「摘要」國家與社會的二元化，成為中國法治發(fā)展理論的理論起點(diǎn)。建構(gòu)型的法治發(fā)展模式以國家為本位，將法治作為一種治國理論，必然會導(dǎo)致一種管理型的法治模式；
進(jìn)化型的法治發(fā)展模式，主張以社會為本位，建立保權(quán)型的法治模式。中國法治化現(xiàn)實(shí)語境的復(fù)雜化和特殊性，使中國的法治發(fā)展陷入困境。自治型的市民社會的缺失是中國法治化進(jìn)程中困境的癥結(jié)所在。在中國法治化進(jìn)程中，我們必須以中國市民社會的建構(gòu)作為法治的前提，以市民社會的建構(gòu)驅(qū)動中國的法治化進(jìn)程，運(yùn)用法律維護(hù)市民社會的自律、自治與獨(dú)立，明確國家權(quán)力行使的根據(jù)、范圍、界限和程序，將實(shí)現(xiàn)市民社會的自治作為中國法治發(fā)展的目標(biāo)取向。

　　「關(guān)鍵詞」國家，社會，市民社會，法治，進(jìn)化，建構(gòu)，社會自治

　　一 國家與社會的二元化

　　國家與社會的關(guān)系問題是在主張社會獨(dú)立于國家而存在的思想出現(xiàn)后才開始引起人們廣泛的關(guān)注。關(guān)于國家與社會的關(guān)系問題，理論上主要有兩種觀點(diǎn)，一是“國家高于社會”；
一是“社會高于國家”�！皣�家高于社會說”將社會看作是國家的附庸，國家決定社會，是一種典型的國家中心主義觀點(diǎn)。國家主義觀點(diǎn)以黑格爾為代表，黑格爾認(rèn)為市民社會“必須以國家為前提，而為了鞏固的存在，它也必須有一個國家作為獨(dú)立的東西在它面前。”這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律是國家的產(chǎn)物，法律作為國家公權(quán)力的化身通過對社會的控制以處理國家與社會的關(guān)系，我國長期以來形成的與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的高度集權(quán)的政治體制，就是這一理論的實(shí)踐。這種體制不可避免的導(dǎo)致了國家與社會的高度一體化，從而使社會生活高度政治化，社會喪失了應(yīng)有的獨(dú)立地位，致使國家權(quán)力的恣意膨脹缺乏社會自治權(quán)利的有效制約�！吧鐣�高于國家說”則為典型的社會中心主義，這種觀點(diǎn)迎合了人們對國家權(quán)力擴(kuò)張的反感心理。正如托馬斯·潘恩所認(rèn)為的“公民社會愈完善，對國家需求愈小。理想的國家乃是最低限度的國家�！薄�1」主張社會優(yōu)位的學(xué)者同時也主張法律是社會的產(chǎn)物，社會是法律的基礎(chǔ)，社會為法律提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)甚至宗教基礎(chǔ)。

“法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念，它反映某一時期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切”「2」。因此，法律的現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的體現(xiàn)，法律現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的保障，法律的性質(zhì)與功能決定于社會，法律的發(fā)展與社會的變遷進(jìn)程應(yīng)該同步。

　　在國家與社會關(guān)系上的兩種主張是兩種不同的法治發(fā)展模式理論的理論起點(diǎn)。國家高于社會說，是法治建構(gòu)論的理論前提，以一種國家主義的觀點(diǎn)來對待法治，主張主要通過政府主導(dǎo)的方式來建構(gòu)中國的法治。以法律是上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，并用法律作為工具來規(guī)制社會作為理論基礎(chǔ)。這一理論過分強(qiáng)調(diào)了法律的意志性和法律對市場的塑造而割裂了法律與市場和社會的內(nèi)在聯(lián)系�！�3」法治進(jìn)化論以社會中心主義的觀念來對待法治，將社會高于國家作為其理論前提，法治的進(jìn)化依托的是社會傳統(tǒng)秩序和市場交換秩序，法治化進(jìn)程是進(jìn)化理性而非建構(gòu)理性。

　　中國社會的歷史是一個國家與社會高度同構(gòu)的歷史�！霸谥袊鴼v史上，國家-社會模式一直是強(qiáng)國家-弱社會形態(tài)。在中國傳統(tǒng)權(quán)力體系中不存在社會獨(dú)立于國家之外，并獲得不受國家干預(yù)的自主權(quán)利的觀念和理論�！薄�4」中國歷史上國家公權(quán)的強(qiáng)大幾乎湮沒了社會的存在，封建國家完全依靠家國一體化的宗法制度，將國家與社會進(jìn)行整合，形成了國家與社會的一體化，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中國政治體制改革的進(jìn)行，我國從根本上改變了中國傳統(tǒng)國家與社會高度同一的一元性結(jié)構(gòu)。但是，國家與社會高度同構(gòu)的傳統(tǒng)造成在中國社會一直沒有形成足以制約國家公權(quán)力的社會力量，權(quán)力崇拜、官本位、機(jī)構(gòu)膨脹一直在中國社會沒有得以徹底的根除。在中國的現(xiàn)實(shí)境域下，如何重構(gòu)國家公權(quán)與社會自治權(quán)的關(guān)系，成為中國法治發(fā)展中面臨的難題。

　　二 中國法治發(fā)展模式及其現(xiàn)實(shí)困境

　　法治建構(gòu)論者強(qiáng)調(diào)政府在法治建構(gòu)中的主導(dǎo)地位，他們認(rèn)為，與西方一些國家的社會演進(jìn)型法治不同，中國的法治前景在很大程度是取決于政府對法治目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)步驟的戰(zhàn)略設(shè)計與思考，取決于政府對近期行動計劃與長遠(yuǎn)行動計劃目標(biāo)的統(tǒng)籌規(guī)劃和適時合理推進(jìn)的結(jié)果。法治建構(gòu)論者主張法治發(fā)展必須依托于政府的理性建構(gòu)，是基于這樣的論據(jù)：中國社會面臨的外部壓力與內(nèi)部危機(jī)，傳統(tǒng)資源的貧乏和時間的緊迫性�！�5」確實(shí)，中國在法治發(fā)展上屬于后起外發(fā)型，隨著西方列強(qiáng)的政治經(jīng)濟(jì)軍事的滲透和西方文化的東漸，中國已經(jīng)失去了依靠內(nèi)部因素促成由內(nèi)部創(chuàng)新自然引發(fā)法治化變遷的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化背景條件。在法治化進(jìn)程中強(qiáng)化政治權(quán)威，有利于避免中國法制改革中所出現(xiàn)的社會失序現(xiàn)象，以強(qiáng)有力的具有現(xiàn)代化導(dǎo)向的政府權(quán)威，作為社會整合和保證秩序的工具，為商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供良好的社會政治環(huán)境和條件，由政府主導(dǎo)的普法運(yùn)動也有利于人民法治觀念的樹立和法治資源的培植。但是，權(quán)力和政府的二重性特征將這種法治發(fā)展模式推入了困境。國家政治權(quán)力具有雙面功能，它既能為社會公益的實(shí)現(xiàn)，社會秩序、公民權(quán)利的維護(hù)提供強(qiáng)有力的權(quán)力保障，又天生具有侵略性和擴(kuò)張性，存在破壞社會秩序、腐蝕社會肌體、侵害公民權(quán)利的危險。政府在維護(hù)社會正義和提供公共產(chǎn)品的同時，在個人、團(tuán)體、階級、三個層面也存有私利。政府官員個人的自利性要求會導(dǎo)致個人權(quán)力的擴(kuò)張和腐敗的產(chǎn)生，團(tuán)體或部門的自利性要求則會使其利用自身權(quán)力獲取部門利益，階級的私利性要求危害更大，會導(dǎo)致普遍的社會不公和不穩(wěn)定。因此，政府主導(dǎo)的法治發(fā)展模式會因?yàn)闄?quán)力和政府本身的二重性特征使中國的法治發(fā)展發(fā)生價值偏離，使政府關(guān)注的視線與市民社會的視線偏離，并最終導(dǎo)致對法治基本價值的注意力傾斜，即注重法治安全、秩序價值的實(shí)現(xiàn)，而有意無意忽視了對法治自由、正義價值的高揚(yáng)。政府的注意力傾斜會使政府在法治進(jìn)程中總是強(qiáng)調(diào)對自身利益及權(quán)力運(yùn)用有利的東西，而極力回避對自己不利的東西。政府推進(jìn)的法治道路必然把人民大眾推向被動的、被管理的位置上。這至少會引起三個問題：第一，又一次強(qiáng)化了政治國家的權(quán)力，這與現(xiàn)代法治的“法律至上”、“權(quán)力的產(chǎn)生與行使均應(yīng)在法律規(guī)范之下”的精神是根本相悖的，法治會淪為政府?dāng)U大其權(quán)力的工具或成為政府所掌握的新意識形態(tài)；
第二，更加強(qiáng)化了政治國家與市民社會的合一，使得市民社會的獨(dú)立遙遙無期，而政治國家的直接統(tǒng)治更加強(qiáng)化；
第三，政府推進(jìn)的道路，必然導(dǎo)致在法律的產(chǎn)生過程中缺乏人民的參與，人民只是被動地接受，這極易滑向政府的專制，既不利“良法”的產(chǎn)生，也不利于人民“普遍守法”。

　　法治進(jìn)化論者認(rèn)為：“人的理性認(rèn)識和判斷能力的局限性，決定了人們不可能按預(yù)先設(shè)定的計劃去構(gòu)建完備的法治秩序。法治和整個社會進(jìn)程一樣，在相當(dāng)程度上是一個自發(fā)演進(jìn)的過程”�！�6」此種法治論認(rèn)為，在中國不可能有先驗(yàn)的法治之路，中國現(xiàn)代法治的建立和形成是一個漸進(jìn)發(fā)展的模式，它最需要的是時間；
現(xiàn)代的作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，中國的法治之路必須依靠中國人民的實(shí)踐，利用本土資源，重視社會生活中形成的習(xí)慣、慣例、傳統(tǒng)。在中國社會實(shí)際上存在著兩種運(yùn)作機(jī)制，一是由國家或法律確認(rèn)的維持體現(xiàn)新價值的法理機(jī)制；
二是由宗族和村落維持的體現(xiàn)舊價值的禮俗機(jī)制或稱“民間法”。法理機(jī)制具有規(guī)范條理清楚，適用范圍廣，外在強(qiáng)制力強(qiáng)的特點(diǎn)，是一種帶有“公”的性質(zhì)的深層規(guī)范，采用的是一種壓制型方式，而宗族制度更多的是靠相關(guān)主體對該規(guī)范的普遍認(rèn)可，靠情感良心的心理認(rèn)同和價值利益取向的共同性及社會輿論來維持，屬于一種“私”的潛層規(guī)范，采用的是一種補(bǔ)救型、自治型的方式。民間法中不排除具有符合現(xiàn)代法治精神的要素，因此，從中國本土資源中挖掘法治資源，利用中國的習(xí)慣和慣例，也可達(dá)到法律可預(yù)期性的效果，并降低法律執(zhí)行的成本。但是中國社會的傳統(tǒng)使這種法治發(fā)展模式陷入困境，中國社會具有以家族本位而非個人本位，隆禮重法，重農(nóng)抑商，任公而不任私的傳統(tǒng)。這使中國社會中法治化的本土資源極為有限，本土資源是否符合現(xiàn)代法治精神值得探討。實(shí)際上中國社會是以“儒教理性主義”為觀念主導(dǎo)的社會，“韋伯認(rèn)為，儒教理性主義體現(xiàn)了一種與近代理性法律截然相反的價值取向，亦即強(qiáng)調(diào)適應(yīng)現(xiàn)世而淡化對現(xiàn)世的理性改造，注重宗法秩序而忽視個體自由，注重實(shí)質(zhì)公道而排斥形式法原則，”「7」中國社會中的儒教倫理實(shí)際上中國法治化進(jìn)程中的觀念障礙，由此觀念衍生進(jìn)化的法治必然與現(xiàn)代法治精神相悖。宗族作為一種落后的社會力量，其勢力的惡性膨脹會導(dǎo)致對國家公權(quán)和個人私權(quán)的侵害，法治化進(jìn)程中，對宗族的利用的范圍和力度勢必是有限的。我國市場經(jīng)濟(jì)中的關(guān)系網(wǎng)本位，使中國市場資源的配置往往依靠于龐大復(fù)雜的社會關(guān)系網(wǎng)，使中國的市場經(jīng)濟(jì)處于一種“熟人社會”的模式，使市場原則不能有效的發(fā)揮，反映市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律并協(xié)調(diào)或者規(guī)制市場行為的法律得以規(guī)避。這些因素把中國的法治化放逐為一個緩慢的進(jìn)化歷程，同時也會造成中國傳統(tǒng)社會中的落后因素的膨脹，成為中國法制現(xiàn)代化的障礙。

　　這兩種模式的分歧實(shí)質(zhì)在于是以國家為本位由政府推進(jìn)還是以社會為本位自然推進(jìn)，兩者在思維方式上具有單向性的局限，法治建構(gòu)論者過分信任理性，將法治發(fā)展視為邏輯的演繹，在哲學(xué)基礎(chǔ)上忽略了理性的非自足性而未能認(rèn)識到理性的限度，不以人為本脫離現(xiàn)實(shí)的理性建構(gòu)只能成為空中樓閣，這勢必會使中國的法治進(jìn)入“立法太濫，有法不依”的誤區(qū)。法治進(jìn)化論者則是基于洛克和休謨的經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識論，在主體理性有限、信息不完全和自生自發(fā)秩序的理論前提下提出了進(jìn)化論的發(fā)展模式。法治進(jìn)化論者則忽視了法治進(jìn)化的特定語境，中國這一現(xiàn)代意義上的市場秩序和現(xiàn)代法治資源有限的國度缺乏法治自然進(jìn)化的內(nèi)在動力。但實(shí)際上，兩種法治發(fā)展模式并不是絕對對立的，任何一個國家的法治發(fā)展都是理性建構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化相結(jié)合的過程，“人類切不斷歷史，也離不開邏輯，對前者的尊重，構(gòu)成經(jīng)驗(yàn)主義的理想追求。前者是長度，累積人類歷史之淵源，后者是寬幅，測量人類自由意志的極限，前者是縱向的積累，后者是橫向的擴(kuò)展。沒有前者，即沒有時間，沒有后者，即失落空間，人類若要向第三維-高度飛躍，進(jìn)入三維空間，必須經(jīng)驗(yàn)歷史與先驗(yàn)邏輯的共同扶持。”「8」因此，中國的法治建設(shè)，應(yīng)該溝通經(jīng)驗(yàn)與理性，尋求兩種法治化道路在中國的公平對話。克服單向性思維的局限，在現(xiàn)實(shí)的層面上，實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)與理性的溝通，我們必須在國家與社會的良性互動中實(shí)現(xiàn)中國的法治化。

　　對中國法治道路的追尋，不能脫離中國的現(xiàn)實(shí)語境，同時也不能背離現(xiàn)代法治精神。哈耶克認(rèn)為，現(xiàn)代法治的理想“既要求國家對他人實(shí)施法律-此乃國家唯一的壟斷權(quán)-也要求國家根據(jù)同一法律行事，從而國家與任何私人一樣都受著同樣的限制。”「9」可見，現(xiàn)代法治即是要樹立法律權(quán)威，反對任何形式的權(quán)力權(quán)威，同時，也意味著對社會私域的保護(hù)。哈耶克主張，現(xiàn)代法治所處理的是個體自由與社會秩序的關(guān)系問題，而兩者的進(jìn)化進(jìn)程及其相互關(guān)系，主要受制于不斷開放和演進(jìn)的市場，而不斷擴(kuò)展和演進(jìn)的市場秩序和傳統(tǒng)秩序又推動了法治化進(jìn)程。本質(zhì)上自由的社會秩序在其進(jìn)化中型構(gòu)了法治，同時，法治在其型構(gòu)過程中為其相伴的自發(fā)的自由社會秩序提供了必要的制度條件秩序保障。可見，市場化力量是西方法治化進(jìn)程中的內(nèi)在動力，這源于西方社會市民社會的發(fā)達(dá)。由此來關(guān)照中國的現(xiàn)實(shí)社會，我們會發(fā)現(xiàn)中國法治化兩難癥結(jié)的真正根本要害。這在于國家與社會之間沒有形成適宜于法治化發(fā)展的良性結(jié)構(gòu)，確切的說，在于社會一直沒有形成獨(dú)立的、自治的結(jié)構(gòu)性領(lǐng)域，即市民社會在中國的缺失。

　　市民社會在中國的缺失，使中國國家力量與社會力量失衡，從而不能實(shí)現(xiàn)國家與社會的良性互動，由于“市民社會橫向整合個體關(guān)系，縱向阻隔國家對個體自由的侵犯，缺少了這個市民社會這個有效隔離帶，個人無時無刻不生活在國家的陰影下。”「10」市民社會的缺失，造成國家公權(quán)在私域的擴(kuò)張，法治發(fā)展與現(xiàn)代法治精神的背離。因此，中國的法治發(fā)展必須是基于市民社會存在的前提，以市民社會的建構(gòu)驅(qū)動中國法治的發(fā)展。

　　三 市民社會建構(gòu)與中國法治發(fā)展

　　何為中國的市民社會？“中國的市民社會乃是指社會成員按照契約性規(guī)則，以自愿為前提和以自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動、社會活動的私域，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　以及進(jìn)行參政議政活動的非官方公域。”「11」市民社會具有這樣的特征：首先，市民社會是相對國家的“私人自治領(lǐng)域”；
其次，市民社會以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，是一種經(jīng)濟(jì)交往體系；
再次，市民社會擁有法律保障體系，實(shí)行法律面前人人平等；
復(fù)次，市民社會以各種自愿自治組織為中間；
最后，市民社會以個人自由、平等、權(quán)利、契約為根本原則和價值。

　　從對市民社會的特征分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)市民社會內(nèi)化著現(xiàn)代法治的價值，市民社會建構(gòu)和中國法治發(fā)展具有同一性目標(biāo)，市民社會的建構(gòu)在于培植獨(dú)立于國家并不受國家權(quán)力干預(yù)的私人自治領(lǐng)域和與國家權(quán)力制衡的社會自治領(lǐng)域；
中國法治發(fā)展的目標(biāo)在于使法居于國家和社會的統(tǒng)治地位，在社會領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)依法實(shí)行社會自治的秩序狀況，在政治國家的領(lǐng)域內(nèi)嚴(yán)格依法運(yùn)行、配置、限制政治權(quán)力�？梢�，實(shí)現(xiàn)社會的依法自治，在對公權(quán)力有效控制和私權(quán)利的有力保護(hù)中實(shí)現(xiàn)兩者的平衡是市民社會建構(gòu)和中國法治發(fā)展的同一目標(biāo)。市民社會建構(gòu)與中國法治發(fā)展價值和目標(biāo)的同一性，是能夠?qū)崿F(xiàn)兩者良性互動的前提。兩者的良性互動體現(xiàn)在，市民社會建構(gòu)對中國法治發(fā)展的驅(qū)動和中國法治發(fā)展對市民社會建構(gòu)的保障。

　　市民社會建構(gòu)對中國法治發(fā)展的驅(qū)動作用表現(xiàn)在：第一， 中國的轉(zhuǎn)型需要政治權(quán)威，而市民社會具有遏制政治權(quán)威向?qū)Ｖ瓢l(fā)展的作用，在日常生活中具有抑制國家權(quán)力過分膨脹的作用。這表現(xiàn)在：市民社會的發(fā)達(dá)、自治和法治化限制了國家權(quán)力的運(yùn)作范圍，從而也就將權(quán)力濫用和腐敗控制在有限的閾限之內(nèi)；
市民社會各種社會組織和利益集團(tuán)的獨(dú)立、發(fā)展和壯大可以對權(quán)力腐敗現(xiàn)象形成強(qiáng)大的社會利益集團(tuán)的壓力；
市民社會可以通過各種社會傳媒和公民權(quán)利的行使對權(quán)力濫用進(jìn)行廣泛的輿論監(jiān)督；
市民社會可以通過自己的代表行使國家權(quán)力，直接對權(quán)力濫用進(jìn)行法律控制。第二，市民社會通過發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和培育多元自治的結(jié)社組織，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)法治創(chuàng)造社會條件。市民社會各個要素或組織的充分發(fā)展使其更具獨(dú)立于政治國家的品格，這為實(shí)現(xiàn)社會的法治化創(chuàng)造了條件。企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、不依附于國家的獨(dú)立的市場主體；
行業(yè)組織和各種形式的社會組織的充分發(fā)達(dá)和高度自治；
社區(qū)成為居民民主管理的基礎(chǔ)單位。第三，市民社會內(nèi)部發(fā)展起來的契約性規(guī)則、自治能力和利益格局是社會穩(wěn)定的保險機(jī)制和控制機(jī)制。這為中國的法治發(fā)展創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境，避免了因法制改革而引起的社會動蕩。

　　中國法治發(fā)展對市民社會建構(gòu)的保障作用體現(xiàn)在：
第一，中國的法治化促進(jìn)市民社會的相對獨(dú)立和自治，并為市民社會提供制度性法律保障，使其具有合法性空間；
第二，法治化進(jìn)程中為市民社會建立普遍性的法律規(guī)則，使國家公權(quán)能依法對其進(jìn)行必要的宏觀調(diào)控和管理，對社會沖突進(jìn)行合法解決、仲裁和協(xié)調(diào)。第三，中國的法治發(fā)展通過建立其一系列制約國家公權(quán)的法律體系，使市民社會依法運(yùn)作，通過法律保障社會的自治權(quán)以之對抗國家公權(quán)力對社會的擠壓與擴(kuò)張。

　　可見，市民社會與法治的同構(gòu)，協(xié)調(diào)了法治化進(jìn)程中國家與社會的矛盾，即避免了國家權(quán)力的擴(kuò)張，又培植了社會私域，利于社會自治的實(shí)現(xiàn)；
而市民社會中的社會自治，既是法治發(fā)展的目標(biāo)取向，又是中國法治發(fā)展的具體策略-法治的真正實(shí)現(xiàn)需要重新構(gòu)建國家公權(quán)和社會自治的關(guān)系。

　　四 重構(gòu)社會自治與國家公權(quán)關(guān)系的法治化戰(zhàn)略

　　關(guān)于社會自治權(quán)的性質(zhì)問題，理論上并不十分清晰，在不同的語境下可以指權(quán)力也可以指權(quán)利。

“對于現(xiàn)代憲政理論而言，在一個共同體中，社會成員是充分自治的。這種自治關(guān)系表現(xiàn)在兩個方面：一是僅就與他人無關(guān)的事情，個人充分享有充分的自己決定權(quán)；
二是僅就與其他共同體中成員無關(guān)而與本共同體所有成員相關(guān)的公共事務(wù)全體成員享有共同決定權(quán)�！薄�12」因此對于前者，我們可以將其視為個人權(quán)利；
而對于后者可以將去視為社會權(quán)力。對于社會自治權(quán)的來源，學(xué)術(shù)上有授予權(quán)說和固有權(quán)說兩種觀點(diǎn)，授予權(quán)說為論證主權(quán)的不可分割性，認(rèn)為自治權(quán)來源于授權(quán)；
固有權(quán)說則以“自然權(quán)利說”為背景，認(rèn)為自治權(quán)是自治體所有。根據(jù)國家與社會的關(guān)系的理論，社會先于國家而產(chǎn)生，人民權(quán)利是國家權(quán)利的本源和基礎(chǔ)，因此，社會自治權(quán)是人民在將國家必要的權(quán)力交給國家后，有自己保留行使的權(quán)力（利），是人民以自治對抗他治的自衛(wèi)的權(quán)力（利），是社會自治群體自我發(fā)展的權(quán)力。

　　鄧正來在建構(gòu)中國市民社會的具體策略上提出了“兩個階段發(fā)展論”�！�13」前一階段是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的形成階段。國家通過自上而下的改革為市民創(chuàng)造私域空間，社會成員有理性地利用此契機(jī)自下而上地推進(jìn)市民社會的營建。后一階段反映于“公域”的成熟階段。市民通過參與和影響國策與國家形成良性互動的關(guān)系。市民社會首先在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中形成，出現(xiàn)多極利益主體，然后用市民社會的自治性組織去參與和影響政治國家的行為決策。第一階段也是法治啟動階段，這一階段側(cè)重于國家力量，從宏觀上擬訂法治目標(biāo)，自上而下進(jìn)行法治啟蒙，同時，政治國家利用國家公權(quán)的力量，為市民社會的壯大賦以制度性安排，使市民社會早日實(shí)現(xiàn)自治。在這一階段，要強(qiáng)調(diào)社會自治權(quán)對國家公權(quán)的負(fù)面制衡能力，以防止國家公權(quán)的擴(kuò)張。在第二階段，政治國家與市民社會力量達(dá)到大致的均衡時，借助于市民社會對法治的內(nèi)部訴求，對政治國家形成有效刺激，形成良性互動，在這一階段，要強(qiáng)調(diào)社會自治權(quán)的正面參與能力，實(shí)現(xiàn)其影響國家決策的目的，這需要政治國家培植一套制度和規(guī)范保證市民社會參與的權(quán)利。

　　可見，在市民社會建構(gòu)過程中的兩個階段，恰當(dāng)?shù)奶幚砩鐣�自治�?quán)與國家公權(quán)分離與制衡的關(guān)系是問題的關(guān)鍵所在，而實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動必須借助于法治的手段。第一，樹立社會優(yōu)位權(quán)力有限的法治理念，這種理念要求以社會自治牽制國家權(quán)力，將國家權(quán)力限制在相當(dāng)有限的范圍內(nèi)，不能將國家權(quán)力視為統(tǒng)治社會的工具，而是視為服務(wù)社會的形式。第二，以憲法和法律厘定社會自治權(quán)與國家公權(quán)的分野�！皯椃ň褪鞘忻裆鐣�與政治國家間訂立的契約，它劃定了市民社會與政治國家之間的界限，使市民社會保持免受國家任意干預(yù)的自治，由此使市民社會與政治國家間保持一種平衡，兼顧社會的和平與市民社會的自治�！薄�14」因此， 必須高度重視憲法制度的建設(shè)�！皬拿裰骱头ㄖ螌�(shí)踐來看，把憲法作為一種固定的形式化程序規(guī)則是一種趨勢。在這種程序規(guī)則中，權(quán)力在形式上來源于憲法，因而受憲法的制約，即權(quán)力的合憲性。這種憲法實(shí)際上就成了權(quán)力運(yùn)行的客觀化特征�！薄�15」所以，法治化首先是憲法控權(quán)機(jī)制的完善，沒有憲法的控權(quán)體系就沒有社會與國家關(guān)系在法制架構(gòu)內(nèi)的協(xié)調(diào)與平衡，完備的現(xiàn)代法治就不能建成。第三，以司法限制國家公權(quán)的異化和擴(kuò)張，保障社會自治權(quán)的實(shí)現(xiàn)。國家公權(quán)與社會自治權(quán)具有相互制衡的關(guān)系，因此，兩者的良性互動是在相互沖突中實(shí)現(xiàn)，要解決兩者的沖突，需要中立性的司法機(jī)關(guān)來解決。司法對社會自治權(quán)的救濟(jì)，一要通過對國家公權(quán)的違憲審查，防止國家公權(quán)對社會自治權(quán)的侵犯，更重要的是，要建立對法法規(guī)的違憲審查制度，防止國家公權(quán)借助于立法手段，擴(kuò)張自己的權(quán)力，謀取部門利益。

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　　「9」弗里德里息·馮·哈耶克著，鄧正來譯，《自由秩序原理》三聯(lián)書店版第267頁。

　　「10」汪太賢、艾明著，《法治的理念和方略》中國檢察出版社版第236頁。

　　「11」鄧正來著，《國家與社會-中國市民社會研究》四川人民出版社1997年版，第6頁。

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　　「14」徐國棟文，《市民社會與市民法》載《法學(xué)研究》1994年第4期。

　　「15」王人博、程燎原著，《法治論》山東人民出版社1989年版，第157—158頁。

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