150多年前，法國哲人托克維爾在考察美國時就注意到，美國的強盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料，美國后來變得日益強盛，不僅成為了西方世界的領(lǐng)頭羊，而且成為了世界的超級大國。時至今日，美國不僅在經(jīng)濟、政治、軍事謀求霸主地位，而且還在法律上試圖領(lǐng)導(dǎo)世界的新潮流。有人說，在這個法律全球化的時代，人類法律發(fā)展的總體潮流是，“世界跟著西方走，西方跟著美國走，美國跟著感覺走”。當(dāng)然，這種說法明顯含有夸張“戲說”的成分，不過，我們必須承認(rèn)這樣一個事實，即在當(dāng)今世界的法律體系中，西方的法律占據(jù)著支配地位，而在西方的法律中，美國法律勢頭強勁，影響顯著，在許多領(lǐng)域捷足先登。無論我們是否喜歡這種局面，都必須正視這一現(xiàn)實。

　　眾所周知，在美國這個法律超級大國中，法律著述之多，即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充棟”之類的詞語，仍不足以形容之。然而，在這些數(shù)不勝數(shù)、讀不勝讀的著述中，更多的是關(guān)于法學(xué)理論的闡釋，對法律實踐的系統(tǒng)研究較少；
更多的是關(guān)于法律規(guī)則的詮釋，對法律生活的具體描述較少；
更多的是關(guān)于法律歷史的言說，對法律現(xiàn)狀的全面論述較少。于是，人們縱然遍覽法典，遍讀著述，遍查判例，也常對下列問題疑問重重：當(dāng)代美國的法律實踐狀況如何？當(dāng)下美國人的法律生活樣態(tài)如何？美國法律文化的未來趨向如何？對于這樣的問題，我們或許有一鱗半爪的印象，或許有浮光掠影的觀感，但無法得到整體的影像，無力給予具體的解說。

　　值得慶幸的是，勞倫斯·M.弗里德曼的《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》一書的問世，為我們提供了上述問題的答案。弗里德曼是美國斯坦福大學(xué)的資深法學(xué)教授，長期從事美國法律史和法律社會學(xué)研究，成就卓著，著述甚豐。他的代表作有《美國法律史》、《美國法》、《完全正義》、《法律制度》以及《20世紀(jì)美國法》等，其中《法律制度》一書早已被譯成了中文，為中國法學(xué)界所熟悉。

　　本書是弗里德曼教授在20世紀(jì)90年代出版的一部著作，也是他運用法律社會學(xué)方法研究了當(dāng)代美國法律文化的結(jié)晶。書中對當(dāng)代美國法律文化做出了具體的描述和深入的分析，并指出了美國法律文化對西方世界的影響及其發(fā)展趨向�？梢院敛豢鋸埖卣f，自托克維爾的《論美國的民主》和埃爾曼的《比較法律文化》問世以來，本書是關(guān)于美國法律文化這個領(lǐng)域中最值得一讀的晚近之作。作者眼光之敏銳，想象之豐富，見地之獨到，足以啟人心智，發(fā)人深思，耐人尋味[①]。如果讀者有趣讀完本書，也許會覺得這些“判詞”絕非溢美之詞，說不定還會在通俗易懂、平實流暢的行文中獲得閱讀的愉悅呢。

　　一

　　本書雖然旨在論述美國的法律文化，但作者開篇并沒有討論法律文化的抽象概念，而是選擇美國人的具體權(quán)利意識作為切入點。作者首先引述了這樣一個故事：在一個寒冷的冬天，紐約市政出于善意，試圖將流浪街頭的人們集中到特定的住所，使他們不再遭受寒冬之苦。但意想不到的是，一些無家可歸人士卻堅決抵制這項舉措，認(rèn)為這侵犯了他們自由流浪和露宿街頭的“權(quán)利”。作者通過這個事例意在表明，強健的權(quán)利意識是當(dāng)代美國法律文化的重要特征之一，而弱勢群體的權(quán)利要求與權(quán)利抗?fàn)庨_始成為了當(dāng)代美國法律文化的一個亮點。

　　當(dāng)然，美國是個沒有封建歷史的國家，早在建國之初就步入了走向權(quán)利的時代。一直以來，每個人都認(rèn)為自己是獨特的個體，自由的精靈，被造物主賦予了不可剝奪的權(quán)利。自獨立戰(zhàn)爭以來，“權(quán)利”一詞已經(jīng)成為了美國社會中的核心話語。在作者看來，當(dāng)代美國法律文化的突出特色不在于權(quán)利話語本身，因為這種話語已經(jīng)是陳詞濫調(diào)，而在于新型權(quán)利意識的萌發(fā)和特殊權(quán)利種類的崛起。在美國，除了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和政治權(quán)利之外，當(dāng)代更強調(diào)弱勢人群的權(quán)利、少數(shù)派的權(quán)利、選擇生活方式的權(quán)利以及隱私權(quán)等。于是，貧窮者要求享有免于匱乏、過體面生活的權(quán)利，少數(shù)族裔要求享有特殊關(guān)照和補償?shù)臋?quán)利，殘疾人要求享有實際上能夠如健康人那樣生活的權(quán)利，流浪者要求享有露宿街頭的權(quán)利，患者要求享有知情同意的權(quán)利，消費者要求享有安全消費的權(quán)利，懷孕的少女要求享有選擇墮胎的權(quán)利，同性戀者要求享有得到法律承認(rèn)和保護的權(quán)利，子女要求享有自己的信函不被父母查閱的權(quán)利，甚至一位服刑人員要求自己享有選擇正餐后甜食品種的權(quán)利，認(rèn)為自己有權(quán)得到香蕉而不是水果雞尾酒；
如此等等，不一而足，真是五花八門，千奇百怪。故此一些人認(rèn)為，在當(dāng)代美國，“權(quán)利”不僅已經(jīng)成為了時髦話語，而且已經(jīng)泛濫為一種自戀流行病。如此說來，“權(quán)利爆炸”之語雖然有些聳人聽聞，但絕非空穴來風(fēng)。

　　權(quán)利并非是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，而是古已有之。傳統(tǒng)社會中，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，更強調(diào)的義務(wù)而不是權(quán)利，無論是中世紀(jì)的西方社會還是古代中國社會，無論是古代的印度社會還是前現(xiàn)代的伊斯蘭社會，大抵如此，概莫能外。進入現(xiàn)代社會以來，權(quán)利占據(jù)了主導(dǎo)地位，義務(wù)退居次要地位。尤其值得注意的是，在現(xiàn)代社會中，人們要求的是確定的權(quán)利，而不是模糊的權(quán)利；
是現(xiàn)實的權(quán)利，而不是假想的權(quán)利；
是生活中的權(quán)利，而不是書本上的權(quán)利；
是切實保障的權(quán)利，而不是難以兌現(xiàn)的權(quán)利。與此相應(yīng)，權(quán)利需要得到法律的界定、賦予、保護和救濟。與其他西方社會相比，在美國，權(quán)利的法律化無論在深度和廣度上都更為突出。

　　在當(dāng)代美國，伴隨權(quán)利的擴張，法律的領(lǐng)地急劇擴張，幾乎無所不能，無處不在，因而不屬于法律調(diào)控的領(lǐng)域已經(jīng)寥寥無幾了。伴隨權(quán)利的增長，法律的數(shù)量瘋狂增長，每種事務(wù)都有成千上萬條法律規(guī)則：有政治選舉的規(guī)則、立法的規(guī)則以及法院審判的規(guī)則；
有稅收的規(guī)則、股票管理的規(guī)則以及土地規(guī)劃和使用的規(guī)則；
有交通的規(guī)則、環(huán)保的規(guī)則以及文化市場管理的規(guī)則等。據(jù)統(tǒng)計，在阿拉巴馬州，每年州和聯(lián)邦立法機構(gòu)通過的法案就有15萬個之多[②]！根據(jù)另一項統(tǒng)計，在美國，僅一份牛肉漢堡的夾心，從牛肉長在牛身到煎成肉餅，竟涉及各類法律、法規(guī)多達4.1萬種！在作者看來，如果“法律爆炸”的說法過去未免有些夸張，那么自20世紀(jì)70年代以來，這種說法則已經(jīng)成為了一種無法否認(rèn)的實事了。

　　這種“法律爆炸”背后的原因固然很多，一般解釋是現(xiàn)代性的產(chǎn)物，即伴隨傳統(tǒng)社會的解體，傳統(tǒng)權(quán)威也走向了衰落，人們放逐了至上神靈，推翻了專制君主，顛覆了一統(tǒng)道德，消解了部落、家族以及行會等權(quán)威。為了有效調(diào)控社會、管理國家和解決糾紛，法律便應(yīng)運而生，并因時得勢。作者除了注意到這些一般原因之外，還認(rèn)為這種“法律爆炸”與“責(zé)任爆炸”、“正當(dāng)程序革命”以及新型的正義理念有關(guān)。所謂新型的正義理念是指，凡被認(rèn)為是不正義的事務(wù)，無論其性質(zhì)如何都應(yīng)受到法律的管理，而不應(yīng)超越法律之外。

　　如果人們不滿足把法律僅僅用作一種文化符碼或社會的飾物，而是旨在經(jīng)世致用，可訴可求，那么“法律爆炸”便可能導(dǎo)致“訴訟爆炸”。在美國，所有法律事務(wù)都可訴諸司法，每一糾紛最終都有可能訴諸法院。雖然并非所有糾紛都實際上訴諸法院，但許多糾紛都通過司法途徑解決，而且頗有“訴訟成災(zāi)”之勢了。雇員訴雇主，學(xué)生訴老師，納稅人訴收稅人，子女訴父母，公民訴政府，朋友訴朋友，在美國早已司空見慣，而當(dāng)代愈演愈烈。于是，一些奇特的訴訟相繼出現(xiàn)，例如，印第安納州一名9歲女孩訴父母，訴因是在一盒蘸糖苞米花中沒有發(fā)現(xiàn)獎品；
明尼蘇達州一個14歲女孩起訴父母，訴因是父母自己建造一艘小船環(huán)游世界，想帶她一道去，而她要堅持自己要與朋友留在家中；
一位男士起訴他的女友，試圖迫使她賠償因未能赴約所造成的時間和金錢損失。[③]特別值得注意的是，美國自司法審查制度確立以來，人們甚至能夠依據(jù)憲法對立法機關(guān)的立法進行挑戰(zhàn)。“訴訟爆炸”的副產(chǎn)品便是律師人數(shù)劇增、法院不堪重負(fù)以及司法權(quán)迅速擴張等。

　　如此看來，在以美國為典型的西方，“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”以及“訴訟爆炸”互相關(guān)聯(lián)，三位一體。在作者看來，這種態(tài)勢很大程度上是“陌生人社會”的產(chǎn)物。本來，現(xiàn)代化過程的城市化、商業(yè)化以及流動性解構(gòu)了傳統(tǒng)的“熟人社會”，導(dǎo)致了人際關(guān)系的陌生化。與其他現(xiàn)代社會相比，美國這個移民社會尤其是個“陌生人社會”。陌生人為我們提供保護，縫制衣服，建造房屋，烹制食品；
陌生人教育我們的孩子，撲滅我們的火災(zāi)，儲存我們的錢財，通過媒體向我們傳遞信息和灌輸思想；
當(dāng)我們乘坐交通工具外出旅行，我們的生命便掌握在陌生人的手中；
當(dāng)我們得病住院，陌生人診斷我們，處置我們，護理我們，治死我們或治愈我們，埋葬或火化我們。這是作者在他的另一部書[④]中對美國社會所做的描述。

　　在本書中，作者對上述觀點進行了發(fā)揮。他指出，在這個陌生人的社會，我們的健康、生活以及財富受到陌生人的支配，我們與他們從不相識，也許永不謀面。當(dāng)我們打開包裝和罐子，吃下陌生人在遙遠的地方制造和加工的食品，我們不知道這些加工者的名字或者他們的任何背景；
當(dāng)我們搬進陌生人建造的房子，我們不知道這些房子架構(gòu)是否安全，使用的材料是否對人身有害；
當(dāng)我們被“鎖”在陌生人為我們制造和操控的諸如汽車或飛機之類的機械裝置中，我們不知道這些危險的、飛快運轉(zhuǎn)的機器是否安全，駕駛者是否合格可靠。我們沒有直接的方法確保罐裝湯不會毒死我們；
沒有直接的方法確保鋼筋水泥鑄造的巨大建筑物不會倒塌壓扁我們；
沒有直接的方法確保電梯不會驟然跌落，鍋爐不會突然爆炸，汽車和飛機不會瞬間失控……如果這一切都是可能的，那么我們的權(quán)利、自由和選擇不是一種毫無保障的許諾嗎？凡此種種，除了通過法律間接約束和規(guī)制這些陌生人的行為，我們?nèi)绾蝸矸婪哆@類風(fēng)險呢？一旦危害發(fā)生，除了通過司法這種保護機制，我們?nèi)绾文軌颢@得有效的救濟呢？

　　此外，現(xiàn)代科技創(chuàng)造了經(jīng)濟增長的奇跡，為社會流動帶來了難以想象的便利，也為人們實現(xiàn)自由和行使權(quán)利帶來了前所未有的機會。然而，技術(shù)在增加了人類力量的同時，也使得人類變得更加脆弱，人們的自由和權(quán)利更易受到侵害。人們也許珍視自己自由開車的權(quán)利，但如果人們行車毫無規(guī)則，無數(shù)的汽車隨心所欲，任意飛馳，那么這種權(quán)利將會處于何種狀態(tài)呢？因此，僅就汽車的出現(xiàn)而言，就促生了大量的法律規(guī)則：關(guān)于汽車制造、生產(chǎn)和銷售的規(guī)則，關(guān)于駕駛執(zhí)照的規(guī)則，關(guān)于汽車行駛的規(guī)則，關(guān)于處理交通事故的規(guī)則，關(guān)于修理汽車的規(guī)則，以及關(guān)于處理報廢汽車的規(guī)則等。在這里，作者不過以交通規(guī)則為例，試圖表明現(xiàn)代技術(shù)是造成“法律爆炸”的又一原因。實際上，與“汽車時代”相比，當(dāng)今“網(wǎng)絡(luò)時代”所出現(xiàn)的復(fù)雜問題更亟需法律做出應(yīng)對。當(dāng)然，在作者寫作本書時，美國也尚未進入“網(wǎng)絡(luò)時代”，自然不會注意到這一新的動向。

　　作者注意到，現(xiàn)代的“權(quán)利爆炸”和“訴訟爆炸”與當(dāng)代美國文化的人格類型密切關(guān)聯(lián)。通常認(rèn)為，美國文化的人格基礎(chǔ)是個人主義。在作者看來，這種觀點雖然不錯，但卻失之籠統(tǒng)，因為個人主義是個動態(tài)的概念，當(dāng)代美國的個人主義與先前的含義已經(jīng)大不相同了。他認(rèn)為，19世紀(jì)的美國所奉行的是功利型個人主義(utilitarian individualism)，而在當(dāng)代占據(jù)支配地位的則是表現(xiàn)型個人主義(expressive individualism)。顯然，這里作者借用了美國社會學(xué)家貝拉等人關(guān)于個人主義的類型劃分[⑤]。作者以為，19世紀(jì)的個人主義概念，在經(jīng)濟領(lǐng)域突出強調(diào)的是自由市場中的個人博弈，以求利益最大化的人人共贏；
政治領(lǐng)域突出強調(diào)的是對政府的控權(quán)與限權(quán)，以求小政府、大社會的個人自治；
道德領(lǐng)域突出強調(diào)的是自我控制和紀(jì)律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達。

　　在描述了19世紀(jì)的個人主義特征之后，作者把目光轉(zhuǎn)向了當(dāng)代的個人主義。在他看來，這種表現(xiàn)型個人主義重視的是自我表現(xiàn)而不是自我控制；
推崇的是自己喜歡的生活方式而不是經(jīng)濟領(lǐng)域的成功；
衡量成就的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的和個人的快樂，而不是客觀的、社會的評價；
看重的是具體的選擇而不是抽象的自由。在這種個人主義的人格支配下，人們隨心所欲地選擇自己的生活形式(forms)、模式(models)和方式(ways)，淋漓盡致地體驗獨特的生活、發(fā)揮自我的個性、享受此在的生命。由此可見，表現(xiàn)型個人主義體現(xiàn)的是追求差異和彰顯個性的審美滿足，隱含的是一種表現(xiàn)本真和實現(xiàn)自我的一種價值理念，鼓勵的是一種特立獨行和率性任情的行為模式，型塑的是一種多姿多彩和輕松快樂的生活方式。根據(jù)這種理念，生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價值在于“自己創(chuàng)造自己”。與這種表現(xiàn)型個人主義相適應(yīng)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　權(quán)利日益變得主觀化、個性化和外在化，法律變得更寬容、更開放和更關(guān)注個性化的選擇。

　　當(dāng)然，“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”已經(jīng)引起了種種擔(dān)憂并引發(fā)了諸多批評。有人認(rèn)為，“權(quán)利爆炸”導(dǎo)致了自我膨脹，權(quán)利濫用，以及責(zé)任危機；
“法律爆炸”導(dǎo)致了法網(wǎng)過密，自由喪失，以及法律對“生活世界的殖民化”[⑥]；
“訴訟爆炸”導(dǎo)致了社會沖突加劇，人際關(guān)系失調(diào)，甚至影響了經(jīng)濟效率。某些“好訴的”原告經(jīng)常被認(rèn)為脾氣暴躁，試圖敲詐勒索，被視為妄想狂、精神病患者、偏執(zhí)狂等。美國的一些法院也針對糾纏訴訟的人列出了“黑名單”，拒絕他們訴訟糾纏。針對這些爭論，作者在本書中一一做出了自己的解說。

　　二

　　在美國的政治和法律文化中，“自由”是與“權(quán)利”并駕齊驅(qū)的另一個核心話語。早在獨立戰(zhàn)爭時期，“自由權(quán)”就與“生命權(quán)”和“追求幸福權(quán)”一道，構(gòu)成了三大基本權(quán)利。在美國的政治、法律、社會乃至哲學(xué)話語中，自由也許是使用頻率最高的詞語之一。許多美式格言都與自由相聯(lián)，其中最為著名的是“不自由，毋寧死”。與此同時，自由還被付諸形象，“自由鐘”、“自由女神像”以及“自由列車”之類的形象表達，使自由具象化為一種現(xiàn)代圖騰，升華為一種俗世神靈。具有諷刺意味的是，甚至反對自由的人們也不得不祭起這只“魔戒”，例如在南北戰(zhàn)爭中，雙方就都聲稱為自由而戰(zhàn)。不過，雖然自由成為了一種口頭禪，美國也以自由的伊甸園自詡，但關(guān)于自由的含義往往迥異。實際上，自由的含義不僅與時俱變，因勢而異，而且往往因為人們的不同立場而有歧異。本書作者無意全面考察自由在美國的演變歷史，而是結(jié)合美國法律文化的變化，側(cè)重闡釋了19世紀(jì)以來自由含義的嬗變。

　　眾所周知，19世紀(jì)曾被奉為自由的黃金時代。那是一個放逐上帝、擊敗君主的時代，是亞當(dāng)·斯密及其經(jīng)濟自由主義如火如荼的時代，是一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變時代，也是一個強調(diào)私人自治和限制政府干預(yù)的時代。當(dāng)時的自由主要限于經(jīng)濟領(lǐng)域的市場自由和政治領(lǐng)域的選舉自由，而就私人生活而言，基本的價值取向仍舊強調(diào)自我克制和節(jié)儉勤勉的生活方式。與這種自由相適應(yīng)，當(dāng)時的法律維護絕對財產(chǎn)權(quán)，保護幾乎不受限制的契約自由，漠視弱勢群體和邊緣人群的實際不平等境況，抑制個人選擇獨特的生活方式。

　　后來，冷酷的現(xiàn)實粉碎了古典自由主義者的理想邏輯，市場有輸有贏的博弈結(jié)局終結(jié)了共贏的神話，經(jīng)濟繁榮和財富涌流的預(yù)言在經(jīng)濟危機中成為了泡影，消極守夜人的政府角色在貧富分化的現(xiàn)實沖突中失去了正當(dāng)性。實際上，利益最大化的功利觀壓抑了生活多樣化的追求，清教徒般的生活方式限制了合理欲望的實現(xiàn)。更為嚴(yán)酷的現(xiàn)實是，在消極自由之下，弱勢人群衣不遮體，食不果腹，居無定所，享有的不過是貧窮與匱乏的自由。

　　鑒于此，從“新政”時代開始，美國政府便從幕后走到了前臺，從消極的守夜人變成了活躍的監(jiān)管者，于是，一個稱作“福利國家”的時代取代了自由放任的時代。政府通過產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整干預(yù)市場，通過稅收制度實現(xiàn)財富的再分配，通過社會保障措施維持弱勢群體的基本生活條件，通過特殊的補償措施為黑人或其他少數(shù)族裔提供特殊優(yōu)待。所有這些措施的重要宗旨之一在于確保所有的人都能享有自由。然而，這種福利國家模式卻受到了各種反對和攻擊。在哈耶克看來，這種福利國家的立法構(gòu)成了對自由的侵犯，是通往奴役之路，因而他主張恢復(fù)“自發(fā)秩序”。[⑦]在哈貝馬斯看來，資本主義社會自由放任時期的“形式法”本來以保障自由為宗旨，但許多人因物質(zhì)匱乏和生活艱難無法享受自由，福利國家時期的福利法本來旨在解決這種弊端，但不幸的是，這種法律的實施卻以享受福利者受到監(jiān)視為代價，從而侵犯了他們的自由，結(jié)果這是以侵犯個人自由的方式來保障個人自由，以妨礙自治的措施來維護自治。[⑧]對此，哈貝馬斯提出的解決方案是，超越“形式法”和“福利法”這兩種模式，走向一種程序主義的法。[⑨]在實踐中，20世紀(jì)80年代以后的美國，福利國家模式也受到了以里根政府為代表的保守主義政府的挑戰(zhàn)。面對理論的爭論和實踐的挑戰(zhàn)，弗里德曼對福利國家及其法律做出了自己的解釋，認(rèn)為福利國家時期福利法的出場不僅完全是必要的，而且是非常及時的。

　　弗里德曼認(rèn)為，政府對弱勢群體的特殊關(guān)照所以具有正當(dāng)性，根本在于它的宗旨是保障自由和維護自治。政府向它的公民提供基本的生活補貼和其他社會保障措施，是政府的責(zé)任而不是慈善機構(gòu)的施舍行為，而公民獲得這種資助和優(yōu)待是他們享有的權(quán)利而不是接受恩賜。他認(rèn)為，衣、食、住以及保健等物質(zhì)條件是人們行使自由的必要基礎(chǔ)，貧病交加不僅意味著這些人自身不幸，而且意味著社會失調(diào)和政府失職。一個體面的社會不應(yīng)讓任何人挨餓受凍，一個負(fù)責(zé)的政府不應(yīng)讓任何兒童因經(jīng)濟困難而失學(xué)，一個健全的國家不應(yīng)讓任何一個病人無力就醫(yī)。沒有這種前提，自由就會是強者的自由，對于弱勢群體來說，它無異于海市蜃樓，水月鏡花，永遠可望而不可及。因此，福利國家及其法律對于經(jīng)濟的干預(yù)，對于財產(chǎn)權(quán)的限制，對于契約自由的約束，雖然在某種程度上限制了個人自由，但由此個人自由卻得到了更為真實和更為普遍的保障和補償。在作者看來，無論主張對放任自由的回歸還是對現(xiàn)代自由的超越，都不是現(xiàn)實的選擇，自由只能在價值的沖突中動態(tài)地實現(xiàn)。

　　在西方，一些人不無真誠地相信自由與法律之間存在簡單的線性關(guān)系，以為法律越多，自由的空間就越少，理想的自由狀態(tài)是沒有法律，沒有規(guī)則，甚至沒有國家。無政府主義思潮就是這種主張的典型表現(xiàn)。有些人認(rèn)為，當(dāng)代西方社會的“法律爆炸”對自由構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，因而是一種不祥之兆，不幸之征。弗里德曼認(rèn)為，法律數(shù)量的劇增確實限制了人們活動的范圍，因而自由似乎減少了，然而沒有法律約制，自由將化為泡影，對于諸多特殊領(lǐng)域而言，尤其如此。例如，人們享有選擇職業(yè)的自由，但對大多數(shù)人而言，成為醫(yī)生、建筑師、律師或者飛機駕駛員，不應(yīng)像選擇一種業(yè)余愛好、宗教信仰或者普通工作那樣自由。因為公眾依賴這些服務(wù)，就像他們依賴食品、汽車或電梯的制造者一樣，如果法律不對這類從業(yè)者的資質(zhì)、訓(xùn)練和技能予以限制，公眾的自由就岌岌可危了。

　　事實上，當(dāng)法律要求生產(chǎn)者在商品包裝上做出詳細(xì)說明，要求醫(yī)生行醫(yī)應(yīng)具備某種資格，要求飛行員須取得飛行駕駛許可證，要求公共交通的乘客不得攜帶易燃易爆等危險品，要求機動車駕駛員不得飲酒，要求人們不得亂扔垃圾，要求食品生產(chǎn)者所提供的食品應(yīng)符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)……所有這一切雖然限制了個別的自由，但卻保障了更為普遍的自由。這似乎又回到了一個關(guān)于自由的古老命題，即自由是法律所許可的行為。與過去不同的是，當(dāng)代的自由觀還追問法律本身的價值，要求法律應(yīng)是良法。自由權(quán)雖然是一項基本權(quán)利，但這項權(quán)利也非絕對不可限制。例如為了維護自由的緣故而限制自由就是正當(dāng)?shù)�，因為這種限制有助于防止人們?yōu)E用自由，從而確保更廣泛的自由得到實現(xiàn)。在作者看來，自由與法律的關(guān)系雖然存在緊張，但并非截然對立，只要協(xié)調(diào)，二者可并行不悖。

　　與此同時，作者認(rèn)為權(quán)威與自由也處于一種悖論式關(guān)系：一方面，在權(quán)威不受限制的地方，自由便無保障，甚至可能化為烏有；
另一方面，如果沒有權(quán)威，社會可能陷入無序，那時人們雖然享受“絕對的自由”，但這種自由不過是一種類似動物界的“叢林自由”。因此，就自由與權(quán)威的關(guān)系而言，關(guān)鍵的問題不在于有無權(quán)威，而在于如何使得權(quán)威能夠最大限度地維護和保障平等的和普遍的自由。

　　作者注意到，權(quán)威的模式和類型總是處在變動之中，從來就沒有絕對合理和永遠正當(dāng)?shù)臋?quán)威，更沒有關(guān)于權(quán)威﹑法律和個人自由這三者惟一正確的組合。換言之，人類社會中不存在解決自由與權(quán)威關(guān)系的萬靈秘方。作者引用了韋伯關(guān)于權(quán)威正當(dāng)性的論述，隨后考察了現(xiàn)代權(quán)威的變化。他認(rèn)為，隨著現(xiàn)代化的進程，諸如部落首領(lǐng)、家長、主教、行會師傅以及君王等傳統(tǒng)權(quán)威已經(jīng)解體，新型權(quán)威模式開始形成并得到了確立。在他看來，傳統(tǒng)權(quán)威是垂直的，現(xiàn)代的權(quán)威是平行的；
傳統(tǒng)權(quán)威封閉的，現(xiàn)代權(quán)威是開放的；
傳統(tǒng)權(quán)威是凝固的，現(xiàn)代權(quán)威是流動的；
傳統(tǒng)權(quán)威基于身份，現(xiàn)代權(quán)威源于契約。這種二元劃分的背后隱含著作者的一種觀點，即傳統(tǒng)權(quán)威之下的人們是不平等和不自由的，而生活在現(xiàn)代權(quán)威下的人們是平等和自由的。換言之，傳統(tǒng)權(quán)威的重點在于維持整體的秩序，現(xiàn)代權(quán)威的宗旨在于維護個人的平等自由。他認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，受到推崇的是新生的事物而非古老的傳統(tǒng)，是世俗的人事而非神圣的神事，是活力四射的年輕人而非年高德劭的長老。伴隨傳統(tǒng)權(quán)威的解體，現(xiàn)代法律不再是權(quán)威強加的命令，而是人們同意的契約；
不再是超然的神諭，而是現(xiàn)世的規(guī)則；
不再是強者束縛弱者的枷鎖，而是人們維護自由的利器。

　　在當(dāng)代社會中，現(xiàn)代權(quán)威一般采取非人格的科層制管理模式，尊奉的主要是形式合理性的價值及其法律，這常使得人們感到冰冷隔膜。權(quán)威往往與金錢“結(jié)盟”，利用其優(yōu)勢地位和意識形態(tài)控制資源，操縱公眾，愚弄百姓，而這一切都對個人自由構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。對于當(dāng)代西方社會權(quán)威的這些負(fù)面效應(yīng)，弗里德曼自然不乏認(rèn)知。

　　三

　　在看作者看來，現(xiàn)代的自由人與以往不同，但他/她究竟是怎樣一種影像呢？他/她推著購貨車在無邊無際的超市中徜徉，在琳瑯滿目的貨架之間穿行，隨意挑選自己喜歡的商品或品牌。弗里德曼通過這種隱喻式的描述向讀者展現(xiàn)了當(dāng)代自由的圖景。這幅圖景所隱含的意象是選擇這一概念，實際上作者將這個概念視為當(dāng)代自由的核心。作者筆下的“超市”可象征豐富多彩的市場，政治競選的投票場地，解決糾紛的法院，以及宗教“購物中心”或者一種性別“商店”。值得注意的是，這種圖景正是對本書主題“選擇的共和國”的形象寫照。

　　將自由概念與選擇概念聯(lián)系起來，并非是弗里德曼首創(chuàng)，但如此看重選擇概念對于自由的重要性，則應(yīng)歸功于他。在他的自由概念中，選擇概念已經(jīng)成為了核心，頗有取代自由概念之勢。在他看來，有選擇即有自由，無選擇則無自由，當(dāng)代以美國法律文化已經(jīng)進入了一個選擇的時代。

　　他指出，當(dāng)代為法律所許可的選擇范圍比以前要廣泛得多。例如，人們可以選擇自己的姓名、食品、服裝以及發(fā)式；
可以選擇自己的朋友、愛人以及是否生育子女；
可以選擇自己的愛好、情趣以及信仰；
可以選擇自己的職業(yè)、工作以及生活地點；
甚至還可以選擇自己的性偏好。這些選擇與表現(xiàn)型個人主義并行不悖，在法律上被賦予了權(quán)利的形式，并成為生活方式。每個人享有選擇生與死、如何生與死的權(quán)利；
享有選擇旅行及其路線的權(quán)利；
享有選擇思想與表達的權(quán)利；
享有選擇工作、思考以及所信仰宗教的權(quán)利；
享有選擇穿衣、吃飯以及性伙伴的權(quán)利；
還享有選擇家庭模式的權(quán)利等。在現(xiàn)代社會，所有這些都是開放的，任由個人選擇，這就如同開放街角的超市任由人們選擇不同品牌的商品一樣。

　　作者注意到，選擇本身并非萬能，而是受到各種條件的限制。有些選擇是真實的，而另一些選擇則是虛假的。那么，什么是真實的選擇呢？人們也許不能確切地回答這一問題，因為真實的選擇往往因人而異。但人們似乎能夠列舉一些屬于不真實選擇的境況：當(dāng)消費者面對空空如也的市場，則無真實的選擇可言；
當(dāng)囊中羞澀的人們面對豐富的商品，則無真實的選擇可言；
當(dāng)人們面對內(nèi)定人選的選票劃圈，無真實的選擇可言；
當(dāng)人們面對自上而下強加的法律，則無真實的可言；
當(dāng)人們面對格式合同的霸王條款進行選擇，則無真實的選擇可言；
當(dāng)工人要么選擇危險有害的工作，要么選擇失業(yè)挨餓，則無真實的選擇可言；
當(dāng)患者在不知情的手術(shù)書上簽字表示“同意”，則無真實的選擇可言；
當(dāng)同性戀者必須按照“正常人”的方式結(jié)婚，則無真實的選擇可言；
當(dāng)受害人面對歹徒的威脅交出錢包，更無真實的選擇可言。這里所涉及的一個關(guān)鍵問題是，國家和社會如何通過法治等途徑法治確保選擇得到真正的實現(xiàn)。

　　實際上，并非一切都是可以選擇的，個人的某些方面就是不能選擇的，例如種族、年齡、出身、性別、身高等遺傳特質(zhì)就是無法選擇的。個人無法控制自己是白人還是黑人，是中國人還是美國人，是男人還是女人，是年輕人還是年老人。這些都屬于不可任由選擇的特征。作者認(rèn)為，現(xiàn)代法律文化的一個重要理念就是，在可選擇的空間中，所有的選擇機會都應(yīng)向所有的人平等開放；
對于無法選擇的事件、特征和身份，任何人都不應(yīng)因此遭受不利的后果；
任何人不應(yīng)對自己未選擇的行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。

　　當(dāng)然，任何人都無法確保永遠做出正確的選擇，人們有時會做出錯誤的選擇。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果人們一旦做出了錯誤的選擇，對其一生都可能產(chǎn)生致命的不利影響，這就是所謂的一失足成千古恨。在傳統(tǒng)社會中，情形往往是這樣。但在當(dāng)代法律文化中，“第二次機會”理念的出現(xiàn)，為作出錯誤選擇的人們提供了新的希望。據(jù)此，那些在市場競爭中做出了錯誤選擇的人們，可通過破產(chǎn)制度而東山再起；
那些在婚姻中做出了錯誤選擇的人們，可通過離婚制度而梅開二度；
那些在行為中做出了錯誤選擇的罪犯，可通過矯正和補贖制度而重返社會。與“第二次機會”理念密切關(guān)聯(lián)的一個概念是“失敗者的正義”。這個概念的出現(xiàn)，增加了對選擇者的寬容，為選擇失敗者提供了新的機會，在一定程度上改變了“成王敗寇”的選擇邏輯。

　　四

　　與傳統(tǒng)文化相比，現(xiàn)代文化呈現(xiàn)出寬容的旨向。“第二次機會”與“失敗者的正義”的觀念都體現(xiàn)了這種寬容。實際上，選擇的概念與寬容的概念密切關(guān)聯(lián)，寬容是選擇得以實現(xiàn)的重要觀念基礎(chǔ)和文化背景。在一個不寬容的社會，幾乎無真實的選擇可言。

　　19世紀(jì)的西方雖然已經(jīng)進入一個寬容的時代，但當(dāng)時的寬容僅僅限于經(jīng)濟領(lǐng)域，政治領(lǐng)域仍然存在種種歧視，而生活領(lǐng)域的不寬容尤其嚴(yán)重。具有諷刺意味的是，當(dāng)時的不寬容卻帶有十足的偽善特性：蓄奴成性的白人們卻奢談自由和平等；
嗜酒如命的議員們卻慷慨激昂地通過了禁酒的法律；
賭博成癮的精英們卻極力主張在法律上禁止賭博；
嫖妓瘋狂的男人們卻義憤填膺地斥責(zé)賣淫。

　　就是在美國這個宣稱最平等、最自由的社會，奴隸制曾經(jīng)長期暢行無阻；
就是在這個以法治秩序引以為榮的國度，法律并沒有能夠解決奴隸問題，最終不得不訴諸戰(zhàn)爭。通過這場內(nèi)戰(zhàn)，代表自由精神的一方取得了勝利，第13、14和15條憲法修正案隨即頒布，美國在法律上廢除了奴隸制。然而，黑人繼續(xù)受到歧視，無論是臭名昭著的黑人法典，還是美國最高法院“隔離但平等”的畸形判決，都是這種歧視未能根除的典型例證。

　　20世紀(jì)60年代以后，隨著幾部民權(quán)法的制定和實施，黑人在就業(yè)、住房、就學(xué)和政治參與等方面都得到了實質(zhì)性改善，其他少數(shù)民族和種族的地位和境遇也得到了重要改善。這種變化當(dāng)然得力于轟轟烈烈的民權(quán)運動，但背后也隱含著文化上日益走向?qū)捜莸内呄�。弗里德曼認(rèn)為，在當(dāng)今這個自由流動的社會，流動是以個人而非種族或民族為單位，因而在衡量一個人的價值和地位時，民族和種族的特征越來越不重要了。實際上，在當(dāng)今的美國，種族和民族歧視仍然存在，問題并未得到徹底解決，在這一點上，作者的判斷未免過于樂觀了。

　　我們熟知，在奉行“夫妻一體主義”的基督教傳統(tǒng)中，婚姻是一種圣禮，夫妻不得離婚。在北美殖民地時期，《圣經(jīng)》曾經(jīng)是治理社會的“法典”，按照這種法典，離婚自然屬于一種宗教禁忌。后來，這種禁忌有所松動，但在法律上仍有諸多限制，文化上的壓力之重尤其使得當(dāng)事人難以承受，因而離婚仍然是一種艱難的抉擇。20世紀(jì)70年代以來，關(guān)于婚姻的文化變得開放和寬容，“協(xié)議離婚”和“無過錯離婚”的觀念終于從長期的禁錮中迸發(fā)出來。隨后，離婚已經(jīng)成為了一種權(quán)利，任何已婚的人只要愿意，都可以自由行使這種權(quán)利，而不必提供正式的離婚理由了。

　　在傳統(tǒng)婚姻中，夫妻結(jié)合的重要目的之一在于生育子女，基督教曾經(jīng)譴責(zé)并禁止任何不以生育為目的夫妻生活。然而，現(xiàn)今的法律文化已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，人們決定是否生育孩子，如同決定是否收養(yǎng)一只寵物一樣自由。在當(dāng)代的大多數(shù)家庭中，如果父母不想要孩子，孩子就不會降生。同時，不孕夫妻如果特別想要孩子，則可以通過代孕以及人工授精等方式“生育”小孩。這樣的選擇先前是不被容忍的，甚至是不可思議的。

　　在傳統(tǒng)社會，同性戀被作為“禽獸行為”，受到道德的譴責(zé)和法律的制裁。直到20世紀(jì)后期，人們才逐漸對這些“不正常的人”以正常的心態(tài)看待，并對他們的心理傾向和生理特性表示出理解和同情，醫(yī)學(xué)專家和神學(xué)家也改變了先前的態(tài)度。在美國，人們對同性戀問題雖然仍有爭議，但越來越多的人認(rèn)識到，是否選擇過一種同性戀生活，是個人選擇范圍內(nèi)的事情；
對性少數(shù)派的歧視和壓抑，是婚姻家庭領(lǐng)域中的“多數(shù)暴政”；
不同形式的“性表現(xiàn)”和“性偏好”應(yīng)該成為行為人的一種權(quán)利，社會不應(yīng)加以干預(yù)，更不應(yīng)予以懲罰。

　　在美國和其他西方國家，同居現(xiàn)象越來多，傳統(tǒng)社會強加的惡名業(yè)已不復(fù)存在了。對很多人而言，同居是一種試婚；
而對另一些人而言，則是對婚姻的拒斥，過一種沒有婚姻的家庭生活。值得注意的是，在美國等西方國家，同居不僅得到了道德的原諒，而且已經(jīng)在法律獲得了承認(rèn)。

　　在傳統(tǒng)社會中，出于對社會失序的擔(dān)憂和基于強烈的道德義憤，許多不符合正統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的行為都被視為“越軌行為”。通奸和性少數(shù)派的性偏好等行為被視為邪惡的行為，受到法律的嚴(yán)懲。直到19世紀(jì)，美國對于各種“越軌行為”的懲罰仍然十分嚴(yán)厲。迄至當(dāng)代，情形發(fā)生了重要的變化。其中重要變化之一是刑法走向了寬容。例如，兩個成年人之間自愿的性行為在先前被作為犯罪處理，而“通奸罪”現(xiàn)在已經(jīng)從美國大部分州的刑法中消失了�！半u奸”曾是可以處以死刑的罪行，現(xiàn)在它在許多地方已經(jīng)完全不被當(dāng)作犯罪了。性偏好在現(xiàn)代社會中已經(jīng)呈現(xiàn)出自愿選擇的趨向，對某些人來說，它變成了一種可選擇的生活方式。越來越多的人已經(jīng)意識到，許多“越軌行為”或“犯罪行為”并非真有“社會危害性”，而是文化和社會“標(biāo)簽貼”的結(jié)果，實際上是文化和社會不寬容的產(chǎn)物。

　　美國是個宗教勢力強大的國度，但隨著世俗化的進程，宗教從總體上已呈式微之勢。然而，令人感到不解的是，到了20世紀(jì)80年代，信教的人數(shù)激增，宗教大有復(fù)興之勢。對此，弗里德曼認(rèn)為，當(dāng)代美國的宗教狂熱與19世紀(jì)的宗教狂熱大不相同。在當(dāng)代，大部分人的信仰不再是真正的信仰，人們把宗教看作是個人事務(wù)，即個人選擇、個人意愿的問題，而不是與生俱來并不可改變的終極性問題。此外，現(xiàn)在人們在決定宗教的取舍時，主要考量的是宗教能給自己帶來什么，而不是把宗教作為獻身的神圣事業(yè)。換言之，在這個過分物化、過于實在的世俗世界，人們信仰宗教實際上是自我拯救的一種形式，是個人心理治療的變通方法，是出于對超自然現(xiàn)象的好奇以及對形而上的渴望。由此可見，宗教已經(jīng)成為了一種人們自愿選擇的“天堂”，信仰者日益帶有 “精神消費的取向”，可在各種宗教中選擇適合自己的那種宗教。

　　在過去，人們改變或轉(zhuǎn)換宗教十分困難，除了其他壓力之外，法律對叛教者通常處以極刑。與此同時，在一個宗教占據(jù)統(tǒng)治地位的環(huán)境中，少數(shù)派的信仰者幾乎難以容身，常常被作為異教徒受到迫害。然而，當(dāng)代美國的宗教信仰者往往是流動的，人們從一種信仰轉(zhuǎn)換為另一種信仰，比跨越社會階層的無形之線更容易。人們可隨時加入某種宗教，也可隨意脫離該宗教加入另一種宗教，還可隨時由宗教信徒轉(zhuǎn)變成無神論者！

　　限于篇幅，筆者難以詳細(xì)敘述本書的具體內(nèi)容。作者為我們描摹的豐富圖景，對我們了解當(dāng)代美國的法律文化提供了基本線索。弗里德曼教授明確意識到，法律文化作為一種觀念之法，往往是生活中的“活法”，對法律制度的運作和發(fā)展具有重要的影響。當(dāng)然，這種“活法”通常有影無形，難以把握，不易捕捉，因而無法定量分析，而只能對其總體趨向進行描述。作者還指出，即便在美國，法律文化這種趨向并非是普遍存在，人人認(rèn)同，而主要是體現(xiàn)在中產(chǎn)階級及其之上的階層中；
這種趨向也非線性發(fā)展，一成不變，而是充滿曲折，甚至存在相反的趨向；
這種趨向雖然產(chǎn)生了諸多正面的效應(yīng)，但也不乏負(fù)面效應(yīng)。

　　細(xì)心的讀者會注意到，本書所論述的內(nèi)容雖然主要限于美國，但作者的視野卻覆蓋了整個西方世界。實際上，在作者的筆下，美國不過是作為西方世界的一個典型罷了。他雖然意識到西方世界本身十分復(fù)雜性，具有豐富的和多樣性，但他在字里行間仍然試圖傳達這樣一個信息，即當(dāng)代美國法律文化的趨勢代表了西方法律文化的發(fā)展潮流。如果我們把這一信息與書中比較樂觀的法律全球化觀點聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)書中的另一句潛臺詞：當(dāng)代美國法律文化領(lǐng)導(dǎo)西方法律文化的新潮流，而當(dāng)代西方法律文化主導(dǎo)著世界法律現(xiàn)代化的總體方向。作者的中文版序言中甚至認(rèn)為，中國雖然有自己的文化和傳統(tǒng)，但在現(xiàn)代化的進程中和全球化的背景下，法律文化也會沿著這個方向前進，逐漸走向選擇之路。對于這些見解以及書中的其他觀點，讀者自然會做出自己的評價。

　　20多年來，中國已經(jīng)從人治轉(zhuǎn)向了法治，計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向了市場經(jīng)濟，從義務(wù)本位轉(zhuǎn)向了權(quán)利本位。與上述轉(zhuǎn)變相適應(yīng)，公民的權(quán)利意識開始覺醒，對權(quán)利的法律保護也日益強化，法律在數(shù)量上急劇增加，在調(diào)控范圍上不斷擴展，訴訟已經(jīng)成為了正式解決糾紛的主要渠道，當(dāng)然，中國尚未“權(quán)利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”。與此同時，法律文化日益變得寬容和寬厚，法律本身更加觀照人心和體貼民情，公民的自由的空間不斷拓展，伴隨自主選擇的范圍的擴大，多樣化的生活方式已經(jīng)初步形成。所有這一切都悄悄地發(fā)生了，其中一些變化確實呈現(xiàn)出了與當(dāng)代西方法律文化相同的趨向。但是我們以為，這些變化并非是西方化的產(chǎn)物，而主要是中國社會現(xiàn)代化的結(jié)果。我們以為，中國有自己的文化傳統(tǒng)和特殊的當(dāng)下情境，在追求法治現(xiàn)代化的過程中，且不可喪失文明的主體性和文化的主動性，盲目模仿西方文化，其結(jié)果可能是“邯鄲學(xué)步”；
一味照搬外國法律，未免是“緣木求魚”。另一方面，西方法律文化雖然產(chǎn)生于西方，但也并非為西方所獨有，其中許多精神、原則和要素是人類的共同財富，值得我們參考、借鑒和吸收。正是基于這些考慮，我們將本書的中譯本獻給讀者。本書作者弗里德曼教授得知中譯本即將問世，頗感高興，欣然撰寫了序言，對于這位老先生的合作與支持，我們特致謝忱。

　　本書的內(nèi)容十分豐富，這篇導(dǎo)言只是大致勾勒了全書梗概。如果讀者諸君發(fā)現(xiàn)在下有曲解之語，歪批之言，恭請各位“捉拿歸案”，“就地正法”！

　　高鴻鈞

　　乙酉年正月

　　附：[美]勞倫斯·M.弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》(1994年英文版)，高鴻鈞、趙紅軍、馬劍銀、郜永軍、沈 明、俞靜賢、肖 浩、劉 輝、傅建奇 譯，高鴻鈞 審校，清華大學(xué)出版社即將出版。

　　注釋：

　　[①] 參見本書英文版第2次印刷本封底的書評摘言。

　　[②] [美] 里夫斯，《美國民主的再考察》，137～138頁，吳延佳、方小良譯，北京，商務(wù)印書官，1997。

　　[③] 上述內(nèi)容同時參見Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, pp.323~329.

　　[④] Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, p.330.

　　[⑤] 參見貝拉等：《心靈的習(xí)性：美國生活中的個人主義和公共責(zé)任》，翟宏彪等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1991。

　　[⑥] 關(guān)于法律對“生活世界的殖民化”，具體論述參見J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, p. 325.

　　[⑦] [英] 弗里德利希·馮·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，83頁，北京，中國社會科學(xué)出版社，1997。

　　[⑧] J. Habermas, Between Facts and Norms (Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy), transl. by W. Rehg, Polity Press, 1996, pp. 402～407.

　　[⑨] J. Habermas, “Paradigms of Law,” in M. Rosenfield and A. Arato, ed., Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, 1998, pp. 18～19.

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