「內(nèi)容提要」案件請(qǐng)示制度可以溯源至清末變法，是清末變法的附產(chǎn)品。中華人民共和國成立后，由于法律制度體系不完備等原因，這一制度在實(shí)踐中得到沿用。最高人民法院也從請(qǐng)示主體、請(qǐng)示答復(fù)的形式、請(qǐng)示答復(fù)的程序、請(qǐng)示答復(fù)的效力等方面對(duì)案件請(qǐng)示進(jìn)行了規(guī)范。但是，由于案件請(qǐng)示制度本身違背了審判獨(dú)立、直接審理等現(xiàn)代司法的基本理念，存在著侵犯當(dāng)事人訴權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等內(nèi)在缺陷，理論上和實(shí)務(wù)界都趨向于廢除。但是，這種在法治實(shí)踐中產(chǎn)生和出現(xiàn)的獨(dú)特性問題，有其生成、發(fā)展的具體語境，在判斷、分析、解決問題時(shí)，必須斟酌問題產(chǎn)生的具體語境，其解決也必定取決于多種因素。

　　「關(guān)鍵詞」案件請(qǐng)示/法律解釋/最高人民法院/超期羈押/判例

　　所謂案件請(qǐng)示制度，是指下級(jí)法院在案件審理過程中，就案件的實(shí)體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級(jí)法院請(qǐng)示，上級(jí)法院予以答復(fù)的制度。在我國，立法上對(duì)于案件請(qǐng)示制度并無明文規(guī)定，但這一制度在實(shí)踐中由來已久，并已固化為法院的一種辦案方式和審判慣例。（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第74頁。）從法的合理性出發(fā)，案件請(qǐng)示制度明顯違背了審判獨(dú)立、直接審理等現(xiàn)代司法的基本理念，存在著侵犯當(dāng)事人訴權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等內(nèi)在缺陷。但就是這樣一個(gè)不具有法律合理性、游離于正式法律程序之外的“非法”制度，卻在我國審判實(shí)踐中發(fā)揮著重要而獨(dú)特的功能。本文就此展開研究，對(duì)案件請(qǐng)示制度的源起、現(xiàn)狀以及改革走向進(jìn)行了初步的梳理與探討。

　　一、歷史源起與現(xiàn)狀

　　在我國，案件請(qǐng)示制度并非今時(shí)所獨(dú)有，其濫觴可以溯源至清末，是清末變法的附產(chǎn)品。

　　早在清末民初，伴隨著我國傳統(tǒng)司法制度的瓦解和現(xiàn)代司法制度的初生，案件請(qǐng)示制度便開始在近代國家司法制度的隙縫中生成。

　　中國傳統(tǒng)的司法制度在清末社會(huì)大變革的時(shí)代背景下遭受了前所未有的沖擊。在西方現(xiàn)代法治文明的影響下，部分“開眼看世界”的人士開始深刻檢討和批評(píng)傳統(tǒng)司法體制的弊端，如：未設(shè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)，以行政左右司法，致使審判不公，且審理遲滯；
尤其是各級(jí)官員中多有捐納獲官者，因不諳律例，常任幕友助為審斷，弊病叢生，等等。但當(dāng)時(shí)，這些意見并未引起清政府的足夠重視。其后，由于近鄰日本改革其法律及司法制度，并于1899年成功實(shí)現(xiàn)廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的目的。受此影響，清政府才猛然醒悟，開始尋求司法體制改革的可行方案。（注：黃源盛：《民初大理院（1912～1928）》，《政大法學(xué)評(píng)論》第60期。）宣統(tǒng)二年（1910年）頒布的《法院編制法》開始實(shí)現(xiàn)司法與行政的分立，該法規(guī)定采用民、刑事訴訟分立以及四級(jí)三審終審制，法院分為“初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院”。

　　除了規(guī)定大理院組織各級(jí)審判衙門開展審判業(yè)務(wù)外，最大的一個(gè)特色就是明確規(guī)定了大理院卿的法令解釋權(quán)�！斗ㄔ壕幹品ā返�35條規(guī)定：“大理院卿有統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置之權(quán)�！�

　　然而還未等到全面推行《法院編制法》，辛亥革命就爆發(fā)了，《法院編制法》遂成為一紙空文。

　　但是，民國建立后，其司法體制的設(shè)立在很大程度上借鑒了《法院編制法》的有關(guān)規(guī)定，民國四年（1915年）六月頒布的《修正暫行法院編制法》仍然實(shí)行初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳以及大理院的四級(jí)三審制，大理院成為行使最高審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)。清末變法以降，通過司法體制改革實(shí)現(xiàn)西方法治意義上的“司法獨(dú)立”，并以此促使國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化和合理化，一直是司法領(lǐng)域“變法”的初衷和根本目的所在。因此，隨著民初現(xiàn)代司法體制的基本確立，以及其他實(shí)體和程序法律制度的相繼出臺(tái)，國家開始通過這一體制進(jìn)行由上而下的法治化運(yùn)動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合。但是，由于當(dāng)時(shí)國家法制初行，下級(jí)法院人員的法學(xué)知識(shí)淺薄，各地方的初級(jí)審判從縣知事到法院倉促間均不足以應(yīng)付。尤其是在過渡時(shí)期，由于在各地方實(shí)行由縣長兼理司法的做法，更是導(dǎo)致司法與行政不分。實(shí)踐中，縣長只能借重承審員擔(dān)任實(shí)際審判工作，但是承審員的法律素養(yǎng)顯然無法滿足現(xiàn)代審判的要求，由此導(dǎo)致審判質(zhì)量的下降。加上當(dāng)時(shí)由于正值國家法律體系變革之際，法律體系尚不完備，不僅一些重要的法律制度闕如，而且在司法政策上也極不統(tǒng)一，地方審判廳在審判實(shí)務(wù)中往往會(huì)遇到法律適用上的疑難�；诖耍瑢�(shí)踐中地方審判廳就經(jīng)常以郵件、電報(bào)、電話的方式假設(shè)案例，將其所遇到的法律上的疑難問題，呈送上級(jí)法院請(qǐng)求予以解釋。而位于北京的最高司法機(jī)關(guān)大理院應(yīng)下級(jí)法院的審判需要也經(jīng)常發(fā)表意見，這種意見無形中就成為了對(duì)法律的解釋。（注：韓忠謨：《中華學(xué)術(shù)與現(xiàn)代文化之九法學(xué)論集》，轉(zhuǎn)引自張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第225頁。）在民初司法體制中，最高法院通過這種案件請(qǐng)示不僅在實(shí)踐中成為一種慣例，而且具有法律依據(jù)，《修正暫行法院編制法》第五章專章規(guī)定了大理院的組織及其職掌。該法第33條明確規(guī)定：“大理院為最高審判機(jī)關(guān)。設(shè)院長一人，特任；
總理全院事務(wù)，監(jiān)督行政事務(wù)。院長有權(quán)對(duì)于統(tǒng)一解釋法令作出必要的處置，但不得指揮審判官所掌理各案件審判�！边@里的大理院“統(tǒng)一解釋法令”權(quán)，成為下級(jí)法院向最高法院請(qǐng)求解釋以及最高法院作出法律解釋的依據(jù)。

　　根據(jù)大理院制訂的《大理院辦事章程》，對(duì)請(qǐng)求解釋的具體程序包括請(qǐng)求解釋的范圍、請(qǐng)求解釋的主體以及解釋的程序和公布的方式等都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定�！墩鲁獭返�202條規(guī)定，大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)的行使方式包括：1、解答質(zhì)疑；
2、因維持國家公益，逕行糾正第204條公署及人員關(guān)于法令之誤解。根據(jù)規(guī)定，大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)與一般上級(jí)法院的法律解釋權(quán)有所區(qū)別，即大理院的解釋以法令無明文規(guī)定的事項(xiàng)或關(guān)于法令中有疑義者為限，具體問題不在解釋范圍之內(nèi)。（注：大理院解釋例第1749號(hào)“關(guān)于具體問題，依本院九年第一號(hào)希告應(yīng)不予解答”。）且對(duì)請(qǐng)求解釋的主體有所限制，有權(quán)請(qǐng)求法令解釋者，以審判衙門，或其他中央及地方國家機(jī)關(guān)為限。（注：自民國成立以來，除下級(jí)司法機(jī)關(guān)以外，請(qǐng)求解釋的主體有：國務(wù)院、陸軍部、司法部及其他中央行政各部、各地方軍務(wù)及行政長官。）

　　至于私人或其他非國家機(jī)關(guān)，則不能提出解釋請(qǐng)求；
即使請(qǐng)求，大理院也不會(huì)予以答復(fù)。由于大理院有最高審判權(quán)作為貫徹其法律意見的后盾，因此大理院的對(duì)請(qǐng)示的答復(fù)同法律一樣對(duì)下級(jí)法院具有約束力，被稱為“解釋例”而為各級(jí)法院所遵循，作為裁判案件的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。這種狀況在民國十六年（1927年）民國政府奠都南京，最高法院及司法院相繼成立之后仍然沒有發(fā)生變化。一直到民國三十六年（1947年）以后，情形才有所好轉(zhuǎn)。根據(jù)民國憲法的明文規(guī)定：法院必須依自己的職權(quán)獨(dú)立審判。除非在不同系統(tǒng)的機(jī)關(guān)之間對(duì)于適用法律發(fā)生疑難，才可請(qǐng)求統(tǒng)一解釋，否則一律不準(zhǔn)。但在實(shí)踐中，仍然有“解釋”存在。（注：至今在沿用中華民國法律制度的臺(tái)灣地區(qū)，這一體制仍然有所體現(xiàn)，如臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議仍有統(tǒng)一解釋法律的權(quán)力，而這種解釋對(duì)各級(jí)法院均有影響。）

　　中華人民共和國成立之后，廢除了民國政府的《六法全書》，在總結(jié)解放區(qū)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和借鑒前蘇聯(lián)司法制度的基礎(chǔ)上，建立起了“基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院以及最高人民法院”四級(jí)三審二審終審制的司法體制，最高人民法院成為行使最高審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)。由于法制經(jīng)驗(yàn)的欠缺以及法律體系的不完備，（注：當(dāng)時(shí)，作為立法機(jī)關(guān)的中央人民政府制定的法律屈指可數(shù)，計(jì)有：《中華人民共和國懲治反革命條例》、《中華人民共和國懲治貪污條例》、《妨害國家貨幣治罪條例》、《中華人民共和國婚姻法》等寥寥幾部。）大量急需解決的問題都缺乏法律規(guī)定，下級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中遇到疑難案件，便每每向上級(jí)人民法院進(jìn)行請(qǐng)示，而最高人民法院及其華北、東北、西南、中南、西北、華東等分院也經(jīng)常應(yīng)下級(jí)法院請(qǐng)示而對(duì)審判工作中的問題和案件進(jìn)行“批復(fù)”、“指示”、“復(fù)函”。這些批復(fù)、指示、復(fù)函中有相當(dāng)一部分成為最高人民法院的司法解釋被廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐中。1954年9月第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過了《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國人民法院組織法》�！度嗣穹ㄔ航M織法》規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋�！�1955年6月全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋�！备鶕�(jù)最高人民法院的理解，對(duì)請(qǐng)示進(jìn)行答復(fù)，同樣是行使司法解釋權(quán)的一種方式，因此，實(shí)踐中這些規(guī)定為最高人民法院以答復(fù)請(qǐng)示的方式進(jìn)行司法解釋提供了法律依據(jù)。

　　在中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)之后，尤其是在進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，不僅司法解釋在量上得到了大力加強(qiáng)，而且在解釋形式和程序等方面亦愈趨規(guī)范。但是，實(shí)踐中最高人民法院通過答復(fù)請(qǐng)示的形式進(jìn)行司法解釋仍然是一種重要的解釋方式。最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日曾先后下發(fā)《最高人民法院關(guān)于報(bào)送請(qǐng)示案件應(yīng)注意的問題的通知》以及《關(guān)于報(bào)送請(qǐng)示案件應(yīng)注意的問題的補(bǔ)充通知》，對(duì)案件請(qǐng)示的做法予以確認(rèn)和規(guī)范，并使之制度化。1997年6月23日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》的通知。根據(jù)這一規(guī)定，司法解釋的形式被分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種�！敖忉尅笔菍�(duì)于如何應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定：“規(guī)定”是根據(jù)審判工作需要，對(duì)審判工作提出的規(guī)范、意見：“批復(fù)”則是對(duì)于高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體運(yùn)用法律問題的請(qǐng)示所作的答復(fù)。這就變相承認(rèn)了案件請(qǐng)示制度的“合法性”。

　　二、成因透析

　　（一）法律制度體系的不完備性

　　盡管自1978年中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)以來，國家法制建設(shè)取得長足進(jìn)步，但同樣不可否認(rèn)的是，我國作為法制后進(jìn)國家，法律制度體系尚存在諸多不完備之處。加上我國現(xiàn)階段正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)的分化與整合遠(yuǎn)未完成，法律與生活事實(shí)之間也即法律與社會(huì)關(guān)系以及人們行為之間難以建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律與現(xiàn)實(shí)的不相諧現(xiàn)象較為突出。在這種情況下，司法實(shí)踐中必然會(huì)產(chǎn)生大量法律未予規(guī)定或者規(guī)定不是很明確的疑難、復(fù)雜案件，對(duì)于這類案件，法官在適用法律的過程中，必然會(huì)因?yàn)闆]有先例可循而產(chǎn)生“用法”上的難題。

　　加上在我國現(xiàn)行法官遴選機(jī)制下，法官的素質(zhì)往往與法院審級(jí)存在著正相關(guān)關(guān)系，即審級(jí)越高，法官素質(zhì)越高，審級(jí)越低，法官的素質(zhì)也就相對(duì)更低。而根據(jù)我國現(xiàn)行的法院審級(jí)制度，絕大多數(shù)刑、民事案件的初審或上訴審法院是審級(jí)較低的基層人民法院和中級(jí)人民法院，這些法院法官的素質(zhì)總體不高，一旦出現(xiàn)疑難、復(fù)雜的案件，法官無法應(yīng)付，只能以請(qǐng)示的方式向上級(jí)審法官求助，甚至于向最高審級(jí)法院請(qǐng)示、求助，以求“妥當(dāng)”處理案件。

　�。ǘ┤狈Α敖忉尩墓餐w”

　　對(duì)于最高法院而言，之所以愿意對(duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示作出答復(fù)，并將其制度化，是因?yàn)椋诜ü偎刭|(zhì)不高缺乏“法律解釋共同體”的情況下，最高人民法院試圖通過案件請(qǐng)示制度達(dá)致統(tǒng)一法律適用的目的。法治上的“平等”要求“同樣情況、同等對(duì)待”，這就要求法律的統(tǒng)一適用。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，保障法律統(tǒng)一適用有兩個(gè)經(jīng)驗(yàn)：一個(gè)是英美法系國家實(shí)行的判例制度。判例的主要功能就是在缺乏成文法的情況下保障法律的統(tǒng)一適用；
另一個(gè)則是大陸法國家通過法官甚至是法律職業(yè)共同體來保障法律解釋的統(tǒng)一性的作法，“法治社會(huì)成功的經(jīng)驗(yàn)表明，法律家集團(tuán)的力量來自于它內(nèi)在的統(tǒng)一和內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，而統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)并不是因?yàn)榻M成這個(gè)共同體的成員出身一致，而是由于知識(shí)背景、訓(xùn)練方法以及職業(yè)利益的一致。這就涉及到法官的選任制度、教育和培訓(xùn)的內(nèi)容和方法、論證自身行為合理性的獨(dú)特方式、成員之間的認(rèn)同程度、職業(yè)地位和榮譽(yù)（social perception ）等等。在這些方面獲得高度一致的法律家們會(huì)自然地凝聚為一個(gè)所謂‘解釋的共同體’（interpretive community）�！�

　　（注：賀衛(wèi)方：《通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義——對(duì)中國法官現(xiàn)狀的一個(gè)透視》，《司法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。）顯然，統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體的形成有利于“解釋的共同體”的形成，培養(yǎng)其對(duì)法律進(jìn)行同樣理解的共同知識(shí)背景，從而有助于法律的統(tǒng)一適用。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但在我國，并未實(shí)行判例制度，法官的整體素質(zhì)目前也不能令人滿意，（注：前最高人民法院院長任建新1993年在八屆人大會(huì)上所作“最高人民法院工作報(bào)告”指出，在全國法院系統(tǒng)中的審判人員中，具有大專以上學(xué)歷者已由1987年的17.1%上升到66.6%，五年之中增加了49.5個(gè)百分點(diǎn)�，F(xiàn)任最高人民法院院長肖揚(yáng)2003年在九屆人大會(huì)上所作“最高人民法院工作報(bào)告”指出，最高人民法院在過去五年制定實(shí)施了《法官培訓(xùn)條例》，對(duì)法官培訓(xùn)工作進(jìn)行總體部署。建立健全教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，形成了國家和省、自治區(qū)、直轄市兩級(jí)法官培訓(xùn)體系。實(shí)行法官任職前培訓(xùn)、在職培訓(xùn)等制度，五年來共培訓(xùn)法官和其他工作人員20余萬人（次），全國法院的法官已普遍得到輪訓(xùn)。繼續(xù)開展在職學(xué)歷、學(xué)位教育，有3000余名法官獲得碩士、博士學(xué)位。報(bào)告沒有提到法官學(xué)歷比例的變化，但他同時(shí)承認(rèn)“一些法官素質(zhì)不高，不能勝任高度專業(yè)化的審判工作，辦案水平低，超審限辦案問題依然存在；
少數(shù)法官違法違紀(jì)問題時(shí)有發(fā)生，有的法官甚至貪贓枉法�！保┗鶎臃ㄔ�、中級(jí)法院以及高級(jí)法院的法官在知識(shí)背景上存在著較大差異，這種差異妨礙到一個(gè)統(tǒng)一的法官職業(yè)階層的形成，進(jìn)而影響到操作、適用法律的法官們本身缺乏統(tǒng)一理解、適用法律的知識(shí)背景，在這樣的情況下，如果放任法官自由、獨(dú)立地理解、解釋、適用法律，必然會(huì)導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一。

　　為此，最高人民法院本身也試圖通過案件請(qǐng)示制度起到統(tǒng)一法律適用的目的。

　　（三）權(quán)威型國家管理模式

　　不論傳統(tǒng)還是當(dāng)代，我國的政治體制始終具有一種權(quán)威化管理模式的特征。權(quán)威型國家管理模式的根本特點(diǎn)就在于政治權(quán)力的一元化以及對(duì)社會(huì)權(quán)力行使的壟斷性控制。在這種權(quán)威型國家管理模式中，政治權(quán)力組織對(duì)社會(huì)的全面滲透與“泛政治化”體現(xiàn)出一種全能主義國家控制的特征，其結(jié)果是，各種社會(huì)活動(dòng)和生活都不能免于政治的干預(yù)，其固有的自主功能亦即其社會(huì)分工屬性反而降至其次。在這種全能主義國家控制模式下，司法權(quán)的運(yùn)行也毫不例外地呈現(xiàn)出一種“泛政治化”色彩：第一，司法權(quán)的運(yùn)行必須服從于主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)，這主要表現(xiàn)在對(duì)司法人員政治素質(zhì)的強(qiáng)調(diào)以及日常性地以主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)為內(nèi)容的“政治學(xué)習(xí)”；
同時(shí)，司法機(jī)構(gòu)也辦報(bào)刊、雜志，以進(jìn)行強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)宣傳之用。

　　第二，司法管理體制的集權(quán)化，法院內(nèi)部的權(quán)力向庭長、院長等領(lǐng)導(dǎo)者集中，下級(jí)法院的權(quán)力向上級(jí)法院集中，地方法院的權(quán)力向最高法院集中，從而形成一種上命下從的金字塔型權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。一方面，在法院內(nèi)部管理體制中，法院院長就是該級(jí)法院的首腦和最高長官，接下來是庭長，院長、庭長與所屬法官之間是一種“長官”和“屬吏”的上下級(jí)關(guān)系，他們對(duì)下級(jí)法官往往具有實(shí)質(zhì)上的指揮、命令權(quán)。根據(jù)實(shí)踐中的做法，案件經(jīng)過合議庭法官開庭審理后還不能立即就作出判決，往往還必須經(jīng)過院長、庭長審批后才能決定。這是一種典型的官僚化行政管理模式的體現(xiàn)。同時(shí)，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，重大、疑難的案件，須經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，對(duì)審判委員會(huì)討論后形成的結(jié)論，合議庭的法官必須接受并無條件加以執(zhí)行。從權(quán)力構(gòu)造的角度看，審判委員會(huì)是一種集體領(lǐng)導(dǎo)制度，要求合議庭法官必須執(zhí)行審判委員會(huì)的決定，仍然體現(xiàn)了一種上命下從的金字塔型權(quán)力架構(gòu)。另一方面，這種權(quán)威型管理模式同樣型塑著上、下審級(jí)法院之間的關(guān)系。根據(jù)憲法的規(guī)定，上、下審級(jí)法院之間本應(yīng)是一種審判監(jiān)督關(guān)系。但在現(xiàn)實(shí)中，上、下審級(jí)法院之間的關(guān)系卻被異化為一種行政式的上、下級(jí)關(guān)系，上級(jí)法院的法官可以在下級(jí)法院法官審判案件時(shí)，作出批示、指示，甚至提前介入下級(jí)法院的審判活動(dòng)，而下級(jí)法官基于現(xiàn)實(shí)的上下級(jí)關(guān)系，只能接受、服從。

　　權(quán)威型管理模式對(duì)司法權(quán)的型塑和影響，使法院的司法活動(dòng)喪失了基本的獨(dú)立性：其一，在這種權(quán)威型司法管理體制下，法官喪失了獨(dú)立行使審判權(quán)的可能性。一旦出現(xiàn)疑難案件，需要對(duì)法律進(jìn)行新的理解、適用時(shí)，法官便無法根據(jù)自己的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)法律作出自己的理解，也不能完全以自己對(duì)法律的理解作為自己判決的基礎(chǔ)；
而只能層層上報(bào)、請(qǐng)示，以上級(jí)法院的批復(fù)（決定、命令）作為自己的判決基礎(chǔ)。

　　其二，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)服從的權(quán)威型化司法管理體制中，法官往往不敢也不愿獨(dú)立解釋適用法律，因?yàn)橐坏┏霈F(xiàn)對(duì)法律的錯(cuò)誤理解與適用，盡管不是徇私枉法但法官仍將為此承擔(dān)責(zé)任，而且這種責(zé)任相當(dāng)嚴(yán)厲，直接影響到法官的職業(yè)前途。（注：在我國至今仍實(shí)行對(duì)法官的錯(cuò)案追究制。）其結(jié)果，法官只能通過案件請(qǐng)示的方式，通過尋求上級(jí)法院的指示來尋求自保，因?yàn)榻?jīng)過請(qǐng)示報(bào)核的案件，即使當(dāng)事人不服上訴，也多是維持，很少發(fā)回重審或改判；
而按照上級(jí)法院答復(fù)制作的裁判文書，即使最終證明是錯(cuò)誤的，承辦人也會(huì)免受錯(cuò)案責(zé)任的追究。

　　實(shí)際上，在當(dāng)前下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)的真正目的，并不在于確實(shí)無法下判，而是在于通過請(qǐng)示匯報(bào)來摸透上級(jí)法院的觀點(diǎn)，以免案件在上訴時(shí)被改判。特別是在一些學(xué)術(shù)上尚有爭議的問題或者法律法規(guī)不夠健全，法官個(gè)體的理解有可能存在差異的情況下，下級(jí)法院更想通過請(qǐng)示匯報(bào)來揣摩上級(jí)法院的觀點(diǎn)，使自己在裁判時(shí)減少被改判的可能。下級(jí)法院“熱衷”于請(qǐng)示匯報(bào)，有時(shí)并不是下級(jí)法院水平低、能力差，而在于目前案件質(zhì)量的考評(píng)機(jī)制，案件的發(fā)回重審、改判率一直是衡量一名法官辦案水平和能力的主要指標(biāo)，為了減少辦“錯(cuò)案”的幾率，下級(jí)法院不得不通過請(qǐng)示匯報(bào)與上級(jí)法院保持“步調(diào)一致”。在這里，案件請(qǐng)示制度成了處于集權(quán)化司法體制下的中國法官的一種減壓、避責(zé)機(jī)制。（注：在這方面，國外法官積極捍衛(wèi)自己獨(dú)立理解、解釋法律的態(tài)度與中國同行形成了鮮明的對(duì)比。在德國紀(jì)律法院曾有這樣一個(gè)判例：一個(gè)法院的院長擅自修改了一位法官所作的判決理由書（只是判決理由，而非判決本身），因?yàn)樗J(rèn)為該判決需要修改。結(jié)果，紀(jì)律法院的意見是：院長的行為違法，他損害了法官的獨(dú)立性。在另一個(gè)案件中，一個(gè)法院的院長要求將法律規(guī)定的在具體案件中由法官?zèng)Q定的當(dāng)事人提交論點(diǎn)論據(jù)的期限延長。紀(jì)律法院認(rèn)定院長損害了法官的獨(dú)立性，因?yàn)樗噲D影響法官對(duì)具體案件的審判方式。）

　　其三，在權(quán)威型國家管理模式影響下，司法權(quán)固有的自主功能亦即其社會(huì)分工屬性被抹煞，地方各級(jí)人民法院往往被視為同級(jí)黨委、政府領(lǐng)導(dǎo)下的一個(gè)專門負(fù)責(zé)司法活動(dòng)的職能部門，它與同級(jí)黨委、政府的其他下屬部門之間沒有質(zhì)的不同，只是具體分工不同。加上地方各級(jí)人民法院在司法資源（包括人、財(cái)、物力）的配置上受制于同級(jí)地方黨委和政府，因而導(dǎo)致“司法權(quán)地方化”現(xiàn)象的產(chǎn)生。地方人民法院在行使審判權(quán)的過程中，尤其是在一些涉及地方重大經(jīng)濟(jì)利益以及在地方具有一定社會(huì)影響的案件時(shí)，地方黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)往往會(huì)通過“批條子”、“打電話”、“聽取匯報(bào)”等方式予以干預(yù)；
對(duì)一些重大案件，地方政法委還通過召開公、檢、法機(jī)關(guān)“案件協(xié)調(diào)會(huì)”的形式，形成所謂的統(tǒng)一意見。在現(xiàn)行司法體制下，即使地方法院認(rèn)為地方黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)的意見沒有法律依據(jù)，也不敢公然反對(duì)、堅(jiān)持己見，而只能通過向上級(jí)法院請(qǐng)示，然后再按照上級(jí)法院的答復(fù)進(jìn)行處理，這樣，由于處理結(jié)果是根據(jù)上級(jí)法院的意見作出的，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)也不便橫加指責(zé)、公然反對(duì)。

　�。ㄋ模┓山忉寵�(quán)力化觀念

　　在法治發(fā)達(dá)國家，法律解釋本質(zhì)上是法官運(yùn)用法律、裁判案件的一種司法技藝，它與審判權(quán)緊密相連，是審判權(quán)能的應(yīng)有之義，因此任何審判主體都有權(quán)解釋法律。但是，由于政治和文化尤其是社會(huì)價(jià)值觀和司法傳統(tǒng)上的差異，我國歷來對(duì)法律解釋的性質(zhì)存在著不同的理解和認(rèn)識(shí)。在我國，法律解釋并不被視為法官適用法律、裁判案件的一項(xiàng)司法技術(shù)，而是被單列為一種權(quán)力，一種相對(duì)獨(dú)立于法律制定權(quán)、法律實(shí)施權(quán)和決定權(quán)的權(quán)力，一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權(quán)力。（注：張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第220頁。）從根本上講，我國現(xiàn)行司法解釋體制的結(jié)構(gòu)性特征正是根源于對(duì)法律解釋的這種“權(quán)力異化”認(rèn)識(shí)。從歷史上看，這種將法律解釋權(quán)力化的觀念可以追溯到我國古代“以吏為師”的法家傳統(tǒng)。為樹立國家的統(tǒng)治權(quán)威，古代統(tǒng)治階級(jí)非常重視“以吏為師”，即通過官吏的職權(quán)保障國家法令的統(tǒng)一和實(shí)效，為此，強(qiáng)調(diào)法律解釋的國家權(quán)威性和統(tǒng)一性，將解釋法律的權(quán)力收歸最高統(tǒng)治階層所有，并排斥其他主體對(duì)法律進(jìn)行解釋。這樣，它就只能采用規(guī)范性解釋的方式，因?yàn)椤胺山忉寵?quán)集中于最高機(jī)關(guān)，也可以最大限度地使法律實(shí)施成為機(jī)械而單純的法律適用過程”，（注：張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第234頁。）借此可以避免地方官吏通過解釋法律“法外造法”。同時(shí)，這種由最高統(tǒng)治階層作出的法律解釋也是要通行于全國的，因此最好采取規(guī)范化表述即類似于法律規(guī)范的一般性陳述，以增強(qiáng)其柔性，以擴(kuò)大其適用范圍。

　　在“以吏為師”的法律解釋體制下，“法官事無巨細(xì)，有問必答，并且所有解答都是規(guī)范，此外不容許再有其他的解釋。”（注：季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第232～233頁。）這就使得法律解釋逐步演變?yōu)榧?xì)則化的立法。這種傳統(tǒng)的形成始自戰(zhàn)國時(shí)期的秦國，商鞅變法后秦國集中立法權(quán)并設(shè)置官吏統(tǒng)一解釋法律，由此法律解釋成為國家權(quán)威機(jī)關(guān)或職能部門的壟斷性權(quán)力。秦國統(tǒng)一六國后，高度中央集權(quán)的政治體制更使這一法律解釋體制得以強(qiáng)化，云夢(mèng)秦簡中的《法律答問》作為秦律的解釋，實(shí)際上就是對(duì)秦律的作出的細(xì)則化規(guī)定。“以吏為師”式的法律解釋傳統(tǒng)深深地影響著現(xiàn)代中國，在當(dāng)前最高人民法院以行使司法解釋權(quán)的方式發(fā)布的規(guī)范性意見中，還可以看到《法律答問》的影子。（注：季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第232～233頁。）因?yàn)闊o論是采用何種形式，抽象性是所有司法解釋的共同的特征。（注：更為常見的是所謂抽象解釋，由于將法律解釋視為一種制定具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權(quán)力，因此，相關(guān)解釋性規(guī)定都采用的是規(guī)范化表述即一般性陳述，而非個(gè)別性陳述。這些規(guī)范化表述或一般性陳述，在邏輯構(gòu)成上同樣包括條件假設(shè)、行為模式、后果歸結(jié)等要件，具備法律規(guī)范的所有特征，與立法在形式上并無二致，可以說是一種“準(zhǔn)法律”。在這方面，最典型的是最高人民法院制定的諸如《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》等。這一類司法解釋性文件，不僅在形式采用了與法律相同的總則、分則、附則以及篇、章、節(jié)、條、款的立法結(jié)構(gòu)方式，而且在表述上也采用了與法律規(guī)范相類似的一般性陳述，難以將其與法律區(qū)分開來。我國司法解釋形式的抽象化使得司法解釋實(shí)際上成為細(xì)則化的立法，而非對(duì)法律的具體闡釋和適用。有的解釋雖在內(nèi)容上是針對(duì)個(gè)案，但是，在標(biāo)題上往往也加以類型化處理，如在齊玉苓案中，最高人民法院所作批復(fù)的標(biāo)題是《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，這顯然是一種類型化的抽象性司法解釋，屬于細(xì)則化的立法。）

　　對(duì)于下級(jí)法院而言，之所以向上級(jí)法院甚至向最高人民法院進(jìn)行請(qǐng)示，在很大程度上正是基于這種“解釋權(quán)力化”的認(rèn)識(shí)，正是因?yàn)橄录?jí)法院認(rèn)同這種觀念，才會(huì)在遇到法律適用問題時(shí)，自覺或不自覺地放棄了對(duì)法律的解釋權(quán)，將其讓渡給最高人民法院行使；
而對(duì)最高人民法院而言，之所以愿意對(duì)下級(jí)法院的案件請(qǐng)示作出批復(fù)，并將其制度化，也正是基于對(duì)這種“請(qǐng)示”和“批復(fù)”行為背后折射出的司法解釋權(quán)力化觀念的認(rèn)可與眷念。因?yàn)�，在最高人民法院看來，下�?jí)法院向其所作的案件請(qǐng)示本身就被視為是對(duì)最高人民法院擁有排他性司法解釋權(quán)的一種尊重，這正好契合了其對(duì)司法解釋權(quán)力化的認(rèn)識(shí)。

　　三、利弊分析

　　從實(shí)踐效果來看，案件請(qǐng)示制度的主要價(jià)值在于具有一定的糾錯(cuò)功能、確保個(gè)案審理的公正性：一方面，應(yīng)當(dāng)看到，案件請(qǐng)示制度在我國的審判實(shí)踐中確實(shí)起到了積極的作用。由于基層法院或中、高級(jí)法院水平所限，對(duì)一些重大、疑難、復(fù)雜案件，客觀上確實(shí)存在著把握不準(zhǔn)的情況，特別是在對(duì)新的法律規(guī)定如何理解、法律缺乏規(guī)定時(shí)如何處理等方面，尚存在較大不足。通過上級(jí)法院與下級(jí)法院之間的案件請(qǐng)示制度，在一定程度上確有提高辦案質(zhì)量之功效。另一方面，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　案件請(qǐng)示制度的存在能夠在一定程度上排除法外干擾、擺脫地方干預(yù)。

　　在現(xiàn)行司法體制下，地方法院的法官在審理案件時(shí)，面對(duì)當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人的行政干預(yù)和地方保護(hù)主義往往無可奈何，通過案件請(qǐng)示制度則可以在一定程度上擺脫地方干預(yù)，保障審判依法進(jìn)行。

　　但是，權(quán)衡利弊，案件請(qǐng)示制度的弊端在于違背了審判獨(dú)立、直接審理等通行的現(xiàn)代司法邏輯和原理：一是違背審判獨(dú)立原則。司法權(quán)運(yùn)行的重要特征之一是法官獨(dú)立審判。所謂獨(dú)立審判，就是要求法官在審判過程中獨(dú)立地憑借自己的法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定事實(shí)和適用法律，不受法外因素的干擾和干預(yù)。法官獨(dú)立審判的要義之一，就是法官獨(dú)立地、不受干預(yù)地理解和適用法律，即“根據(jù)他對(duì)法律的誠摯的理解來解釋法律�！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1頁。）“法官除了法律之外，沒有別的上司�！倍讣�(qǐng)示制度卻將理解和適用法律的權(quán)力交由上級(jí)法院行使，審判案件的法官自身反而不解釋、適用法律，只需執(zhí)行上級(jí)法院的意見，按照上級(jí)法院的答復(fù)進(jìn)行判決即可。盡管上級(jí)法院（即使是最高人民法院）可能在法官素質(zhì)上更勝一籌，但這并不意味著就可以代行和剝奪下級(jí)法院法官解釋和適用法律的權(quán)力，否則，就是給法官設(shè)置“上司”、用上級(jí)法院法官的行政指令代替法官本身對(duì)法律的理解和適用。

　　二是“虛置”上訴審程序，侵犯當(dāng)事人訴權(quán)。實(shí)踐中，上、下級(jí)法院之間的請(qǐng)示答復(fù)一般是針對(duì)正在審理的具體案件適用法律問題進(jìn)行的，下級(jí)法院向上級(jí)法院進(jìn)行請(qǐng)示的一個(gè)直接目的就是獲得上級(jí)法院的答復(fù)，并以此作為自己裁判的依據(jù)，而不僅僅是希望上級(jí)法院提供一些啟示或參考意見。而上級(jí)法院的答復(fù)，無論是一般答復(fù)還是以司法解釋的形式進(jìn)行的答復(fù)，實(shí)際上都將直接對(duì)下級(jí)法院正在審理的案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。這種影響說白了，就是將二審法院的意見作為一審判決的結(jié)果。這樣做的一個(gè)直接后果就是將導(dǎo)致上訴審程序的“虛置”，因?yàn)橄录?jí)法院請(qǐng)示的案件是其正在審理、并即將作出判決的案件，既然該案經(jīng)過請(qǐng)示后最終是按上級(jí)法院的意見辦理的，那么該案審結(jié)后，當(dāng)事人再向原審法院的上級(jí)法院提起上訴審程序，就沒有實(shí)質(zhì)意義了，在這“一請(qǐng)示、一答復(fù)”之間，法定的上訴審程序?qū)嶋H上已經(jīng)被虛置，當(dāng)事人的上訴權(quán)遭到剝奪，法定的權(quán)利救濟(jì)途徑在案件請(qǐng)示制度面前遇到了無法克服的障礙，因?yàn)檫@一障礙它暫時(shí)是“合法”的。實(shí)踐中，下級(jí)法院請(qǐng)示的案件有的是一審案件，也有就二審案件進(jìn)行請(qǐng)示的。就后者而言，雖然當(dāng)事人在二審終審后仍可申請(qǐng)?jiān)賹�，但是，由于案件�?qǐng)示制度的存在，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利實(shí)際上同樣會(huì)遭到剝奪。

　　三是導(dǎo)致訴訟效率的低下。由于案件請(qǐng)示制度并不是一項(xiàng)法律制度，因而其適用的程序包括請(qǐng)示答復(fù)的期限，缺乏明確的法律規(guī)定。這就帶來一個(gè)問題，即請(qǐng)示答復(fù)一般都是針對(duì)正在審理中的案件進(jìn)行的，請(qǐng)示答復(fù)的期限與案件的審理期限是并行的，如果在案件的審理期限屆滿后，上級(jí)法院仍未作出答復(fù)的，那么就將導(dǎo)致案件超審限。加之上下級(jí)法院請(qǐng)示的案件多為重大、疑難、復(fù)雜的案件，上級(jí)法院在答復(fù)之前，一般要經(jīng)過較長時(shí)間的研究、討論；
如果有必要，上級(jí)法院還要向其上級(jí)法院請(qǐng)示，這就會(huì)將案件的審理程序拖得較長難以及時(shí)終結(jié)，導(dǎo)致訴訟效率的低下。盡管近年來最高人民法院內(nèi)部對(duì)案件請(qǐng)示制度的期限進(jìn)行了規(guī)范，要求將下級(jí)法院的請(qǐng)示視同為一般案件進(jìn)行處理，也必須遵守法定的案件審理期限，但在層層向上請(qǐng)示的情況下同樣存在著程序重復(fù)、遲滯，訴訟效率低下的問題。

　　在刑事審判領(lǐng)域，案件請(qǐng)示制度的后果不僅造成了訴訟的效率低下，同時(shí)還導(dǎo)致對(duì)被告人的超期羈押、嚴(yán)重侵犯人權(quán)。在我國目前司法實(shí)踐中，對(duì)被告人進(jìn)行未決羈押是普遍做法，審前取保候?qū)忂m用率偏低。（注：根據(jù)最高人民檢察院的工作報(bào)告提供的數(shù)字，2000年全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕663518人，起訴672367，不起訴16172人，就捕訴情況對(duì)比而言，進(jìn)入訴訟程序的被追訴人中只有25021人沒有被采用逮捕措施，約占逮捕人數(shù)的3.8%，其中還應(yīng)包括監(jiān)視居住的人數(shù)，取保候?qū)彽谋嚷蔬�要低。由此可見，取保候?qū)彽倪m用比率是不爭的事實(shí)。參見李忠誠：《論取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤�，《中國刑事法雜志》2003年第6期。）案件請(qǐng)示制度在造成審判程序重復(fù)、遲滯的同時(shí)，也將相應(yīng)延長對(duì)被告人的未決羈押期限。在2003年，全國公、檢、法機(jī)關(guān)在清查超期羈押行動(dòng)中發(fā)現(xiàn)案件請(qǐng)示是導(dǎo)致超期羈押的一個(gè)重要因由。（注：在重慶市公、檢、法2003年12月聯(lián)手實(shí)行“零超期羈押”行動(dòng)中，重慶市一中院刑一庭一位副庭長指出，案件請(qǐng)示制度是產(chǎn)生超期羈押的一個(gè)重要原因，他指出“案件請(qǐng)示沒有規(guī)定答復(fù)期限，但又不能折期限，法院在時(shí)限上完全是被動(dòng)的�！彼�說，嚴(yán)格按照法律講，向上級(jí)法院請(qǐng)示辦案是違法的，兩級(jí)法院事先通氣，是把兩審終審制變成了一次審理，但實(shí)際中又沒有辦法。參見新華網(wǎng)重慶頻道12月16日電：《重慶市檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人昨日宣稱：“上周，重慶公檢法首次聯(lián)手實(shí)現(xiàn)無超期羈押�！薄罚�

　　四、改革與走向

　　對(duì)于案件請(qǐng)示制度的存廢，歷來觀點(diǎn)不一，理論界有人基于現(xiàn)實(shí)的立場主張保留案件請(qǐng)示制度，至少現(xiàn)階段不應(yīng)急于廢除，認(rèn)為中國有中國的國情，案件請(qǐng)示制度之所以產(chǎn)生，就是因?yàn)閷?shí)踐需要，既然實(shí)踐需要，在實(shí)踐環(huán)境沒有發(fā)生根本性變化之前，它就具有現(xiàn)實(shí)合理性。但是，目前理論界的主流意見是傾向于取消。（注：參見景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究》，《法學(xué)研究》1997年第5期；
譚世貴：《案件請(qǐng)示制度：是否還有出路？》，《中國律師》1998年第4期。）實(shí)務(wù)界，主要是法院開始對(duì)理論界要求取消案件請(qǐng)示制度的意見持保留態(tài)度。但是，隨著實(shí)踐中案件請(qǐng)示制度弊端的逐漸暴露，令法院的工作開始處于被動(dòng)局面，尤其是在2003年的十屆全國人大一次會(huì)議上，有代表建議法院取消兩個(gè)制度，即取消法官向庭長、院長匯報(bào)請(qǐng)示案件的制度和取消下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示匯報(bào)的制度，以及在同年開展的全國公、檢、法機(jī)關(guān)清查超期羈押行動(dòng)中調(diào)研結(jié)果表明案件請(qǐng)示制度是導(dǎo)致超期羈押的重要原因之后，最高人民法院的態(tài)度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。2003年12月1日為了以極具可操作性的制度形式防范超期羈押現(xiàn)象的產(chǎn)生，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于推行十項(xiàng)制度，切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》，其中第4條明確提出要“要完善依法獨(dú)立審判制度，規(guī)范以至逐步取消內(nèi)部請(qǐng)示的做法。人民法院審理刑事案件，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法的規(guī)定獨(dú)立審判，堅(jiān)持兩審終審制。除了適用法律疑難案件以外，不得向上級(jí)人民法院請(qǐng)示。要規(guī)范以至逐步取消內(nèi)部請(qǐng)示的做法�！�

　　筆者認(rèn)為，各國法治實(shí)踐中產(chǎn)生和出現(xiàn)的各種獨(dú)特性問題，都有其生成、發(fā)展的具體語境，我們?cè)谂袛唷⒎治�、解決問題時(shí)，必須斟酌問題產(chǎn)生的具體語境，其解決也必定取決于多種因素。案件請(qǐng)示制度的情況亦是一樣。

　　首先，一個(gè)基本理論前提是：存在并不意味著合理。筆者承認(rèn)，案件請(qǐng)示制度的生成當(dāng)然有其具體的語境，這些情景因素制約著我們改革方案的選擇，但并不能成為反對(duì)改革的充分理由。我國學(xué)者張志銘曾經(jīng)就中國法律解釋體制現(xiàn)狀的合理性分析指出：“這樣一種富有特色的解釋體制，在設(shè)計(jì)上是否具有合理性呢？……也許有人會(huì)說，與任何特色性的事物一樣，中國法律解釋體制的形成，可能更多的不是一種預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是一種經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，因此，其存在的合理性并不在于邏輯而在于事實(shí)，在于它在事實(shí)上是不是切實(shí)有效。這無疑是正確的。因?yàn)槲覀冎蕴岢鲋袊姆山忉岓w制在設(shè)計(jì)上的合理性問題，主要原因恰恰在于，它在實(shí)際運(yùn)行中出現(xiàn)的各種問題，使得他的合理性已經(jīng)難以從實(shí)際有效的意義上加以證明�！保ㄗⅲ簭堉俱懀骸蛾P(guān)于中國法律解釋體制的思考》，《中國法學(xué)》1997年第2期。）

　　這一結(jié)論在我們分析案件請(qǐng)示制度的存廢時(shí)，同樣適用。案件請(qǐng)示制度在中國法制環(huán)境下的生成，并不是預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是一種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，因此，判斷其存在的合理性的標(biāo)準(zhǔn)不在邏輯而在事實(shí)。但問題在于，案件請(qǐng)示制度在實(shí)踐運(yùn)行中暴露出來的虛置上訴程序、剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等弊端，已經(jīng)證明它在事實(shí)上并非完全的切實(shí)有效，它在確保個(gè)案公正的同時(shí)造成了訴訟程序機(jī)制的其他功能障礙。何況，對(duì)于制度合理性的評(píng)價(jià)，現(xiàn)實(shí)合理性僅僅只是其中一個(gè)維度，是否具備法理合理性也應(yīng)當(dāng)是一種重要的參考維度，而在法理合理性方面，案件請(qǐng)示制度由于違背審判獨(dú)立、直接審理等現(xiàn)代司法邏輯和原理，始終無法擺脫來自法理合理性方面的質(zhì)疑。

　　其次，改革方案的選擇取決于產(chǎn)生案件請(qǐng)示制度的幾項(xiàng)體制和制度原因能否得到根本改善，如法官素質(zhì)能否得到提高、能否形成所謂解釋的共同體，法院管理體制能否克服集權(quán)化模式，司法權(quán)地方化的現(xiàn)象能否得到改變，司法獨(dú)立于地方的體制能否形成，等等。如果這幾項(xiàng)體制和制度因素不能得到根本性改善，那么即使從制度上廢除了案件請(qǐng)示制度，在實(shí)踐中也會(huì)發(fā)展出另外一項(xiàng)功能類似的制度，因?yàn)槿绻贫壬傻耐庠诃h(huán)境沒有發(fā)生根本性變化，在相同環(huán)境里只能生長出相似的制度。

　　在體制和制度原因暫時(shí)無法得到根本性改善的情況下，功能替代就是降低改革成本的一個(gè)有效途徑。能否找到一項(xiàng)替代案件請(qǐng)示制度功能的制度設(shè)計(jì)，這是廢除案件請(qǐng)示制度的前提。在我國目前情況下，案件請(qǐng)示制度的一個(gè)主要功能就是確保法律的統(tǒng)一適用，如前所述，這一功能在國外通常是通過判例制度和形成“解釋共同體”來實(shí)現(xiàn)的，那么在我們目前短期內(nèi)不可能大幅度提高法官素質(zhì)的情況下，能否考慮通過判例制度的引入來代替案件請(qǐng)示制度的功能呢？這也是最高人民法院目前正在考慮的改革方案之一。我們?cè)?jīng)一直以中國系屬大陸法系而反對(duì)引入英美法系的判例制度，但實(shí)際上，判例制度與判例法是兩回事，在大陸法國家，雖然沒有判例法和“先例拘束”原則，但是，判例仍然發(fā)揮著重要的作用。正如梅利曼所指出的，在大陸法國家，雖然“從理論上說，法官可以任意否定他認(rèn)為是錯(cuò)誤的判例。

　　事實(shí)上，在劃分司法審級(jí)的地區(qū)，如果判例是上級(jí)法院所作，那么下級(jí)法院的法官即使對(duì)判例的正確性持有異議，一般也只好依判例辦案，因?yàn)樗⒉幌Ｍ约核鞒龅呐袥Q被上級(jí)法院撤銷。如果判例系最高上訴法院或與之相反的司法機(jī)關(guān)所作，那么這些判例就具有解釋法律的最高權(quán)威，對(duì)下級(jí)法院發(fā)生普遍的約束力。“（注：轉(zhuǎn)引自董：《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。）歐洲人權(quán)法院在一個(gè)判決中也指出的，如果要對(duì)普通法系國家與大陸法系國家進(jìn)行硬性區(qū)分顯然是錯(cuò)誤的，成文法在普通法系國家當(dāng)然也有重要的地位，而司法判例在大陸法系國家歷來也有舉足輕重的作用，以致實(shí)證法的很多分支部門很大程度上都是由法院和法庭的裁決所形成的。由此甚至出現(xiàn)了這樣的說法，即在成文法所調(diào)整的領(lǐng)域，”法律“就是司法審判機(jī)關(guān)必要時(shí)根據(jù)新的技術(shù)數(shù)據(jù)加以解釋的現(xiàn)行法律文件。（注：[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第316頁。）

　　最后，但并非最不重要的是，案件請(qǐng)示制度的存廢還取決于一種觀念上的轉(zhuǎn)變，即我們能否以及在多大程度上能夠徹底拋棄“法律解釋權(quán)力化”的觀念而樹立“法律解釋技術(shù)化”的觀念？這個(gè)問題又可以置換為“我們能否以及在多大程度上能夠容忍個(gè)性法官的存在？”

　　應(yīng)該承認(rèn)，法律也是一門藝術(shù)，應(yīng)該允許個(gè)性法官的存在，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法官尤其是基層法院的法官根據(jù)自己對(duì)法律的誠摯理解來解釋法律、適用法律，對(duì)于一些法律理解上的差異，應(yīng)當(dāng)予以尊重；
既要承認(rèn)上級(jí)審法院的權(quán)威性，同時(shí)也要允許這種差異的存在。因?yàn)檫@種差異的存在，本身就是司法獨(dú)立的內(nèi)在要求。

　　作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院

　　來源：《法學(xué)》2005年第2期

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