同學(xué)們，大家好，今天是民商法學(xué)和法理學(xué)共同舉辦的一場(chǎng)講座，我覺(jué)得非常榮幸！過(guò)去我們法理學(xué)界一向都是關(guān)起門來(lái)自己辦講座，并且大部分都是學(xué)習(xí)法理的，民商法和法理學(xué)過(guò)去的交流是比較少的，我們可能認(rèn)為民商法研究的問(wèn)題和法理學(xué)研究的問(wèn)題距離比較遠(yuǎn)，這次我們兩個(gè)專業(yè)共同舉辦演講我覺(jué)得這非常好，能夠給同學(xué)們提供更多的交流平臺(tái)。

　　我這次出國(guó)一方面想把自己這些年來(lái)關(guān)于國(guó)內(nèi)的研究在國(guó)外進(jìn)行一些檢驗(yàn)，看看國(guó)外的學(xué)者對(duì)這些問(wèn)題的描述，或者我自己看待問(wèn)題的角度是否準(zhǔn)確，另一方面也想近距離的觀察一下美國(guó)法律近年來(lái)的發(fā)展。應(yīng)該說(shuō)此行的目的部分達(dá)到了，部分也未必能夠達(dá)到，回來(lái)以后就找了這么一個(gè)機(jī)會(huì)和同學(xué)們交流一下。我今天想給大家講這么幾個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于新法律現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識(shí)；
第二個(gè)問(wèn)題，什么是新法律現(xiàn)實(shí)主義，基本的特點(diǎn)是什么？第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)中國(guó)的法學(xué)和法治建設(shè)的反思。

　　第一個(gè)問(wèn)題，對(duì)于新法律現(xiàn)實(shí)主義的認(rèn)識(shí)

　　這次到美國(guó)做訪問(wèn)學(xué)者的時(shí)間非常短，只有半年的時(shí)間，其中大部分的時(shí)間在美國(guó)的維斯康忻州，也就是維斯康忻大學(xué)，我為什么選擇這個(gè)學(xué)校呢？雖然這個(gè)學(xué)校和哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)沒(méi)法相提并論，但是它卻是美國(guó)法社會(huì)學(xué)研究的一個(gè)非常重要的基地。咱們?cè)旱闹炀拔慕淌诤颓迦A大學(xué)的王晨光院長(zhǎng)曾經(jīng)都在這個(gè)學(xué)校做過(guò)訪問(wèn)學(xué)者，凡是在這個(gè)學(xué)校學(xué)習(xí)的學(xué)者都對(duì)這個(gè)地方印象極深，而且朱景文教授極力推薦我去這個(gè)學(xué)校，后來(lái)我聽取了朱景文教授的建議，就去了維斯康忻大學(xué)。剛開始接待我的是東亞法研究中心，實(shí)際上我沒(méi)有參加這個(gè)項(xiàng)目的研究，而是聽了一個(gè)非常著名的法學(xué)家麥考利教授的課，并且是關(guān)于合同法的課。我現(xiàn)在手里拿的這本是《合同法》的教材，副標(biāo)題是law in action，就是行動(dòng)中的法，這本教材一共是上、下兩冊(cè)，并且是一部非常新的合同法教材。這本教材出版之后在美國(guó)反響很大，大概有二十多個(gè)大學(xué)采用了這本教材，剛開始我以為麥考利教授會(huì)開設(shè)法社會(huì)學(xué)的課，后來(lái)發(fā)現(xiàn)他只開設(shè)了合同法的課，于是我就上了合同法的課。上過(guò)這個(gè)課以后我感覺(jué)是受益匪淺，因?yàn)樵谖业膶W(xué)者生涯中接觸這么多人，從來(lái)沒(méi)有見過(guò)像麥考利教授那樣有人格魅力學(xué)者，麥考利教授在世界上享有非常高的聲譽(yù)，而且他的知識(shí)非常淵博，到現(xiàn)在也是非常的勤奮。但是他對(duì)我們這些上課的學(xué)生，完全可以通過(guò)電子郵件的方式與他交流。之后我就頻繁的用電子郵件的方式與麥考利教授進(jìn)行交流，麥考利教授在百忙之中也是每封信必復(fù)，經(jīng)常會(huì)把一些自己新著或者其它的文獻(xiàn)發(fā)過(guò)來(lái)供我參考。有一次我星期天給他發(fā)了一封電子郵件，沒(méi)想到很快就給我回復(fù)了，我覺(jué)得從麥考利教授身上感受到了許多學(xué)術(shù)的魅力，也更多的對(duì)他這門課有了更深的了解。

　　這門課首先把不同的關(guān)于合同的理念和合同法教育的基本方法先做了一個(gè)概述，其中他也檢討了從原理出發(fā)的合同法理論，包括后來(lái)的法律的現(xiàn)實(shí)主義、程序正義的觀點(diǎn)以及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)、法與社會(huì)的研究等等，他對(duì)這些不同的派別、觀點(diǎn)在上課的時(shí)候作了簡(jiǎn)要的簡(jiǎn)史。學(xué)習(xí)民法的可能都知道，有一個(gè)非常著名的關(guān)于美國(guó)合同法的論戰(zhàn)，從麥考利教授的《企業(yè)非合同行為的實(shí)證調(diào)研》開始，然后是吉爾謨教授的《契約的死亡》，后來(lái)到邁科維爾關(guān)于《新契約論》，乃至于日本學(xué)者的一種回應(yīng)，叫《契約的再生》等等。這一套理論一方面是對(duì)合同法自身的發(fā)展，另一方面我們用什么樣的方式去解釋這種發(fā)展。關(guān)于這樣的討論中國(guó)有很多合同法學(xué)者都做了一些研究，認(rèn)為合同不會(huì)真的消亡，但是我們使用什么樣的方式來(lái)看待合同法的理論和實(shí)踐問(wèn)題。2005年時(shí)候麥考利教授又做了一個(gè)新的實(shí)證調(diào)研，也總結(jié)了以前的研究，他有一篇最新的論文，題目叫做《從合同中獲得自由》，實(shí)際上在六十年代做完調(diào)研以后，他認(rèn)為，合同法本身對(duì)企業(yè)行為或者合同的實(shí)踐已經(jīng)越來(lái)越不是這么重要了。后來(lái)經(jīng)過(guò)邁科維爾教授再闡釋以后，契約在新的社會(huì)關(guān)系和再構(gòu)下，實(shí)際上它是可以繼續(xù)存在的。但是麥考利新的實(shí)證調(diào)研又證明，實(shí)際上人們的企業(yè)的市場(chǎng)行為還是繼續(xù)越來(lái)越遠(yuǎn)離合同法。在他的授課過(guò)程中這兩本教材同時(shí)還要附帶另外一本教材，這個(gè)教材就是美國(guó)著名的統(tǒng)一商法典，也就是說(shuō)，在學(xué)習(xí)這門課程的時(shí)候，它必須同時(shí)拿著商法典的法條。在美國(guó)的法學(xué)教育中，過(guò)去我們可能都認(rèn)為他們是典型的經(jīng)驗(yàn)性教學(xué)，實(shí)際上從麥考利的教學(xué)方法中看到，事實(shí)上美國(guó)對(duì)成文法非常重視，并不向我們想象的那樣。他們所有的案例的發(fā)展都是比對(duì)統(tǒng)一商法典的條文來(lái)加以闡述。麥考利教授在講law in action的時(shí)候，我經(jīng)常覺(jué)得他是在對(duì)統(tǒng)一商法典進(jìn)行解釋，好像覺(jué)得統(tǒng)一商法典的條文在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)沒(méi)有實(shí)際意義了，因?yàn)樗�有的案例都是援引了各個(gè)不同時(shí)期的、不同州的最高法院的一些判例，來(lái)證明他們實(shí)際的判決離統(tǒng)一商法典有多么遙遠(yuǎn)。但是，他在考試中卻就嚴(yán)格的要求所有的學(xué)生首先必須非常精確的了解統(tǒng)一商法典的條文，同時(shí)再用行動(dòng)中的法這樣的理念去解釋為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的差距。一方面他們驗(yàn)收成文法的條文，另一方面又把法院的判例與成文法之間的差異進(jìn)行解釋，同時(shí)再進(jìn)行一些學(xué)理的分析。在解釋過(guò)程中，我們經(jīng)常會(huì)懷疑，這樣給法學(xué)院的學(xué)生教合同法，會(huì)不會(huì)把他們引向歧途？這會(huì)不會(huì)破壞他們對(duì)法治的信仰？而且會(huì)忽視對(duì)法律規(guī)則的掌握？麥考利他們的教學(xué)方法說(shuō)，并非如此，如果我們的學(xué)生只知道一些原理，只了解一些簡(jiǎn)單的判例，而不知道它們?yōu)槭裁窗l(fā)生，而且不知道企業(yè)真正的交易行為是怎么樣進(jìn)行的，這樣的學(xué)生培養(yǎng)出來(lái)是沒(méi)有用的。實(shí)際上在美國(guó)并不是大家想象的那樣法律完全是憑法官的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際上他們非常重視成文法的規(guī)則在實(shí)踐中的指導(dǎo)作用。另一方面，大家越來(lái)越清楚的認(rèn)識(shí)到，這些規(guī)則在真正的實(shí)踐中它的作用可能是非常有限的。這是我在美國(guó)做訪問(wèn)學(xué)者期間聽了他們合同法的課以后的一些認(rèn)識(shí)。

　　除此之外，我還非常近距離的觀察了很多司法，我在美國(guó)期間看到了很多熱鬧，比如我趕上了兩個(gè)最高法院的大法官的提名和任命過(guò)程，電視里面不斷的播放著他們的爭(zhēng)論，雖然普通民眾并不太關(guān)注這件事情，但法學(xué)界卻是非常關(guān)注的。法學(xué)院的老師和同學(xué)們就分成兩派，一邊表示支持，一邊表示反對(duì)，我覺(jué)得像一個(gè)節(jié)日一樣在等待著這個(gè)結(jié)果。另外，我看到了紐約的大罷工，這次大罷工表面上看好像是一次偶然的事件，但它確促使了很多人在重新思考美國(guó)戰(zhàn)后的工會(huì)作用或者社會(huì)福利等等問(wèn)題，而且法院在這次事件中也采取了非常強(qiáng)硬的態(tài)度。這些事件就促進(jìn)了美國(guó)學(xué)者對(duì)社會(huì)政策的一些反思。另外，還遇到了一些反戰(zhàn)的游行以及巴黎的大騷亂等等，人們對(duì)司法的評(píng)價(jià)也可以通過(guò)這些事件或者通過(guò)近距離的觀察能夠看到。

　　第二個(gè)問(wèn)題，什么是新法律現(xiàn)實(shí)主義，基本的特點(diǎn)是什么？

　　新法律現(xiàn)實(shí)主義的提法就是以麥考利教授為代表的一個(gè)項(xiàng)目提出來(lái)，這個(gè)提法是2005年提出來(lái)的。在2005年的時(shí)候麥考利教授寫了一篇論文，論文題目就是《新老法律現(xiàn)實(shí)主義的異同》，他主要是與二、三十年代的一些法律現(xiàn)實(shí)主義流派進(jìn)行比較，他們之間的區(qū)別是什么，然后分析新法律現(xiàn)實(shí)主義是一種什么理念。同時(shí)，新法律現(xiàn)實(shí)主義項(xiàng)目建立了一個(gè)專門網(wǎng)站，另外也召開了一次盛大的研討會(huì)，之后他們就通過(guò)大量的論文把這些理念推向法學(xué)界，而且也推向世界。在這個(gè)過(guò)程中，麥考利教授也給我推薦了一些論文，并與他進(jìn)行一些對(duì)話和研究。

　　下面我簡(jiǎn)單的把法律現(xiàn)實(shí)主義他們所闡述的情況以及與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義與今天的發(fā)展是什么樣的聯(lián)系向大家作一個(gè)介紹。

　　首先，介紹一下新法律現(xiàn)實(shí)主義的發(fā)展脈絡(luò)。實(shí)際上新法律現(xiàn)實(shí)主義與傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義肯定是存在淵源關(guān)系的，在麥考利教授的簡(jiǎn)述中可以看到，在法律現(xiàn)實(shí)主義產(chǎn)生之前，維斯康忻大學(xué)就有一個(gè)特別重要的口號(hào)，叫做維斯康忻理念，這個(gè)理念實(shí)際上比法律現(xiàn)實(shí)主義出現(xiàn)的還要早，維斯康忻理念是維斯康忻大學(xué)法學(xué)院最早提出來(lái)的，他們認(rèn)為，傳統(tǒng)的法學(xué)家是一個(gè)封閉性的群體，他們提倡法學(xué)家參與本州的社會(huì)事務(wù)和社會(huì)政策的制訂，他們主張法學(xué)家深入社會(huì)、研究社會(huì)，然后服務(wù)與社會(huì)。由于這樣一個(gè)理念的支持，所以他們就必須去研究現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題，然后取代了過(guò)去的那些院外合作者的特殊地位以專家的身份幫助起草立法，進(jìn)行改革等等，在維斯康忻大學(xué)就有一部分法學(xué)家在這個(gè)理念的支持下做了很多的實(shí)證研究。這個(gè)時(shí)候，其實(shí)他們已經(jīng)受到了很多法社會(huì)學(xué)經(jīng)典原理的影響，比如德國(guó)的艾利希教授，艾利希教授教授的活法大家都是清楚的，其實(shí)在西方很多法學(xué)家觀念中，法理學(xué)、民法或者一些其它的部門法之間是沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分的。這些研究者實(shí)際上繼承了埃利希教授對(duì)活法的研究傳統(tǒng)，同時(shí)他們也開始注意到龐德教授的主張，龐德教授也是主張law in action，實(shí)際上在早期的維斯康忻理念中，他就注意把歐洲大陸和美國(guó)法社會(huì)學(xué)的理念綜合起來(lái)進(jìn)行研究，在維斯康忻整個(gè)研究中，實(shí)際上在第一次世界大戰(zhàn)中受挫，為什么呢？因?yàn)樵诘谝淮未髴?zhàn)中，大家都認(rèn)為維斯康忻大學(xué)受德國(guó)的影響太大了，另外維斯康忻州的移民也主要是來(lái)自德國(guó)的，所以當(dāng)時(shí)他們整個(gè)傾向很明顯，于是為了表明他們對(duì)美國(guó)社會(huì)的忠心，就不得不壓抑他們對(duì)法社會(huì)學(xué)研究的傾向。后來(lái)，法社會(huì)學(xué)研究的陣地就開始轉(zhuǎn)移到哥倫比亞大學(xué)和耶魯大學(xué)，當(dāng)時(shí)他們主要的對(duì)手是哈佛大學(xué)，哈佛大學(xué)被大家認(rèn)為是保守主義和經(jīng)典傳統(tǒng)主義的陣地，耶魯大學(xué)的學(xué)者就比較注重對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的研究。這個(gè)時(shí)期的成果在當(dāng)時(shí)社會(huì)反響是非常大的，但是法律現(xiàn)實(shí)主義在二十年代、三十年代以后慢慢地下滑，在很多的法律思想史中認(rèn)為他已經(jīng)消亡了，沒(méi)有影響了，美國(guó)的很多學(xué)者也認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義當(dāng)時(shí)已經(jīng)終結(jié)了。他們認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義終結(jié)主要有這么幾個(gè)理由：

　　第一個(gè)理由，由于當(dāng)時(shí)的特殊時(shí)代背景，正統(tǒng)的法學(xué)流派占著上峰，認(rèn)為他們這種法律現(xiàn)實(shí)主義比較偏激。由于這種背景本身帶有一定的偶然性和臨時(shí)性的，當(dāng)時(shí)這種政治需求逐步弱化之后，支撐它的這種動(dòng)力就開始弱化，這樣自然而然的就走向下坡路。并且認(rèn)為他們這種理念過(guò)多的強(qiáng)調(diào)政治對(duì)法律的干擾作用的話，就難免的讓人們懷疑法治本身，所以它的時(shí)代背景和它偏激本身就決定了一定的局限性。在法律現(xiàn)實(shí)主義走向衰落之后，實(shí)際上它并沒(méi)有真正消除它的影響，在美國(guó)的法學(xué)界認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義表面上是銷聲匿跡了，但是實(shí)際上在它終結(jié)的時(shí)候，已經(jīng)徹底的取得了勝利，因?yàn)槟切┧�有的正統(tǒng)的理想主義理念發(fā)起的進(jìn)攻最后都被人們繼承了。也就是說(shuō)，法律現(xiàn)實(shí)主義終結(jié)之后，所有的學(xué)者都不在懷疑他們當(dāng)初提到的論斷，比如說(shuō)政治對(duì)法律的影響，社會(huì)對(duì)法律的影響，法律的非至上性等等。其后真正繼承了法律現(xiàn)實(shí)主義的研究叫做法與社會(huì)研究，1964年法與社會(huì)研究正式的成立一個(gè)比較大的研究流派或者團(tuán)體，他把所有的部門法中有這種傾向的學(xué)者集中在一起，形成了法與社會(huì)研究的陣營(yíng)。這個(gè)陣營(yíng)的特點(diǎn)就是不急于的提出特別宏大的理論問(wèn)題，而是扎扎實(shí)實(shí)的在做很多實(shí)在的研究。到了1984年成立二十年之后，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學(xué)有一個(gè)非常著名的演講，這個(gè)演講中他提出了七個(gè)命題。在這七個(gè)命題之后，麥考利教授認(rèn)為，法與社會(huì)研究已經(jīng)取得了非常大的成果。后來(lái)到2005年，他認(rèn)為，法與社會(huì)的研究又走到了一個(gè)新的高度，在這個(gè)基礎(chǔ)上，提出了新法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)和理念。實(shí)際上他認(rèn)為，新法律現(xiàn)實(shí)主義是法與社會(huì)研究走到一個(gè)新的高峰或者一個(gè)階段的產(chǎn)物。這個(gè)時(shí)候他就不再諱言，它和原來(lái)的法律現(xiàn)實(shí)主義的聯(lián)系和區(qū)別。所以，在這個(gè)過(guò)程中，新法律現(xiàn)實(shí)主義其實(shí)既是法與社會(huì)研究一個(gè)自然的延伸，同時(shí)又是法律現(xiàn)實(shí)主義否定之否定的一種發(fā)展。

　　第二個(gè)理由，由于這個(gè)運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖人物個(gè)人的一些特質(zhì)，這些個(gè)人的因素導(dǎo)致這個(gè)流派完全依據(jù)于這些學(xué)術(shù)領(lǐng)袖，比如羅艾玲、弗蘭克等等。這些學(xué)者自己并不愿意做更多的實(shí)證研究，他們只是提出這種觀點(diǎn)，但是沒(méi)有繼續(xù)延續(xù)它。

　　第三個(gè)理由，這種社會(huì)科學(xué)研究方法的難度非常大，認(rèn)為真正做實(shí)證研究是非常困難的，所以當(dāng)時(shí)它的消亡是不足為怪的。

　　現(xiàn)在新法律現(xiàn)實(shí)主義到底和傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義有哪些區(qū)別和聯(lián)系呢？根據(jù)麥考利教授的論文和他們?cè)诰W(wǎng)站上公布的一個(gè)綱領(lǐng)，再根據(jù)我個(gè)人的一些看法以及和麥考利教授的交流，我認(rèn)為有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　首先，從麥考利教授的論文中可以清楚的看到，他們并不諱言和老法律現(xiàn)實(shí)主義的一種聯(lián)系，二者的根本性的聯(lián)系在于，他們都是從原來(lái)法社會(huì)學(xué)的一些基本理論出發(fā)，比如龐德的行動(dòng)中的法這樣一些理念，行動(dòng)中的法的理念主要強(qiáng)調(diào)，法律并不僅僅向立法者想象的那樣，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　它在實(shí)施的過(guò)程中就會(huì)產(chǎn)生很大的距離，這些出發(fā)點(diǎn)是一致的。但是，傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)法律主義雖然他們也明確承認(rèn)法與社會(huì)的差距，以及通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的合理性和正當(dāng)性，但他們的關(guān)注點(diǎn)是整個(gè)法律體系的上層，所謂上層，就是他們更多的關(guān)注最高法院、上訴法院和那些所謂經(jīng)典的、偉大的案例。雖然只有一位法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者弗蘭克教授對(duì)初審法院做了研究，但實(shí)際上當(dāng)時(shí)的主流或者所有的法律現(xiàn)實(shí)主義他們的眼光都是向上的。大家注意，我們國(guó)家這些年研究美國(guó)司法也是一樣，大家都比較關(guān)注一些經(jīng)典的、偉大的案例，但是很少有學(xué)者關(guān)注基層，也就是真正的法律實(shí)施的狀況。新法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)的一種自下而上的研究視點(diǎn)，而且強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)性和實(shí)證性的研究。他們更多的主張，從社會(huì)基層和未經(jīng)法院以及法律職業(yè)染指的社會(huì)生活事實(shí)著手，比如像麥考利教授在研究合同法的時(shí)候，他們是從企業(yè)界人士的行為著手，而不是僅僅關(guān)注最高法院的判例。在這種情況下，他們就認(rèn)為法學(xué)界有一種傾向是常常忽略一些比較重要的問(wèn)題，除非這些問(wèn)題在上訴案件中受到關(guān)注，從而進(jìn)入法律體系的上層。但是很多重要問(wèn)題，實(shí)際上永遠(yuǎn)不會(huì)進(jìn)行法律或行政機(jī)構(gòu)，而且真正的問(wèn)題進(jìn)入到最高法院或上訴法院這個(gè)層次的時(shí)候，其實(shí)最開始的問(wèn)題已經(jīng)變形了，已經(jīng)不是問(wèn)題本身了。所以，他們認(rèn)為應(yīng)該著眼于基層自下而上的來(lái)進(jìn)行研究，但同時(shí)也不否定對(duì)上層的關(guān)注，應(yīng)該達(dá)到一種上下貫通的研究方式。比如同樣研究合同法，他們既會(huì)關(guān)注立法層面的規(guī)則，也會(huì)關(guān)注法院的判例，同時(shí)可能會(huì)更多的去關(guān)注真正的合同行為。

　　其次，老法律現(xiàn)實(shí)主義于新法律現(xiàn)實(shí)主義它們的對(duì)手都是傳統(tǒng)的法律意思形態(tài)，和從抽象原理出發(fā)的對(duì)法律的一種迷信，或者對(duì)制度的迷信。所以，他們都想通過(guò)對(duì)所謂的法律的至上性，也就是法治的一些基本原理進(jìn)行質(zhì)疑或者挑戰(zhàn)，然后再回歸法律的本來(lái)面目。在二十、三十年代，為什么法律現(xiàn)實(shí)主義慢慢的銷聲匿跡或者影響開始減弱了呢？實(shí)際上在那個(gè)時(shí)代真正占主流的是正統(tǒng)的法學(xué)流派，這些法學(xué)流派難以容忍這種對(duì)法律的誣蔑，當(dāng)時(shí)的一些法律現(xiàn)實(shí)主義的言論在我們今天看來(lái)并沒(méi)有什么了不起的，但是被當(dāng)時(shí)的社會(huì)認(rèn)為是大逆不道的。所以，當(dāng)時(shí)很多經(jīng)典的法學(xué)原理派對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義掀起了強(qiáng)烈的圍攻，他們用原理來(lái)扼殺法律現(xiàn)實(shí)主義提出的一些理論，他們?cè)诜穸ǚ�律現(xiàn)實(shí)主義這些偏激的觀點(diǎn)時(shí)，實(shí)際上就好像“倒洗澡水的時(shí)候連孩子也一塊給倒掉了”。但是在今天，法律現(xiàn)實(shí)主義那些所謂的離經(jīng)叛道的觀點(diǎn)在今天已經(jīng)成為老生常談了。所以，新法律現(xiàn)實(shí)主義它已經(jīng)不再像老法律現(xiàn)實(shí)主義那樣受到質(zhì)疑，而今天它的環(huán)境幾乎大家都認(rèn)同，實(shí)際上現(xiàn)在的新法律現(xiàn)實(shí)主義恰好已經(jīng)美國(guó)的法學(xué)研究中代表著一種主流的傾向了。就是說(shuō)，大家已經(jīng)開始實(shí)事求是的來(lái)追求法律真正運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)，而不是再?gòu)脑�理出發(fā)。原來(lái)的那些經(jīng)典的原理和規(guī)則、制度的建構(gòu)在今天已經(jīng)被多數(shù)法律學(xué)者自己拋棄了。

　　但是，二者的區(qū)別在于，老法律現(xiàn)實(shí)主義和當(dāng)時(shí)的改革派（就是羅斯福的心證緊密聯(lián)系，）而且他們自己又無(wú)形中又陷入另外一種意識(shí)形態(tài)。而新法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，他們不應(yīng)該和任何政治、留派去結(jié)盟，應(yīng)該回歸到一種科學(xué)、中立的立場(chǎng)。所以他們認(rèn)為，老法律現(xiàn)實(shí)主義目的是為了支持改革的潮流或者一種政治的動(dòng)向，而新法律現(xiàn)實(shí)主義在什么程度對(duì)社會(huì)的變革作出回應(yīng)呢？這是一個(gè)開放性的問(wèn)題，如果不先把自己的立場(chǎng)做一個(gè)堅(jiān)決性的設(shè)定，而完全是一種開放性的，他說(shuō)：“我們有些研究會(huì)是相對(duì)中立的，它的重點(diǎn)會(huì)進(jìn)行客觀的描述，而有些研究會(huì)對(duì)律師進(jìn)行一些培訓(xùn)，但是有的時(shí)候會(huì)無(wú)意中起到一個(gè)揭丑的作用，就是對(duì)法律制度運(yùn)作大家理想中非常完美的東西進(jìn)行揭丑，有的時(shí)候我們研究成果恰好對(duì)一些激進(jìn)的東西帶來(lái)一些否定性的意見，甚至可能支持一些相對(duì)保守的觀點(diǎn)，這幾年美國(guó)的司法一定程度上有點(diǎn)向保守的傳統(tǒng)理論回歸，原來(lái)比較激進(jìn)的學(xué)派特別是從原理出發(fā)的學(xué)派否定后的理論最近又開始悄悄的回歸。為什么？就是因?yàn)閷?shí)證研究證明很多理論并不像大家想象的那樣簡(jiǎn)單。例如，侵權(quán)行為法中的集團(tuán)訴訟、公益訴訟，可能會(huì)推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展，會(huì)給大多數(shù)人帶來(lái)好處，但是很多現(xiàn)實(shí)主義者在進(jìn)行實(shí)證研究的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，他們的結(jié)論恰好是否定性的，我在我的《集團(tuán)訴訟研究》這本著作里面關(guān)于美國(guó)集團(tuán)上訴的描述中，我就采用了很多美國(guó)法學(xué)家向我推薦的一個(gè)實(shí)證性的研究，大多數(shù)學(xué)者都說(shuō)我們現(xiàn)在不去主張自己的觀點(diǎn)或者自己的原理，咱們就看實(shí)證調(diào)研的結(jié)果，他們的結(jié)果就恰好證明，人們每提起一個(gè)這樣的集團(tuán)訴訟都會(huì)對(duì)違法行為有強(qiáng)烈的抑止作用或者作用，使他們改善自己的行為，調(diào)研的結(jié)果就證明沒(méi)有證據(jù)能夠表明產(chǎn)生這樣的結(jié)果。再比如，大量的醫(yī)療糾紛訴訟，人們以為必然會(huì)帶來(lái)社會(huì)福利，這些年來(lái)實(shí)證調(diào)研的結(jié)果都非常遺憾的證明并非如此。因?yàn)榉�律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為，他們的調(diào)研不是事先要預(yù)測(cè)好一種知識(shí)改革或者某一種觀點(diǎn)的預(yù)設(shè)，而是要以事實(shí)來(lái)證明，他們相信事實(shí)本身會(huì)說(shuō)話，這個(gè)立場(chǎng)并不是大家完全所期待的，但是他們認(rèn)為這是他們所追求的。

　　第三，傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義延續(xù)了像龐德他們所主張的經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證研究的價(jià)值，但是事實(shí)上傳統(tǒng)的法律現(xiàn)實(shí)主義者確很少真正去做實(shí)證研究。像實(shí)證主義研究者盧埃林一輩子就做過(guò)一個(gè)實(shí)證研究，這個(gè)實(shí)證研究就是他自己要離婚，所以他就做了一個(gè)離婚的實(shí)證研究。但是新的現(xiàn)實(shí)主義者就強(qiáng)調(diào)一定要真正的做實(shí)證研究，實(shí)證研究的結(jié)果是以這樣的方法作為紐帶，以事實(shí)來(lái)驗(yàn)證這些觀點(diǎn)。

　　第四，實(shí)際上老一代法律現(xiàn)實(shí)主義的本質(zhì)仍然是法律中心主義，但我們知道美國(guó)后來(lái)的司法能動(dòng)主義傾向?qū)嶋H上就是由法律現(xiàn)實(shí)主義開創(chuàng)的。一方面，他們?cè)噲D粉碎美國(guó)人的一些理想和神話，就是對(duì)法治、民主的一些理想；
另一方面，他又給人們?cè)黾恿艘粋�(gè)新的理想，就是對(duì)最高法院的迷信、對(duì)司法的迷信，他認(rèn)為，通過(guò)司法能動(dòng)主義就是法官的行為能夠彌補(bǔ)很多民主的不足，而且能夠釋放法律的能量，法律真正發(fā)揮作用應(yīng)該通過(guò)司法的能動(dòng)主義來(lái)彌補(bǔ)，實(shí)際上是通過(guò)這點(diǎn)來(lái)削奪部分立法者的權(quán)利。在這個(gè)過(guò)程中對(duì)司法的能動(dòng)作用是非常崇拜的，他在揭掉了立法者的民主的神話之后，又給大家增加了一個(gè)對(duì)司法能動(dòng)主義的新的神話。但是，新法律現(xiàn)實(shí)主義實(shí)際上是對(duì)司法能動(dòng)主義的一種新的否定，他們通過(guò)大量的實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，其實(shí)我們一點(diǎn)都不否定整個(gè)法治，包括立法、規(guī)則、制度在整個(gè)社會(huì)中的重要作用，但是他們實(shí)事求是的認(rèn)為，整個(gè)法律在社會(huì)的運(yùn)作中它的作用是邊緣化的，并不是核心的，他說(shuō)我們這里并不是否定法治本身，而是真正想讓大家知道法律它的作用到底有多大。在這個(gè)過(guò)程中，他們認(rèn)為，大量從事實(shí)中證明法律的整個(gè)在社會(huì)調(diào)整中的核心作用，事實(shí)上是法律職業(yè)者精心向社會(huì)、向人們遞送的一種神話，這本身有法律職業(yè)自己的一些利益動(dòng)機(jī)和他們一些固有的思維所造成的。但是在今天法律職業(yè)或者法律界本身已經(jīng)不在像過(guò)去頑固的否認(rèn)這些現(xiàn)實(shí)，他們整個(gè)的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和思維也開始發(fā)生變化。

　　第五，新法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)和其它社會(huì)科學(xué)方法的整合。我最近看到法理學(xué)的網(wǎng)站上還在討論法理學(xué)是不是一種社會(huì)科學(xué)，另外還有一些學(xué)者在主張把事實(shí)、規(guī)范高度的綜合起來(lái)等等，我們也不能說(shuō)這些是錯(cuò)誤的。但是從整個(gè)的發(fā)展來(lái)看，新法律現(xiàn)實(shí)主義不是一個(gè)陣營(yíng)特別清晰的在立法、觀點(diǎn)和結(jié)論來(lái)劃界的一個(gè)流派，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是一種方法，這種方法事實(shí)上可以把很多持有不同觀點(diǎn)的學(xué)者整合到一個(gè)陣營(yíng)中來(lái)。新法律現(xiàn)實(shí)主義的研究還綜合了其它社會(huì)科學(xué)的一些研究方法，比如說(shuō)人類學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等等的一些研究方法，它最重要的就是強(qiáng)調(diào)真正性的實(shí)證研究方法。在這個(gè)問(wèn)題上，我和麥考利教授還有一個(gè)比較有趣的對(duì)話，我說(shuō)，現(xiàn)在新法律現(xiàn)實(shí)主義他們特別注重糾紛解決，從他們的課程中我就感覺(jué)到，我自己的這些年的研究在很大程度上和他們高度的契合，沒(méi)有感覺(jué)到自己沒(méi)去過(guò)美國(guó)或者沒(méi)有與他們直接對(duì)話自己的研究就落伍了，其實(shí)并非如此，我們關(guān)注的熱點(diǎn)和他們關(guān)注的熱點(diǎn)在很大程度上是完全一致的。比如他們的合同法從第一章講了一些原理以后，馬上直接從合同的救濟(jì)角度來(lái)探討合同原理，不是說(shuō)合同法條的原理有多么的重要，而是從合同爭(zhēng)議出現(xiàn)之后，合同法在多大程度上為解決這些糾紛提供了依據(jù)。他們恰好是從大量的糾紛解決的角度來(lái)考察法的作用，這點(diǎn)我關(guān)注的視點(diǎn)是一致的。

　　這些年我除了一直在做糾紛解決研究之外，我還申請(qǐng)了一個(gè)社科基金項(xiàng)目，這個(gè)項(xiàng)目就是《法的實(shí)施和糾紛解決》，也就是從上而下的角度來(lái)論證我們法律的作用。新法律現(xiàn)實(shí)主義實(shí)際上所提倡的就是多元化。我個(gè)人認(rèn)為，法律的多元化理論和法的綜合理論其實(shí)不是一回事，綜合派似乎更注重的是在于調(diào)和，它把三者的必要性放在一起來(lái)進(jìn)行綜合，但是法律多元本身的結(jié)論就是應(yīng)該多元化，本身是一個(gè)法社會(huì)學(xué)的結(jié)論。也就是說(shuō)，它實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的就是法律的規(guī)則、體系以及整個(gè)法律運(yùn)作的機(jī)制，包括法律與其它的社會(huì)規(guī)范構(gòu)成一個(gè)多元的體系。所以，法律多元的這個(gè)結(jié)論本身是一個(gè)法社會(huì)學(xué)的結(jié)論，而不是一個(gè)綜合性的結(jié)論。法社會(huì)學(xué)的新法律現(xiàn)實(shí)主義他們?cè)陉P(guān)注的過(guò)程中，對(duì)實(shí)證法學(xué)的分析研究在很大程度上都是對(duì)一些學(xué)科方法的一種挑戰(zhàn)。

　　在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，我就問(wèn)麥考利教授，現(xiàn)在大家都在對(duì)糾紛解決進(jìn)行研究，比如說(shuō)有這么幾個(gè)作者，你看看哪個(gè)是屬于新法律現(xiàn)實(shí)主義的？首先我說(shuō)比如布萊克，他有很多上升到高度抽象化的一些原理，同時(shí)他還有對(duì)法律描述的一些獨(dú)特的研究；
再比如像艾利克森、小波斯納，還有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)去年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)兩位學(xué)者，他們是通過(guò)數(shù)理的方法來(lái)判斷人們?cè)诩m紛解決中的行為，我問(wèn)麥考利教授這四位學(xué)者哪個(gè)更符合你的研究方法？他說(shuō)，首先，非常喜歡布萊克的研究方法，認(rèn)為布萊克就是新法律現(xiàn)實(shí)主義陣營(yíng)中的人，但是他不贊成布萊克把法律認(rèn)為就是政府的行為這樣的論點(diǎn)，他認(rèn)為這種論點(diǎn)實(shí)際上是無(wú)法得到經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的，這是理解的不同、解釋的不同，這是無(wú)關(guān)緊要的，大家都可以有不同的解釋，但是我們關(guān)注的是事實(shí)。其次，他對(duì)艾利克森的研究非常的贊賞，因?yàn)榘�利克森的研究完全是靠�?jīng)驗(yàn)的，他對(duì)加利福尼亞州一個(gè)牧場(chǎng)的糾紛解決方式是非�，F(xiàn)代的。也就是說(shuō)，在現(xiàn)代法治條件下，仍然有大量的完全是和現(xiàn)行的秩序、規(guī)則不同的一種自然形成的秩序，人們完全可以靠互助和內(nèi)在的一些規(guī)則來(lái)完成。但是艾利克森在論文中實(shí)際上對(duì)麥考利的一些理論持批評(píng)的態(tài)度，他認(rèn)為麥考利光做了一些經(jīng)驗(yàn)性的研究，而不去把它上升到理性的或者更抽象的理論，另外他認(rèn)為麥考利對(duì)人的理論判斷是不是過(guò)于樂(lè)觀了。但是麥考利教授本人對(duì)這個(gè)并不關(guān)心，認(rèn)為他對(duì)我的看法是并不重要的。他對(duì)艾利克森的這種研究方法是屬于經(jīng)驗(yàn)類的方法非常感興趣。反過(guò)來(lái)也就是說(shuō)，他對(duì)艾利克森背后做的那些理論抽象并不是特別感興趣。第三，麥考利教授對(duì)小波斯納做的那些研究認(rèn)為，有的時(shí)候他非常喜歡小波斯納的研究視點(diǎn)，首先是關(guān)心社會(huì)規(guī)范，但是他認(rèn)為小波斯納不是做經(jīng)驗(yàn)性研究的，他更多是在做一些思想游戲。也就是說(shuō)，他完全是在推理過(guò)程中設(shè)定很多情況，然后作出相應(yīng)的分析。麥考利教授認(rèn)為，這基本上不屬于經(jīng)驗(yàn)性和實(shí)證性研究的范圍，它可能是有價(jià)值的，但是在未經(jīng)證實(shí)之前它只是一種假設(shè)。第四，對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，麥考利教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)多數(shù)情況下也是在做一些精彩的預(yù)測(cè)，在沒(méi)有更多的經(jīng)驗(yàn)性材料之前，這種預(yù)測(cè)無(wú)疑是有價(jià)值的，而且它為我們進(jìn)一步設(shè)定經(jīng)驗(yàn)性研究的論題，提供了一個(gè)非常好的前提或者起點(diǎn)。但是，他認(rèn)為，這些預(yù)測(cè)本身并不能證明自己，尤其是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)設(shè)定的交易成本、假定人都是純理性的，而且交易成本在等于零的情況下，會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果；
他說(shuō)這種假設(shè)本身就不存在，如果前提是不存在，后面結(jié)論的正確性也無(wú)法推演它是正確的。

　　對(duì)于的整個(gè)的基點(diǎn)他認(rèn)為，如果你要做了實(shí)證性的研究，這個(gè)方法就會(huì)把你引向相對(duì)正確的或者至少是臨時(shí)的科學(xué)正確結(jié)論的方向，如果你不做實(shí)證性的研究，即使你最后預(yù)測(cè)的結(jié)論是正確的，但是它在我們的這個(gè)體系中是沒(méi)有經(jīng)過(guò)驗(yàn)證的事實(shí)。我認(rèn)為，新法律現(xiàn)實(shí)主義更多的還是一種方法，之所以現(xiàn)在受到歡迎，因?yàn)榉ㄅc社會(huì)研究經(jīng)過(guò)了四十年的發(fā)展它積累了大量的成果，我分析它的背景主要有以下幾條：

　　第一，是因?yàn)闀r(shí)代發(fā)展。我個(gè)人有這么一個(gè)看法，新法律現(xiàn)實(shí)主義的產(chǎn)生并不是一個(gè)論點(diǎn)經(jīng)過(guò)一段時(shí)間否定之否定又產(chǎn)生了，我覺(jué)得這是社會(huì)發(fā)展的一個(gè)必然的結(jié)果。早期由于對(duì)法律自治精神上的一種崇拜和自己從利益上的維護(hù)，所以，他們必然就創(chuàng)設(shè)很多傳統(tǒng)的、經(jīng)典的理論，并且還要精心的維護(hù)這些神話不被打破。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但是，今天已經(jīng)不存在了，所以法學(xué)界已經(jīng)開始能夠直面這些現(xiàn)實(shí)，開始坦然的接受這些東西。所以，麥考利教授一開始說(shuō)，我們過(guò)去說(shuō)法律現(xiàn)實(shí)主義遭遇的那些抨擊，在今天看來(lái)就好像是一些奇聞?shì)W事，我們?cè)傧氲剿麄儺?dāng)時(shí)受到那些攻擊、非難，在今天就可以一笑置之，今天我們?cè)僖膊粫?huì)受這些非難了。

　　第二，就是法與社會(huì)研究自身的積累。他們的這種積累已經(jīng)提出了很多新的命題，我剛才說(shuō)到，在1984年法與社會(huì)運(yùn)動(dòng)紀(jì)念二十周年的時(shí)候，麥考利教授曾經(jīng)在紐約大學(xué)發(fā)表了一個(gè)著名演講，在這個(gè)演講中他提出了七個(gè)命題，他認(rèn)為這是法與社會(huì)學(xué)當(dāng)時(shí)研究已經(jīng)被證實(shí)的命題，這七個(gè)命題是：（1）法律不是自由的；
（2）所謂法律都是通過(guò)不同的利益集團(tuán)，根據(jù)它們所占有的資源和利益進(jìn)行博弈而產(chǎn)生的；
（3）通常被視為法律的功能實(shí)際上是由替代性機(jī)制承擔(dān)的；
（4）人無(wú)論是單獨(dú)的或者集體的都不能期待他們面對(duì)法律的時(shí)候是被動(dòng)的遵守的；
（5）律師除了在法庭上面進(jìn)行對(duì)抗之外，他們還能夠發(fā)揮更多的作用；
（6）我們的社會(huì)以多種方式處理糾紛，而放棄（忍讓）和回避其中也是重要的方式；
（7）法律在每個(gè)社會(huì)中它起到的作用和影響往往是間接的、微妙和模棱兩可的�，F(xiàn)在麥考利教授一直希望大家對(duì)他所提出的七個(gè)命題再進(jìn)行補(bǔ)充，后來(lái)確實(shí)也有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)。當(dāng)時(shí)麥考利教授的這七個(gè)命題被有人開玩笑的稱之為麥考利教授的七宗罪，這也就意味著八十年代的時(shí)候法律的原理、正統(tǒng)的邏輯其實(shí)還是占主流。但是后來(lái)有一位叫謨格教授，他認(rèn)為他可以對(duì)這七個(gè)命題增加一些新的東西，他說(shuō)：“麥考利教授的理論在今天看法已經(jīng)任何沒(méi)有令人驚異或者稀奇的地方了，如果今天你對(duì)法學(xué)院的學(xué)生說(shuō)，法律作用并不向過(guò)去想象的那么大，它可能受到政治、宗教等等各種各樣因素的影響，可能所有的人都會(huì)哈欠連天的表示贊同，然后沒(méi)有人認(rèn)為這是稀奇的。但是謨格教授認(rèn)為，當(dāng)前法與社會(huì)的研究已經(jīng)更多的關(guān)注一些行為主體的意識(shí)和直覺(jué)，認(rèn)為國(guó)家本身是一個(gè)存在爭(zhēng)議和問(wèn)題的范疇，全球化的過(guò)程已經(jīng)增加到這個(gè)命題中去，因?yàn)樗�是一個(gè)促進(jìn)的因素。另外，認(rèn)為法律實(shí)踐是一種競(jìng)爭(zhēng)和文化生產(chǎn)的領(lǐng)域。

　　關(guān)于正當(dāng)性、法治他們還提出一些看法，認(rèn)為，法是日常生活中社會(huì)結(jié)構(gòu)的一種要素�？傊�他們認(rèn)為，在今天如果還停留在研究行動(dòng)中的法和書本上的法這種差距，這個(gè)問(wèn)題上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，因?yàn)檫@個(gè)差距已經(jīng)不是問(wèn)題了，所有的人都承認(rèn)這一點(diǎn)�，F(xiàn)在需要研究的是，選擇更好的協(xié)調(diào)法與社會(huì)的關(guān)系，更好的發(fā)揮法的作用，這樣一種積極的對(duì)策，而不是把法律先神圣化，然后再去給大家灌輸一種不可實(shí)現(xiàn)的迷信，而是更切合實(shí)際的尋找法律和社會(huì)協(xié)同的道路。

　　第三，社會(huì)科學(xué)多學(xué)科的相互滲透。在二十年代早期的時(shí)候，法學(xué)本身是一個(gè)相對(duì)比較封閉的學(xué)科，并認(rèn)為它不完全屬于社會(huì)科學(xué)，也不完全是人文科學(xué)，而是一個(gè)獨(dú)立的、有自己的方法論和自己的一些原理以及一些特定的受過(guò)專門教育的人來(lái)掌握的。所以，法律的自治與法學(xué)的自治本身是現(xiàn)代法治的一個(gè)標(biāo)志，但是對(duì)于這種自治進(jìn)行過(guò)分的強(qiáng)調(diào)就導(dǎo)致了法律既不能借鑒社會(huì)科學(xué)的一些方法，同時(shí)法學(xué)家們也不擅長(zhǎng)用這些方法和其它學(xué)科的研究成果來(lái)進(jìn)行研究。但是今天已經(jīng)并非如此了，很多法學(xué)家都有社會(huì)科學(xué)的教育背景，已經(jīng)開始積極的、主動(dòng)的去學(xué)習(xí)這些知識(shí)。所以，今天很多學(xué)者再做這方面的研究已經(jīng)不是太難的問(wèn)題了，于是很多學(xué)者就有了這些研究方法上的支撐。

　　第四，法律家共同體或者法律職業(yè)者的一種社會(huì)回歸。對(duì)于法律原理、對(duì)法律傳統(tǒng)的經(jīng)典的維護(hù)等等，其中有兩種因素，一種是它的思維定式，一種是它的利益特定來(lái)決定的。所謂思維定式就是因?yàn)樗�長(zhǎng)久的受這種經(jīng)典的、邏輯、原理進(jìn)行培養(yǎng)，他就堅(jiān)定的相信這些理論。但是他這種相信也就限制了他的視野，使他拒絕和其它的社會(huì)學(xué)科、人文學(xué)科發(fā)生互動(dòng)。另外一種就是由于利益，我把法律技能、法律知識(shí)越封閉到我這個(gè)小圈子之內(nèi)，別人不能涉足，這個(gè)時(shí)候它就變得越發(fā)高深，只有我說(shuō)了才是法律的原理，別人都不能說(shuō)。這樣的話，它就維護(hù)了自己的神圣性和正當(dāng)性。所以，麥考利教授說(shuō)：“歷史說(shuō)明如果誰(shuí)侮辱了傳統(tǒng)的法學(xué)教授和法律職業(yè)，他們就可能成為強(qiáng)大的敵人向你進(jìn)行報(bào)復(fù)。但是，今天法律職業(yè)已經(jīng)變得越來(lái)越多的開始回歸它自己的真正的位置，它已經(jīng)不期待去做那種救世主或者試圖扮演上帝的角色，他認(rèn)為法律的功能都是有局限性的，他已經(jīng)開始謀求和社會(huì)的互動(dòng)。所以，ADR運(yùn)動(dòng)和一些所謂的降低司法的門檻、改善法律教育、改革法律教育都是在這個(gè)背景下出現(xiàn)的。

　　第五，社會(huì)自身多元化的一種發(fā)展趨勢(shì)以及司法危機(jī)的背景。因?yàn)樯鐣?huì)自身的多元化，表明了社會(huì)中有很多很多的價(jià)值都是同樣值得人們重視的。比如說(shuō)，宗教的作用、道德的作用、社會(huì)自治的作用、關(guān)系的作用等等，過(guò)去我們?cè)趥鞑ミ@些途徑的時(shí)候，往往強(qiáng)調(diào)了其中一種非常重要的價(jià)值的時(shí)候，就或多或少的有意無(wú)意的貶低了其它價(jià)值的作用，法律價(jià)值的真正社會(huì)的發(fā)展是多元化的。實(shí)際上我在這次考察的時(shí)候除了經(jīng)常的觀察法院以外，我還大量的接觸了法律圈以外的人士，問(wèn)他們對(duì)法院的評(píng)價(jià)，我就發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是對(duì)內(nèi)的觀點(diǎn)還是對(duì)外的觀點(diǎn)現(xiàn)在對(duì)法律的看法更加客觀了，但是外部的評(píng)價(jià)和內(nèi)部的評(píng)價(jià)仍然是存在差距的。像美國(guó)的司法危機(jī)這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)爭(zhēng)論多年了，乃至于90年代的時(shí)候著名的《民事司法改革法》由國(guó)會(huì)勒令法院必須得進(jìn)行改革，否則自身也意識(shí)到了這種危機(jī)，但是這種危機(jī)并沒(méi)有能夠真正使法院的機(jī)制產(chǎn)生多大的變革，這是什么原因呢？就是因?yàn)榉�律技術(shù)這個(gè)機(jī)制自身就不可能是完美的，再怎么改革和完善它自身就存在局限性的。所以，正視這種局限性然后在原有的基礎(chǔ)上回應(yīng)這樣一種社會(huì)的挑戰(zhàn)，同時(shí)不要批判法律能夠盡善盡美，恐怕才是真正的對(duì)法律的客觀評(píng)價(jià)。

　　現(xiàn)在社會(huì)的多元化我們要特別關(guān)注是宗教、道德在美國(guó)主流社會(huì)中的作用是非常重要的，有一個(gè)最新的佐證可以證明這一點(diǎn)，剛剛評(píng)完的奧斯卡金像獎(jiǎng)，大家可能都關(guān)注同性戀的話題，中國(guó)的學(xué)者們對(duì)這類的話題可能非常高興，包括我們的社會(huì)學(xué)界或者法學(xué)界老是扮演著激進(jìn)的角色認(rèn)為這是必然的，將來(lái)同性戀的問(wèn)題可能能夠合法化。我在美國(guó)洛杉機(jī)進(jìn)行了三個(gè)禮拜的考察，我就發(fā)現(xiàn)洛杉機(jī)是一個(gè)非常有趣的多元化現(xiàn)象，曾經(jīng)美國(guó)的法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家都有一個(gè)課題叫做洛衫機(jī)現(xiàn)象，為什么這是一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)象呢？因?yàn)樵谶@個(gè)州中非白人血統(tǒng)的人數(shù)已經(jīng)占總?cè)丝诒壤�的百分之八十五以上，它是一個(gè)多種族的地區(qū)，他們州的議會(huì)曾經(jīng)通過(guò)了一個(gè)法案，就是認(rèn)為同性戀婚姻可以合法化，而且州的兩院在通過(guò)這個(gè)法律之后，多數(shù)人認(rèn)為這個(gè)法律可能生效，但就有很多人上街游行了，但是也有人認(rèn)為這個(gè)法律通過(guò)是必然的，于是就有些同性戀者到州政府進(jìn)行登記了。但是后來(lái)的州長(zhǎng)行使權(quán)利最后的時(shí)刻否定了這個(gè)法案，結(jié)果就導(dǎo)致了一個(gè)非常尷尬的局面，第一批登記過(guò)的人只好合法的存在了，以后的同性戀者就不予登記了。經(jīng)過(guò)后來(lái)的民意調(diào)查證明，大家特別支持州長(zhǎng)否定了這個(gè)法案，他們說(shuō)美國(guó)整個(gè)社會(huì)真正的脊梁骨并不是法律，而是基督教，美國(guó)是基督教立國(guó)。他的基督教立國(guó)所主張的主流道德認(rèn)為是美國(guó)的后脊梁骨，如果這個(gè)后脊梁骨斷了，美國(guó)所有的機(jī)制就癱瘓了，如果在個(gè)別的法案中出現(xiàn)了偏移，所以現(xiàn)在美國(guó)對(duì)這種非常主流的傾向非常警惕，大家知道，在李安的《斷背山》本來(lái)獲得多項(xiàng)提名的情況下，洛衫機(jī)有六萬(wàn)人上街游行反對(duì)《斷背山》獲得最佳影片獎(jiǎng)，最后在不得以的情況下，恰好是反映洛衫機(jī)多種族狀況的一個(gè)影片《撞車》獲得了最佳影片獎(jiǎng)。實(shí)際上這樣一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象對(duì)美國(guó)的法學(xué)家、社會(huì)界都有著重要的影響

　　所以，這些年來(lái)我還特別注意了一下，恰好是法律界的人信教的人比例是偏低的，最高的比例是在自然科學(xué)家中，其他的社會(huì)人士比例不等。像這樣一些特別有意思的問(wèn)題在我們目前對(duì)法律的研究中可能都是值得關(guān)注的。

　　第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)中國(guó)的法學(xué)和法治建設(shè)的反思

　　首先，我認(rèn)為，這些方法或者對(duì)美國(guó)的一些研究并不能直接的應(yīng)用于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。比如我和麥考利談到的關(guān)于合同的問(wèn)題，比如直接對(duì)合同法的看法中，包括合同法到底對(duì)社會(huì)有多大用處，對(duì)我們的市場(chǎng)機(jī)制有多大用處，這一點(diǎn)上麥考利教授對(duì)合同法的論斷都不能直接照搬于中國(guó)，這是肯定的。比如麥考利教授認(rèn)為，在目前美國(guó)整個(gè)的市場(chǎng)運(yùn)作中，合同法的作用是微乎其微的，真正起作用的而是長(zhǎng)久的合作關(guān)系。人們擔(dān)心這個(gè)關(guān)系的破裂使得他以后沒(méi)有辦法繼續(xù)在這個(gè)市場(chǎng)里面混了，如果還想在這個(gè)圈子里面混我就得尊重對(duì)方，一旦發(fā)生糾紛以后就盡量的不去法庭，除非雙方是“一次性”的買賣，他們以后再也不合作了。所以，真正的合同法只對(duì)那些“一次性”買賣發(fā)生作用。但這種“一次性”的合同關(guān)系在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)越來(lái)越少了，比如我到某個(gè)超市去買東西，我路過(guò)這個(gè)超市可能是偶然性的，但產(chǎn)品的廠家可以通過(guò)各種各樣的售后服務(wù)和質(zhì)量保證法建立長(zhǎng)久的關(guān)系。

　　但是，在大的領(lǐng)域中真正的“一次性”的買賣關(guān)系幾乎很少，但是在我們國(guó)家正處在社會(huì)主義轉(zhuǎn)型期間，這個(gè)過(guò)程可能非常復(fù)雜，我就和麥考利教授說(shuō)，你讓中國(guó)人相信這種長(zhǎng)久的合同關(guān)系至少在目前幾乎是不可能的，但是他說(shuō)：“每個(gè)國(guó)家、每個(gè)社會(huì)都有著特定的因素，但是有一點(diǎn)你可以相信，真正的一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的市場(chǎng)機(jī)制它必然會(huì)走向這樣的一種關(guān)系，就是說(shuō)，如果這些人都是騙子他都想騙完別人就走，而且這個(gè)社會(huì)沒(méi)有辦法制裁他，那么這樣一種混亂局面的話，什么也幫不了你，但是你一定要注意，法律也同樣沒(méi)有產(chǎn)生不了作用。他說(shuō)我有一句笑話是，如果向兩輛互相沖撞的坦克車扔一本法律書，這是毫無(wú)意義的！真正最理想的狀態(tài)就是說(shuō)，在法律作用的同時(shí)必須得有其它的機(jī)制相互的配合。所以，我對(duì)中國(guó)法律的反思就是，肯定不是要完全的把新法律現(xiàn)實(shí)主義的對(duì)某些問(wèn)題的研究結(jié)論或者是實(shí)證過(guò)的結(jié)論拿到中國(guó)來(lái)，在中國(guó)問(wèn)題上要想做這些研究，必須得在中國(guó)的問(wèn)題上做新的實(shí)證研究。我覺(jué)得最重要的是，要把新法律現(xiàn)實(shí)主義這樣一些基本理念，就是自下而上對(duì)法律所運(yùn)作的一些事實(shí)、社會(huì)的基礎(chǔ)和法律客觀的功能進(jìn)行一種客觀性的描述和研究。

　　其次，就是盡可能運(yùn)用一種科學(xué)的實(shí)證方法，為什么要用科學(xué)這個(gè)詞呢？就是要批判那種偽實(shí)證主義。這種科學(xué)的實(shí)證主義在中國(guó)的法學(xué)家，多數(shù)人還是主張掛在口頭上，但是去做實(shí)際上是非常少的。目前我們很多的爭(zhēng)議還是原理對(duì)原理，而不是事實(shí)對(duì)事實(shí)，并且事實(shí)往往也是支離破碎的，片面的事實(shí)并不是一個(gè)全局性的事實(shí)。在這種情況下，真正對(duì)中國(guó)法學(xué)界的反思我覺(jué)得可能有以下幾點(diǎn)：

　　（1）我個(gè)人認(rèn)為，我們整個(gè)的法學(xué)研究也好，法律界也好，應(yīng)該徹底的拋棄我們所謂法律信仰的誤區(qū)，我認(rèn)為這完全是一個(gè)虛假命題。因?yàn)榉�律信仰的這個(gè)問(wèn)題在近些年來(lái)被我們的法學(xué)界炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，其實(shí)來(lái)源就是梁治平翻譯的博爾曼的《法律與宗教》的小冊(cè)子，因?yàn)檫@里面提出，如果法律不被信仰就形同虛設(shè)，這實(shí)際上完全就是對(duì)博爾曼本意的一種誤解，不是梁治平的誤解，更多的是引用者的誤解。他的邏輯是，法律在美國(guó)是一種信仰，如果法律不被信仰它就形同虛設(shè)。首先博爾曼認(rèn)為，法律所謂信仰指的是它和宗教的高度結(jié)合，它借助一種無(wú)須驗(yàn)證的東西，賦予它先天命題。在這種情況下，它和信仰的結(jié)合實(shí)際上是它產(chǎn)生正當(dāng)性原始的一個(gè)來(lái)源。正如我前面談到的，西方國(guó)家本身都有一些宗教的基礎(chǔ)在里面，這些是法律獲得正當(dāng)性的一個(gè)原則。博爾曼的意思是說(shuō)，我們現(xiàn)在越來(lái)越強(qiáng)調(diào)宗教和法律的分離是一件壞事，實(shí)際上他主張的是法律和宗教適度回歸的結(jié)合。之后，中國(guó)的法學(xué)家說(shuō)這個(gè)命題是中國(guó)的命題，是中國(guó)的法學(xué)家后來(lái)自己制造出來(lái)的。如果在中國(guó)制造這樣命題的話，即使我們完全拋開博爾曼，法律本身可以不可以被信仰？我認(rèn)為，結(jié)論仍然是不可的。因?yàn)榉�律本身沒(méi)有足夠的正當(dāng)性讓大家不加批判的、毫無(wú)分歧的去接受它，法律無(wú)論是被視為國(guó)家的制度、規(guī)則，它都是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷進(jìn)行變化的，而且在不同的階段它有不同的正當(dāng)性。它的正當(dāng)性可能一時(shí)是存在的，可能將來(lái)就會(huì)失去，而且如果沒(méi)有其它的社會(huì)規(guī)范對(duì)它進(jìn)行反復(fù)正當(dāng)?shù)脑挘�它與社會(huì)是對(duì)立的話，它早晚會(huì)被推翻。

　　這些信仰借助了法律職業(yè)的一種壟斷被夸大的時(shí)候，實(shí)際上就是我們向社會(huì)灌輸了一種毫無(wú)可能的非常虛偽的法律的理想主義。這些年來(lái)，實(shí)際上我們一直在提法律現(xiàn)實(shí)主義的口號(hào)，我在2004年研究法院調(diào)解的時(shí)候發(fā)表了一篇文章，文章的題目是《調(diào)解的重構(gòu)》，在這篇文章中我說(shuō)過(guò)一句話，從目前的狀況我們可以看到，中國(guó)的法院正在從理想主義開始向現(xiàn)實(shí)主義回歸。我認(rèn)為，這種實(shí)證主義的方法可能成為今后法院發(fā)展的基礎(chǔ)。就在同年最高人民法院的肖揚(yáng)院長(zhǎng)在耶魯大學(xué)做一場(chǎng)演講的時(shí)候，他就承認(rèn)這一點(diǎn)，同樣是在調(diào)解的基礎(chǔ)上認(rèn)為，中國(guó)的法院同樣是從理想主義向現(xiàn)實(shí)主義回歸。并且還講，從原來(lái)的講法律效果到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果，從原來(lái)忽視調(diào)解現(xiàn)在回歸到對(duì)調(diào)解的再認(rèn)識(shí)。像這樣的一些問(wèn)題都表明，我們過(guò)去從法學(xué)界傳出去的這種法律信仰給中國(guó)的整個(gè)社會(huì)，不管是老百姓也好，對(duì)法律職業(yè)者也好，就制造了很多誤導(dǎo)。

　　其次，我們現(xiàn)在應(yīng)該重新的認(rèn)識(shí)司法和司法能動(dòng)主義的界線。

　　第三，認(rèn)識(shí)對(duì)法律的教育和法律職業(yè)本身進(jìn)行反思。我認(rèn)為，從目前來(lái)說(shuō)，我們從新法律現(xiàn)實(shí)主義能夠獲得的是我們對(duì)法律的一種實(shí)事求是的態(tài)度，這是我們實(shí)事求是去研究法律的一個(gè)方法。比如說(shuō)對(duì)于糾紛的解決，很多人講ADR的時(shí)候84年美國(guó)有一個(gè)著名的法學(xué)家叫菲斯，他曾經(jīng)就認(rèn)為完全原理主義的調(diào)解可能對(duì)法治產(chǎn)生的危害，除了他這篇論文以后，幾乎所有的人一提到對(duì)ADR的局限性或者對(duì)調(diào)解的認(rèn)識(shí)都引用他這篇文章。但是后來(lái)就沒(méi)有人持有這樣的觀點(diǎn)了，大家就以這篇論文是從原理出發(fā)來(lái)論證調(diào)解危險(xiǎn)性的一個(gè)經(jīng)典著作，但所有的實(shí)踐證明他所提到的危險(xiǎn)性都沒(méi)有被證實(shí)。

　　中國(guó)的法律教育和法律執(zhí)業(yè)它的整個(gè)改變當(dāng)然也需要在政治待遇上獲取更高的待遇，但是如果想真正的推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，我覺(jué)得恰好要從對(duì)法治的迷信或者對(duì)自己的迷信從這個(gè)狀態(tài)中解脫出來(lái)，更多的關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的聯(lián)系。其實(shí)我個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)的法治要想健康的發(fā)展，真正有所作為，恰好在于怎么能夠建立一個(gè)非常好的社會(huì)機(jī)制。我們今天很多民法學(xué)的研究者給我們制訂的民法典規(guī)則絕對(duì)是必要的，我甚至反復(fù)的在強(qiáng)調(diào)，不是認(rèn)為我們今天的司法不要規(guī)則了，更多強(qiáng)調(diào)判例法。我恰好認(rèn)為，在中國(guó)這個(gè)時(shí)代規(guī)則是非常重要的，沒(méi)有規(guī)則就沒(méi)有辦法定紛止?fàn)幒皖A(yù)防糾紛，也沒(méi)辦法給社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制訂框架，但是如果把這些規(guī)則神話了或者是萬(wàn)能的，是萬(wàn)萬(wàn)不可的！所以，法律現(xiàn)實(shí)主義更多的可能給法理學(xué)或者其他部門法學(xué)帶來(lái)了新鮮的空氣，可能對(duì)我們國(guó)家整個(gè)法律的反思會(huì)起到積極作用的。

　　由于時(shí)間關(guān)系，我今天的演講就先講到這里，下面歡迎大家進(jìn)行批判�。ㄕ坡暎�

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