【內(nèi)容提要】表達(dá)自由作為公民的基本權(quán)利在現(xiàn)代社會(huì)占據(jù)日益重要的地位，區(qū)分具有公共性質(zhì)和私人性質(zhì)的表達(dá)自由并施以不同的法律保護(hù)意義重大，前者因其關(guān)涉國(guó)家和公共利益尤其需要制度寬容和制度保障，由此給我們帶來(lái)諸多現(xiàn)實(shí)的思考與啟示。

　　【關(guān)鍵詞】表達(dá)自由 保障 公共性質(zhì)

　　這是一本同時(shí)具有嚴(yán)肅凝重的學(xué)術(shù)內(nèi)容與通俗易懂的小說(shuō)效果，能讓您始終懷著激情一讀到底且意猶未盡的書，也是一本影響了美國(guó)有關(guān)言論自由的著名司法判決的書。這就是由美國(guó)著名學(xué)者亞歷山大.米克爾約翰所著、候建先生翻譯，并由貴州人民出版社2003年出版的公法譯叢中的《表達(dá)自由的法律限度》。雖然全書不足十萬(wàn)字，但透過其細(xì)致深刻和富有邏輯的論證和反思，我們似乎在事實(shí)與規(guī)范之外感受到保障具有公共性質(zhì)的表達(dá)自由的更多價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、美國(guó)憲法第一修正案是一個(gè)悖論嗎？

　　為更全面清楚地了解問題的實(shí)質(zhì)，我們不妨先看看美國(guó)憲法修正案第一條是如何規(guī)定的：

　　“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；
剝奪言論自由或出版自由；
或剝奪人民和平機(jī)會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利�！盵1]

　　不得制定某種法律意味著在任何條件下都不能制定這種法律。無(wú)論是戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期還是和平時(shí)期，無(wú)論是危險(xiǎn)狀態(tài)下還是安全狀態(tài)下都是如此。制定《權(quán)利法案》的人并非不知戰(zhàn)爭(zhēng)或國(guó)家危難時(shí)期的需要，但還是作出這樣不打“折扣”的禁止規(guī)定。而另一并存的事實(shí)和共識(shí)卻是：“沒有人懷疑，在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，立法機(jī)構(gòu)不僅有權(quán)利而且有義務(wù)禁止某種形式的言論。文字誹謗可以而且必須被禁止和懲罰�？陬^誹謗也是如此。致人犯罪的言論本身就是犯罪，而且必須被當(dāng)作犯罪來(lái)處理。”[2]作者開明宗義尖銳而大膽地提出一個(gè)無(wú)法回避的問題，這就是第一修正案一方面不禁止削減言論的行為，但另一方面，它又的確禁止削減言論自由的行為，這似乎是一個(gè)悖論。但悖論是如何產(chǎn)生的呢？這使人不得不追根溯源回到言論自由本身的意涵與價(jià)值。為說(shuō)明言論自由及其與政府之間的內(nèi)在關(guān)系，米克爾約翰先生考證古今，拿出了兩個(gè)具有現(xiàn)實(shí)感和說(shuō)服力的故事和素材。第一個(gè)素材就是著名的“蘇格拉底之死”。在這個(gè)故事里，蘇格拉底因被指控在教學(xué)活動(dòng)中“腐蝕青年”且“不信神靈”而面臨一場(chǎng)決定生死的審判，其所表達(dá)的意涵似乎與第一修正案類同。在蘇格拉底看來(lái)，其教學(xué)內(nèi)容不在政府限制范圍以內(nèi)。雅典是一個(gè)自由城市，任何官員、任何法官都無(wú)權(quán)告訴他應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)怎樣教學(xué)或怎樣思考。他承認(rèn)政府有處死他的權(quán)力和法律權(quán)利，但就其教學(xué)內(nèi)容而言，他無(wú)條件地獨(dú)立于政府。政府擁有決定公民生死的法律權(quán)威，即使一個(gè)錯(cuò)誤的、因而是不公正的決定，公民也必須服從。對(duì)蘇格拉底而言，這時(shí)“遵守剝奪他的生命的法律，就如同不遵守剝奪他的信仰自由和表達(dá)自由的法律一樣地必要。[3]其所珍視和追求的是教學(xué)中的表達(dá)自由。這兩種遵守義務(wù)之所以必要是因?yàn)榻�立在這樣一個(gè)前提和基礎(chǔ)之上，即蘇格拉底與政府有先前契約，他說(shuō)法律提醒他，七十年來(lái)，他一直”同意“遵守契約，并從中獲得了一個(gè)雅典公民所有的權(quán)利和特權(quán)。難道現(xiàn)在因?yàn)樯�命受到威脅，他就可以“撤回”同意，撕毀契約嗎？這樣做是一件令人羞辱的事情，不配做一個(gè)雅典公民。蘇格拉底并沒有把最后的思考告訴我們，但他以自己的生命去實(shí)現(xiàn)著其所珍視的言論自由和對(duì)自由的理解。而蘇格拉底的弟子伯拉圖則強(qiáng)烈而明確地告訴我們，如果政府試圖限制某人的意見自由，那個(gè)人和他的同胞公民不僅有權(quán)利而且有義務(wù)不予服從。但另一方面，如果按常規(guī)法律程序，需要他奉獻(xiàn)生命和財(cái)產(chǎn)，他必須服從，他必須自愿地奉獻(xiàn)。在公民活動(dòng)的某些領(lǐng)域，政府可以施加控制，而在另一些領(lǐng)域則不可以，這兩個(gè)不同的領(lǐng)域到底是什么領(lǐng)域呢？具有普遍性的美國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)會(huì)議素材為我們作出了更為細(xì)致的解構(gòu)和說(shuō)明。這是一個(gè)被普遍和恰當(dāng)?shù)乜醋鳈z驗(yàn)自由政治程序的一種模式，它是一種最簡(jiǎn)單和最明顯的自治形式，也是一種最能深刻解讀一個(gè)法律原則及其價(jià)值的方式。在內(nèi)在價(jià)值和機(jī)理上，它和公民與政府在某些自由（比如言論自由）問題上的所表達(dá)的含義和意義是一致的。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)會(huì)議上，居民們聚集在一起討論和決定有關(guān)公共利益的事項(xiàng)——道路、學(xué)校、濟(jì)貧院、公共衛(wèi)生、對(duì)外防御等，每個(gè)人均可自由地與會(huì)，政治上平等，每個(gè)人都有權(quán)利獨(dú)立思考和抒發(fā)意見，傾聽其他與會(huì)者的發(fā)言。這里的一個(gè)基本原則就是言論自由不應(yīng)受到限制。然而，如果大家沒有一致同意限制言論自由，就沒有辦法舉行會(huì)議。因此，必須選出一位主席或主持來(lái)“維持秩序”，那么，“請(qǐng)安靜”，這聲明顯限制言論自由的呼喊就被確定為一個(gè)必要的要求。在主席未被罷免前，他就可以執(zhí)行會(huì)議規(guī)則。從消極角度看，主席的任務(wù)就是限制言論，如大家協(xié)定，沒有“主席同意”就不能發(fā)言，而且辯論或討論應(yīng)當(dāng)把話題局限在“適宜的”問題上。如果一個(gè)人有“發(fā)言權(quán)”，除非根據(jù)規(guī)則，沒有人可以打斷他。由于會(huì)議的目的是討論和決定實(shí)際問題，因此必須限制和調(diào)整議論，但發(fā)言人“跑了題”或?yàn)E用發(fā)言權(quán)利或以其他方式使會(huì)議達(dá)不到目的，他就可以而且應(yīng)當(dāng)被宣布為“違規(guī)”并受到制止，如一再違規(guī)甚至可以被“剝奪發(fā)言權(quán)”或者被最終趕出會(huì)場(chǎng)。在追求對(duì)公共問題進(jìn)行公共討論的自由過程中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)會(huì)議如果不這樣限制言論就會(huì)使會(huì)議無(wú)效或沒有效率。因?yàn)�，就�?huì)議性質(zhì)而言，它既不是“海德公園”，也不是“自由市場(chǎng)”，而是一群自由和平等的人們?yōu)橐粋�(gè)共同的事業(yè)所進(jìn)行的負(fù)責(zé)的和有序的議事活動(dòng)——這就是自治。由此，我們不難理解美國(guó)憲法第一修正案所不禁止的言論自由到底是什么？但自治的人們要求和實(shí)施言論自由的時(shí)候，并非可以在其所選擇的任何時(shí)間、任何場(chǎng)所和以任何方式表達(dá)言論，任何一個(gè)有理性的社會(huì)都會(huì)基于常識(shí)否定這種絕對(duì)權(quán)利的存在。正如沒有人可以在不經(jīng)護(hù)士或醫(yī)生同意的情況下，在病房里大聲討論他的政治綱領(lǐng)或?yàn)樗�的候選人辯護(hù)一樣。此種言論在此種場(chǎng)合是“不適宜的”和“違規(guī)的”。“誰(shuí)要是這樣不負(fù)責(zé)任地干擾講座、醫(yī)院、車間、教室、家庭、橄欖球賽的活動(dòng)，就不是在行使自由�！盵4]

　　對(duì)于公共言論而言，“在政治自治的方式中，最高利益并不在于言者之言，而在于聽者之心。會(huì)議的最終目的是要投票作出明智的決定……只要時(shí)間允許，所有與問題有關(guān)的事實(shí)和利益都應(yīng)當(dāng)在會(huì)議上充分、公平地展示出來(lái)。事實(shí)和利益的展示必須是人們可以比較不同方案之間的明智和可行。當(dāng)一個(gè)公民自治共同體用投票方式獲得行動(dòng)的明智時(shí)，它只能在公民的思想中獲得。如果公民是不明智的，共同體就不可能采取明智的行動(dòng)。這就是為什么促進(jìn)思想的討論自由是不可以削減的原因�！盵5]因此，“第一修正案并不保護(hù)沒有節(jié)制的廢話。它并不要求，不論什么場(chǎng)合，每個(gè)公民都要參與公共討論。它甚至不保證每一個(gè)人都有機(jī)會(huì)參與討論。關(guān)鍵之處并不是每個(gè)人都可以說(shuō)話，而是每件值得說(shuō)的事情都可以說(shuō)出來(lái)�！盵6]

　　“兼聽則明，偏聽則暗。這意味著，可以基于其他理由禁止一個(gè)公民說(shuō)話，但是不應(yīng)因?yàn)樗�的觀點(diǎn)被認(rèn)為是虛假的或危險(xiǎn)的就禁止他說(shuō)話。不應(yīng)因?yàn)檎莆諜?quán)力的人認(rèn)為某個(gè)建議是不明智的、不公平的、非美國(guó)式的，就不給予這個(gè)建議以法律保護(hù)。不應(yīng)因?yàn)槲覀儾煌�意某人的發(fā)言，就宣布他是‘違規(guī)的’人。在觀念領(lǐng)域地位平等的理由深深地根植于自治過程的基礎(chǔ)之中�！�…一個(gè)觀點(diǎn)，無(wú)論是明智還是不明智的，公平的還是不公平的，安全的還是危險(xiǎn)的，美國(guó)式的還是非美國(guó)式的，都必須有一個(gè)被聽取意見的機(jī)會(huì)。決定某一問題的公民們?cè)诙啻蟪潭壬喜涣私馀c這個(gè)問題有關(guān)的信息、意見、懷疑、批評(píng)和駁斥，結(jié)果就必定在多大程度上作出一個(gè)考慮不周、處理不當(dāng)、不利于公共利益的決定。憲法第一修正案所反對(duì)的正是社會(huì)思考過程中的不完整性。言論自由原則來(lái)源于自治方針的要求。它不是一個(gè)抽象的自然法則或理性法則，它是從公共問題應(yīng)決定于普遍投票的那個(gè)基本的美國(guó)契約推論出來(lái)�！�…沖突的觀點(diǎn)可以而且必須表達(dá)出來(lái)，并非因?yàn)樗鼈兪钦�確的，而是因?yàn)樗麄兣c所要處理的問題是相關(guān)的。如果有人負(fù)責(zé)地把它們表達(dá)出來(lái)，我們投票者便有必要傾聽�！盵7]由此可知，害怕聽到某些觀點(diǎn)，害怕聽到任何觀點(diǎn)都是有悖于自治的表現(xiàn)，這種壓制有關(guān)公共利益的某些觀點(diǎn)才是第一修正案絕對(duì)反對(duì)和譴責(zé)的對(duì)象。

　　二、兩種不同的表達(dá)自由

　　表達(dá)自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是行使其他權(quán)利的重要前提和保障，也是各國(guó)憲法和國(guó)際人權(quán)條約所普遍確認(rèn)的并予以保障的基本權(quán)利。著名的《布萊克法律詞典》對(duì)表達(dá)自由的解釋就是美國(guó)憲法第一條修正案所保護(hù)的權(quán)利：即宗教、言論和出版自由。[8]然而，1919年美國(guó)下級(jí)法院在被告人郵寄傳單給一些已經(jīng)被征召入伍的人，宣傳“反對(duì)征兵的權(quán)利”，并要求應(yīng)征者行使這種權(quán)利的案例判決中作出了對(duì)被告人的不利裁決，但這個(gè)判決得到聯(lián)邦最高法院的支持和維持，霍姆斯法官的判決書中提出了一個(gè)保障言論自由的新原則，這就是“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則，即“一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生國(guó)會(huì)有權(quán)防止的實(shí)質(zhì)性危害。” 據(jù)此思想和原則，只要少數(shù)派意見中包含著針對(duì)公共安全的明顯且即刻的危險(xiǎn)，都可以被排除在第一修正案保障范圍之外。這就意味著，只要對(duì)國(guó)家具有重大和危險(xiǎn)性意義的問題，都不得對(duì)其作自由、無(wú)拘束的討論。

　　但在米克爾約翰看來(lái)，“霍姆斯的公式提供了言論自由原則的例外情況，而不是對(duì)這個(gè)原則的解釋”，著名的言論自由學(xué)者小澤卡賴亞給予該原則一個(gè)很高的評(píng)論，即“言論自由概念第一次獲得一個(gè)符合憲法制定者目的的權(quán)威性司法解釋�！盵9].有關(guān)霍姆斯公式的評(píng)價(jià)沒有受到人們質(zhì)疑，這個(gè)原則在美國(guó)幾十年的自由意識(shí)和司法實(shí)踐中起到重要影響。然而，霍姆斯觀點(diǎn)的哲學(xué)闡釋已使我們“步入歧途”，它不是解釋憲法第一修正案，實(shí)際上是廢除了第一修正案。我們不妨再看看美國(guó)憲法第五修正案的規(guī)定：

　　“無(wú)論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書，不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；
不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；
不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何生命、自由或財(cái)產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用�！盵10]

　　在此，言論自由是包括在“自由”之中，且與我們的“生命”和“財(cái)產(chǎn)”并列和聯(lián)系著，“憲法保護(hù)著多種形式的個(gè)人行為和所有物，對(duì)他們可以規(guī)制，但是不能進(jìn)行不正當(dāng)?shù)囊?guī)制。毫無(wú)疑問，表達(dá)思想的自由就是其中之一，我們珍視這種自由，看作是最珍貴的私人所有物�！盵11]因此，這種有限的且以正當(dāng)程序保障的言論自由在本質(zhì)上不同于第一修正案所絕對(duì)保障的公共討論自由，后者所涉的言論自由與信仰、出版、集會(huì)和請(qǐng)求救濟(jì)的自由有共同的旨趣，在立法限制范圍、甚至在正當(dāng)程序的調(diào)整范圍之外。對(duì)于它們，國(guó)會(huì)沒有任何限制性權(quán)力。顯然，這是兩種不同的言論自由，這種差別正如商業(yè)廣告的憲法地位和一個(gè)說(shuō)客為委托人的游說(shuō)活動(dòng)的憲法地位，與一個(gè)公民籌劃公共福利時(shí)所發(fā)表言論的憲法地位的差別是一樣的�！懊黠@且即可的危險(xiǎn)”原則把言論自由分為“可容忍的”和“不可容忍”兩部分，不僅沒有注意到兩種不同性質(zhì)的言論自由，而且取消了第一修正案和第五修正案之間的本質(zhì)區(qū)別，容忍與否是以我們自身為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

然而，某些問題或言論自由常常是公共利益與私人利益混雜一起，甚至帶有更為厚重的個(gè)人利益色彩，比如請(qǐng)?jiān)负蜕煸┑�，但憲法都給予其與信仰、言論、出版和集會(huì)自由同樣的絕對(duì)保護(hù)。原因在于請(qǐng)?jiān)干煸┎徽撈鋭?dòng)機(jī)如何，都明確提出了有關(guān)公共政策的問題，即請(qǐng)?jiān)刚甙l(fā)現(xiàn)或者認(rèn)為公共決定中存在錯(cuò)誤。在公共政策制定過程中，某些私人利益受到不當(dāng)對(duì)待或者被忽視，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))因此，他們要求重新考慮，這種行為明顯地處于公共利益范圍之內(nèi)。他們并不是說(shuō)，“我們需要這個(gè)，請(qǐng)把它給我吧”。而是在向其政治代理人——政府官員們說(shuō)，“你們犯了一個(gè)錯(cuò)誤，請(qǐng)和善地改正它”。某些利益沒有受到公正對(duì)待——這種表達(dá)使得請(qǐng)求重新考慮的公共呼聲有了合理根據(jù)。因?yàn)樘岢鲞@種要求的自由是不可限制的，所以它受到第一修正案的保障。[12]當(dāng)然，第一修正案并不是說(shuō)任何人都可以在其選擇的任何時(shí)間和地點(diǎn)發(fā)表言論，它并不涉及私人利益問題或者本質(zhì)上是一個(gè)公共利益的問題。它告訴我們：公共討論的不受破壞與對(duì)公共利益的關(guān)心是同一種利益要求。只有理解和區(qū)別了兩種不同言論自由，才能在不同的憲法條款或普通法律中施以不同保護(hù)。

　　如果停留于對(duì)法律原則的空泛討論和宏觀結(jié)論可能會(huì)使問題的討論和研究過于膚淺，米克爾約翰先生繼而討論了構(gòu)成限制基礎(chǔ)的言論式行為的判別及其性質(zhì)問題�；裟匪拐J(rèn)為言論可以是一種行動(dòng)，通過言論實(shí)施的行動(dòng)明顯地處于私人利益范圍內(nèi)，因而可以受到立法限制。違反刑法的行動(dòng)是可以被禁止和限制的，如戲院中有人妄呼起火。但是，是否言論式的行動(dòng)并不是判別該行為是否受憲法第一修正案保護(hù)的依據(jù)，公民對(duì)公共政策表示贊成或反對(duì)的投票行為也同樣是一個(gè)行動(dòng)，“妄呼起火”案例只是一種類型的言論式行為，一種不受言論自由保護(hù)的行為，但并不意味著所有的言論式的行為都不受言論自由的保護(hù)，關(guān)鍵是看該言論的內(nèi)容是公共性質(zhì)的還是私人性質(zhì)的。“如果將來(lái)某無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的信念注定要被社會(huì)多數(shù)勢(shì)力所接受，言論自由的唯一含義就是必須給予這些信念表達(dá)的機(jī)會(huì)和傳播的途徑。”[13]

　　這里我們不妨引用米克爾約翰的用語(yǔ)作一個(gè)小結(jié)：“第一修正案的主要目的并不是為了保障那些知識(shí)貴族的自由，他們僅僅是為了樂趣而追求知識(shí)，僅僅為滿足個(gè)人好奇心或?qū)τ谥橇Τ晒�的成就感而探索真理。它的目的是致力于一般公共福利的思考掃清障礙，為那些為了公共利益而計(jì)劃、擁護(hù)共同行動(dòng)的人們提供保障。為了這些人的利益，它告訴我們，每一個(gè)行動(dòng)計(jì)劃都必須傾聽，每一個(gè)相關(guān)的事實(shí)或價(jià)值都必須得到充分的考慮，不論這些活動(dòng)可能引起少年危險(xiǎn)�！�…只要他們的積極言論是參與到有關(guān)公共政策的公共討論和公共決定中的言論，這些言論的自由就不應(yīng)受到限制。這種自由是一個(gè)由公民投票決定公共事務(wù)的社會(huì)的基本信條。”[14]

　　三、超越時(shí)空的啟示與思考

　　“考察法律，應(yīng)著眼超越地域、國(guó)度和民族，甚至超越時(shí)空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來(lái)屬于整個(gè)人類的理念和規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上尋求并促進(jìn)人與人、民族與民族、國(guó)家與國(guó)家之間越來(lái)越普遍深入的交往。吾人之規(guī)可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以‘取法人際，天道歸一’，當(dāng)為人類社會(huì)法律進(jìn)步之最高思想境界�！盵15]超越國(guó)界與時(shí)間的維度，我們不難感受和理解米克爾約翰先生所發(fā)現(xiàn)和闡述的這些具有共性的“理念”與“規(guī)范”及在不同維度下表達(dá)自由的意義和價(jià)值，它使我們看到了不同性質(zhì)的表達(dá)自由的內(nèi)涵和本質(zhì)以及應(yīng)采取何種法律規(guī)范與技術(shù)加以保護(hù)。由此而言，候健先生對(duì)米克爾約翰理論的評(píng)價(jià)是衷肯的和客觀的，“他的理論雖然是以美國(guó)憲法第一修正案為具體分析對(duì)象，但是并非沒有普遍的意義�！盵16]察古知今，啟示良多。

　　第一，高度重視具有公共性質(zhì)的表達(dá)自由的價(jià)值與功能，不因某些公共言論具有個(gè)人因素而拒絕予以保護(hù)。表達(dá)自由是指“人們通過一定的方式將自己內(nèi)心的精神作用公諸于外部的精神活動(dòng)的自由”[17]一定方式的典型表現(xiàn)就是言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行和示威。早在改革開放之初，小平同志就諄諄告誡我們：“一個(gè)革命政黨，就怕聽不到人民的聲音，最可怕的是鴉雀無(wú)聲。”[18]從政治高度強(qiáng)調(diào)了包括表達(dá)自由在內(nèi)的“人民的聲音”重要意義和價(jià)值，然而，這種殊途同歸的寶貴思想在現(xiàn)實(shí)中多年來(lái)尚未得到足夠重視，盡管我們?cè)诖饲暗臍v史中已付出沉重代價(jià)。著名的“三門峽水利工程”就是最好例證。[19]事實(shí)上，早在三門峽水庫(kù)立項(xiàng)之初，陜西方面即明確反對(duì)，1955年工程方案盡管獲得一屆人大二次會(huì)議全票通過，但同時(shí)也遭到清華大學(xué)水利系教授黃萬(wàn)里和水電總局實(shí)習(xí)生溫善章的公開反對(duì)�？上У氖蔷哂泄�共性質(zhì)的反對(duì)意見不僅沒有得到起碼尊重并產(chǎn)生應(yīng)有影響，而且“我不說(shuō)真話，就是犯罪”的黃萬(wàn)里教授和溫善章同志為此備受打壓，“挨了很多整”，受到極不公正的對(duì)待。馬演初教授等因提出人口控制理論同樣遭遇了更為悲慘的人生悲劇以至于國(guó)家計(jì)劃生育政策的實(shí)施晚了幾十年。時(shí)至今日，更讓人感到遺憾和可惜的是“三門峽工程”中的那種抑制表達(dá)自由、懼怕不同意見的思維和習(xí)慣并未隨著歲月的流逝而在現(xiàn)實(shí)中絕跡，甚至還獲得某些新的表現(xiàn)形式。如壓制不同意見、壓制上訪，動(dòng)輒上升到危害穩(wěn)定、破壞秩序和公共利益角度處理，其結(jié)果是不但讓我們失去了慎重思考自身錯(cuò)誤和制度缺陷的機(jī)會(huì)，也失去了人民的信任，更有甚者把申訴者逼到法律秩序之外采取行動(dòng)。如果說(shuō)米克爾約翰先生是在批判“明顯且即刻的危險(xiǎn)”理論對(duì)具有公共性質(zhì)的言論保障不足的話，那么，我們某些國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)公共言論的保障甚至還未達(dá)到此種理論所要求的程度，畢竟“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則既是一個(gè)表達(dá)自由的保障原則，也是一個(gè)表達(dá)自由的限制原則。只要公民的表達(dá)沒有達(dá)到“明顯且即刻的危險(xiǎn)”，政府就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。[20]其根本失誤在于既沒有把反對(duì)者意見上升到公共性質(zhì)的表達(dá)自由高度看待，也沒有深刻領(lǐng)會(huì)這種表達(dá)自由所蘊(yùn)涵的對(duì)現(xiàn)有體制的積極意義和寶貴價(jià)值，抹煞了表達(dá)自由中珍貴的智慧和見解，把不同意見和觀點(diǎn)的持有者甚至逼到反叛現(xiàn)有體制的領(lǐng)域，直接危及社會(huì)穩(wěn)定和公共利益，也危及表達(dá)自由的發(fā)展。米克爾約翰先生則明白告訴我們，“我們傾聽他們的意見，并不是因?yàn)樗麄兿Ｍ�發(fā)言，而是因?yàn)槲覀冃枰獌A聽他們的發(fā)言。如果他們的發(fā)言違背我們的政治原理、反對(duì)我們的戰(zhàn)爭(zhēng)或和平時(shí)期的政策，我們公民，作為統(tǒng)治者，必須從我們的利益出發(fā)加以傾聽和考慮。這就是公共安全之道，就是自治之道。……在我們整個(gè)歷史進(jìn)程中，對(duì)言論自由的壓制一直是對(duì)公共安全的極大威脅。” [21]

　　第二，重視對(duì)對(duì)表達(dá)自由保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，以不同法律規(guī)則保障具有公共性質(zhì)的表達(dá)自由和具有私人性質(zhì)的表達(dá)自由。首先，每個(gè)公民在國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)運(yùn)行中均扮演著兩種不同的角色，也同時(shí)具有兩種不同的表達(dá)自由。一方面，每個(gè)人作為一個(gè)公民都參與到國(guó)家的統(tǒng)治事務(wù)中，我們?yōu)楣�共利益而思考、發(fā)言、籌劃和行動(dòng)，在這里，我們是投票者、立法者和統(tǒng)治者，我們的言論必須得到法律和制度的絕對(duì)保障，因?yàn)檫@事關(guān)公共利益或國(guó)家利益以及我們的主人地位；
另一方面，我們每個(gè)人作為個(gè)人或私人組織的成員，我們有并追求著自己的利益，在這里，我們同時(shí)又是被統(tǒng)治者，具有私人性質(zhì)的言論須受一定限制，因?yàn)檫@會(huì)影響到他人或其他組織的利益。遵守法律是我們的義務(wù)，包括法律對(duì)我們表達(dá)自由的限制義務(wù)。但作為國(guó)家和政府的運(yùn)行而言，前者尤其需要法律機(jī)制和法律程序的保障，這是正確決策之必須要求，保障前者的自由就如同限制后者的自由一樣必要和重要。從法律層面而言，這是對(duì)兩種具有不同法律性質(zhì)的言論保障，需要通過不同的具體法律規(guī)則施以保護(hù)，這些規(guī)則在公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域具有不同的價(jià)值取向和特點(diǎn)。其次，制度設(shè)計(jì)既要從壞人角度入手構(gòu)建，也要從好人角度去思考，“因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所關(guān)心的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性后果，而好人則總是在比較模糊的良心法則中去尋找他行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外。”[22]如果我們不能從壞人的角度設(shè)計(jì)制度就可能使制度過于粗獷而留下太多的漏洞和缺失，如果我們不從好人的角度去理解制度和維護(hù)制度，我們就會(huì)局限于法律和制度的低位品格和價(jià)值要求，而忽視了自身作為一個(gè)主人所承擔(dān)的積極的建設(shè)者和自治者的職責(zé)和榮譽(yù)，忽視了法律和制度中所蘊(yùn)涵的道德價(jià)值和至上追求。對(duì)于某些即便是“壞”的言論也需要以自治者的胸懷和統(tǒng)治者的智慧去面對(duì)，不要懼怕這些表面上“壞”的言論，因?yàn)樵诒举|(zhì)上“它們”恰恰是最好的言論，“忠言逆耳”、“良藥苦口”的機(jī)理正在于此。我國(guó)憲法第35條明確規(guī)定：公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。然而憲法作為法律之法只確認(rèn)了表達(dá)自由，但沒有對(duì)不同性質(zhì)的表達(dá)自由給予區(qū)別，從而也就缺乏對(duì)其不同內(nèi)容和程度的法律規(guī)則保護(hù)。表達(dá)自由特別是具有公共性質(zhì)的表達(dá)自由的保護(hù)不但需要憲法的上位法依據(jù)，同時(shí)有賴于具體部門立法的細(xì)化落實(shí)。如，盡管我們?cè)谝欢ǔ潭壬舷碛行侣勛杂啥嗄�，卻沒有一部完整的新聞法保障新聞自由，削弱了新聞媒體的社會(huì)監(jiān)督功能的發(fā)揮，干涉新聞自由和新聞侵權(quán)的事件時(shí)有發(fā)生，而干涉或侵害新聞自由的背后真正受到侵害的還有公民給予公共利益的表達(dá)自由。透視新聞自由，相當(dāng)問題懸而未決，如執(zhí)政黨在新聞自由保障中的地位問題、媒體記者權(quán)益保護(hù)問題、媒體喉舌功能與信息溝通功能的關(guān)系問題、新聞監(jiān)督基本原則問題、媒體新聞自由與公民言論自由的關(guān)系問題等，實(shí)踐中某些問題處理因缺乏法律依據(jù)反而給侵犯公民表達(dá)自由的行為提供了漏洞或機(jī)會(huì)。大凡法治比較成熟的國(guó)家和地區(qū)均有相關(guān)具體法律予以保障，如瑞典四部憲法性法律中均涉及表達(dá)自由，作為表達(dá)自由和信息自由基礎(chǔ)原則的“公開原則”已成為瑞典憲法核心原則之一，《表達(dá)自由法》和《出版自由法》則對(duì)憲法原則和條款有更為具體的規(guī)定和落實(shí)。[23]其他國(guó)家和地區(qū)包括我國(guó)香港在內(nèi)均有具體法律保障表達(dá)自由。結(jié)合我國(guó)憲法規(guī)定和司法實(shí)踐，對(duì)不同性質(zhì)的表達(dá)自由通過不同的部門立法給予具體有效保障已刻不容緩。再次，表達(dá)自由的保障要突出程序保障的價(jià)值和意義。一種表達(dá)或一種言論是否具有公共性質(zhì)，有時(shí)從實(shí)體上難以判斷，從而使程序?qū)Ρ磉_(dá)自由的保護(hù)具有特別的意義。制度的設(shè)計(jì)需要突出程序的可操作性，比如公民對(duì)于具有普遍約束力的法律、法規(guī)和規(guī)章的違憲審查建議權(quán)問題，就需要通過具體的時(shí)效、責(zé)任以及處理程序設(shè)定使這種公共性質(zhì)的意見表達(dá)得到重視和及時(shí)妥當(dāng)處理；
再如對(duì)公民行使申訴權(quán)中公共言論也需要上升到制度高度重視并予以及時(shí)處理，而不是采取簡(jiǎn)單的壓制甚至是強(qiáng)制手段激化矛盾。當(dāng)然，任何權(quán)利和自由都有限度，對(duì)某種違法言論的性質(zhì)判定和責(zé)任追究是特定國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)與職權(quán)，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人未經(jīng)法律授權(quán)和經(jīng)過正當(dāng)程序均不得干預(yù)，更不得以其他規(guī)范代替法律規(guī)范作為行為的依據(jù)，在法律規(guī)范與其他規(guī)范之間，法律享有優(yōu)越之地位。至于某種表達(dá)自由侵犯了第三者利益，應(yīng)主要由第三者依據(jù)民事訴訟規(guī)則解決或自行了斷。最后，政府在限制表達(dá)自由中的作用與職權(quán)須依據(jù)法律定位，具有公共性質(zhì)的表達(dá)自由尤其需要一個(gè)更為寬松的環(huán)境，我們的制度設(shè)計(jì)和“公仆”們需要拋棄自身的狹隘并以博大胸懷容忍這些表達(dá)，因?yàn)楣�共言論的表達(dá)可能也是一項(xiàng)蘊(yùn)涵智慧與創(chuàng)見的活動(dòng)，對(duì)其后果的判定需要理性驗(yàn)證和實(shí)踐檢驗(yàn)。我們?cè)试S這些不同言論的表達(dá)主要不是出于喜歡，而是這些表達(dá)可能有助于我們作出正確決策，少犯錯(cuò)誤少點(diǎn)失誤，從而使有關(guān)國(guó)家利益、公共利益和集體利益的決策建立在更加理性、科學(xué)和民主基礎(chǔ)之上，對(duì)媒體監(jiān)督和反對(duì)言論的懼怕就是對(duì)自身錯(cuò)誤的縱容和對(duì)自身責(zé)任的默然。

　　作者為廣西大學(xué)法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)，研究領(lǐng)域：憲法學(xué)、行政法學(xué)和法理學(xué)。

　　[1]姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社，1997年1月第一版，第1619頁(yè)。

　　[2]【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第14頁(yè)。

　　[3]【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第15－16頁(yè)。

　　[4] 【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第18頁(yè)。

[5] 前引第18－19頁(yè)(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　[6] 前引第19頁(yè)。

　　[7] 【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第19－20頁(yè)。

　　[8] 【美】Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.，1979，5th Edition。

　　[9] 轉(zhuǎn)引自【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第23頁(yè)。

　　[10]姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年1月第一版，第1619頁(yè)。

　　[11] 【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候健譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第28頁(yè)。

　　[12] 參見前引第29頁(yè)。

　　[13] 轉(zhuǎn)引自【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候健譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第32頁(yè)。

　　[14] 前引第33頁(yè)。

　　[15] 【德】卡爾.恩吉施著，鄭永流譯 《法律思維導(dǎo)論》：當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著總序（米�。�，法律出版社2004年4月第一版。

　　[16] 參見【美】亞歷山大.米克爾約翰 著 候健 譯 貴州人民出版社2003年1月第一版，第87頁(yè)譯后記。

　　[17] 許崇德編：《中華法學(xué)大詞典（憲法學(xué)卷）》，中國(guó)檢查出版社1995年版，第52頁(yè)。

　　[18] 《鄧小平文選》，人民出版社1983年7月第一版，第134頁(yè)。

　　[19] 參見工人日?qǐng)?bào)2003年12月13日“ 要重視反對(duì)意見”：三門峽水庫(kù)建成后雖取得很大效益，卻以犧牲庫(kù)區(qū)和渭河流域的利益為代價(jià)，“渭河變成懸河，主要責(zé)任就是三門峽水庫(kù)”。大量的事實(shí)和慘痛的教訓(xùn)說(shuō)明，在“反右”運(yùn)動(dòng)中正式開工，“大躍進(jìn)”中“快馬加鞭”，于1960年基本建成的三門峽水庫(kù)是違背自然規(guī)律的“失敗工程”。當(dāng)年的反對(duì)派溫善章老人在接受媒體采訪時(shí)動(dòng)情地說(shuō)：“我們應(yīng)當(dāng)給反對(duì)意見以國(guó)民待遇�！庇捎谌狈�科學(xué)、民主的決策機(jī)制，不認(rèn)真傾聽并正確對(duì)待不同意見，不重視“反對(duì)派”的聲音和價(jià)值，動(dòng)輒給“反對(duì)派”扣上“反動(dòng)派”的大帽子，造成決策失誤，導(dǎo)致工程或事業(yè)失敗，三門峽水庫(kù)并不是一個(gè)孤例。如今我們終于認(rèn)識(shí)到，無(wú)論是在決策階段還是在執(zhí)行過程中，無(wú)論是在程序意義上還是在實(shí)體意義上，“反對(duì)派”的存在都具有天然的合理性與合法性。只有像法官尊重原被告雙方的意見那樣充分尊重“反對(duì)派”的意見，或者像被（原）告反駁原（被）告的指責(zé)那樣經(jīng)受住“反對(duì)派”的“攻擊”，才更有可能使決策符合客觀規(guī)律，真正經(jīng)得起歷史科學(xué)的考驗(yàn)；
更何況，有時(shí)候真理本來(lái)就掌握在少數(shù)人手中。

　　[20] 參見甄樹青《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年第一版，第262頁(yè)。

　　[21] 【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第47頁(yè)。

　　[22] 轉(zhuǎn)引自【美】亞歷山大.米克爾約翰著、候建譯：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月第一版，第52頁(yè)，奧利弗.霍姆斯《法律文選》（Harcort，Brace and Howe，New York, 1920），第17頁(yè)。

　　[23] 參見陳欣新：《表達(dá)自由的法律保障》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年9月第一版，第135頁(yè)。

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