(quán)和處置權(quán)) 明確于個體財產(chǎn)人的法律框架下, 土地使用不是分配、而是通過當(dāng)事人交易完成。這樣問題變得相對簡單: 交易合約怎么定, 人們就怎么做。交易合約及其未來收益的分配由當(dāng)事人決定, 法律的任務(wù)是保護合約的權(quán)威地位。一旦合約生成, 其中一方或其他人都不具有隨意改變它的權(quán)利, 或者說隨意改變者必被追究法律責(zé)任。在這種制度安排中, 存在著限定的合法性聲稱(restrictive basis of legitimate claims) 系統(tǒng)（注20）, 它權(quán)威性地壟斷了合法授權(quán)——何為正當(dāng)行為的定義地位, 同時限定了合法身份, 除了當(dāng)事人, 其他人被排除了參與決定的資格。這就為行為的衡量和身份的界定提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如果出現(xiàn)糾紛, 所有行為、所有的身份都被用同一標(biāo)準(zhǔn)(原則) 審查, 辨別其是否屬于正當(dāng)。換句話說, 是用規(guī)則做標(biāo)準(zhǔn)衡量行為, 而不是反過來, 由利益做標(biāo)準(zhǔn)去選擇規(guī)則。

　　與此對照, 中國的土地使用規(guī)則是一個具有多個合法性聲稱的系統(tǒng)。一方面, 根據(jù)承包法,土地可以經(jīng)農(nóng)戶分別承包, 而且承包期限被承諾可以不斷延長; 另一方面, 根據(jù)土地法, 鄉(xiāng)村土地的所有權(quán)是集體共有的, 沒有確定的個體具有最終產(chǎn)權(quán)。這樣, 承包戶的權(quán)利更接近于(作為使用集體土地者) 定期耕作并獲得該階段收益的權(quán)利, 但這份權(quán)利顯然和所有權(quán)相區(qū)別。再則, 根據(jù)慣例, 基層政權(quán)機構(gòu)是集體所有權(quán)的代理人, 他們可以代表村民處置集體地產(chǎn), 包括和當(dāng)事人簽定租賃、買賣和承包合約, 還可以通過文件形式發(fā)布政策、解釋法律并參與調(diào)解土地糾紛。上述各項規(guī)則都是“合法”的, 它把所有權(quán)、所有權(quán)代理人和使用權(quán)分開處理, 因而產(chǎn)生了幾種與地權(quán)相關(guān)的社會身份: 所有者、所有者的代表、使用者。面對土地權(quán)利問題,這幾種身份都構(gòu)成法律承認的直接或潛在當(dāng)事人, 他們事實上都可能根據(jù)土地分配后果的預(yù)期和利益情勢的判斷, 參與規(guī)則的選擇過程。

　　這就出現(xiàn)了有趣的問題。在限定的合法性聲稱體系中, 相關(guān)法律的原則及規(guī)則是一致的,相關(guān)解釋權(quán)是專門(職業(yè)化) 的, 相關(guān)身份也是特定單一的。擁有不同利益的社會成員只能使用同一標(biāo)準(zhǔn)表述自己的利益, 其利益的正當(dāng)性也受到同一標(biāo)準(zhǔn)的約束。在行為的標(biāo)準(zhǔn)方面, 各方受到的限制是同樣的, 因為對于規(guī)則的選擇已經(jīng)在規(guī)則制定之前階段完成。這樣, 糾紛的性質(zhì)是判定某種利益是否合法, 是否應(yīng)受到保護; 但是, 如果人們面對的并非是限定的合法性聲稱系統(tǒng)時, 不同的規(guī)則都有象征的合法性地位, 不同身份都有資格就地權(quán)主張意見, 就出現(xiàn)了選擇問題。由于合法身份很多, 國家、基層干部、群眾集體和當(dāng)事人都可以參與, 如果他們有分歧, 只能通過力量競爭解決問題。與法律過程不同的是, 這里不是規(guī)則衡量, 而是力量衡量。如果我們把以維護利益為目的的力量競爭定義為利益政治活動, 上述選擇活動的目標(biāo)顯然指向影響或控制規(guī)則的確定, 這使法律糾紛的性質(zhì)朝向政治性轉(zhuǎn)化: 它的核心不是判斷何為合法行為, 而是判斷何為公正規(guī)則, 即什么樣的規(guī)則是正確的、政治上可接受的, 因而是應(yīng)當(dāng)被采納的。顯然, 這一過程不是典型意義上的法律過程, 而是一種政治過程, 它遵循利益政治邏輯。因而在有關(guān)的社會實踐中, 工作人員不是根據(jù)限定統(tǒng)一的法律規(guī)則衡量某項利益, 而是尋找多數(shù)同意的或不會引起大范圍異議的規(guī)則。這不是法律判決, 而是政治協(xié)調(diào)。所以在糾紛發(fā)生時,“誰好做工作就說服誰” (村干部語錄) , “要緊的不是有沒有理, 而是有沒有人” (村民語錄) 。這同一般理解上的法律關(guān)系形成鮮明對照: “有理”意味著有根據(jù), “有人”意味著有力量, 這正是法治秩序和政治秩序的核心差異所在。

　　這里, 我用一個并非十分準(zhǔn)確的表格來概括這些差異:（略）

　　就我們關(guān)心的問題來說, 上述政治性轉(zhuǎn)化實際上使地權(quán)成為一個在多種身份參與下的、不停止的協(xié)定締結(jié)過程, 他們之間通過力量對比決定勝負, 這意味著規(guī)則的不確定現(xiàn)象。非限定的合法性制度背景提供了這一條件, 也可以說, 它事實上“使”權(quán)力和社會勢力都有可能根據(jù)利益需要和闡釋, 對規(guī)則及其代表的原則進行取舍。而在限定的合法性聲稱制度下, 這一競爭過程是通過政治市場完成的。政治和法律的分化結(jié)構(gòu)限定了政治活動的領(lǐng)域和空間, 它允許利益政治在一定的階段(時間) 、領(lǐng)域(空間) 內(nèi)依照一定的法律規(guī)則充分競爭, 動員社會共識,組織化利益認同, 使一些基本原則通過辯論達成共識, 并作為法律修訂的依據(jù)。當(dāng)人們對具體的規(guī)則細節(jié)存在分歧時, 通過引用共識性原則進行判斷。在此之后進入法律活動范圍, 在這個范圍內(nèi), 上述利益競爭受到限制: 它不能繼續(xù)競爭以影響規(guī)則的執(zhí)行, 因為這類活動領(lǐng)域應(yīng)在政治市場。這樣的分化結(jié)構(gòu)使得政治關(guān)系和法律關(guān)系在各自的領(lǐng)域中發(fā)揮作用。

　　這種分化的一個重要后果是, 相對而言, 兩個領(lǐng)域的行動邏輯和標(biāo)準(zhǔn)互不干擾, 從而為政治競爭影響法律權(quán)威, 或法律權(quán)威影響政治競爭設(shè)置了障礙, 同時又保持了它們各自的特長:(規(guī)則的) 穩(wěn)定和(政治的) 活力。政治領(lǐng)域由政治關(guān)系主導(dǎo), 即利益政治主導(dǎo), 解決規(guī)則的活力和利益代表性問題; 法律領(lǐng)域由法律關(guān)系主導(dǎo), 即權(quán)威規(guī)則主導(dǎo), 解決規(guī)則的確定和秩序問題。如果不存在這種結(jié)構(gòu)區(qū)分, 就不存在真正意義上的法治秩序, 因為利益能夠在任何時候進入執(zhí)法過程發(fā)揮改變規(guī)則的作用。在分化的制度結(jié)構(gòu)中, 是用原則衡量利益行為, 即行為跟隨既定規(guī)則, 除非再經(jīng)過政治程序改變規(guī)則; 在非分化的制度結(jié)構(gòu)中,(點擊此處閱讀下一頁)

　　 是利益行為選擇原則, 并傾向于隨時根據(jù)它改變規(guī)則。因而規(guī)則不是確定的(參見下表)（略） 。

　　從上述事實中我們可以總結(jié)出規(guī)則形成的差異模式。在一種模式下, 規(guī)則是永無止境的締約過程; 在另一種模式下, 這些締約的基本原則已經(jīng)在別處(政治領(lǐng)域) 構(gòu)成, 相關(guān)者只有服從它們, 不容隨便更改, 否則將有專業(yè)法律權(quán)威介入, 解釋并強迫實行。在這兩種模式中, 相關(guān)者的角色和相互關(guān)系根本不同。在前一種情況下, 相關(guān)者可以通過競爭確定什么行為是他認為公正的, 并說服或壓服別人做出選擇, 當(dāng)事人可以根據(jù)價值和利益做出決定, 相關(guān)者之間是利益同盟或沖突的政治關(guān)系。在后一種情況下, 相關(guān)者的角色沒有這么重要, 他們的作用是擴大和傳播已經(jīng)認定的原則, 但自主選擇和決定的余地不大。在這種情況下, 相關(guān)者之間是法律上的合法或非法關(guān)系, 判定誰合法不取決于他們本身的利益和力量, 而是取決于行為和已定法律原則(標(biāo)準(zhǔn)) 的一致程度。

　　在前一模式中, 規(guī)則是一個選擇過程確立的, 它是不斷經(jīng)由同意或默許過程建構(gòu)并改變的;它是群眾化的, 原因在于它隨時會受到多數(shù)者的意見左右; 在很容易壟斷信息的情況下, 它也是權(quán)力(影響力) 化的, 因為掌握信息并擁有解釋地位的一方, 常常是能夠決定的一方。因而不存在一個穩(wěn)定認同的規(guī)則, 所選規(guī)則包含的基本原則隨著人們利益的變化而變化。在后一模式中, 原則已經(jīng)存在, 因為它在別的地方——立法階段的政治市場中已經(jīng)確定, 它相對穩(wěn)定,必須經(jīng)由專業(yè)權(quán)威表述并不容隨意改變, 它是權(quán)威化的、專業(yè)化的, 較少受到即時利益變更的影響, 除非有專門的授權(quán)允許這樣做。

　　我用“政治競爭”模式和“法律衡量”模式, 來表達上述兩種規(guī)則形成的模式, 它們構(gòu)造著不同的社會關(guān)系, 這種差別對于理解法治秩序尤其重要。法治試圖運用普遍主義原則(同一標(biāo)準(zhǔn)) 規(guī)范人類行為的秩序, 但政治關(guān)乎現(xiàn)實利益, 如果利益是沖突的, 和這些利益相關(guān)的價值就無法在沖突的人群中間達成通約。這等于說, 無法有政治上統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)評估公平和正義,所有的政治利益都是“反對他者”的, 都是用自己的標(biāo)準(zhǔn)去衡量他人的利益正當(dāng)性。所以寇雷曼(Jules Coleman) 把政治定義為, 它只是參與者自己的標(biāo)準(zhǔn)框架, 人們借用它實現(xiàn)自己或集團的目標(biāo)。（注21） 而法律則是超越性的, 是高于個別或集團利益的, 它追求用統(tǒng)一的原則框架去衡量不同的利益訴求。認識到這種不同, 并運用結(jié)構(gòu)分化的安排, 去利用它們各自的正面作用(保持活力和確定性) 、抑制負面作用(特殊利益的工具和呆板) , 是人類制度文明的進步。

　　注釋：

　　*　本文作為會議論文在“法律與社會”國際研討會(由中國人民大學(xué)社會學(xué)系、社會理論與方法研究中心和福特基金會共同主辦, 2002 年10 月11 —12 日) 上宣讀, 后經(jīng)修改。作者感謝強世功、張敏、郭星華等學(xué)者的評論。文中材料涉及的地點和人名已經(jīng)做符號化處理。

　　注1：Max Weber , Economy and Society : An Outline of Interpretive Sociology , vol. 1 , 311. 參見鄭戈《韋伯論西方法律的獨特性》, 載《思想與社會》第1 輯, 上海人民出版社, 2001 年。

　　注2：羅依·普羅斯特曼:《解決中國農(nóng)村土地制度現(xiàn)存問題的途徑探討》, 載繆建平主編《中外學(xué)者論農(nóng)村》,華夏出版社, 1994 年, 第236 —239 頁。

　　注3：艾爾溫·萊施: 《保證農(nóng)業(yè)土地穩(wěn)定使用的法律制度——西方國家的實踐及其重要性》, 載繆建平主編《中外學(xué)者論農(nóng)村》, 第243 —253 頁。

　　注4：參見姚洋《自由、公正和制度變遷》(河南人民出版社, 2002 年) 第195 —196 頁。

　　注5：參見姚洋《集體決策下的誘導(dǎo)性制度變遷——中國農(nóng)地穩(wěn)定性演化的實證分析》(河南人民出版社, 2002年) 第204 頁。

　　注6：參見姚洋《自由、公正和制度變遷》第197 —198 頁。

　　注7：加里·D·利貝卡普:《產(chǎn)權(quán)的締約分析》, 中國社會科學(xué)出版社, 2001 年。

　　注8：資料來源: 根據(jù)中央電視臺節(jié)目“Sh 的苦惱”歸納整理(2002 年6 月) 。

　　注9：資料來源: 徐富海“作為農(nóng)民利益表達方式的結(jié)果博弈與鄉(xiāng)土秩序——河北三村的土地調(diào)整狀況與農(nóng)民反應(yīng)的調(diào)查”(2002 年) 。

　　注10：資料來源: 河北D 村村主任座談會發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注11：資料來源: 章永樂、宋秋道“浙江Y村調(diào)查報告”(2001 年) 。

　　注12：資料來源: 河北X村農(nóng)民訪談記錄(2000 年8 月) 。

　　注13：資料來源: 徐富�！昂颖蹦侈r(nóng)經(jīng)站Zh 訪談記錄”(2001 年) 。

　　注14：資料來源: X村村民土地轉(zhuǎn)讓合同書(1998 年8 月27 日) 。

　　注15：資料來源: X村村干部訪談(2000 年8 月) ; 河北鄉(xiāng)村干部座談發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注16：資料來源: 徐富�！按甯刹吭L談記錄” (2002 年3 月) 。

　　注17：資料來源: 河北Q 縣政法委干部發(fā)言記錄(2002 年7 月) 。

　　注18：資料來源: 徐富�！癚 縣調(diào)查案例記錄”(2002 年) 。

　　注19：張靜:《村社土地的集體支配問題》,《浙江學(xué)刊》2002 年第2 期。

　　注20：此概念來自Zhou Xueguang , An Institutional Theory of Reputation , presented paper at Academy of Management Annual Meeting , 2000 , USA , p. 31。

　　注21：Jules Coleman , Market Contractarianism and the Unanimity Rule , Social Philosophy and Policy , 1985 , no. 2 : 69 —114.

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