【內(nèi)容提要】比較法一直是一門處于邊緣位置、發(fā)展遲緩落后的學(xué)科。主要原因在于，傳統(tǒng)的比較法對(duì)比較法概念的比較中心主義理解，對(duì)比較法學(xué)科角色的工具性、實(shí)踐性定位，在理論上的淺薄和貧乏，在方法論上的單一陳舊。比較法要從困境中走出來，必須重構(gòu)自己的概念、理論體系和方法論。本文提出，比較法是研究人類各種法律文化的科學(xué)。以此為基礎(chǔ)，比較法可以建構(gòu)起以法律文化研究為中心的理論體系，大量吸收其他人文社會(huì)科學(xué)的方法論。

　　【關(guān)鍵詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)

　　隨著人類的歷史進(jìn)入嶄新的21世紀(jì)，比較法這門學(xué)科邁入了其發(fā)展史上的第三個(gè)世紀(jì)。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同時(shí)代產(chǎn)生的學(xué)科相比，比較法的發(fā)展顯得相當(dāng)遲緩落后。社會(huì)學(xué)、人類學(xué)與比較法一樣都是在19世紀(jì)中期左右興起的學(xué)科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會(huì)科學(xué)之基本組成部分的學(xué)科相提并論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有獲得這兩門學(xué)科在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域所取得的成就和認(rèn)可。①即使同法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等晚于其出現(xiàn)的法學(xué)學(xué)科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學(xué)的學(xué)科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學(xué)科。那么，比較法的問題究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認(rèn)真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問題。

　　一、比較法的批判

　　正如一個(gè)人只有經(jīng)常自我反省、自我批評(píng)，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點(diǎn)，不斷走向進(jìn)步一樣，一門學(xué)科也只有經(jīng)常對(duì)自己的研究活動(dòng)和理論成果進(jìn)行反思和批判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類思想發(fā)展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說的“批判”，不是對(duì)被批判對(duì)象不加分析的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對(duì)被批判對(duì)象進(jìn)行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；
也不是對(duì)被批判對(duì)象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設(shè)性地推動(dòng)被批判對(duì)象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學(xué)家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對(duì)整個(gè)學(xué)科的批判意識(shí)，是比較法研究一直躑躅不前的一個(gè)重要原因。比較法學(xué)家應(yīng)該多一些批判意識(shí)。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個(gè)方面對(duì)既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。

　　(一)比較法的概念：比較中心主義

　　什么是比較法?這無疑是比較法學(xué)習(xí)和研究中的重要問題。但是，這個(gè)問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會(huì)遇到的一個(gè)問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點(diǎn)性、基石性問題。思考和解答這個(gè)問題，其意義絕不僅僅是為了給這個(gè)問題提供一個(gè)確定的答案，而是給整個(gè)比較法研究提供一種明確的思路和方向。對(duì)于一個(gè)比較法學(xué)者來說，對(duì)比較法是什么的回答，將直接影響其比較法研究的思路、重心以及學(xué)術(shù)追求，直接影響其對(duì)比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對(duì)什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個(gè)問題不是比較法中的“一個(gè)”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學(xué)習(xí)和研究，都應(yīng)當(dāng)以對(duì)什么是比較法的提問和回答作為出發(fā)點(diǎn)。任何對(duì)以往比較法的有意識(shí)的突破和創(chuàng)新，都必須從對(duì)什么是比較法的反思和重新界說開始。

　　然而，比較法學(xué)家們大都不深究這個(gè)問題。大部分比較法學(xué)家采取一種實(shí)用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個(gè)簡單的定義。日本學(xué)者大木雅夫道出了這一點(diǎn)：“由于比較法沒有獨(dú)立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點(diǎn)上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門�！�…每個(gè)人都從比較法應(yīng)有的目的或功能中，根據(jù)其與自己最重視的事物的聯(lián)系對(duì)其加以定義，結(jié)果是產(chǎn)生了多種多樣的、而不是統(tǒng)一的比較法概念�！雹哿硗庖恍┍容^法學(xué)家認(rèn)為這個(gè)問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態(tài)度。法國比較法學(xué)家達(dá)維德認(rèn)為，比較法的概念、性質(zhì)等問題僅僅是比較法的開創(chuàng)時(shí)期討論的問題�！艾F(xiàn)在，比較法已經(jīng)牢固地扎下了根，這些討論已無現(xiàn)實(shí)意義，不需要再多費(fèi)筆墨了”。④正是對(duì)這個(gè)問題的輕視或忽視，使得比較法學(xué)家對(duì)自己的工作缺乏一種明確的自我認(rèn)知意識(shí)和自我批判態(tài)度，使得比較法研究停留于經(jīng)驗(yàn)式的、現(xiàn)象層面的比較而躑躅不前。

　　從文字表述上看，比較法學(xué)家關(guān)于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實(shí)質(zhì)上看，這些形形色色的比較法定義有著一個(gè)共同的特點(diǎn)，即認(rèn)為比較是比較法的特殊性之所在，強(qiáng)調(diào)比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對(duì)“比較法”這個(gè)術(shù)語頗不滿意而試圖尋找新的術(shù)語取而代之的學(xué)者，他們所創(chuàng)造的各種新術(shù)語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統(tǒng)”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術(shù)語中保留“比較”這個(gè)詞。在以往關(guān)于比較法是一種方法、還是一門學(xué)科的爭論中，無論是否認(rèn)比較法是一門學(xué)科的人，還是主張比較法是一門學(xué)科的人，對(duì)比較法與比較的直接關(guān)系都堅(jiān)信不疑，認(rèn)為比較法是對(duì)不同的法律進(jìn)行比較研究。

　　這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對(duì)比較法的學(xué)術(shù)空間、學(xué)科角色、研究目的等基本問題的看法，對(duì)比較法研究及其發(fā)展產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學(xué)術(shù)空間。按照這種比較法概念，只有對(duì)各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)以及對(duì)此種比較活動(dòng)中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎(chǔ)上提出關(guān)于法的性質(zhì)的一般理論，提出關(guān)于法的發(fā)展的一般理論等活動(dòng)，都不屬于比較法的范疇。其次，它導(dǎo)致對(duì)比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認(rèn)為是一種純粹的法律比較活動(dòng)，因而它被認(rèn)為沒有自己獨(dú)立的研究目的，其存在價(jià)值僅僅在于為其他學(xué)科和法律實(shí)踐服務(wù)。如果比較法是一門學(xué)科的話，它也不是獨(dú)立的學(xué)科，而只是一門工具性的、輔助性的學(xué)科。因此，套用一句時(shí)髦的歌詞來說，比較法學(xué)科中存在的各種問題，都是“比較”兩個(gè)字惹的禍。

　　當(dāng)然，我們不能否認(rèn)比較在人類的認(rèn)知活動(dòng)中所具有的重要意義。比較不僅是人類認(rèn)識(shí)事物的一種基本方法，而且構(gòu)成了人類一切認(rèn)知活動(dòng)所必不可少的因素。人類在認(rèn)識(shí)某一事物時(shí)，必然要拿這一事物與其他事物進(jìn)行比較，在比較的過程中才能發(fā)現(xiàn)這一事物的特殊性。在法學(xué)領(lǐng)域，比較實(shí)際上貫穿于一切法學(xué)研究活動(dòng)中。美國比較法學(xué)者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對(duì)照其他的事物、領(lǐng)域來理解某一事物、領(lǐng)域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業(yè)就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。在比較法領(lǐng)域中，由國家的疆界和語言所導(dǎo)致、并為官方所承認(rèn)的各種區(qū)別突顯了法律分析中的比較因素�！雹弑M管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強(qiáng)調(diào)比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個(gè)問題的辦法不一定就是給比較法學(xué)科換一個(gè)更貼切的名稱。比較法作為一個(gè)約定俗成的概念，我們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

　　(二)對(duì)比較法學(xué)科角色的批判

　　從理論上講，每一門有生命力的學(xué)科在人類的科學(xué)大廈中都占有一席其他學(xué)科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預(yù)先都已安排好，只要對(duì)號(hào)入座就行了。每門學(xué)科的學(xué)者們必須合理地確定本學(xué)科在科學(xué)大廈中的適當(dāng)位置。正如一個(gè)人只有找到最適合于自己的社會(huì)角色才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值一樣，一門學(xué)科只有找到本學(xué)科的合適位置才能充分發(fā)掘本學(xué)科的發(fā)展?jié)摿�。而且，�?duì)一門學(xué)科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學(xué)科朝著什么樣的方向發(fā)展。正是因?yàn)槿绱�，學(xué)科的角色定位對(duì)于一門學(xué)科來說具有至關(guān)重要的意義。比較法以一個(gè)反面的例子證明了這個(gè)道理。

　　比較法學(xué)家對(duì)比較法的學(xué)科角色的看法包含在關(guān)于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對(duì)比較法學(xué)科角色的定位具有兩個(gè)明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學(xué)科。在理論上，比較法為法理學(xué)(法哲學(xué))、法律史、法社會(huì)學(xué)等學(xué)科提供有關(guān)其他國家的法律的資料，使這些學(xué)科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關(guān)于法的普遍性認(rèn)識(shí)。在實(shí)踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執(zhí)業(yè)、協(xié)調(diào)各國法律等各種法律活動(dòng)提供幫助。二是把比較法視為一門實(shí)踐性學(xué)科。在理論與實(shí)踐兩方面中，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家顯然對(duì)比較法在法律實(shí)踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實(shí)踐功能來論證比較法存在的合法性。

　　盡管傳統(tǒng)的比較法學(xué)家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學(xué)屬性。科學(xué)的目的是提供有關(guān)研究對(duì)象的普遍性知識(shí)。比較法作為一門科學(xué)，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識(shí)。⑨傳統(tǒng)的比較法學(xué)家認(rèn)為，提供法的普遍性知識(shí)和理論僅僅是法理學(xué)、法律史等理論學(xué)科的任務(wù)。因此，他們主動(dòng)放棄了對(duì)法的普遍性知識(shí)的追求和對(duì)比較法自身理論體系的建構(gòu)，而把理論建構(gòu)的希望完全寄托于法理學(xué)等理論學(xué)科。對(duì)比較法學(xué)科角色的這種定位，注定了傳統(tǒng)的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運(yùn)。

　　(三)對(duì)比較法理論的批判

　　比較法在理論上的缺陷受到了比較法學(xué)界內(nèi)外很多學(xué)者的廣泛關(guān)注和批評(píng)。⑩在這里，我們可以從三個(gè)方面來分析傳統(tǒng)的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實(shí)層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規(guī)則、制度為比較對(duì)象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序?yàn)楸容^對(duì)象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、中國的《比較法研究》等，發(fā)表的論文絕大部分是有關(guān)微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結(jié)晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關(guān)微觀比較的內(nèi)容，第1卷及第2卷的大部分是有關(guān)宏觀比較的內(nèi)容，僅僅第2卷中的部分章節(jié)可算作是有關(guān)比較法的基本理論問題的內(nèi)容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實(shí)際上成了一個(gè)搜集和儲(chǔ)存法律異同之事實(shí)的倉庫。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學(xué)研究更重要的環(huán)節(jié)是理論命題的確證，即從搜集的事實(shí)中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實(shí)證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學(xué)家很少上升到科學(xué)研究這一層次，而是象德國學(xué)者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了�！�(13)

　　其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學(xué)為了解釋或分析其所面對(duì)的自然現(xiàn)實(shí)或社會(huì)現(xiàn)實(shí)，都必然要發(fā)展出一套概念。譬如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家創(chuàng)造出了市場、交換、成本、價(jià)格、效率、供給、需求等一系列經(jīng)濟(jì)概念，用它們來解釋或分析社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活和人們的經(jīng)濟(jì)行為。而在比較法中，由于比較法學(xué)家認(rèn)為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創(chuàng)造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領(lǐng)域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學(xué)學(xué)科之上的學(xué)科。但如果比較法不僅僅是對(duì)各種法律體系進(jìn)行純粹的比較，而且還要提供有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的普遍性知識(shí)(這是科學(xué)的主要任務(wù))，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的理論認(rèn)識(shí)。

　　其三，比較法只有一些零散的理論觀點(diǎn)，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學(xué)研究的最高層次和境界。范式是指某一科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)形成的比較穩(wěn)定的思維模式和分析結(jié)構(gòu)，以及以這種思維模式和分析結(jié)構(gòu)觀察、思考和分析問題而產(chǎn)生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學(xué)者也提供了一些理論觀點(diǎn)，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點(diǎn)只是一堆沒有內(nèi)在聯(lián)系的命題。雖然比較法學(xué)家在一些問題上也存在爭論，如規(guī)范比較與功能比較之爭，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法系劃分標(biāo)準(zhǔn)上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點(diǎn)上的爭論，并未形成研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學(xué)等學(xué)科那樣產(chǎn)生在研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上有重大區(qū)別的不同學(xué)術(shù)派別。不同學(xué)術(shù)派別或理論范式的存在，是一門學(xué)科理論研究走向深入的必然結(jié)果，同時(shí)又是一門學(xué)科進(jìn)一步繁榮發(fā)展的動(dòng)力。沒有形成不同的學(xué)術(shù)派別或理論范式，是一門學(xué)科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個(gè)重要標(biāo)志。

　　(四)對(duì)比較法方法論的批判

　　德國著名的法哲學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)說過一句引用率很高的話：“某些科學(xué)如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學(xué)�！�(14)我的觀點(diǎn)恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學(xué)很少探討自己的方法論，一定是有病的科學(xué)�？茖W(xué)認(rèn)識(shí)區(qū)別于常識(shí)性認(rèn)識(shí)的一個(gè)重要方面是，科學(xué)認(rèn)識(shí)是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認(rèn)識(shí)，常識(shí)性認(rèn)識(shí)則是在個(gè)人的情感、感覺、經(jīng)驗(yàn)的支配下獲得的認(rèn)識(shí)。方法論是指一門科學(xué)的各種方法所組成的方法體系以及對(duì)這一方法體系的理論說明。方法論對(duì)于一門科學(xué)的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：首先，用于科學(xué)研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學(xué)研究活動(dòng)的成敗和理論認(rèn)識(shí)的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨(dú)立的科學(xué)是否形成的標(biāo)志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動(dòng)一門科學(xué)向前發(fā)展的基本動(dòng)力�？茖W(xué)發(fā)展的歷史表明，科學(xué)的發(fā)展過程是科學(xué)家們不斷地檢測、改進(jìn)、充實(shí)、更新方法論的過程。什么時(shí)候方法論的思考停止了，什么時(shí)候科學(xué)的發(fā)展就終結(jié)了。

　　各種比較法教科書或著作對(duì)方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節(jié)討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經(jīng)相當(dāng)?shù)纳钊爰?xì)致，但其所涉及的問題實(shí)際上只有一個(gè)，即如何有效地進(jìn)行比較。把比較當(dāng)作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統(tǒng)的比較法學(xué)家往往將比較法視為一種純粹的比較事業(yè)所致。反過來，這一缺陷又導(dǎo)致比較法成為一個(gè)單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會(huì)科學(xué)乃至法學(xué)之外。任何一門科學(xué)不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較政治學(xué)家威德勒根據(jù)比較政治學(xué)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)指出：“將這一事業(yè)(比較政治學(xué))等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯(cuò)誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的�！�(15)比較法應(yīng)當(dāng)努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會(huì)科學(xué)、其他法學(xué)學(xué)科的研究方法，豐富、充實(shí)自己的方法論體系。這樣，才能真正擴(kuò)大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

　　當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。(16)在法學(xué)領(lǐng)域中，最近幾十年里涌現(xiàn)一批以“法律與　　”為名稱的新興研究領(lǐng)域或?qū)W科，如法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)、法律與社會(huì)、法律與政治(批判法學(xué))、法律與婦女(女權(quán)主義法學(xué))、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學(xué)家的科際開放意識(shí)越來越強(qiáng)烈。但是，比較法學(xué)家對(duì)這種趨勢的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍，因而比較法學(xué)家也往往被排除在這些跨學(xué)科研究之外。

　　二、比較法的重構(gòu)

　　(一)比較法研究的新思路

　　令人感到欣慰的是，一些有見識(shí)的西方比較法學(xué)家已經(jīng)清醒地認(rèn)識(shí)到比較法存在的嚴(yán)重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發(fā)展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導(dǎo)向的思路。(17)自20世紀(jì)70年代以來，西方比較法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學(xué)家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對(duì)象從作為制度的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛槲幕�的法，擴(kuò)大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉(zhuǎn)比較法學(xué)的傳統(tǒng)格局。德國比較法學(xué)家格羅斯菲爾德認(rèn)為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點(diǎn)》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統(tǒng)格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯(lián)系。雖然格羅斯菲爾德已經(jīng)表現(xiàn)出理論建構(gòu)的努力，但他并未能建立起一種關(guān)于法律文化比較的系統(tǒng)的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時(shí)學(xué)者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區(qū)分和比較不同法系提供一種堅(jiān)實(shí)的理論和方法論基礎(chǔ)。顯然，他們?nèi)匀皇前逊�律文化理論作為服�?wù)于法系比較的工具，而不是認(rèn)為比較法就是研究世界的各種法律文化。

　　法律文化的研究思路可能并不是重構(gòu)比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學(xué)家開創(chuàng)的研究思路繼續(xù)前進(jìn)，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內(nèi)容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當(dāng)然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對(duì)這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

　　(二)比較法的新概念

　　我對(duì)比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學(xué)。這一解釋包含著兩層意思：其一，強(qiáng)調(diào)比較法研究的對(duì)象是作為文化的法，而不僅僅是作為規(guī)則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個(gè)民族的法律現(xiàn)象，才有可能真正認(rèn)識(shí)和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個(gè)民族的法為己任的比較法所應(yīng)當(dāng)采取的最好的學(xué)術(shù)角度。其二，強(qiáng)調(diào)比較法對(duì)各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經(jīng)常暗藏著一種比較的立場，經(jīng)常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對(duì)各種特定的法律文化的情況的研究、對(duì)各種法律文化之異同的比較研究、對(duì)人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發(fā)掘自己的學(xué)術(shù)潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現(xiàn)在學(xué)科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會(huì)遭致一些人的反對(duì)或異議。

　　第一種反對(duì)意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對(duì)法的比較研究，盡管作為比較對(duì)象的法可以作各種理解，如法律規(guī)則、法律體系、法律傳統(tǒng)、法律文化。對(duì)于這種反對(duì)意見，我們可以用解釋學(xué)的例子來加以回?fù)簟＝忉寣W(xué)最初是一門研究理解和解釋的技術(shù)、方法的學(xué)問。(21)解釋學(xué)(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責(zé)是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息。基督教的神父們?yōu)榱双@得對(duì)《圣經(jīng)》的確切的、統(tǒng)一的解釋，而發(fā)展出來了一門正確理解和解釋《圣經(jīng)》的技術(shù)學(xué)，即神學(xué)解釋學(xué)。當(dāng)這種學(xué)問被用于法律的解釋時(shí)，便產(chǎn)生了法學(xué)解釋學(xué)。(22)后來，經(jīng)由19世紀(jì)的德國哲學(xué)家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學(xué)從各種具體形態(tài)的解釋學(xué)發(fā)展成為一種關(guān)于理解和解釋的普遍的、系統(tǒng)的理論。這是解釋學(xué)發(fā)展的第二個(gè)階段。此時(shí)的解釋學(xué)理論仍然沒有超出方法論和認(rèn)識(shí)論研究的范疇。解釋學(xué)發(fā)展的第三階段是20世紀(jì)德國哲學(xué)家海德格爾、伽達(dá)默爾等人創(chuàng)造的哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)的根本分野在于，它使解釋學(xué)從方法論和認(rèn)識(shí)論研究轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w論研究。哲學(xué)解釋學(xué)把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)人的經(jīng)驗(yàn)方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。解釋學(xué)的發(fā)展歷程對(duì)于比較法具有直接的啟發(fā)和借鑒意義。比較法和解釋學(xué)一樣，都是從系統(tǒng)地思考各自領(lǐng)域的方法和技術(shù)問題而發(fā)展起來的學(xué)科。但是，與解釋學(xué)相比，比較法到目前為止仍然停留在對(duì)法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進(jìn)一步發(fā)展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對(duì)作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質(zhì)的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質(zhì)，直接決定我們?cè)鯓訉?duì)人類的法律文明或法律文化進(jìn)行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關(guān)的事情。恰恰相反，只有深入進(jìn)行本體論研究，才能扭轉(zhuǎn)比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進(jìn)入新的學(xué)術(shù)境界。本文所設(shè)計(jì)的以法律文化研究為特點(diǎn)的比較法模式正是一種關(guān)于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學(xué)通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學(xué)的最初意義)而成功地進(jìn)入了新的發(fā)展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發(fā)展機(jī)遇。

　　另一種反對(duì)意見是，這一解釋無法將比較法與其他學(xué)科區(qū)分開，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)(法哲學(xué))、法史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等學(xué)科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發(fā)展史上，確定比較法的獨(dú)特研究對(duì)象一直是讓比較法學(xué)家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認(rèn)為，一門科學(xué)存在的前提條件是有其獨(dú)特的研究對(duì)象和領(lǐng)域。比較法作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科存在，必須有不同于其他學(xué)科的獨(dú)特的研究領(lǐng)域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學(xué)科的人提出的主要根據(jù)是，比較法沒有自己獨(dú)特的研究對(duì)象。(26)然而，這種從研究對(duì)象或研究領(lǐng)域來界定一門學(xué)科的做法并不可取。(27)在學(xué)科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學(xué)科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時(shí)宜。各種交叉學(xué)科(如法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等)的興起表明不同學(xué)科之間并不存在明顯的地域界限。不同學(xué)科的區(qū)別并不在于研究對(duì)象或研究領(lǐng)域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領(lǐng)域可以同時(shí)被多個(gè)學(xué)科共同研究，只不過由于不同的學(xué)科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結(jié)論不同。譬如，文化哲學(xué)、文化人類學(xué)、文化社會(huì)學(xué)等學(xué)科都是以文化作為研究對(duì)象。它們并不因此就變成了同一個(gè)學(xué)科。它們?nèi)匀皇遣煌�的學(xué)科，因?yàn)樗鼈兪且哉軐W(xué)的、人類學(xué)的、社會(huì)學(xué)的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨(dú)立學(xué)科地位，關(guān)鍵不是有沒有獨(dú)特的研究對(duì)象，而是有沒有獨(dú)特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學(xué)是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關(guān)心法律文化的概念、本質(zhì)、構(gòu)成要素等基本問題，更多的是一種哲學(xué)的、抽象的、思辨的研究；
法社會(huì)學(xué)是從法律文化與其他法律現(xiàn)象的相互關(guān)系的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在社會(huì)中的地位與功能；
比較法學(xué)是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在時(shí)間和空間上的分布及其規(guī)律。正是因?yàn)楸容^法有自己特有的研究視角和理論優(yōu)勢，它對(duì)法律文化的研究不僅不會(huì)與其他學(xué)科的研究重復(fù)，而且是必不可少的。

　　(三)比較法的理論體系

　　將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于克服傳統(tǒng)比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構(gòu)起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內(nèi)容：

　　第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學(xué)的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學(xué)家、法社會(huì)學(xué)家、法史學(xué)家對(duì)這個(gè)問題發(fā)表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我們?nèi)狈��?duì)這個(gè)問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機(jī)會(huì)。這是一種其他學(xué)科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學(xué)科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學(xué)家和法社會(huì)學(xué)家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會(huì)學(xué)家(如千葉正士)意識(shí)到了這個(gè)問題，試圖提供一種能夠揭示社會(huì)內(nèi)部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會(huì)內(nèi)部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　比較法所理解的法律文化始終是一個(gè)復(fù)數(shù)的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復(fù)數(shù)性和多元性。

　　第二，法律文化的制約因素。當(dāng)人們面對(duì)各種各樣的法律文化時(shí)，往往會(huì)問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學(xué)必須回答這個(gè)問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學(xué)家通過對(duì)各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個(gè)性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會(huì)因素的關(guān)系，既是作為一門科學(xué)的比較法的題中應(yīng)有之義，也是作為一門科學(xué)的比較法能夠大顯身手的領(lǐng)域。

　　第三，法律文化的分類。如同生物學(xué)家試圖給成千上萬的生物物種進(jìn)行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會(huì)科學(xué)家也嘗試對(duì)形形色色的人類文明或文化進(jìn)行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領(lǐng)域，比較法學(xué)家是許多社會(huì)科學(xué)家從空間的維度對(duì)法律文化進(jìn)行形態(tài)學(xué)考察。但與生物學(xué)家的生物分類相比，比較法學(xué)家對(duì)法系的劃分顯得相當(dāng)簡單、粗糙、任意。首先，生物學(xué)家對(duì)生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進(jìn)行的系統(tǒng)分類。每一種生物都能在這個(gè)分類系統(tǒng)中找到其相應(yīng)的位置。而比較法學(xué)家由于缺乏對(duì)人類法律文化的全面的、細(xì)致的了解，對(duì)法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個(gè)層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統(tǒng)之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統(tǒng)中反映出來。其次，生物學(xué)領(lǐng)域建立了各種專門探討分類原理、標(biāo)準(zhǔn)和方法的分類學(xué)，如植物分類學(xué)就有細(xì)胞分類學(xué)、植物化學(xué)分類學(xué)、數(shù)量分類學(xué)等，(28)這使得生物的分類有堅(jiān)實(shí)的科學(xué)依據(jù)和基礎(chǔ)。而比較法學(xué)家們沒有對(duì)其所選擇的劃分標(biāo)準(zhǔn)、方法提供科學(xué)的論證，因而其劃分具有相當(dāng)大的隨意性、武斷性。再次，生物學(xué)的分類是以生物的進(jìn)化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統(tǒng)同時(shí)也是生物的譜系結(jié)構(gòu)圖。因此，生物分類系統(tǒng)不僅能夠反映地球生物的總體數(shù)量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯(lián)系。而比較法學(xué)家顯然缺乏這種譜系意識(shí)，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯(lián)系與譜系結(jié)構(gòu)。盡管生物現(xiàn)象與文化現(xiàn)象有著重大區(qū)別，我們不可能照搬生物學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)、方法，但是生物學(xué)確實(shí)能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時(shí)開展兩項(xiàng)工作：一是加強(qiáng)對(duì)法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學(xué)，為法律文化分類提供科學(xué)依據(jù)。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態(tài)的法律文化。不了解各種具體形態(tài)的法律文化的特質(zhì)，就無法建立起一個(gè)完整的法律文化分類系統(tǒng)，正如生物學(xué)家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統(tǒng)一樣。而要對(duì)現(xiàn)存的或歷史上曾經(jīng)存在的成千上萬種法律文化進(jìn)行考察，顯然不是少數(shù)幾個(gè)學(xué)者或一兩代學(xué)者所能完成的事業(yè)，而需要很多代學(xué)者的集體努力才能完成。

　　第四，法律文化的變遷。比較法不僅關(guān)注法律文化在空間上的分布格局，也關(guān)注法律文化在時(shí)間上的變遷過程。早期的一些比較法學(xué)家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學(xué)家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認(rèn)為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會(huì)現(xiàn)象延續(xù)之規(guī)律或自然法則帶入普遍的法律史建構(gòu)中”。(29)比較法通過對(duì)多種法律文化的歷時(shí)性考察，主要解答這樣三個(gè)具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對(duì)這個(gè)問題的研究主要是回答這樣幾個(gè)問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；
如果沒有，那么各種法律文化又是如何發(fā)展變化的?在人類學(xué)和歷史學(xué)研究中，不少學(xué)者認(rèn)為，人類社會(huì)具有共同的發(fā)展規(guī)律和變遷模式。這其中又有進(jìn)化論和循環(huán)論兩種主張。進(jìn)化論認(rèn)為，人類社會(huì)普遍遵循著一條由簡單向復(fù)雜、由低級(jí)向高級(jí)、由落后向先進(jìn)的線性發(fā)展道路。進(jìn)化論又有單線進(jìn)化論和多線進(jìn)化論之分。前者認(rèn)為所有社會(huì)都遵循同樣的進(jìn)化路線，后者認(rèn)為不同社會(huì)遵循不同的進(jìn)化路線。循環(huán)論認(rèn)為，人類社會(huì)是循環(huán)發(fā)展的。譬如，斯賓格勒認(rèn)為，每個(gè)社會(huì)都無可選擇地重復(fù)著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運(yùn)。另外一些學(xué)者認(rèn)為，人類社會(huì)根本不存在普遍的發(fā)展規(guī)律和變遷模式，每一個(gè)社會(huì)都有其特殊的歷史發(fā)展道路。比較法學(xué)家可以對(duì)這些理論假說進(jìn)行檢驗(yàn)，建立關(guān)于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治改革、法制創(chuàng)新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機(jī)制。對(duì)這個(gè)問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發(fā)生的。功能主義和沖突論對(duì)社會(huì)和文化變遷機(jī)制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩(wěn)定是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷不過是社會(huì)為了克服社會(huì)體系內(nèi)部各部分之間或者社會(huì)體系與外部環(huán)境之間出現(xiàn)的暫時(shí)的緊張關(guān)系從而恢復(fù)正常的均衡狀態(tài)所作的自我調(diào)整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷是由各種社會(huì)群體之間的不平等關(guān)系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

　　第五，法律文化的傳播。法律文化運(yùn)動(dòng)的形式有兩種：一種是跨時(shí)間的縱向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的歷史發(fā)展；
一種是跨空間的橫向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點(diǎn)。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發(fā)源地(法系的中心地帶)向其他地區(qū)(法系的邊緣地帶)擴(kuò)散和傳播的結(jié)果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區(qū)的法律文化向周圍的其他地區(qū)、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統(tǒng)意義上的英聯(lián)邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對(duì)這種法律文化的共同繼受，構(gòu)成同一法系的眾多地區(qū)的法律文化才表現(xiàn)出內(nèi)在聯(lián)系與共同特質(zhì)。一些比較法學(xué)家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個(gè)地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質(zhì)，但這些特質(zhì)絕不是同一種法律文化影響的結(jié)果，而是相似的自然條件、社會(huì)發(fā)展水平所導(dǎo)致的，就象很多處于不同大陸的古代社會(huì)由于自然條件、社會(huì)發(fā)展水平相似而在文化上表現(xiàn)出某些共同特質(zhì)一樣。法系的基礎(chǔ)不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現(xiàn)出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個(gè)地區(qū)相對(duì)獨(dú)立地發(fā)展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發(fā)展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學(xué)家都承認(rèn)借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學(xué)家薩科認(rèn)為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關(guān)重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創(chuàng)性革新”。(33)美國比較法學(xué)家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認(rèn)為，法律的發(fā)展是通過法律規(guī)則的移植而實(shí)現(xiàn)的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點(diǎn)問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領(lǐng)、學(xué)術(shù)交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內(nèi)容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進(jìn)法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標(biāo)準(zhǔn)、法律移植的效果評(píng)價(jià)等。

　　第六，法律文化的互動(dòng)。傳統(tǒng)的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實(shí)并存的另一個(gè)基本事實(shí)是，不同類型的法律文化之間不斷發(fā)生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現(xiàn)象，即法律文化的互動(dòng)。后一個(gè)基本事實(shí)對(duì)前一個(gè)基本事實(shí)具有重要的影響，因?yàn)榉�律文化的互�?dòng)必將改變處于互動(dòng)關(guān)系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態(tài)下獨(dú)立成長和發(fā)展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動(dòng)過程中彼此汲取對(duì)方的文化特質(zhì)或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質(zhì)或文化因素。譬如，比較法學(xué)家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補(bǔ)短、相互移植，已經(jīng)沒有了過去的那些明顯的區(qū)別。比較法學(xué)家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時(shí)了，必須重新審視和解釋當(dāng)今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對(duì)多元法律文化的互動(dòng)現(xiàn)象給予充分的關(guān)注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學(xué)術(shù)地位。當(dāng)然，多元法律文化之間的互動(dòng)往往以復(fù)雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯(cuò)的結(jié)果表現(xiàn)出來，因而這是一個(gè)更有難度、更具挑戰(zhàn)性的課題。(35)

　　第七，全球化與當(dāng)代法律文化。盡管人們對(duì)全球化的理解和評(píng)價(jià)不盡相同，但全球化之為當(dāng)代世界格局和人類生活的標(biāo)志性特征，已成為一個(gè)不爭的事實(shí)。人類生活的方方面面都受到了日益強(qiáng)勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關(guān)懷的各門人文社會(huì)科學(xué)不得不正視和探討全球化問題。在法律領(lǐng)域，以西方殖民者的全球擴(kuò)張為起點(diǎn)的全球化大潮，已經(jīng)并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當(dāng)今世界各國的法律文化。比較法學(xué)者應(yīng)該比法學(xué)其他學(xué)科的學(xué)者更能覺察到這一點(diǎn)，也更有責(zé)任從理論上揭示了全球化對(duì)當(dāng)代法律文化的影響。在“全球化與當(dāng)代法律文化”的研究中，至少有這樣四個(gè)問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對(duì)民族法律文化發(fā)展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內(nèi)部法律文化多元化的格局，促進(jìn)了法律文化上的民族意識(shí)的形成或增強(qiáng)。(3)全球化對(duì)西方法律文化的影響。自全球化運(yùn)動(dòng)之初起，西方法律文化就一直以一種強(qiáng)勢法律文化的面目出現(xiàn)，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨(dú)霸天下或者一枝獨(dú)秀。全球化也對(duì)西方法律文化產(chǎn)生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對(duì)某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對(duì)非西方法律文化的影響。全球化對(duì)非西方法律文化產(chǎn)生了顯而易見的、強(qiáng)有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對(duì)其法律文化進(jìn)行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構(gòu)。

　　(四)比較法的方法論

　　將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于突顯比較法的多學(xué)科或跨學(xué)科的特性，有助于擴(kuò)充和改進(jìn)比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(xué)(法理學(xué))、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)等以法律文化為重要研究主題的法學(xué)學(xué)科互通有無，也能夠使比較法與哲學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等以文化為主要或重要研究主題的人文社會(huì)科學(xué)相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎(chǔ)與可能。比較法也只有大量地吸收或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統(tǒng)比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境�，F(xiàn)代哲學(xué)中的實(shí)證主義、結(jié)構(gòu)主義、解釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)、分析哲學(xué)等哲學(xué)流派的方法論，現(xiàn)代人文社會(huì)科學(xué)中的人類學(xué)、民族學(xué)、符號(hào)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、語言學(xué)、文學(xué)藝術(shù)等學(xué)科的方法，都或多或少對(duì)比較法研究具有參考或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學(xué)科的方法在比較法研究中應(yīng)用的可能性及前景。

　　其一，解釋學(xué)方法。解釋學(xué)是一門探討理解、解釋活動(dòng)的性質(zhì)以及理解、解釋的適當(dāng)方法的學(xué)問。比較法與解釋學(xué)有著密切的關(guān)系。比較法研究實(shí)際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動(dòng)。從這個(gè)意義上說，比較法就是法律文化解釋學(xué)。在此，比較法學(xué)家是解釋者，各個(gè)民族所創(chuàng)造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學(xué)所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或?qū)Υ�解釋者的先見或前理解問題，是解釋學(xué)要回答的一個(gè)重要問題。這個(gè)問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學(xué)家對(duì)其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價(jià)值觀的影響。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這樣，比較法學(xué)家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或?qū)Υ�這種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學(xué)的理論在比較法研究中具有應(yīng)用價(jià)值，解釋學(xué)的方法對(duì)于比較法研究具有直接的方法論意義。

　　其二，符號(hào)學(xué)方法。符號(hào)學(xué)是20世紀(jì)興起的一門專門研究人類的符號(hào)現(xiàn)象的科學(xué)。符號(hào)就是人用來表達(dá)或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、音樂、徽標(biāo)、雕塑等。(36)文化與符號(hào)有著如影隨形、不可分割的密切關(guān)系。符號(hào)是文化的媒介，文化是符號(hào)的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號(hào)為載體的。立法機(jī)關(guān)所制定的法律、法院的司法文書、行政機(jī)關(guān)具有法律意義的公文都是以書面文件(符號(hào))來表達(dá)的；
法官、檢察官、律師等各種法律職業(yè)者的身份是以各種服飾(符號(hào))來表達(dá)的；
審判、行刑等各種法律活動(dòng)是以一定的儀式(符號(hào))來表達(dá)的；
民眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、情感體現(xiàn)在各種俗語、諺語(符號(hào))中。當(dāng)我們面對(duì)一種陌生族群的法律文化時(shí)，我們只有通過了解和把握其所創(chuàng)造、使用的各種法律符號(hào)及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個(gè)民族的法律符號(hào)為研究對(duì)象的符號(hào)科學(xué)。因此，符號(hào)學(xué)理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

　　其三，結(jié)構(gòu)主義方法。結(jié)構(gòu)主義是二戰(zhàn)以后在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的許多領(lǐng)域興起的一股學(xué)術(shù)思潮。在結(jié)構(gòu)主義看來，世界是由各種關(guān)系(結(jié)構(gòu))而非各種事物構(gòu)成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結(jié)構(gòu)中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結(jié)構(gòu)主義者的目的是發(fā)現(xiàn)組織和支配各種事物的永恒結(jié)構(gòu)。(37)結(jié)構(gòu)主義方法在比較法研究具有廣泛的應(yīng)用前景。比較法學(xué)家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識(shí)的、超穩(wěn)定的文化結(jié)構(gòu)，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結(jié)構(gòu)主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態(tài)中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學(xué)。當(dāng)代著名的人類學(xué)家格爾茲曾經(jīng)高度評(píng)價(jià)施特勞斯將結(jié)構(gòu)主義引入人類學(xué)的意義：“他使人類學(xué)得到一種理性的訓(xùn)練。他使人類學(xué)成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學(xué)與世界的理性大潮聯(lián)系了起來，他使人類學(xué)脫離了手工藝的模式。他使人類學(xué)擺脫了經(jīng)驗(yàn)論的數(shù)據(jù)收集式的事務(wù)，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進(jìn)了人類學(xué)�！�…從列維-斯特勞斯以來，人類學(xué)家們才認(rèn)識(shí)到他們應(yīng)該去思索，這的確是前所未有的情況�！�(38)我們同樣希望結(jié)構(gòu)主義方法的引進(jìn)能在比較法中產(chǎn)生同樣的效果。

　　其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學(xué)家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現(xiàn)象或特質(zhì)的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統(tǒng)一體。因此，對(duì)一種文化的研究，就是發(fā)現(xiàn)或建立該種文化的模式，并根據(jù)這種模式解釋該種文化的各種具體特質(zhì)或現(xiàn)象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對(duì)文化的現(xiàn)象式描述，這種現(xiàn)象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；
另一種是對(duì)文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學(xué)中，前一種傾向在比較法研究中表現(xiàn)得比較明顯，后一種傾向是法理學(xué)研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進(jìn)比較法對(duì)各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學(xué)研究的局限性。

　　注釋：

　�、訇P(guān)于比較法與人類學(xué)的比較，參見梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年第2版，第40-41頁。

　　②哲學(xué)家們非常強(qiáng)調(diào)哲學(xué)的批判精神�；艨撕Ｄ�認(rèn)為，“哲學(xué)的真正社會(huì)功能在于它對(duì)流行的東西進(jìn)行批判。”見[德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判理論》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認(rèn)為，“理智地消除甚至推翻既定事實(shí)，是哲學(xué)的歷史任務(wù)和哲學(xué)的向度�！币奫德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經(jīng)很形象地把哲學(xué)史比喻為“廝殺的戰(zhàn)場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學(xué)史講演錄(第1卷)》，商務(wù)印書館1997年版，第21頁。正是因?yàn)檎軐W(xué)始終保持著這種批判精神，它才能執(zhí)人類思想之牛耳。

　　③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

　�、躘法]達(dá)維德著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于比較法是一種純粹的方法、還是一門學(xué)科這場討論，是一種學(xué)究式、毫無實(shí)際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

　　⑤關(guān)于比較法概念的一些有代表性的觀點(diǎn)，參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第1-2頁；
何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

　　⑥何勤華先生在介紹了西方學(xué)者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學(xué)者關(guān)于比較法的表述盡管不同，但其中心內(nèi)容是一致的，即比較法是對(duì)不同的法律制度(或法系)進(jìn)行的比較研究�！币娗耙�⑤，何勤華書，第218頁。

　　⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45.

　�、嘤写�表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；
前引④，達(dá)維德書，第9-15頁；
Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26；
前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；
朱景文：《比較法導(dǎo)論》，中國檢察出版社1992年版，第57-80頁。

　�、嵋奟odolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6.

　　⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛(wèi)方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯(lián)書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認(rèn)為，比較法在理論和方法論上研究的不足導(dǎo)致這門學(xué)科處于學(xué)術(shù)的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對(duì)于比較法的發(fā)展是必不可少的，比較法現(xiàn)在需要補(bǔ)法律理論課。我國學(xué)者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學(xué)家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導(dǎo)致比較法研究理論上的貧弱和實(shí)踐中的膚淺，并使得有識(shí)見的批判和建樹益發(fā)顯得急迫�！币娗耙�①，梁治平書，第11頁。

　　(11)美國學(xué)者夏皮羅指出：“我認(rèn)為，說比較法是一門有點(diǎn)讓人失望的學(xué)科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或?qū)嶓w法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對(duì)照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的�！鞭D(zhuǎn)引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740.

　　(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

　　(13)轉(zhuǎn)引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press,1990,p.4.

　　(14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；
前引③，大木雅夫書，第81頁。

　　(15)Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.744.

　　(16)參見Ugo Mattei,“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”,American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998.

　　(17)這一點(diǎn)已經(jīng)引起中國學(xué)者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；
前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

　　(18)Henry Ehrmann,“Comparative Legal Cultures”,Prentice-Hall Inc.,1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1990年版。

　　(19)Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”,Clarendon Press,1990,p.8.

　　(20)參見[比利時(shí)]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(英文版)，1998年第2期。

　　(21)伽達(dá)默爾稱古老的解釋學(xué)為“一門關(guān)于理解的‘技藝學(xué)’”，參見[德]伽達(dá)默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

　　(22)這就是西歐中世紀(jì)時(shí)期的“注釋法學(xué)”。關(guān)于注釋法學(xué)的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

　　(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠(yuǎn)未達(dá)到解釋學(xué)所曾達(dá)到的水平。

　　(24)H.C.Gutteridge,“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”,Cambridge University Press,2nd ed.,1949,p.5,note 2;Alan Watson,“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”,The University of Georgia Press,1994,Chapter 1.

　　(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

　　(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；
前引⑧，朱景文書，第1頁。

　　(27)我曾經(jīng)在解說什么是法學(xué)時(shí)，對(duì)這種做法提出過批評(píng)。參見黃文藝：《“法學(xué)”釋義》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第3期。

　　(28)參見楊世杰主編：《植物生物學(xué)》，科學(xué)出版社2000年版，第275-293頁。

　　(29)轉(zhuǎn)引自Alan Watson,“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”,The University of Georgia Press,1994,p.3。

　　(30)受達(dá)爾文的進(jìn)化論思想影響的英國比較法與法律史學(xué)家梅因，通過對(duì)古羅馬法、古印度法等古代法發(fā)展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1982年版。

　　(31)如瑞典學(xué)者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

　　(32)在人類文化的發(fā)展史上，究竟是獨(dú)立發(fā)明還是傳播或借鑒重要，是人類學(xué)家長期激烈爭論的一個(gè)問題。傳播論學(xué)派認(rèn)為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認(rèn)為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結(jié)果。參見夏建中：《文化人類學(xué)理論學(xué)派：文化研究的歷史》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第2章。

　　(33)Rodolfo.Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.394-398.

　　(34)關(guān)于沃森的思想的系統(tǒng)評(píng)述，參見William Ewald,“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”,American Journal of Comparative Law,Vol.43,1995,pp.489-519.

　　(35)對(duì)中國所發(fā)生的多元法律文化互動(dòng)問題所進(jìn)行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動(dòng)的多元透視》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

　　(36)關(guān)于符號(hào)對(duì)于人的重要意義，德國哲學(xué)家卡西爾曾提出了一個(gè)很著名的命題：人是符號(hào)動(dòng)物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。

　　(37)參見[英]霍克斯著，瞿鐵鵬譯：《結(jié)構(gòu)主義和符號(hào)學(xué)》，上海譯文出版社1997年版，第8-9頁。

　　(38)[美]理查德?漢德勒著，劉彰譯：《克利福德?格爾茲訪談錄》，載《國外社會(huì)科學(xué)》1996年第1期，第27頁。

　　(39)《文化模式》是一部關(guān)于文化比較的著作，為法律文化的比較研究提供了一種很好的范例。見Ruth Benedict,“Patterns of Culture”， The New American Library of World Literature Inc.,1956.中譯本見[美]本尼迪克著，何錫章、黃歡譯：《文化模式》，華夏出版社1987年版。

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