150多年前，法國哲人托克維爾在考察美國時就注意到，美國的強盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料，美國后來變得日益強盛，不僅成為了西方世界的領頭羊，而且成為了世界的超級大國。時至今日，美國不僅在經濟、政治、軍事謀求霸主地位，而且還在法律上試圖領導世界的新潮流。有人說，在這個法律全球化的時代，人類法律發(fā)展的總體潮流是，“世界跟著西方走，西方跟著美國走，美國跟著感覺走”。當然，這種說法明顯含有夸張“戲說”的成分，不過，我們必須承認這樣一個事實，即在當今世界的法律體系中，西方的法律占據著支配地位，而在西方的法律中，美國法律勢頭強勁，影響顯著，在許多領域捷足先登。無論我們是否喜歡這種局面，都必須正視這一現實。

　　眾所周知，在美國這個法律超級大國中，法律著述之多，即便搬用“多如牛毛”、“汗牛充棟”之類的詞語，仍不足以形容之。然而，在這些數不勝數、讀不勝讀的著述中，更多的是關于法學理論的闡釋，對法律實踐的系統(tǒng)研究較少；
更多的是關于法律規(guī)則的詮釋，對法律生活的具體描述較少；
更多的是關于法律歷史的言說，對法律現狀的全面論述較少。于是，人們縱然遍覽法典，遍讀著述，遍查判例，也常對下列問題疑問重重：當代美國的法律實踐狀況如何？當下美國人的法律生活樣態(tài)如何？美國法律文化的未來趨向如何？對于這樣的問題，我們或許有一鱗半爪的印象，或許有浮光掠影的觀感，但無法得到整體的影像，無力給予具體的解說。

　　值得慶幸的是，勞倫斯·M.弗里德曼的《選擇的共和國：法律、權威與文化》一書的問世，為我們提供了上述問題的答案。弗里德曼是美國斯坦福大學的資深法學教授，長期從事美國法律史和法律社會學研究，成就卓著，著述甚豐。他的代表作有《美國法律史》、《美國法》、《完全正義》、《法律制度》以及《20世紀美國法》等，其中《法律制度》一書早已被譯成了中文，為中國法學界所熟悉。

　　本書是弗里德曼教授在20世紀90年代出版的一部著作，也是他運用法律社會學方法研究了當代美國法律文化的結晶。書中對當代美國法律文化做出了具體的描述和深入的分析，并指出了美國法律文化對西方世界的影響及其發(fā)展趨向�？梢院敛豢鋸埖卣f，自托克維爾的《論美國的民主》和埃爾曼的《比較法律文化》問世以來，本書是關于美國法律文化這個領域中最值得一讀的晚近之作。作者眼光之敏銳，想象之豐富，見地之獨到，足以啟人心智，發(fā)人深思，耐人尋味[①]。如果讀者有趣讀完本書，也許會覺得這些“判詞”絕非溢美之詞，說不定還會在通俗易懂、平實流暢的行文中獲得閱讀的愉悅呢。

　　一

　　本書雖然旨在論述美國的法律文化，但作者開篇并沒有討論法律文化的抽象概念，而是選擇美國人的具體權利意識作為切入點。作者首先引述了這樣一個故事：在一個寒冷的冬天，紐約市政出于善意，試圖將流浪街頭的人們集中到特定的住所，使他們不再遭受寒冬之苦。但意想不到的是，一些無家可歸人士卻堅決抵制這項舉措，認為這侵犯了他們自由流浪和露宿街頭的“權利”。作者通過這個事例意在表明，強健的權利意識是當代美國法律文化的重要特征之一，而弱勢群體的權利要求與權利抗爭開始成為了當代美國法律文化的一個亮點。

　　當然，美國是個沒有封建歷史的國家，早在建國之初就步入了走向權利的時代。一直以來，每個人都認為自己是獨特的個體，自由的精靈，被造物主賦予了不可剝奪的權利。自獨立戰(zhàn)爭以來，“權利”一詞已經成為了美國社會中的核心話語。在作者看來，當代美國法律文化的突出特色不在于權利話語本身，因為這種話語已經是陳詞濫調，而在于新型權利意識的萌發(fā)和特殊權利種類的崛起。在美國，除了傳統(tǒng)的財產權、人身權和政治權利之外，當代更強調弱勢人群的權利、少數派的權利、選擇生活方式的權利以及隱私權等。于是，貧窮者要求享有免于匱乏、過體面生活的權利，少數族裔要求享有特殊關照和補償的權利，殘疾人要求享有實際上能夠如健康人那樣生活的權利，流浪者要求享有露宿街頭的權利，患者要求享有知情同意的權利，消費者要求享有安全消費的權利，懷孕的少女要求享有選擇墮胎的權利，同性戀者要求享有得到法律承認和保護的權利，子女要求享有自己的信函不被父母查閱的權利，甚至一位服刑人員要求自己享有選擇正餐后甜食品種的權利，認為自己有權得到香蕉而不是水果雞尾酒；
如此等等，不一而足，真是五花八門，千奇百怪。故此一些人認為，在當代美國，“權利”不僅已經成為了時髦話語，而且已經泛濫為一種自戀流行病。如此說來，“權利爆炸”之語雖然有些聳人聽聞，但絕非空穴來風。

　　權利并非是現代社會的產物，而是古已有之。傳統(tǒng)社會中，在權利與義務的關系中，更強調的義務而不是權利，無論是中世紀的西方社會還是古代中國社會，無論是古代的印度社會還是前現代的伊斯蘭社會，大抵如此，概莫能外。進入現代社會以來，權利占據了主導地位，義務退居次要地位。尤其值得注意的是，在現代社會中，人們要求的是確定的權利，而不是模糊的權利；
是現實的權利，而不是假想的權利；
是生活中的權利，而不是書本上的權利；
是切實保障的權利，而不是難以兌現的權利。與此相應，權利需要得到法律的界定、賦予、保護和救濟。與其他西方社會相比，在美國，權利的法律化無論在深度和廣度上都更為突出。

　　在當代美國，伴隨權利的擴張，法律的領地急劇擴張，幾乎無所不能，無處不在，因而不屬于法律調控的領域已經寥寥無幾了。伴隨權利的增長，法律的數量瘋狂增長，每種事務都有成千上萬條法律規(guī)則：有政治選舉的規(guī)則、立法的規(guī)則以及法院審判的規(guī)則；
有稅收的規(guī)則、股票管理的規(guī)則以及土地規(guī)劃和使用的規(guī)則；
有交通的規(guī)則、環(huán)保的規(guī)則以及文化市場管理的規(guī)則等。據統(tǒng)計，在阿拉巴馬州，每年州和聯(lián)邦立法機構通過的法案就有15萬個之多[②]！根據另一項統(tǒng)計，在美國，僅一份牛肉漢堡的夾心，從牛肉長在牛身到煎成肉餅，竟涉及各類法律、法規(guī)多達4.1萬種！在作者看來，如果“法律爆炸”的說法過去未免有些夸張，那么自20世紀70年代以來，這種說法則已經成為了一種無法否認的實事了。

　　這種“法律爆炸”背后的原因固然很多，一般解釋是現代性的產物，即伴隨傳統(tǒng)社會的解體，傳統(tǒng)權威也走向了衰落，人們放逐了至上神靈，推翻了專制君主，顛覆了一統(tǒng)道德，消解了部落、家族以及行會等權威。為了有效調控社會、管理國家和解決糾紛，法律便應運而生，并因時得勢。作者除了注意到這些一般原因之外，還認為這種“法律爆炸”與“責任爆炸”、“正當程序革命”以及新型的正義理念有關。所謂新型的正義理念是指，凡被認為是不正義的事務，無論其性質如何都應受到法律的管理，而不應超越法律之外。

　　如果人們不滿足把法律僅僅用作一種文化符碼或社會的飾物，而是旨在經世致用，可訴可求，那么“法律爆炸”便可能導致“訴訟爆炸”。在美國，所有法律事務都可訴諸司法，每一糾紛最終都有可能訴諸法院。雖然并非所有糾紛都實際上訴諸法院，但許多糾紛都通過司法途徑解決，而且頗有“訴訟成災”之勢了。雇員訴雇主，學生訴老師，納稅人訴收稅人，子女訴父母，公民訴政府，朋友訴朋友，在美國早已司空見慣，而當代愈演愈烈。于是，一些奇特的訴訟相繼出現，例如，印第安納州一名9歲女孩訴父母，訴因是在一盒蘸糖苞米花中沒有發(fā)現獎品；
明尼蘇達州一個14歲女孩起訴父母，訴因是父母自己建造一艘小船環(huán)游世界，想帶她一道去，而她要堅持自己要與朋友留在家中；
一位男士起訴他的女友，試圖迫使她賠償因未能赴約所造成的時間和金錢損失。[③]特別值得注意的是，美國自司法審查制度確立以來，人們甚至能夠依據憲法對立法機關的立法進行挑戰(zhàn)。“訴訟爆炸”的副產品便是律師人數劇增、法院不堪重負以及司法權迅速擴張等。

　　如此看來，在以美國為典型的西方，“權利爆炸”、“法律爆炸”以及“訴訟爆炸”互相關聯(lián)，三位一體。在作者看來，這種態(tài)勢很大程度上是“陌生人社會”的產物。本來，現代化過程的城市化、商業(yè)化以及流動性解構了傳統(tǒng)的“熟人社會”，導致了人際關系的陌生化。與其他現代社會相比，美國這個移民社會尤其是個“陌生人社會”。陌生人為我們提供保護，縫制衣服，建造房屋，烹制食品；
陌生人教育我們的孩子，撲滅我們的火災，儲存我們的錢財，通過媒體向我們傳遞信息和灌輸思想；
當我們乘坐交通工具外出旅行，我們的生命便掌握在陌生人的手中；
當我們得病住院，陌生人診斷我們，處置我們，護理我們，治死我們或治愈我們，埋葬或火化我們。這是作者在他的另一部書[④]中對美國社會所做的描述。

　　在本書中，作者對上述觀點進行了發(fā)揮。他指出，在這個陌生人的社會，我們的健康、生活以及財富受到陌生人的支配，我們與他們從不相識，也許永不謀面。當我們打開包裝和罐子，吃下陌生人在遙遠的地方制造和加工的食品，我們不知道這些加工者的名字或者他們的任何背景；
當我們搬進陌生人建造的房子，我們不知道這些房子架構是否安全，使用的材料是否對人身有害；
當我們被“鎖”在陌生人為我們制造和操控的諸如汽車或飛機之類的機械裝置中，我們不知道這些危險的、飛快運轉的機器是否安全，駕駛者是否合格可靠。我們沒有直接的方法確保罐裝湯不會毒死我們；
沒有直接的方法確保鋼筋水泥鑄造的巨大建筑物不會倒塌壓扁我們；
沒有直接的方法確保電梯不會驟然跌落，鍋爐不會突然爆炸，汽車和飛機不會瞬間失控……如果這一切都是可能的，那么我們的權利、自由和選擇不是一種毫無保障的許諾嗎？凡此種種，除了通過法律間接約束和規(guī)制這些陌生人的行為，我們如何來防范這類風險呢？一旦危害發(fā)生，除了通過司法這種保護機制，我們如何能夠獲得有效的救濟呢？

　　此外，現代科技創(chuàng)造了經濟增長的奇跡，為社會流動帶來了難以想象的便利，也為人們實現自由和行使權利帶來了前所未有的機會。然而，技術在增加了人類力量的同時，也使得人類變得更加脆弱，人們的自由和權利更易受到侵害。人們也許珍視自己自由開車的權利，但如果人們行車毫無規(guī)則，無數的汽車隨心所欲，任意飛馳，那么這種權利將會處于何種狀態(tài)呢？因此，僅就汽車的出現而言，就促生了大量的法律規(guī)則：關于汽車制造、生產和銷售的規(guī)則，關于駕駛執(zhí)照的規(guī)則，關于汽車行駛的規(guī)則，關于處理交通事故的規(guī)則，關于修理汽車的規(guī)則，以及關于處理報廢汽車的規(guī)則等。在這里，作者不過以交通規(guī)則為例，試圖表明現代技術是造成“法律爆炸”的又一原因。實際上，與“汽車時代”相比，當今“網絡時代”所出現的復雜問題更亟需法律做出應對。當然，在作者寫作本書時，美國也尚未進入“網絡時代”，自然不會注意到這一新的動向。

　　作者注意到，現代的“權利爆炸”和“訴訟爆炸”與當代美國文化的人格類型密切關聯(lián)。通常認為，美國文化的人格基礎是個人主義。在作者看來，這種觀點雖然不錯，但卻失之籠統(tǒng)，因為個人主義是個動態(tài)的概念，當代美國的個人主義與先前的含義已經大不相同了。他認為，19世紀的美國所奉行的是功利型個人主義(utilitarian individualism)，而在當代占據支配地位的則是表現型個人主義(expressive individualism)。顯然，這里作者借用了美國社會學家貝拉等人關于個人主義的類型劃分[⑤]。作者以為，19世紀的個人主義概念，在經濟領域突出強調的是自由市場中的個人博弈，以求利益最大化的人人共贏；
政治領域突出強調的是對政府的控權與限權，以求小政府、大社會的個人自治；
道德領域突出強調的是自我控制和紀律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發(fā)達。

　　在描述了19世紀的個人主義特征之后，作者把目光轉向了當代的個人主義。在他看來，這種表現型個人主義重視的是自我表現而不是自我控制；
推崇的是自己喜歡的生活方式而不是經濟領域的成功；
衡量成就的標準是主觀的和個人的快樂，而不是客觀的、社會的評價；
看重的是具體的選擇而不是抽象的自由。在這種個人主義的人格支配下，人們隨心所欲地選擇自己的生活形式(forms)、模式(models)和方式(ways)，淋漓盡致地體驗獨特的生活、發(fā)揮自我的個性、享受此在的生命。由此可見，表現型個人主義體現的是追求差異和彰顯個性的審美滿足，隱含的是一種表現本真和實現自我的一種價值理念，鼓勵的是一種特立獨行和率性任情的行為模式，型塑的是一種多姿多彩和輕松快樂的生活方式。根據這種理念，生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價值在于“自己創(chuàng)造自己”。與這種表現型個人主義相適應，(點擊此處閱讀下一頁)

　　權利日益變得主觀化、個性化和外在化，法律變得更寬容、更開放和更關注個性化的選擇。

　　當然，“權利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”已經引起了種種擔憂并引發(fā)了諸多批評。有人認為，“權利爆炸”導致了自我膨脹，權利濫用，以及責任危機；
“法律爆炸”導致了法網過密，自由喪失，以及法律對“生活世界的殖民化”[⑥]；
“訴訟爆炸”導致了社會沖突加劇，人際關系失調，甚至影響了經濟效率。某些“好訴的”原告經常被認為脾氣暴躁，試圖敲詐勒索，被視為妄想狂、精神病患者、偏執(zhí)狂等。美國的一些法院也針對糾纏訴訟的人列出了“黑名單”，拒絕他們訴訟糾纏。針對這些爭論，作者在本書中一一做出了自己的解說。

　　二

　　在美國的政治和法律文化中，“自由”是與“權利”并駕齊驅的另一個核心話語。早在獨立戰(zhàn)爭時期，“自由權”就與“生命權”和“追求幸福權”一道，構成了三大基本權利。在美國的政治、法律、社會乃至哲學話語中，自由也許是使用頻率最高的詞語之一。許多美式格言都與自由相聯(lián)，其中最為著名的是“不自由，毋寧死”。與此同時，自由還被付諸形象，“自由鐘”、“自由女神像”以及“自由列車”之類的形象表達，使自由具象化為一種現代圖騰，升華為一種俗世神靈。具有諷刺意味的是，甚至反對自由的人們也不得不祭起這只“魔戒”，例如在南北戰(zhàn)爭中，雙方就都聲稱為自由而戰(zhàn)。不過，雖然自由成為了一種口頭禪，美國也以自由的伊甸園自詡，但關于自由的含義往往迥異。實際上，自由的含義不僅與時俱變，因勢而異，而且往往因為人們的不同立場而有歧異。本書作者無意全面考察自由在美國的演變歷史，而是結合美國法律文化的變化，側重闡釋了19世紀以來自由含義的嬗變。

　　眾所周知，19世紀曾被奉為自由的黃金時代。那是一個放逐上帝、擊敗君主的時代，是亞當·斯密及其經濟自由主義如火如荼的時代，是一個“從身份到契約”的轉變時代，也是一個強調私人自治和限制政府干預的時代。當時的自由主要限于經濟領域的市場自由和政治領域的選舉自由，而就私人生活而言，基本的價值取向仍舊強調自我克制和節(jié)儉勤勉的生活方式。與這種自由相適應，當時的法律維護絕對財產權，保護幾乎不受限制的契約自由，漠視弱勢群體和邊緣人群的實際不平等境況，抑制個人選擇獨特的生活方式。

　　后來，冷酷的現實粉碎了古典自由主義者的理想邏輯，市場有輸有贏的博弈結局終結了共贏的神話，經濟繁榮和財富涌流的預言在經濟危機中成為了泡影，消極守夜人的政府角色在貧富分化的現實沖突中失去了正當性。實際上，利益最大化的功利觀壓抑了生活多樣化的追求，清教徒般的生活方式限制了合理欲望的實現。更為嚴酷的現實是，在消極自由之下，弱勢人群衣不遮體，食不果腹，居無定所，享有的不過是貧窮與匱乏的自由。

　　鑒于此，從“新政”時代開始，美國政府便從幕后走到了前臺，從消極的守夜人變成了活躍的監(jiān)管者，于是，一個稱作“福利國家”的時代取代了自由放任的時代。政府通過產業(yè)政策的調整干預市場，通過稅收制度實現財富的再分配，通過社會保障措施維持弱勢群體的基本生活條件，通過特殊的補償措施為黑人或其他少數族裔提供特殊優(yōu)待。所有這些措施的重要宗旨之一在于確保所有的人都能享有自由。然而，這種福利國家模式卻受到了各種反對和攻擊。在哈耶克看來，這種福利國家的立法構成了對自由的侵犯，是通往奴役之路，因而他主張恢復“自發(fā)秩序”。[⑦]在哈貝馬斯看來，資本主義社會自由放任時期的“形式法”本來以保障自由為宗旨，但許多人因物質匱乏和生活艱難無法享受自由，福利國家時期的福利法本來旨在解決這種弊端，但不幸的是，這種法律的實施卻以享受福利者受到監(jiān)視為代價，從而侵犯了他們的自由，結果這是以侵犯個人自由的方式來保障個人自由，以妨礙自治的措施來維護自治。[⑧]對此，哈貝馬斯提出的解決方案是，超越“形式法”和“福利法”這兩種模式，走向一種程序主義的法。[⑨]在實踐中，20世紀80年代以后的美國，福利國家模式也受到了以里根政府為代表的保守主義政府的挑戰(zhàn)。面對理論的爭論和實踐的挑戰(zhàn)，弗里德曼對福利國家及其法律做出了自己的解釋，認為福利國家時期福利法的出場不僅完全是必要的，而且是非常及時的。

　　弗里德曼認為，政府對弱勢群體的特殊關照所以具有正當性，根本在于它的宗旨是保障自由和維護自治。政府向它的公民提供基本的生活補貼和其他社會保障措施，是政府的責任而不是慈善機構的施舍行為，而公民獲得這種資助和優(yōu)待是他們享有的權利而不是接受恩賜。他認為，衣、食、住以及保健等物質條件是人們行使自由的必要基礎，貧病交加不僅意味著這些人自身不幸，而且意味著社會失調和政府失職。一個體面的社會不應讓任何人挨餓受凍，一個負責的政府不應讓任何兒童因經濟困難而失學，一個健全的國家不應讓任何一個病人無力就醫(yī)。沒有這種前提，自由就會是強者的自由，對于弱勢群體來說，它無異于海市蜃樓，水月鏡花，永遠可望而不可及。因此，福利國家及其法律對于經濟的干預，對于財產權的限制，對于契約自由的約束，雖然在某種程度上限制了個人自由，但由此個人自由卻得到了更為真實和更為普遍的保障和補償。在作者看來，無論主張對放任自由的回歸還是對現代自由的超越，都不是現實的選擇，自由只能在價值的沖突中動態(tài)地實現。

　　在西方，一些人不無真誠地相信自由與法律之間存在簡單的線性關系，以為法律越多，自由的空間就越少，理想的自由狀態(tài)是沒有法律，沒有規(guī)則，甚至沒有國家。無政府主義思潮就是這種主張的典型表現。有些人認為，當代西方社會的“法律爆炸”對自由構成了嚴重威脅，因而是一種不祥之兆，不幸之征。弗里德曼認為，法律數量的劇增確實限制了人們活動的范圍，因而自由似乎減少了，然而沒有法律約制，自由將化為泡影，對于諸多特殊領域而言，尤其如此。例如，人們享有選擇職業(yè)的自由，但對大多數人而言，成為醫(yī)生、建筑師、律師或者飛機駕駛員，不應像選擇一種業(yè)余愛好、宗教信仰或者普通工作那樣自由。因為公眾依賴這些服務，就像他們依賴食品、汽車或電梯的制造者一樣，如果法律不對這類從業(yè)者的資質、訓練和技能予以限制，公眾的自由就岌岌可危了。

　　事實上，當法律要求生產者在商品包裝上做出詳細說明，要求醫(yī)生行醫(yī)應具備某種資格，要求飛行員須取得飛行駕駛許可證，要求公共交通的乘客不得攜帶易燃易爆等危險品，要求機動車駕駛員不得飲酒，要求人們不得亂扔垃圾，要求食品生產者所提供的食品應符合衛(wèi)生標準……所有這一切雖然限制了個別的自由，但卻保障了更為普遍的自由。這似乎又回到了一個關于自由的古老命題，即自由是法律所許可的行為。與過去不同的是，當代的自由觀還追問法律本身的價值，要求法律應是良法。自由權雖然是一項基本權利，但這項權利也非絕對不可限制。例如為了維護自由的緣故而限制自由就是正當的，因為這種限制有助于防止人們?yōu)E用自由，從而確保更廣泛的自由得到實現。在作者看來，自由與法律的關系雖然存在緊張，但并非截然對立，只要協(xié)調，二者可并行不悖。

　　與此同時，作者認為權威與自由也處于一種悖論式關系：一方面，在權威不受限制的地方，自由便無保障，甚至可能化為烏有；
另一方面，如果沒有權威，社會可能陷入無序，那時人們雖然享受“絕對的自由”，但這種自由不過是一種類似動物界的“叢林自由”。因此，就自由與權威的關系而言，關鍵的問題不在于有無權威，而在于如何使得權威能夠最大限度地維護和保障平等的和普遍的自由。

　　作者注意到，權威的模式和類型總是處在變動之中，從來就沒有絕對合理和永遠正當的權威，更沒有關于權威﹑法律和個人自由這三者惟一正確的組合。換言之，人類社會中不存在解決自由與權威關系的萬靈秘方。作者引用了韋伯關于權威正當性的論述，隨后考察了現代權威的變化。他認為，隨著現代化的進程，諸如部落首領、家長、主教、行會師傅以及君王等傳統(tǒng)權威已經解體，新型權威模式開始形成并得到了確立。在他看來，傳統(tǒng)權威是垂直的，現代的權威是平行的；
傳統(tǒng)權威封閉的，現代權威是開放的；
傳統(tǒng)權威是凝固的，現代權威是流動的；
傳統(tǒng)權威基于身份，現代權威源于契約。這種二元劃分的背后隱含著作者的一種觀點，即傳統(tǒng)權威之下的人們是不平等和不自由的，而生活在現代權威下的人們是平等和自由的。換言之，傳統(tǒng)權威的重點在于維持整體的秩序，現代權威的宗旨在于維護個人的平等自由。他認為，在現代社會，受到推崇的是新生的事物而非古老的傳統(tǒng)，是世俗的人事而非神圣的神事，是活力四射的年輕人而非年高德劭的長老。伴隨傳統(tǒng)權威的解體，現代法律不再是權威強加的命令，而是人們同意的契約；
不再是超然的神諭，而是現世的規(guī)則；
不再是強者束縛弱者的枷鎖，而是人們維護自由的利器。

　　在當代社會中，現代權威一般采取非人格的科層制管理模式，尊奉的主要是形式合理性的價值及其法律，這常使得人們感到冰冷隔膜。權威往往與金錢“結盟”，利用其優(yōu)勢地位和意識形態(tài)控制資源，操縱公眾，愚弄百姓，而這一切都對個人自由構成了嚴重威脅。對于當代西方社會權威的這些負面效應，弗里德曼自然不乏認知。

　　三

　　在看作者看來，現代的自由人與以往不同，但他/她究竟是怎樣一種影像呢？他/她推著購貨車在無邊無際的超市中徜徉，在琳瑯滿目的貨架之間穿行，隨意挑選自己喜歡的商品或品牌。弗里德曼通過這種隱喻式的描述向讀者展現了當代自由的圖景。這幅圖景所隱含的意象是選擇這一概念，實際上作者將這個概念視為當代自由的核心。作者筆下的“超市”可象征豐富多彩的市場，政治競選的投票場地，解決糾紛的法院，以及宗教“購物中心”或者一種性別“商店”。值得注意的是，這種圖景正是對本書主題“選擇的共和國”的形象寫照。

　　將自由概念與選擇概念聯(lián)系起來，并非是弗里德曼首創(chuàng)，但如此看重選擇概念對于自由的重要性，則應歸功于他。在他的自由概念中，選擇概念已經成為了核心，頗有取代自由概念之勢。在他看來，有選擇即有自由，無選擇則無自由，當代以美國法律文化已經進入了一個選擇的時代。

　　他指出，當代為法律所許可的選擇范圍比以前要廣泛得多。例如，人們可以選擇自己的姓名、食品、服裝以及發(fā)式；
可以選擇自己的朋友、愛人以及是否生育子女；
可以選擇自己的愛好、情趣以及信仰；
可以選擇自己的職業(yè)、工作以及生活地點；
甚至還可以選擇自己的性偏好。這些選擇與表現型個人主義并行不悖，在法律上被賦予了權利的形式，并成為生活方式。每個人享有選擇生與死、如何生與死的權利；
享有選擇旅行及其路線的權利；
享有選擇思想與表達的權利；
享有選擇工作、思考以及所信仰宗教的權利；
享有選擇穿衣、吃飯以及性伙伴的權利；
還享有選擇家庭模式的權利等。在現代社會，所有這些都是開放的，任由個人選擇，這就如同開放街角的超市任由人們選擇不同品牌的商品一樣。

　　作者注意到，選擇本身并非萬能，而是受到各種條件的限制。有些選擇是真實的，而另一些選擇則是虛假的。那么，什么是真實的選擇呢？人們也許不能確切地回答這一問題，因為真實的選擇往往因人而異。但人們似乎能夠列舉一些屬于不真實選擇的境況：當消費者面對空空如也的市場，則無真實的選擇可言；
當囊中羞澀的人們面對豐富的商品，則無真實的選擇可言；
當人們面對內定人選的選票劃圈，無真實的選擇可言；
當人們面對自上而下強加的法律，則無真實的可言；
當人們面對格式合同的霸王條款進行選擇，則無真實的選擇可言；
當工人要么選擇危險有害的工作，要么選擇失業(yè)挨餓，則無真實的選擇可言；
當患者在不知情的手術書上簽字表示“同意”，則無真實的選擇可言；
當同性戀者必須按照“正常人”的方式結婚，則無真實的選擇可言；
當受害人面對歹徒的威脅交出錢包，更無真實的選擇可言。這里所涉及的一個關鍵問題是，國家和社會如何通過法治等途徑法治確保選擇得到真正的實現。

　　實際上，并非一切都是可以選擇的，個人的某些方面就是不能選擇的，例如種族、年齡、出身、性別、身高等遺傳特質就是無法選擇的。個人無法控制自己是白人還是黑人，是中國人還是美國人，是男人還是女人，是年輕人還是年老人。這些都屬于不可任由選擇的特征。作者認為，現代法律文化的一個重要理念就是，在可選擇的空間中，所有的選擇機會都應向所有的人平等開放；
對于無法選擇的事件、特征和身份，任何人都不應因此遭受不利的后果；
任何人不應對自己未選擇的行為后果承擔法律責任。

　　當然，任何人都無法確保永遠做出正確的選擇，人們有時會做出錯誤的選擇。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如果人們一旦做出了錯誤的選擇，對其一生都可能產生致命的不利影響，這就是所謂的一失足成千古恨。在傳統(tǒng)社會中，情形往往是這樣。但在當代法律文化中，“第二次機會”理念的出現，為作出錯誤選擇的人們提供了新的希望。據此，那些在市場競爭中做出了錯誤選擇的人們，可通過破產制度而東山再起；
那些在婚姻中做出了錯誤選擇的人們，可通過離婚制度而梅開二度；
那些在行為中做出了錯誤選擇的罪犯，可通過矯正和補贖制度而重返社會。與“第二次機會”理念密切關聯(lián)的一個概念是“失敗者的正義”。這個概念的出現，增加了對選擇者的寬容，為選擇失敗者提供了新的機會，在一定程度上改變了“成王敗寇”的選擇邏輯。

　　四

　　與傳統(tǒng)文化相比，現代文化呈現出寬容的旨向�！暗诙螜C會”與“失敗者的正義”的觀念都體現了這種寬容。實際上，選擇的概念與寬容的概念密切關聯(lián)，寬容是選擇得以實現的重要觀念基礎和文化背景。在一個不寬容的社會，幾乎無真實的選擇可言。

　　19世紀的西方雖然已經進入一個寬容的時代，但當時的寬容僅僅限于經濟領域，政治領域仍然存在種種歧視，而生活領域的不寬容尤其嚴重。具有諷刺意味的是，當時的不寬容卻帶有十足的偽善特性：蓄奴成性的白人們卻奢談自由和平等；
嗜酒如命的議員們卻慷慨激昂地通過了禁酒的法律；
賭博成癮的精英們卻極力主張在法律上禁止賭博；
嫖妓瘋狂的男人們卻義憤填膺地斥責賣淫。

　　就是在美國這個宣稱最平等、最自由的社會，奴隸制曾經長期暢行無阻；
就是在這個以法治秩序引以為榮的國度，法律并沒有能夠解決奴隸問題，最終不得不訴諸戰(zhàn)爭。通過這場內戰(zhàn)，代表自由精神的一方取得了勝利，第13、14和15條憲法修正案隨即頒布，美國在法律上廢除了奴隸制。然而，黑人繼續(xù)受到歧視，無論是臭名昭著的黑人法典，還是美國最高法院“隔離但平等”的畸形判決，都是這種歧視未能根除的典型例證。

　　20世紀60年代以后，隨著幾部民權法的制定和實施，黑人在就業(yè)、住房、就學和政治參與等方面都得到了實質性改善，其他少數民族和種族的地位和境遇也得到了重要改善。這種變化當然得力于轟轟烈烈的民權運動，但背后也隱含著文化上日益走向寬容的趨向。弗里德曼認為，在當今這個自由流動的社會，流動是以個人而非種族或民族為單位，因而在衡量一個人的價值和地位時，民族和種族的特征越來越不重要了。實際上，在當今的美國，種族和民族歧視仍然存在，問題并未得到徹底解決，在這一點上，作者的判斷未免過于樂觀了。

　　我們熟知，在奉行“夫妻一體主義”的基督教傳統(tǒng)中，婚姻是一種圣禮，夫妻不得離婚。在北美殖民地時期，《圣經》曾經是治理社會的“法典”，按照這種法典，離婚自然屬于一種宗教禁忌。后來，這種禁忌有所松動，但在法律上仍有諸多限制，文化上的壓力之重尤其使得當事人難以承受，因而離婚仍然是一種艱難的抉擇。20世紀70年代以來，關于婚姻的文化變得開放和寬容，“協(xié)議離婚”和“無過錯離婚”的觀念終于從長期的禁錮中迸發(fā)出來。隨后，離婚已經成為了一種權利，任何已婚的人只要愿意，都可以自由行使這種權利，而不必提供正式的離婚理由了。

　　在傳統(tǒng)婚姻中，夫妻結合的重要目的之一在于生育子女，基督教曾經譴責并禁止任何不以生育為目的夫妻生活。然而，現今的法律文化已經發(fā)生了深刻的變化，人們決定是否生育孩子，如同決定是否收養(yǎng)一只寵物一樣自由。在當代的大多數家庭中，如果父母不想要孩子，孩子就不會降生。同時，不孕夫妻如果特別想要孩子，則可以通過代孕以及人工授精等方式“生育”小孩。這樣的選擇先前是不被容忍的，甚至是不可思議的。

　　在傳統(tǒng)社會，同性戀被作為“禽獸行為”，受到道德的譴責和法律的制裁。直到20世紀后期，人們才逐漸對這些“不正常的人”以正常的心態(tài)看待，并對他們的心理傾向和生理特性表示出理解和同情，醫(yī)學專家和神學家也改變了先前的態(tài)度。在美國，人們對同性戀問題雖然仍有爭議，但越來越多的人認識到，是否選擇過一種同性戀生活，是個人選擇范圍內的事情；
對性少數派的歧視和壓抑，是婚姻家庭領域中的“多數暴政”；
不同形式的“性表現”和“性偏好”應該成為行為人的一種權利，社會不應加以干預，更不應予以懲罰。

　　在美國和其他西方國家，同居現象越來多，傳統(tǒng)社會強加的惡名業(yè)已不復存在了。對很多人而言，同居是一種試婚；
而對另一些人而言，則是對婚姻的拒斥，過一種沒有婚姻的家庭生活。值得注意的是，在美國等西方國家，同居不僅得到了道德的原諒，而且已經在法律獲得了承認。

　　在傳統(tǒng)社會中，出于對社會失序的擔憂和基于強烈的道德義憤，許多不符合正統(tǒng)標準的行為都被視為“越軌行為”。通奸和性少數派的性偏好等行為被視為邪惡的行為，受到法律的嚴懲。直到19世紀，美國對于各種“越軌行為”的懲罰仍然十分嚴厲。迄至當代，情形發(fā)生了重要的變化。其中重要變化之一是刑法走向了寬容。例如，兩個成年人之間自愿的性行為在先前被作為犯罪處理，而“通奸罪”現在已經從美國大部分州的刑法中消失了。“雞奸”曾是可以處以死刑的罪行，現在它在許多地方已經完全不被當作犯罪了。性偏好在現代社會中已經呈現出自愿選擇的趨向，對某些人來說，它變成了一種可選擇的生活方式。越來越多的人已經意識到，許多“越軌行為”或“犯罪行為”并非真有“社會危害性”，而是文化和社會“標簽貼”的結果，實際上是文化和社會不寬容的產物。

　　美國是個宗教勢力強大的國度，但隨著世俗化的進程，宗教從總體上已呈式微之勢。然而，令人感到不解的是，到了20世紀80年代，信教的人數激增，宗教大有復興之勢。對此，弗里德曼認為，當代美國的宗教狂熱與19世紀的宗教狂熱大不相同。在當代，大部分人的信仰不再是真正的信仰，人們把宗教看作是個人事務，即個人選擇、個人意愿的問題，而不是與生俱來并不可改變的終極性問題。此外，現在人們在決定宗教的取舍時，主要考量的是宗教能給自己帶來什么，而不是把宗教作為獻身的神圣事業(yè)。換言之，在這個過分物化、過于實在的世俗世界，人們信仰宗教實際上是自我拯救的一種形式，是個人心理治療的變通方法，是出于對超自然現象的好奇以及對形而上的渴望。由此可見，宗教已經成為了一種人們自愿選擇的“天堂”，信仰者日益帶有 “精神消費的取向”，可在各種宗教中選擇適合自己的那種宗教。

　　在過去，人們改變或轉換宗教十分困難，除了其他壓力之外，法律對叛教者通常處以極刑。與此同時，在一個宗教占據統(tǒng)治地位的環(huán)境中，少數派的信仰者幾乎難以容身，常常被作為異教徒受到迫害。然而，當代美國的宗教信仰者往往是流動的，人們從一種信仰轉換為另一種信仰，比跨越社會階層的無形之線更容易。人們可隨時加入某種宗教，也可隨意脫離該宗教加入另一種宗教，還可隨時由宗教信徒轉變成無神論者！

　　限于篇幅，筆者難以詳細敘述本書的具體內容。作者為我們描摹的豐富圖景，對我們了解當代美國的法律文化提供了基本線索。弗里德曼教授明確意識到，法律文化作為一種觀念之法，往往是生活中的“活法”，對法律制度的運作和發(fā)展具有重要的影響。當然，這種“活法”通常有影無形，難以把握，不易捕捉，因而無法定量分析，而只能對其總體趨向進行描述。作者還指出，即便在美國，法律文化這種趨向并非是普遍存在，人人認同，而主要是體現在中產階級及其之上的階層中；
這種趨向也非線性發(fā)展，一成不變，而是充滿曲折，甚至存在相反的趨向；
這種趨向雖然產生了諸多正面的效應，但也不乏負面效應。

　　細心的讀者會注意到，本書所論述的內容雖然主要限于美國，但作者的視野卻覆蓋了整個西方世界。實際上，在作者的筆下，美國不過是作為西方世界的一個典型罷了。他雖然意識到西方世界本身十分復雜性，具有豐富的和多樣性，但他在字里行間仍然試圖傳達這樣一個信息，即當代美國法律文化的趨勢代表了西方法律文化的發(fā)展潮流。如果我們把這一信息與書中比較樂觀的法律全球化觀點聯(lián)系起來，就會發(fā)現書中的另一句潛臺詞：當代美國法律文化領導西方法律文化的新潮流，而當代西方法律文化主導著世界法律現代化的總體方向。作者的中文版序言中甚至認為，中國雖然有自己的文化和傳統(tǒng)，但在現代化的進程中和全球化的背景下，法律文化也會沿著這個方向前進，逐漸走向選擇之路。對于這些見解以及書中的其他觀點，讀者自然會做出自己的評價。

　　20多年來，中國已經從人治轉向了法治，計劃經濟轉向了市場經濟，從義務本位轉向了權利本位。與上述轉變相適應，公民的權利意識開始覺醒，對權利的法律保護也日益強化，法律在數量上急劇增加，在調控范圍上不斷擴展，訴訟已經成為了正式解決糾紛的主要渠道，當然，中國尚未“權利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”。與此同時，法律文化日益變得寬容和寬厚，法律本身更加觀照人心和體貼民情，公民的自由的空間不斷拓展，伴隨自主選擇的范圍的擴大，多樣化的生活方式已經初步形成。所有這一切都悄悄地發(fā)生了，其中一些變化確實呈現出了與當代西方法律文化相同的趨向。但是我們以為，這些變化并非是西方化的產物，而主要是中國社會現代化的結果。我們以為，中國有自己的文化傳統(tǒng)和特殊的當下情境，在追求法治現代化的過程中，且不可喪失文明的主體性和文化的主動性，盲目模仿西方文化，其結果可能是“邯鄲學步”；
一味照搬外國法律，未免是“緣木求魚”。另一方面，西方法律文化雖然產生于西方，但也并非為西方所獨有，其中許多精神、原則和要素是人類的共同財富，值得我們參考、借鑒和吸收。正是基于這些考慮，我們將本書的中譯本獻給讀者。本書作者弗里德曼教授得知中譯本即將問世，頗感高興，欣然撰寫了序言，對于這位老先生的合作與支持，我們特致謝忱。

　　本書的內容十分豐富，這篇導言只是大致勾勒了全書梗概。如果讀者諸君發(fā)現在下有曲解之語，歪批之言，恭請各位“捉拿歸案”，“就地正法”！

　　高鴻鈞

　　乙酉年正月

　　附：[美]勞倫斯·M.弗里德曼：《選擇的共和國：法律、權威與文化》(1994年英文版)，高鴻鈞、趙紅軍、馬劍銀、郜永軍、沈 明、俞靜賢、肖 浩、劉 輝、傅建奇 譯，高鴻鈞 審校，清華大學出版社即將出版。

　　注釋：

　　[①] 參見本書英文版第2次印刷本封底的書評摘言。

　　[②] [美] 里夫斯，《美國民主的再考察》，137～138頁，吳延佳、方小良譯，北京，商務印書官，1997。

　　[③] 上述內容同時參見Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, pp.323~329.

　　[④] Lawrence M. Friedman, American Law: An Introduction, Revised and Updated Edition, W. W. Norton & Company, 1998, p.330.

　　[⑤] 參見貝拉等：《心靈的習性：美國生活中的個人主義和公共責任》，翟宏彪等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1991。

　　[⑥] 關于法律對“生活世界的殖民化”，具體論述參見J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, p. 325.

　　[⑦] [英] 弗里德利�！ゑT·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，83頁，北京，中國社會科學出版社，1997。

　　[⑧] J. Habermas, Between Facts and Norms (Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy), transl. by W. Rehg, Polity Press, 1996, pp. 402～407.

　　[⑨] J. Habermas, “Paradigms of Law,” in M. Rosenfield and A. Arato, ed., Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, University of California Press, 1998, pp. 18～19.

　　清華法學網

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