內(nèi)容摘要：近百年來(lái)的中國(guó)法治之路并沒(méi)有從實(shí)踐上說(shuō)明，中國(guó)是否確實(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)行法治。在各種反思中人們逐漸將目光鎖定在中國(guó)傳統(tǒng)文化的保守性上，卻鮮有人明了中華民族文化傳統(tǒng)之精義。由此在民族救亡中的彷徨與羈絆、舊學(xué)與新知、革命與改良、制度與學(xué)術(shù)，交互在一起構(gòu)成復(fù)雜的一道難題。但是，西學(xué)之法律技能以及其所屬的知性文明與以中國(guó)為代表的心性文明所攀升的哲學(xué)觀念，從另一個(gè)側(cè)面印證了百年危機(jī)的根源。正因?yàn)槿绱�，不明中�?guó)傳統(tǒng)文化之精髓應(yīng)為中國(guó)法治建設(shè)之大忌�；謴�(fù)文明本相，從千百年來(lái)的歷史流變中考察中華文明以及人類社會(huì)之走向，方為最上之選擇。

　　關(guān)鍵詞：法治中國(guó) 百年危機(jī) 路徑選擇 舊學(xué)新知 學(xué)術(shù)革命 文明本相 民族精神

　　如何客觀地評(píng)價(jià)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化以及如何定位中國(guó)文明在世界文明中的地位，這是當(dāng)今中國(guó)法學(xué)界在中國(guó)法治現(xiàn)代化道路中遇到的百年難題。毋寧如此，如何對(duì)待西方法律技術(shù)的成就，如何批判繼承和借鑒西方文明、重構(gòu)中國(guó)法律思想體系，亦同具深刻之意義。我們篤信中國(guó)法治問(wèn)題的結(jié)癥只有一個(gè)，太多的原因就是沒(méi)有原因。從理論上講，當(dāng)主要矛盾或者矛盾的主要方面解決時(shí)，其他問(wèn)題就會(huì)迎刃而解，不存在思亂如麻，無(wú)法自擇的情況。如果尚存爭(zhēng)議，就是沒(méi)有找到根本原因（在尋征之前的爭(zhēng)論過(guò)程仍屬必要）。

　　一、民族危亡中的法律路徑選擇

　　如果從清末慈禧流亡西安下詔變法的1901年算起，中國(guó)法治化的道路歷程大概已逾百年之久。出洋考察的五大臣在后來(lái)奏請(qǐng)立憲的密奏中稱實(shí)行立憲有三利，“一曰，皇位永固，一曰，外患漸輕，一曰，內(nèi)亂可彌”。從當(dāng)時(shí)的各種情況來(lái)看，中華帝國(guó)之法制已到不可不變之地步�？涤袨樾稳葜袊�(guó)當(dāng)時(shí)的國(guó)運(yùn)是：“瓜分豆剖，漸露機(jī)芽”。被八國(guó)聯(lián)軍炮火趕到西安“西狩”途中的慈禧太后，于1月29日發(fā)布了第一道變法上諭，其中道：

　　法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張，著軍機(jī)大臣，大學(xué)士，六部九卿，出使各國(guó)大臣，各省督撫，各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國(guó)故，吏治民生，學(xué)�？婆e，軍政財(cái)政，當(dāng)因當(dāng)革，當(dāng)省當(dāng)并，或取諸人，或求諸己，如何而國(guó)勢(shì)始興，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武備始修。各舉所知，各抒已見(jiàn)，通限兩個(gè)月，詳悉條議以聞�！�

　　這時(shí)內(nèi)外交困的清政府已經(jīng)尋求改革。1906年，出使各國(guó)考察政治大臣戴鴻慈等人在《奏請(qǐng)改定全國(guó)官制以為立憲預(yù)備折》中，援引日本的先例，認(rèn)為“日本之實(shí)施憲法在明治二十三年，而先于明治七年，明治十八年兩次大改官制，論者謂其憲法之推行有效，實(shí)由官制之預(yù)備得宜。誠(chéng)以未改官制以前，任人而不任法，既改官制以后，任法而不任人�！�…中國(guó)今日欲加改革，其情勢(shì)與日本當(dāng)日正復(fù)相似”。1906年9月1日，慈禧公布《仿行立憲上諭》:

　　我朝自開(kāi)國(guó)以來(lái)，列圣相承，漠烈昭垂，無(wú)不因時(shí)損益，著為憲典。現(xiàn)在各國(guó)交通，政治法度，皆有彼此相因之勢(shì)，而我國(guó)政令積久相仍，日處陸險(xiǎn)，憂患迫切，非廣求智識(shí)，更訂法制，……但目前規(guī)制未備，民智未開(kāi)，若操切從事，涂飾空文，何以對(duì)國(guó)民蔭昭大信。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國(guó)政，以預(yù)備立憲之基礎(chǔ)�！�。

　　在立憲的背后，�；室恢笔且粋�(gè)核心問(wèn)題。載澤的密折中表示了他的擔(dān)憂，“旬日以來(lái)，夙夜籌慮，以為憲法之行，利于國(guó)，利于民，而不利于官。若非公忠謀國(guó)之臣，化私心，破成見(jiàn)，則必有多為之說(shuō)，以熒惑圣聽(tīng)者。蓋憲法即立，在外各督撫，在內(nèi)諸大臣，其權(quán)必不如往日之重，其利必不如往日之優(yōu)，于是設(shè)為疑似之詞，故作異同之論，以阻撓于無(wú)形。彼其心，非有所愛(ài)于朝廷也，保一己之私權(quán)而已。顧其立言則必曰防損主權(quán)”。[1]此論可謂一語(yǔ)破的�？尚Φ氖�，僅僅有點(diǎn)憲政改革味道的戊戌變法失敗以后，朝中無(wú)人敢提“變法”二字。但在“新政”及《辛丑條約》之后，維新成為時(shí)髦名詞，“人人欲避頑固之名。”在中央和地方形成了上下呼應(yīng)的體制內(nèi)的改革力量。清朝在確定憲政化目標(biāo)的關(guān)鍵時(shí)期，體制內(nèi)的最高當(dāng)權(quán)派之間雖然有分歧，但已經(jīng)完全不是反對(duì)與贊成憲政目標(biāo)的分野，而主要是速行派與緩行派之別。自從1901年“新政”開(kāi)始后，憲政化已經(jīng)逐漸成為體制內(nèi)開(kāi)明派的改革思想主流。[2]就連平日十分謹(jǐn)慎的李鴻章都認(rèn)為“至于根本大計(jì)，尤在于變法圖強(qiáng)�！盵3]從權(quán)力之爭(zhēng)而言，立憲派已完全占據(jù)上風(fēng)。立憲派在技術(shù)上采取了對(duì)于立憲的真正目的隱而不發(fā)的態(tài)度，使清廷認(rèn)為立憲好像對(duì)于君主有利。實(shí)際上情勢(shì)也不容不對(duì)皇權(quán)產(chǎn)生限制�！稇椃ù缶V》前言中寫(xiě)道：“上自朝廷，下至臣遮，均守欽憲法，以期永遠(yuǎn)率循，罔有逾越”。“君主立憲政體，君上有統(tǒng)治國(guó)家大權(quán)，凡立法，行政，司法皆歸總攬，而以議院協(xié)贊立法，以政府輔弼行政，以法院遵律司法�！边@使得權(quán)力受到限制得清王朝感到不安，致使在后來(lái)的變法中又不斷的破壞改革以重獲權(quán)力。但是憲政觀念至少在政治的一定范圍內(nèi)已有一定之根基，皇族內(nèi)閣當(dāng)然的受到了強(qiáng)烈的抵制和反對(duì)。1911年10月29日，資政院議決，奏請(qǐng)罷皇族內(nèi)閣。后來(lái)的《憲法十九信條》就明確規(guī)定：“皇族不得為總理大臣及其他國(guó)務(wù)大臣并各省行政長(zhǎng)官”，正式否決了皇族內(nèi)閣的合法性。不久，主持改革法治的清廷覆滅了，可以說(shuō)，在一定意義上，法制改革已經(jīng)宣告失敗�！皬母母锏默F(xiàn)實(shí)結(jié)果來(lái)看，清廷所面臨的岌岌可危形勢(shì)不但沒(méi)有因此而得到暫時(shí)的緩解，反而誘發(fā)了許多先前潛在的不穩(wěn)定因素，加上清廷在其他方面改革的失敗措施造成的惡劣后果，使危機(jī)進(jìn)一步加深了。”[4]在其后反反復(fù)復(fù)的權(quán)力爭(zhēng)斗中，立憲成了官僚爭(zhēng)霸的工具。中國(guó)法治建設(shè)實(shí)際上并沒(méi)有多少進(jìn)展。但是立憲運(yùn)動(dòng)最大的功德即在于廣泛的傳播了民主觀念。

　　現(xiàn)在的史學(xué)家在研究這段歷史時(shí)已大多能夠平靜的對(duì)待這一問(wèn)題。但是可以想見(jiàn)，面對(duì)西方的船堅(jiān)炮利和文明入侵，當(dāng)時(shí)的國(guó)人是如何的惶恐和不知。兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗、甲午戰(zhàn)爭(zhēng)中中國(guó)軍隊(duì)的全軍覆滅、戊戌變法的文弱、義和團(tuán)的盲動(dòng)、日俄戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)局，都不得不使中國(guó)的知識(shí)分子寢食難安。孫中山在同其《倫敦蒙難記》的俄文譯者的談話中表示：“目前中國(guó)的制度以及現(xiàn)今的政府絕不可能有什么改善，也絕不會(huì)搞什么改革，只能加以推翻，無(wú)法進(jìn)行改良�！盵5]由此革命派同維新派（保皇派）之爭(zhēng)逐漸發(fā)端。而后的論戰(zhàn)逐漸涉及中華文化之命脈。

　　這是一段史家不得不慎重對(duì)待的重要?dú)v史，其可以說(shuō)是中國(guó)法治現(xiàn)代化的開(kāi)始以及由此而生紛擾的發(fā)端。因?yàn)楹髞?lái)的各種革命和各種運(yùn)動(dòng)均以反傳統(tǒng)、繼西學(xué)為己任。由此，中國(guó)進(jìn)入了文明與制度的全面危機(jī)時(shí)期。當(dāng)我們?cè)趯徱曂砬逡詠?lái)中國(guó)的變法情況時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)中國(guó)問(wèn)題的結(jié)癥所在。歷史不容假設(shè)，但是，如果可以這樣設(shè)想，即中國(guó)當(dāng)時(shí)的國(guó)力強(qiáng)大到諸列強(qiáng)不敢侵略的地步，中國(guó)是否還會(huì)向當(dāng)時(shí)那樣急著變法以期以此為契機(jī)來(lái)排除內(nèi)憂外患？如果排除外患，中國(guó)的傳統(tǒng)的治理方式還會(huì)不會(huì)向今天這樣做著無(wú)奈的改變？從這個(gè)意義上，我們?cè)噲D追問(wèn)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)法制變革的內(nèi)生訴求究竟有多大？中國(guó)在近代的落后是否是因?yàn)檎�治制度和法律制度的落后造成的？還是由于中國(guó)文化本身造成的？是歷史發(fā)展的必然還是人為的結(jié)果？延續(xù)了幾千年的中國(guó)傳統(tǒng)文明是否真的在全球化時(shí)代落后了，甚至無(wú)法改變其淪落的悲慘命運(yùn)？無(wú)論如何，中國(guó)——傳統(tǒng)中國(guó)是被歷史拖到了全球化的視域當(dāng)中，已成了不可改變的史實(shí)。今天回過(guò)頭來(lái)，冷靜的看待這個(gè)問(wèn)題時(shí)，我們?yōu)橹腥A傳統(tǒng)文明的勢(shì)衰表示同情之外又暗自慶幸。中華文明的大部分優(yōu)秀傳統(tǒng)畢竟還是保留下來(lái)了（當(dāng)然，一個(gè)綿延數(shù)千年的文明脆弱到能夠在一夜之間崩潰，確實(shí)是一種無(wú)法想象的事。否則，綿延數(shù)千年就肯定是學(xué)者們杜撰的假說(shuō)），而且在百年中，無(wú)數(shù)精英賢哲皆投身其中，為達(dá)中國(guó)法治事業(yè)之真詮而殫精竭慮，可謂費(fèi)盡移山心力。真理自是愈辯愈明，其為國(guó)碎己之心，扼腕之狀，堪為吾輩楷行之模本。但是他們對(duì)中國(guó)法治道路之選擇的論說(shuō)、制度設(shè)計(jì)以及對(duì)中華文明的評(píng)價(jià)總是無(wú)法令人完全信服。第一，救亡圖存的功利心態(tài)嚴(yán)重的影響了人們理性的去評(píng)價(jià)傳統(tǒng)中國(guó)的自我復(fù)蘇的能力，漠視傳統(tǒng)資源和文明的延傳性。第二，學(xué)者們錯(cuò)誤的以為西學(xué)乃世界之最高文明，并視西方之治世模式為摹仿之藍(lán)本。從專攻“聲光電氣”救國(guó)到整個(gè)國(guó)家、社會(huì)組織制度及其法律制度的移植，實(shí)際上都是“可規(guī)劃的社會(huì)變遷”。其主旨是否符合歷史規(guī)律并適合中國(guó)國(guó)情還是一個(gè)尚待斟酌的問(wèn)題。第三，在當(dāng)時(shí)的情境下，整個(gè)以國(guó)家的形式來(lái)挽救民族危亡的求存運(yùn)動(dòng)不單顯示了傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明在現(xiàn)代化的工業(yè)文明之前的敗退和喪節(jié)，而且也確實(shí)暗含著中國(guó)農(nóng)業(yè)文明在西方工業(yè)文明為主導(dǎo)的世界中的不平等性。在追求民族國(guó)家平等的過(guò)程中卻不自覺(jué)的導(dǎo)入到“啟發(fā)的歐洲中心主義”或者是“規(guī)范的歐洲中心主義”中去了。第四，文明與話語(yǔ)系統(tǒng)之不同直接影響了人們對(duì)于國(guó)家、社會(huì)、自然以及個(gè)人生活的理解和處世姿態(tài)。不同路徑后面掩藏的是截然不同的哲學(xué)思想。第五，當(dāng)人們錯(cuò)誤的以為西方文明乃是世界中心的時(shí)候，無(wú)形中錯(cuò)解了思想文明與制度文明的關(guān)系，迷亂和混淆了歷史、現(xiàn)在和未來(lái)的關(guān)系。即將現(xiàn)世的存在的誤以為是人類社會(huì)的發(fā)展的永恒目標(biāo)和終極歸宿。在歷史的一定時(shí)期內(nèi)，關(guān)于“西方中心主義”的兩種截然相反的作法都曾經(jīng)發(fā)展到登峰造極的地步。這不能不說(shuō)是中國(guó)民眾在思想上不成熟的根本原因之一。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在評(píng)價(jià)歷史文明問(wèn)題時(shí)，人們往往一廂情愿的以為自己所擁有的哲學(xué)識(shí)見(jiàn)乃是確定歷史或者情勢(shì)的終極標(biāo)準(zhǔn)，或者至少?gòu)囊庵镜囊饬x上，他們?cè)敢鈱⒆约旱亩ㄓ杏^念作為解決和認(rèn)識(shí)世界的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)識(shí)中，每一個(gè)歷史學(xué)家都必須放棄簡(jiǎn)單的民族主義。否則，就不可能得出比較公允的結(jié)論。我們也無(wú)法從現(xiàn)有的證據(jù)或者觀念中能夠證明某些民族缺乏法的觀念。即使如此，治理社會(huì)和國(guó)家的方式并不限于現(xiàn)在所崇尚的“法治”一途。只要能夠有效的維護(hù)社會(huì)秩序和能夠保護(hù)民眾的生活幸福，即是一個(gè)圓滿的設(shè)置。而且，分析一個(gè)社會(huì)的管理模式應(yīng)當(dāng)與社會(huì)文化背景密切相關(guān)，脫離與此，就是一個(gè)真實(shí)的謬見(jiàn)。

　　二、撇清中國(guó)法學(xué)的歷史問(wèn)題

　　威廉·瓊斯在研究清朝法律時(shí)說(shuō)，中國(guó)政府是一個(gè)按照官僚（與此相對(duì)應(yīng)的是家庭）脈絡(luò)組織起來(lái)的高度集權(quán)化的等級(jí)制政府。在認(rèn)清了中國(guó)政治體制總得結(jié)構(gòu)和目的之后，再來(lái)看待中國(guó)的法典就沒(méi)有什么可以大驚小怪的了。如果法律的確是中華帝國(guó)法律的主體與核心，則法律只不過(guò)皇帝的敕令而已，他的發(fā)布只是為了實(shí)現(xiàn)帝國(guó)政府的目的。“這不只是一種用以解釋法律的理論基礎(chǔ)的實(shí)證主義�？梢哉f(shuō)，法律是政府創(chuàng)設(shè)以用來(lái)保護(hù)政府的一種方法。我們的法律的基本因素?zé)o論如何在中國(guó)沒(méi)有‘法定’的意義�！盵6]這可能是中國(guó)不能構(gòu)筑西方式法律的一個(gè)原因。他還說(shuō)，中國(guó)的法律較之與同期的法國(guó)法或者英國(guó)法具有更大的穩(wěn)定性。但是可以斷言“中華帝國(guó)并不存在近代意義上的法律家。法律家全部出自官方，他們負(fù)責(zé)按法典所要求的那樣一致地、正確地解釋和執(zhí)行法典�！盵7]威廉·瓊斯可能在無(wú)意中點(diǎn)出了中國(guó)傳統(tǒng)體制中的一個(gè)結(jié)癥，就是中國(guó)社會(huì)的治理方式就從來(lái)不是西方式的。從制度層面而言，官僚政治是中國(guó)法律制度的核心。中國(guó)也從來(lái)沒(méi)有培訓(xùn)出獨(dú)立的法律人。毋論古代，就是當(dāng)下中國(guó)司法官亦并未完成專業(yè)法律人的轉(zhuǎn)換，同古代如清朝的格律一樣，都依賴于刑部（法院）而獲得“在職訓(xùn)練”的舊式法律人還大量存在。唯一不同的是，清朝的舊式法律人是有科舉制度而來(lái)的舉子，而現(xiàn)在充任法官的則是復(fù)員軍人。我們不得就此同情中國(guó)因國(guó)情而采取的這種措施，只需借助于理論分析得出一個(gè)應(yīng)然的結(jié)論。孟德斯鳩曾經(jīng)在其《論法的精神》中對(duì)中華帝國(guó)評(píng)論道：“中國(guó)雖然有暴政，但是由于氣候的原因，中國(guó)的人口將永遠(yuǎn)繁殖下去，并戰(zhàn)勝暴政”，然而在他看來(lái)， “中國(guó)是一個(gè)專制的國(guó)家，它的原則是恐怖。在最初的那些朝代，疆域沒(méi)有這么遼闊，政府的專制精神也許稍微差些，但是今天的情況卻正相反”。[8]這些遺留的帝國(guó)制度至今還有不小的影響。不過(guò)，孟德斯鳩還是多少有點(diǎn)夸大的成分。清朝晚期的文人多從這一點(diǎn)來(lái)探尋中國(guó)問(wèn)題的結(jié)癥所在。以至于西學(xué)東漸成為當(dāng)時(shí)中國(guó)思想界實(shí)在的警照。古學(xué)與新知由此成為社會(huì)轉(zhuǎn)型暨學(xué)術(shù)思想中的一對(duì)無(wú)法化解的矛盾。或許，由于學(xué)術(shù)思想感的過(guò)于敏銳，反而使得中國(guó)社會(huì)變革中的動(dòng)靜太大，致使無(wú)法直接進(jìn)入目的界域。梅因說(shuō)，“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在‘法律’的前面的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　”[9]在此意義上，社會(huì)運(yùn)動(dòng)的后面總是有一個(gè)思想的運(yùn)動(dòng)。在近代中國(guó)處在國(guó)家危亡之時(shí)，不僅是維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序的法律制度首當(dāng)其沖的受到了質(zhì)疑，更為嚴(yán)重的危機(jī)則來(lái)自于對(duì)維系中華帝國(guó)五千年的歷史背景和思想文明的質(zhì)疑。

　　三、從學(xué)術(shù)“微業(yè)”到法律思想的革新

　　研究中國(guó)近代法治歷史，戊戌變法可能是一個(gè)比較好的起點(diǎn)。因?yàn)樵诖酥�后，民智漸開(kāi)，“庶人不議”的禁令被解除了。人們第一次可以合法地指陳時(shí)政，議論國(guó)事，博愛(ài)、自由、平等、民主等思想漸次成為中國(guó)文人所追求的實(shí)在目標(biāo)。為了開(kāi)啟民智，立憲派翻譯編輯出版了上百種西方國(guó)家的政治、法學(xué)、財(cái)政、政黨、歷史、教育著作。民學(xué)復(fù)興，由此掀開(kāi)了中國(guó)歷史新的一頁(yè)。侯外廬在40年代撰寫(xiě)其《中國(guó)近代思想學(xué)說(shuō)史》時(shí)一定要將17世紀(jì)的啟蒙思想、18世紀(jì)的漢學(xué)運(yùn)動(dòng)以及19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初葉的文藝再?gòu)?fù)興運(yùn)動(dòng)作為整體敘述策略；
50、60年代開(kāi)始醞釀分而治之；
80年代因明白“近代的民主潮流在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)解決”后，方才明確從百日維新說(shuō)起的論述策略。[10]著名的國(guó)學(xué)大師錢(qián)穆堅(jiān)定的認(rèn)為“言近三百年學(xué)術(shù)者，必以長(zhǎng)素為殿軍”，在其名著《中國(guó)近三百年學(xué)術(shù)史》中列有康有為專章，以為戊戌變法有承上啟下之意；
賀麟在其《五十年來(lái)的中國(guó)哲學(xué)》中亦稱，“要敘述最近五十年來(lái)從舊傳統(tǒng)發(fā)展出來(lái)的哲學(xué)思潮，似乎不能不從康有為開(kāi)始”。[11]面對(duì)此“三千年未有之大變局”，中國(guó)之文化精英們已是滿懷憂患�！氨Ｊ亍迸c“激進(jìn)”，“舊知”與“新學(xué)”之爭(zhēng)已初見(jiàn)端倪。但是在此中決然有一個(gè)“共謀”，那就是“共扶中華微業(yè)”。梁?jiǎn)⒊�認(rèn)定在“清末三四十年間。清代特產(chǎn)知考證學(xué)，雖然依然有相當(dāng)部分的進(jìn)步，而學(xué)界活力的中樞，已經(jīng)移到‘外來(lái)思想之吸受’”；
[12]康有為的經(jīng)學(xué)成就雖然不高，但其貢獻(xiàn)在于“成為歐西思想輸入之導(dǎo)引”。[13]王國(guó)維在《沈乙庵先生七十壽序》中道：“國(guó)初之學(xué)大，乾嘉之學(xué)精，道咸以降之學(xué)新”。沈王諸君已深刻的認(rèn)識(shí)到國(guó)家之危機(jī)企圖走出“或托于先秦西漢之學(xué)，以圖變革一切”的樊籬，追求新范式的建立。[14]雖然晚清的思想變化沒(méi)有五四運(yùn)動(dòng)之形象鮮明，但梁?jiǎn)⒊�還是認(rèn)為在“第二思潮之啟蒙期”于“混亂粗造之中，自有一種元?dú)饬芾熘�像”。�?dāng)時(shí)所有的學(xué)問(wèn)幾乎都轉(zhuǎn)向到“致用”方面。就連章永麟這樣的國(guó)學(xué)大師也常常主張“講學(xué)不忘革命，革命不忘講學(xué)”，“用宗教發(fā)起信心，增進(jìn)國(guó)民的道德”。[15]劉師培在《新方言后序》中到：“昔歐洲希、意諸國(guó)，受制非種，故老遺民，保持舊語(yǔ)，而思古之念沛然而生，光復(fù)之勛，灌蕍于此。今諸華夷與希、意同，欲革夷言，而從夏聲，又必以此書(shū)為嚆矢。此則太炎之志也�！秉S侃亦曾如是披漏章太炎之追求：“其授人以國(guó)學(xué)也，以為國(guó)不幸※衰亡，學(xué)術(shù)不絕，民猶有所觀感，庶幾收碩果之效，有復(fù)陽(yáng)之望�！盵16]不過(guò)，這些情況與當(dāng)時(shí)的國(guó)運(yùn)有關(guān)�！熬韧鰤旱箚⒚伞笔侵袊�(guó)近代史的基本線索。然對(duì)于知識(shí)分子來(lái)說(shuō)，可能還夾雜了一些政治上的個(gè)人因素。1905年，戊戌變法后一度復(fù)辟的科舉制度終于被廢除了�？墒亲鳛橐豁�(xiàng)政治和社會(huì)制度的科舉制度，“集文化、教育、政治、社會(huì)等多方面功能的體制，它上及官方之政教，下系士人之耕讀，是整個(gè)社會(huì)處于一種循環(huán)的流動(dòng)之中，在中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)中起著重要的聯(lián)系和中介作用�！盵17]制度坍塌之后的精神斷裂致使知識(shí)分子皓首窮經(jīng)的努力失去依托，由國(guó)家社會(huì)的經(jīng)世致用的棟梁之材一下子變?yōu)槭赝�良知的社�?huì)邊緣人，情緒反彈就非常明顯。雖然失去了政治和社會(huì)的認(rèn)同，但是那種“天下興亡，匹夫有責(zé)”的傳統(tǒng)政治情懷卻保留了下來(lái)。強(qiáng)烈的不滿夾雜著傳統(tǒng)士大夫的政治關(guān)懷，就成了當(dāng)時(shí)科舉失意者聲音激進(jìn)的潛動(dòng)力之一。[18]然而問(wèn)題并不僅僅如此，傳統(tǒng)體制的變革已經(jīng)勢(shì)在必行，不論是溫和的改良還是激烈的革命。中國(guó)的歷史沒(méi)有在這里轉(zhuǎn)向，帝制已為千夫所指，革命的暗流已經(jīng)洶涌澎湃，被時(shí)人以為救亡的“憲政改革”卻被更為激進(jìn)的救亡方式——革命所打斷。在這中間，知識(shí)分子起到了核心作用�！凹孜鐟�(zhàn)爭(zhēng)以后，除了政府公費(fèi)和其他資金資助的留學(xué)生，也開(kāi)始出現(xiàn)了大量的自費(fèi)留學(xué)生，其中日本地理上靠近中國(guó)，文化上相近，很多人都首選日本作為留學(xué)地。1901年為180余人，1905年為8000多人，正式停止丙午科舉考試地1906年則多達(dá)兩萬(wàn)人以上。在日本，他們一方面學(xué)習(xí)政法、工藝之類的西學(xué)，一面接受革命者和�；逝傻恼�治宣傳，有時(shí)自覺(jué)參加政治活動(dòng)。有許多人為革命的宣傳所吸引，加入革命隊(duì)伍。大量具有政治熱情的青年受到政治宣傳的鼓舞和現(xiàn)實(shí)政治活動(dòng)的訓(xùn)練之后回國(guó)，必然在民間和體制外形成一股極其龐大的政治參與力量。同樣，政府沒(méi)有辦法消解和轉(zhuǎn)移這種熱情，也無(wú)法平息他們對(duì)時(shí)局的抱怨。更無(wú)法撫慰他們‘救亡’的沖動(dòng)，只好任其自流�！盵19]

　　四、作為觀念的法律沖突與歷史之捷達(dá)

　　當(dāng)自下而上的憲政救亡變成一種狂熱的運(yùn)動(dòng)時(shí)，隱藏在運(yùn)動(dòng)背后的思想就慢慢的與其脫離了牽連性關(guān)系。思想性的啟蒙變成了一種時(shí)髦的話語(yǔ)和統(tǒng)攝人們行為的口號(hào)。社會(huì)精英們企圖在歷史的深刻檢討中重新獲得經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，他們奉西方文明為人類社會(huì)之最高成就，企圖借助西方的歷史知識(shí)和文明經(jīng)驗(yàn)重構(gòu)中國(guó)社會(huì)和政治制度。傳統(tǒng)的東西因?yàn)椴痪哂小敖?jīng)世致用”的顯著功效而幾乎被完全放棄。政府片面的讓步并不能換的片刻的安寧。傳統(tǒng)的社會(huì)和政治體制已經(jīng)難以為繼了。但是憲政并沒(méi)有給中國(guó)帶來(lái)好運(yùn)。王伯崎先生道：“自民國(guó)政府成立之后”，“整套的西洋最新立法”，以“改頭換面惑照章謄錄”的方式全面移植進(jìn)來(lái)。[20]在漫長(zhǎng)的法治現(xiàn)代化中，文化之沖突，社會(huì)之轉(zhuǎn)型，均為刻意為之。以西學(xué)為藍(lán)本的臨摹過(guò)程中，“中國(guó)固有的法意何法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以至于百年來(lái)的中國(guó)法律，多少時(shí)候，既缺內(nèi)在的倫理品質(zhì)和邏輯力量，亦缺乏外在的技術(shù)品質(zhì)”。[21]蔡樞衡教授言道，清末以還三十年間中國(guó)的立法，起初完全是在比較各國(guó)立法的氛圍中產(chǎn)生出來(lái)的，后來(lái)的立法理由中雖然常�？梢钥吹健罢遄弥袊�(guó)實(shí)際情形”的語(yǔ)句，事實(shí)上卻沒(méi)有斟酌過(guò)什么，也沒(méi)有多少可供斟酌的資料，所以實(shí)際上依然沒(méi)有超出“依從最新立法例”的境界。而此種“唯新是求的精神實(shí)在是無(wú)我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的表現(xiàn)”。[22]自從清末立憲以來(lái)，中國(guó)歷史上已經(jīng)有了14部憲法，可沒(méi)有一部能夠成為中國(guó)真正憲政的開(kāi)端的（清末修憲之后的歷史在這里可以存而不論）。雖然自1932年與我們毗鄰的泰王國(guó)也有了16部憲法，但是卻顯示了應(yīng)時(shí)局的作法與成就，顯示了法治無(wú)我的厲害關(guān)系以及在此后發(fā)展中的失弱。我們從歷史中也可以看到，這樣一種不良的影響至今一直存在。我們應(yīng)當(dāng)深以為記。從整個(gè)社會(huì)的發(fā)展來(lái)看，深刻的矛盾性已經(jīng)暴露了出來(lái)。第一，中西文化的沖突被認(rèn)為是中國(guó)社會(huì)救亡或發(fā)展的關(guān)鍵問(wèn)題。破解和廢棄中國(guó)傳統(tǒng)文化就成了第一要?jiǎng)?wù)；
第二，移植西方法治文明的設(shè)想初步暴露了理論和實(shí)踐上的背離。不但在方案設(shè)想上比較簡(jiǎn)單和粗陋，而且在方法上也過(guò)于激烈，畢其功于一役的設(shè)想不符合中國(guó)國(guó)情；
第三，沒(méi)有充分了解中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的運(yùn)作機(jī)制和隱藏在其后的思想深層中的東西。除了精英分子，少有百姓參與其間，企圖移植的西方憲政至少?zèng)]有獲得當(dāng)下社會(huì)的真正認(rèn)同，即使是參與憲政改革的地方大員，也是“首尾相顧，游離其間”，并沒(méi)有形成精神或者信仰上的“昄依”；
第四，由于強(qiáng)烈的功利性局限，鮮有人真正認(rèn)識(shí)到西方法治形成的歷史文化背景和發(fā)展路徑。大部分人是在愛(ài)國(guó)和救國(guó)的盲動(dòng)中獲致精神之力的。清末革命黨人一直將“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華，創(chuàng)立合眾政府”作為第一奮斗目標(biāo)。對(duì)于何謂共和并沒(méi)有明確的說(shuō)法。這個(gè)非常關(guān)鍵的時(shí)髦用語(yǔ)被認(rèn)為是已經(jīng)深入人心�？墒钱�(dāng)民國(guó)進(jìn)入第三年時(shí)勞乃宣作文《正續(xù)共和正解》對(duì)“共和”概念提出質(zhì)疑時(shí)，卻引起了不小的波瀾。何謂共和再此被提上了歷史議程。當(dāng)革命黨人為建立共和憲政時(shí)，對(duì)于何謂共和卻一頭霧水，這不能不說(shuō)是一樁憾事。他們無(wú)暇東顧，從《臨時(shí)政府組織大綱》到民國(guó)元年的《臨時(shí)約法》固然反映了對(duì)孫中山先生的絕對(duì)信任到對(duì)接任臨時(shí)大總統(tǒng)的袁世凱能否固守民主共和地懷疑這一因素，但是國(guó)家之基本政治制度因人而異卻從另外一個(gè)方面至少反映了對(duì)于共和憲政的不成熟態(tài)度。[23]王韜曾在一篇19世紀(jì)80年代的文章中評(píng)價(jià)了中國(guó)人對(duì)于西學(xué)的無(wú)知狀況。他說(shuō)，“泰西諸國(guó)通商中土40余年，其人士東來(lái)者，類多講求中國(guó)之語(yǔ)言文字，即其未解方言者，亦無(wú)不于中土之情況了如指掌，或利或弊，言之無(wú)不確鑿有據(jù)。而中國(guó)人士無(wú)論于泰西之國(guó)政、民情、山川、風(fēng)土，茫乎未有所聞，即輿圖之向背，道里之遠(yuǎn)近，亦多有未明者�！盵24]其批評(píng)對(duì)于當(dāng)時(shí)智識(shí)之士之識(shí)西學(xué)頗有見(jiàn)地。其實(shí)即使在今日亦不泛實(shí)際意義。正是由于這樣浮躁的心態(tài)和浮淺的認(rèn)識(shí)造成了中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中廣有抵牾。米海依·戴爾馬斯-瑪?shù)賹?duì)此評(píng)論道，“20世紀(jì)的中國(guó)法律呈現(xiàn)出一種不連續(xù)性。自清末時(shí)有一些比較法學(xué)家如沈家本等人發(fā)起的法制現(xiàn)代化的努力由于辛亥革命的爆發(fā)被迫中斷；
中華民國(guó)時(shí)期（1912－1949）則更多的是引進(jìn)了大量的外國(guó)法制度，而不是對(duì)中國(guó)原有的法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化。至于1966－1976年間的毛時(shí)代，則以法律和司法組織的邊緣化為標(biāo)志。在那個(gè)時(shí)代，法律是被摧毀的對(duì)象，因此不再被教授，也不再適用。”[25] “國(guó)家已經(jīng)不再需要法律刑法，因?yàn)樽锓钢恍枰�接受黨的再教育；
民法也不在具有價(jià)值，因?yàn)樗接胸?cái)產(chǎn)已經(jīng)不再存在了”。[26]當(dāng)1978年，鄧小平先生提出建設(shè)社會(huì)主義法制時(shí)，法律在中國(guó)幾乎已經(jīng)完全消失了。全國(guó)大約只剩下60人左右能夠講授法律課程；
法官是從退伍軍人和公務(wù)員中招聘的，除了素質(zhì)上的不足——這在如今仍然部分地存在著——之外，還有司法地位地下以及三種權(quán)力之間的不平衡等情況的存在。[27] 1954年憲法就開(kāi)了司法隸屬于行政的先河，迄今為止，這個(gè)惡劣的影響尚無(wú)法真正消除。

　　如果我們希求得到客觀的歷史敘述或者還原史實(shí)的話，那么，歷史學(xué)家的首要使命就在于將已經(jīng)主觀化的歷史素材重新梳理、分離、過(guò)濾,以望從中覓求信史的秘密。我們應(yīng)當(dāng)追解這樣一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)有著悠久的歷史文化和傳統(tǒng)文明，為什么卻在近百年的發(fā)展中大大的落后于西方國(guó)家？為什么在這百年歷史中，那些被譽(yù)為民族精英的仁人志士都以反傳統(tǒng)為己任？但是在徹底的反傳統(tǒng)之后，中國(guó)仍然不能擺脫落或者根本擺脫后的現(xiàn)狀，僅僅是時(shí)間問(wèn)題嗎？一個(gè)民族的傳統(tǒng)被割斷之后，它還能為一個(gè)民族嗎？從事界范圍看，民族精神的不衰是一個(gè)民族保持存在和發(fā)展的根本原因。中國(guó)亦然，印度亦然，埃及亦然。物質(zhì)的發(fā)達(dá)總是隨著社會(huì)思想的流變和民族精神的張揚(yáng)而發(fā)達(dá)的。但是中國(guó)的傳統(tǒng)文明到底是什么？是思想文明還是制度文明？是精英思想還是一般思想？是平庸的歷史還是最高的理想指歸？應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)代中國(guó)之落后承擔(dān)責(zé)任的究竟是國(guó)家的制度還是社會(huì)的制度？是古人還是今人？究竟是什么原因?qū)е铝诉@一結(jié)果的發(fā)生？曾經(jīng)的強(qiáng)盛和積弱恐怕亦非百年之集成。面對(duì)西方文明的挑戰(zhàn)，我覺(jué)著甚有必要重新梳理和建構(gòu)中華法系之文明。保存和發(fā)揚(yáng)中華文明之本然精神或許是中華文明走向繁榮的唯一途徑，在此其間，并非喪失本真，而在于固本養(yǎng)源，崇尚精神。無(wú)論如何，有一點(diǎn)尚須申明，我們無(wú)意在評(píng)判中西法律文化和傳統(tǒng)之前就對(duì)其中一種文化抱有偏見(jiàn)。在這里，馬克斯·韋伯所言之“價(jià)值無(wú)涉”（Wertneutralitat）或許就能配得上用場(chǎng)。而且，從哲學(xué)上，也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)文明之本相。不過(guò)正如上文所言，歷史畢竟是史學(xué)家對(duì)客觀主觀化的過(guò)程。時(shí)空所致，人們只能做到對(duì)于真理的無(wú)限接近，從而捷達(dá)歷史之真詮（這里假定的僅僅是一般人和一般人的哲學(xué)體悟與方法論，不包括特殊的修煉方式和解數(shù)）。從個(gè)體自由的角度來(lái)看，消除民族差異雖然是人類社會(huì)發(fā)展特別是精神張揚(yáng)的寬闊大道，但是它卻顯然不是在人類社會(huì)法律主導(dǎo)時(shí)代所能夠做到的事。正如薩維尼所言：“法律隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，最后隨著民族個(gè)性的消亡而消亡�！闭\(chéng)如是。

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　　[23] 參見(jiàn)劉遠(yuǎn)征.民國(guó)初期的“共和”觀念[J].[長(zhǎng)春]法制與社會(huì)發(fā)展.2003.3.

　　[24] 見(jiàn)中國(guó)史學(xué)會(huì).洋務(wù)在用其所長(zhǎng)[A].洋務(wù)運(yùn)動(dòng)（一）[M]. [上海]上海人民出版社1964.496.

　　[25] 米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國(guó)的依法治國(guó)進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

　　[26] M.Bastid-Bruguiere.中國(guó)法典化的精神[J].權(quán)利（Droits）.1998.129～143.轉(zhuǎn)引自米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國(guó)的依法治國(guó)進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

　　[27] 參見(jiàn)米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國(guó)的依法治國(guó)進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

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