“程序是正義的蒙眼布”

　　西方神話中的正義女神是一個披白袍，戴金冠，左手提秤，右手舉劍，卻蒙著眼睛的女性。為什么要蒙住眼睛？馮象先生說過這么一個故事：“天庭上的眾神失和，世界處于災(zāi)難的邊緣。誰來調(diào)解仲裁？血氣方剛的容易受水仙女的勾引，老于世故的卻不敢對權(quán)勢直言。天上地下找遍了，也沒有合適的人選。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一條手巾，綁在自己眼睛上，說：我來！眾神一看，不得不點頭同意：她既然蒙了眼睛，看不見爭紛者的面貌身份，也就不會受他的利誘，不必怕他的權(quán)勢�！薄@就是正義女神的蒙眼布的由來。

　　對此，羅伯特•柯維爾教授評論道：“蒙眼不是失明，是自我約束”，“是刻意選擇的一種姿態(tài)……真的，看的誘惑，君子最難抗拒，特別是克服屏障而直視對象的誘惑”。接著他另起一行，寫下了一句經(jīng)常被后世引證的法學(xué)格言：“程序是正義的蒙眼布�！薄劣谖覀儠r代流行的“程序正義”這一說法是否源于此處，我不敢確定，但柯維爾的譬喻無疑表達(dá)著同樣的意思：那就是對正義施行與普及之過程的尊重，沒有什么力量——無論權(quán)勢的壓力，還是金錢與美色的利誘，情感的波動等——能改變一個正義判決的誕生與落實。正義的精魂不僅體現(xiàn)于結(jié)果，也必須體現(xiàn)于生產(chǎn)這一結(jié)果的諸多程序。

　　中國上千年的法律傳統(tǒng)一直是“重實體，輕程序”，甚至被冠以“程序虛無主義”的惡名。當(dāng)然，這并不是說古人的司法審判毫無程序正義可言，而是說所制定的程序不夠完善，并且時常為實體正義肆意僭越，比如說清官包公審案中的道德理想主義情緒的鼓噪；
比如說“不殺不足以平民憤”之類的口號對民意的放縱。由于這些傳統(tǒng)陰影一直覆蓋著現(xiàn)代人的頭腦，致使20世紀(jì)中國的法治進程步履蹣跚——尤其于程序法的建設(shè)一面，飽嘗著舉步維艱的辛酸，正義女神眼睛上的黑布總被一些莫名的手掌撕開：政黨意識形態(tài)的侵犯，高層權(quán)力的壓制，經(jīng)濟利益的誘惑，還有，洶涌民意的沖擊——2003年的劉涌案就是一個例證。憤怒的民眾紛紛叫嚷著判處黑惡老大劉涌死刑，“民皆曰可殺，你竟敢不殺”，高壓下的法院沒法不就范，盡管劉的死刑判決在法理上尚可商榷。

　　民意能否沖破程序的限制？

　　這里我們要談?wù)勁c劉涌案有些類似的王斌余案。這個類似，不是指兩人所犯的罪行上。王斌余只是一個討還工資的民工，因三番五次被工頭拒絕，并遭受侮辱和毒打，怒極生恨，連殺四人，重傷一人。2005年6月29日，寧夏石嘴山市中級人民法院一審判其死刑。消息一出，網(wǎng)絡(luò)上即時引發(fā)軒然大波。當(dāng)年的劉涌確實惡貫滿盈，公眾皆言必殺之而后快；
王斌余則是受同情的弱勢，相關(guān)的呼聲，除了一兩嗓子憤青式的發(fā)泄，多半是請求上級法院免除他的死刑，從輕發(fā)落。其中如精通刑事訴訟法的青年法學(xué)家高一飛先生，首先在《新京報》發(fā)文質(zhì)問“有必要判處王斌余死刑嗎”（見9月7日評論版），乃至直呼“同情可以是不判王斌余死刑的理由”，此后針對網(wǎng)絡(luò)形勢，又寫下“對王斌余案件的討論是輿情審判嗎”等評論。

　　高先生的立論大致如下：首先依據(jù)中國《刑法》的“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，王斌余罪不當(dāng)死，應(yīng)改判其它刑罰；
其次，他又祭出“民意”與“民情”等法寶，認(rèn)為如果在不與法律規(guī)定相矛盾的情形之下，“民意”與“民情”可以是司法裁判所考慮的因素——王斌余案正好處于這一情境，因此，他建議此案的二審和死刑復(fù)核的法官“考慮民意的呼喚”，改判王斌余死緩或者無期徒刑；
再次，他大力肯定“輿情審判”的正當(dāng)性，請求法官量刑的時候多吸收“社會評價”的意見，鑒于王斌余案的輿情所至，殺人者不該處以死刑。

　　高先生的措辭相當(dāng)謹(jǐn)嚴(yán)，口氣也十分嚴(yán)厲，看似真理在握，以至我都不知該不該提出第一點淺薄的質(zhì)疑：民意與輿情對司法審判的介入是否違背了程序正義？那個“白袍金冠的女神”之所以蒙上眼睛，就是害怕外界的聲響擾亂理智的獨立運行。毫無疑問，這里的“民意與輿情”也是來自外界的干擾之一，不能因為它勢力強大，外表高尚——民意正是現(xiàn)代政治的合法性源頭，中國的人民民主政體更是如此——就可以強橫地撕開正義女神的蒙眼布，打斷法庭判決的生產(chǎn)�！罢未笥诜伞币恢笔钦勰ブ袊ㄖ蔚淖顟K重的疾病，民意不過是另一重政治。高先生雖然沒有過分抬高民意的位置；
沒有像憤青們那樣高喊“民意大于法律”（因為這法律是不正義的？），但他對王斌余的辯護，從張揚“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，到呼吁“民意”和“輿情”的介入，已然漸次遠(yuǎn)離了程序正義的底限，隱約也有企圖撕開正義女神的蒙眼布的嫌疑。

　　作為法學(xué)家的高先生如果依照刑法的基本準(zhǔn)則來為王斌余做法理范圍內(nèi)的辯護，我肯定舉雙手表示贊同；
甚至，他如果能將他支持的“民意”與“輿情”通過正當(dāng)管道（如公民組成的陪審團）來輸入王斌余案件的審判，我想我也不會提出什么異議——這兩個假設(shè)可以推導(dǎo)出我的意圖：民意必須合法地介入政治。不能因為堅守“程序至上”可能導(dǎo)致不正義的結(jié)果，不能因為教條化的程序不利于眾人普遍心愿的發(fā)揮，就要將法定的程序一竿子打翻。誰又能保證摘下了蒙眼布的正義女神不偏袒法庭上的某一方？在此我只想問一句，王斌余不該死，難道他所殺之人就一定該死？僅僅因為那些人是強勢，王斌余是弱勢，是所謂的“民心所向”？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在一個扭曲的社會，雙方無疑都是冤魂。更迫切的問題還在于，不能因為程序正義看起來太過遙遠(yuǎn)，我們就拒絕接受，呼喚它的到來——要知道，中國從不缺揭竿而起的民意，而只缺轉(zhuǎn)化混亂的民意為建設(shè)性力量的消毒器具，也就是那條蒙眼布。因此，對于王斌余案，在尊重民意還是程序正義之間，我只能滿懷無奈地選擇后者。

　　民意就是絕對的正義？

　　在《對王斌余案件的討論是輿情審判嗎？》一文中，高先生從“絕大多數(shù)網(wǎng)友支持不對王斌余判處死刑”這個看法，判定“公眾對王斌余殺人的原因、社會經(jīng)歷綜合考慮的結(jié)果，表達(dá)了社會正義的聲音”。這便引出了我的又一點質(zhì)疑，難道高先生真的認(rèn)為“民意”是正義的源頭？公眾是正義的使者？否則他怎么會說出這樣模棱兩可的話：“正義是人們的一種內(nèi)心感受，無法用邏輯推理來準(zhǔn)確論證，公眾輿論是在具體案件中正義標(biāo)準(zhǔn)的最好說明�！比绻@個論斷成立，那么法國大革命就不必走入血流成河的恐怖，“多數(shù)人的暴政”更不必成為民主的淋漓傷口。劉涌案已經(jīng)證實，司法過度地汲取民意，很可能只是在飲鴆止渴。而出于必要的審慎，法學(xué)家對民意的姿態(tài)，不是要一味迎合或者干脆排斥，而是要努力將它引入正常的表達(dá)渠道，消除它的毒性（如優(yōu)化陪審制度等）。再如王斌余案，我不是說民意與輿情不重要或不可靠，但它是否能夠全然代表正義？乃至，正義女神在人間能否顯示出整全的面貌？

　　這里我只能拋出一個無法充分論證的判斷：從來就沒有絕對的正義，世俗社會不是天堂，人類更不是神靈，即便那條叫“程序正義”的蒙眼布也可能千瘡百孔。人們祈望追尋到絕對正義的理念，但永遠(yuǎn)不可能抵達(dá)。所以，回到地面的智者才舍棄高蹈而主張審慎，中庸在埃德蒙•柏克那里才成了政治領(lǐng)域——正義的“首善之區(qū)”——的頭號美德。（相對的）正義是各方勢力相互權(quán)衡的結(jié)果。民意只是諸多勢力中的一種，但是高先生卻將它當(dāng)成全部。他的立論過于理想，他奢求一個完整的正義，只是這一影象在世間根本就不可能完好地顯現(xiàn)，除非民眾真的成了神靈（反例如神話毛澤東的文革）。而很多時候，一個理想化的前提很容易將論證引入死胡同。我覺得高先生正在向著一條偏離正義——不僅是程序正義，最終也會錯開實體正義——的死胡同進軍。

　　法律問題，還是政治問題？

　　當(dāng)然，還有一種聲音認(rèn)為，判處王斌余死刑的法律是不正義的，不必去遵守它，民意才是最大的法律，看看民心所向，便知王斌余罪不至死（還是那個問題，到底誰該死？那四個被殺的所謂“壓迫者”？）——可以將之視為“高一飛式”論調(diào)的極端化。對此我的態(tài)度很簡單：這已經(jīng)不是法律的問題，而是政治的問題。正如柯維爾所言的“程序是正義的蒙眼布”，馮象先生有一個美妙的說法，“法律是政治的晚禮服”。既然法律只是一件普通的外套，那么某些勇士們大可決絕地棄之于塵土，赤膊上陣，在法律以外的陣地上大干一場，如此則不必再拿法律的缺陷來說事，因為這樣會顯得矯揉造作，實在有損勇士們戰(zhàn)斗的威風(fēng)。

　　而寫到這里，我卻無法掩飾我的矛盾與悲觀——在一個由專制政權(quán)充當(dāng)立法者的國度，所制定的法律距離正義將是何其遙遠(yuǎn)？由這個不夠正義的法律所作出的判決，又將是何其荒謬？我當(dāng)然不贊成判處王斌余死刑，可是如何改變這一令人悲慟的事實，卻將我推進一個兩難的情境。法律問題歸屬司法權(quán)的領(lǐng)地，政治不該插足，這正是我所堅持的“民意必須通過合法通道進入審判席位”的原由，但在苦難的中國，這很可能意味著王斌余的二審與死刑復(fù)核都以重復(fù)以前的判決而慘淡收場。而一旦政治介入法律，民意僭越審判官的高位，三權(quán)（或四權(quán)）分立的原理勢必要被打破，并且——有一種結(jié)果，如同當(dāng)年的劉涌被民意判了死刑，王斌余也可能為民意所拯救，改死刑為死緩或者無期；
還有一種無法忽略的結(jié)果，如同先前的基督教徒蔡卓華印刷《圣經(jīng)》案，法律問題被辯護律師們扭轉(zhuǎn)為政治問題，這樣則可能使人民民主的審判臺變成沾染鮮血的十字架，當(dāng)權(quán)者正是出于對民意及其背后力量的反感，以及對自身威嚴(yán)的維護，不愿挽回對王斌余的死刑判決——也就是說，王斌余被迫成為一枚政治斗爭的棋子。

　　推論至此，我們已經(jīng)走到了一個“非如此不可”的絕境，不再是指望一方來說服另一方的問題，而是一個極端狀態(tài)下的決斷問題。關(guān)于王斌余案，一旦“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”不能發(fā)揮實有的效用，而民意又很難通過“人民陪審團”之類的正規(guī)通道介入和影響最終判決的生成，那么，我們便被逼入狹路：是主張法律高于政治，還是政治高于法律，是維系正義女神的蒙眼布，還是果敢地撕開，乃至連她的白袍金冠都全部扒下，決斷之后再為她重塑金身——這里毫無調(diào)和的可能，除非我們甘愿退出這場爭論。有限的理智和生存經(jīng)驗促使我堅持前一種主張，選擇捍衛(wèi)正義女神的蒙眼布的尊嚴(yán)，選擇秩序和溫和漸進的改良，同時選擇承受因與不義的法律和判決站到一起而可能帶來的恥辱和罵名；
但我決不會鄙薄堅持后一種主張的人們，因為我們兩者之間的偏差，并不在于對正義的渴望與否，而在于對正義本身的理解，生產(chǎn)正義的方式以及所耗費的成本等方面出現(xiàn)了歧異。至于哪條路更好，哪種方式更接近終極的正義，只有偉大的神知道。而這個世界的苦難總得有人去主動承擔(dān)，我只承擔(dān)一個保守主義者應(yīng)該承擔(dān)的那一部分。

　　2005年9月13日改定于寧波

　　注：這個在9月14日的《東方早報》評論版發(fā)了一份。不過稿子在上個周末傳過去后，在兩位朋友的建議之下，又做了相當(dāng)大幅度的修改。盡管基本觀點未變，但措辭謹(jǐn)慎了許多。若有批評，還請以此一文本為準(zhǔn)。

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