去年，一場“國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改制”以及由此引發(fā)的“郎顧之爭”著實(shí)讓經(jīng)濟(jì)學(xué)界“沸騰”了一把，此次討論除了再一次拷問了中國經(jīng)濟(jì)學(xué)家的“良心”和“專業(yè)知識”之外，同時(shí)，也將廣大民眾在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期“愛憎分明”的性格展露無遺。但是，很可惜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)者們“你方唱罷我登場”的紛紛發(fā)表見解之后，卻很少看到法學(xué)家們的“聲音”。筆者曾一直引以為“憾事”。[1]不過，最近，讀到一篇陳永苗同志所寫的《國企改制是良性違憲嗎？》的文章，[2]才知道，法學(xué)界不僅沒有保持“沉默”，以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻(xiàn)田教授為首的185名專家、學(xué)者、學(xué)生更是專門就此事向最高領(lǐng)導(dǎo)層上書。而且還將此問題一下子上升到“違憲”的高度，這不禁引起了筆者的強(qiáng)烈興趣。陳永苗同志的文章以肯定這種“國企改制”的違憲性為前提，而主要討論其到底是屬于“良性違憲”還是“惡性違憲”。對此，筆者認(rèn)為，討論是不是“良性違憲”的意義是不大的，關(guān)鍵的問題是它有沒有違憲，無論什么性的違憲，只要它違憲，就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，良性違憲不可能因?yàn)樗傲夹浴本妥兂伞昂蠎棥保覕?shù)年前憲法學(xué)界的那場爭論已經(jīng)表明，良性違憲并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽椃▽W(xué)概念。

　　所以，如果認(rèn)為國企改制違憲了，那么，首先的問題是，它違反了哪條憲法？鞏教授和陳同志的觀點(diǎn)都是，國企改制違反了憲法第6、7條，即社會(huì)主義公有制條款、國有經(jīng)濟(jì)條款。當(dāng)然，這個(gè)問題在一些憲法學(xué)者的眼中，本身就有問題，因?yàn)樗麄儗τ趹椃ā翱偩V”部分規(guī)定這些經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)容本來就很“反感”，他們普遍認(rèn)為，憲法中根本沒有必要規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度，甚至將現(xiàn)行憲法修改過于頻繁的原因歸結(jié)于憲法中過多、過細(xì)的經(jīng)濟(jì)制度條款，這種觀點(diǎn)有一定的道理，但是，在當(dāng)今世界紛紛從政治憲法向經(jīng)濟(jì)憲法、文化憲法轉(zhuǎn)型的大背景下，在憲法中規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度，似乎也沒有太大的可予指責(zé)之處。現(xiàn)在的問題是，既然憲法已經(jīng)規(guī)定了，那么，我們的任務(wù)就是去嚴(yán)格遵守憲法，維護(hù)憲法的實(shí)施，與各種違憲的現(xiàn)象“作斗爭”。所以，我們就來看看，國企改制是否違反了憲法第6、7條。

　　鞏教授認(rèn)為，國有財(cái)產(chǎn)是不能夠賣的。沒有法律規(guī)定說可以賣國有財(cái)產(chǎn)的，它“賣”本身就是違法的。[3]這句話本身就有毛病，沒有法律規(guī)定可以賣，那么，賣就是違法嗎？它“違”的是哪部法？難道鞏教授不知道“法無禁止即自由”的道理嗎？所以，正確的設(shè)問應(yīng)當(dāng)是，有沒有哪部法律規(guī)定，尤其是憲法上有沒有規(guī)定，國有財(cái)產(chǎn)是不能賣的。筆者翻遍了憲法所有138條正文、31條修正案也沒有看到這樣的“字眼”。如果拿鞏教授所列舉的憲法第6、7條來看：憲法第6條規(guī)定，我國的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群體集體制。要達(dá)到違反該條款的程度，鞏教授必須證明，要賣多少國有財(cái)產(chǎn)才能達(dá)到改變我國的經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)的地步，賣掉所有的國有財(cái)產(chǎn)當(dāng)然屬于，但是，賣一部分國有財(cái)產(chǎn)算不算呢？恐怕需要論證，至少該條沒有規(guī)定，禁止出賣國有財(cái)產(chǎn)。相反，該條第2款同時(shí)規(guī)定，國家在社會(huì)主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度�？梢姡覈鴳椃▽τ谏a(chǎn)資料的私有制也是允許的，而這部分私有財(cái)產(chǎn)并不排除從國有財(cái)產(chǎn)合法地“出賣”而來；
憲法第7條規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展。同樣，要違反該條款，鞏教授必須證明，出賣了一部分國有財(cái)產(chǎn)就導(dǎo)致了國有經(jīng)濟(jì)不是國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，或者說，政府的出賣行為違反了其保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展的義務(wù)。

　　可見，鞏教授簡單的一句，政府的一切出賣國有財(cái)產(chǎn)的行為都是違憲的，不能不說是武斷的。我們必須承認(rèn)，從原先的國有企業(yè)一統(tǒng)天下到現(xiàn)在的“國退民進(jìn)”，國有企業(yè)、私營企業(yè)共同發(fā)展，我國的國有企業(yè)改革取得了一定的成績。而這主要是通過將一些經(jīng)營狀況不好或者不適合國有經(jīng)營的企業(yè)改造成具有生機(jī)活力的私營企業(yè)來完成的，不這樣，原先國有企業(yè)的壟斷局面就無法改變，國有企業(yè)的“大鍋飯”就無法打破，整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)就無法發(fā)展壯大。因此，對于國有經(jīng)濟(jì)中的“不良資產(chǎn)”進(jìn)行適度的剝離，是提高經(jīng)濟(jì)效益的有力措施。對此作是否削弱了公有制基礎(chǔ)和國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位的擔(dān)心是不必要的。鄧小平同志在90年代初論證允許非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)就曾說，公有制的基礎(chǔ)地位和國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位是從“質(zhì)”上來講，而不是簡單的“量”上的孰多孰少。改革開放之前，國有經(jīng)濟(jì)成分的比重倒是很高，幾乎達(dá)到整個(gè)經(jīng)濟(jì)總量的99％，但是效率很低，利潤很低，甚至虧損，入不敷出，這樣的結(jié)果是“質(zhì)”的下降，甚至直接拖累整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)水平的倒退。任何經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)模式都是為了發(fā)展生產(chǎn)力而設(shè)置的，對生產(chǎn)力沒有貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)模式根本無法具有長久的生命力�，F(xiàn)有階段，雖然國有經(jīng)濟(jì)、公有制經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)總量中的比重下降了，但是，由于采取“有所為有所不為”的方針，國有經(jīng)濟(jì)緊緊抓住國民經(jīng)濟(jì)的命脈，牢固地掌握著關(guān)系到國計(jì)民生的重要經(jīng)濟(jì)部門和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國有經(jīng)濟(jì)的整體實(shí)力壯大了、增強(qiáng)了。那么，這算不算是一種基礎(chǔ)和主導(dǎo)力量呢？我想，對此，恐怕誰也不能否認(rèn)。

　　但是，對國有企業(yè)進(jìn)行有利于生產(chǎn)力發(fā)展的改革，并不意味著只要有利于生產(chǎn)力發(fā)展就是合法的、合理的，這里還有一個(gè)局部和整體、長遠(yuǎn)和眼前的關(guān)系。有利于生產(chǎn)力發(fā)展，是從長遠(yuǎn)和整體來看的，公有制和占據(jù)經(jīng)濟(jì)成分主導(dǎo)力量的國有經(jīng)濟(jì)有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，這是馬克思主義經(jīng)典作家已經(jīng)證明過了的。所以，任何以眼前的、局部的生產(chǎn)力的發(fā)展為由、犧牲公有制的基礎(chǔ)地位和國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位的出賣國有財(cái)產(chǎn)的行為，都將面臨違憲的指控。現(xiàn)在的國有企業(yè)改革過程中的主要問題在于，缺乏有力的監(jiān)督者。國有企業(yè)、國有經(jīng)濟(jì)、國有財(cái)產(chǎn)往往被視為政府的“私有財(cái)產(chǎn)”，一些政府部門及其領(lǐng)導(dǎo)人員、工作人員恣意處分，而現(xiàn)有的監(jiān)督手段，除了國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督之外（如國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)），幾乎沒有人敢對政府的處置行為發(fā)表異議，這一方面是出于“事不關(guān)己，高高掛起”的明哲保身，另一方面也說明了我國的國有財(cái)產(chǎn)缺乏明確、具體的“所有人”。然而，對國有財(cái)產(chǎn)的處置真的就是純粹的政府行為，與普通老百姓沒有任何關(guān)系嗎？筆者認(rèn)為，這里我們忽略了一個(gè)基本的前提是，國有經(jīng)濟(jì)等同于全民所有制經(jīng)濟(jì)嗎？

　　根據(jù)筆者的考證，我國憲法第7條所說的“國有經(jīng)濟(jì)即全民所有制經(jīng)濟(jì)”，并非馬克思本人的觀點(diǎn)，而是我國從蘇聯(lián)繼承過來的。對于生產(chǎn)資料的公有制究竟采取什么形式，馬克思并沒有明確指出，他只是說：“因此私有制也必須廢除，代替它的是共同使用全部生產(chǎn)工具和按共同協(xié)議來分配產(chǎn)品，即所謂財(cái)產(chǎn)共有。”[4]這種狀況一直延續(xù)到第一個(gè)社會(huì)主義國家——蘇聯(lián)的建立。十月革命勝利以后，蘇維埃政權(quán)根據(jù)列寧關(guān)于剝奪剝奪者和國有化的思想和計(jì)劃，迅速地、強(qiáng)制性地、全面地把資本主義工廠、企業(yè)和銀行收歸國有，建立了社會(huì)主義國家所有制經(jīng)濟(jì)。與此同時(shí)，改造農(nóng)業(yè)中的小私有制，對農(nóng)業(yè)實(shí)行“全盤集體化”。這樣主要是在斯大林理論的指導(dǎo)下，蘇聯(lián)建立起了合作集體農(nóng)莊所有制，并使之與國家所有制一起構(gòu)成了兩種基本所有制形式。斯大林的“兩種公有制”模式直接影響了我國社會(huì)主義改造中公有制的建立。

　　馬克思既沒有講過公有制的具體形式，也沒有講過國家所有制就是全民所有制。相反，馬克思認(rèn)為，“國家真正作為整個(gè)社會(huì)的代表所采取的第一個(gè)行動(dòng)，即以社會(huì)的名義占有生產(chǎn)資料，同時(shí)也是作為國家所采取的最后一個(gè)行動(dòng)，那時(shí)，國家政權(quán)對社會(huì)關(guān)系的干預(yù)將先后在各個(gè)領(lǐng)域成為多余的事情而自行停止下來�！盵5]在未來社會(huì)中，“同社會(huì)相對立的政府或國家將不復(fù)存在�！盵6]可見，馬克思的真實(shí)觀點(diǎn)是，國家所有制并不是未來社會(huì)真正建立后的社會(huì)主義所有制的形式。認(rèn)為社會(huì)主義社會(huì)不僅國家繼續(xù)存在，而且國家所有制也依舊保留的是列寧，列寧認(rèn)為，“計(jì)算和監(jiān)督是把共產(chǎn)主義社會(huì)第一階段‘調(diào)整’好，使它能正確地進(jìn)行工作所必需的主要條件。在這里，全體公民都成了國家（武裝工人）的雇員。全體公民都成了一個(gè)全民的、國家的‘辛迪加’的職員和工人。全部問題在于他們在正確遵守工作標(biāo)準(zhǔn)的條件下同等地工作，并同等地領(lǐng)取報(bào)酬�！盵7]“要使國家完全消亡，就必須有完全的共產(chǎn)主義”。[8]在列寧的社會(huì)主義階段繼續(xù)存在國家所有制的情況下，斯大林又進(jìn)一步將國家所有制與全民所有制聯(lián)系起來，他的觀點(diǎn)主要是，全民所有只能是抽象意義上的，因?yàn)槿窈茈y按照一個(gè)意志活動(dòng)，所以，全民不可能來具體地行使所有權(quán)，在這種情況下，只能通過代表全民意志的國家來代替全民行使所有權(quán)，而國家所有制實(shí)際上就是全民所有制的實(shí)現(xiàn)形式，也就與全民所有制等同。這樣，經(jīng)過列寧、斯大林的改造，馬克思所說的勞動(dòng)者共同所有的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為國家所有的財(cái)產(chǎn)和集體所有的財(cái)產(chǎn)兩類。

　　國有經(jīng)濟(jì)和全民所有制經(jīng)濟(jì)，表面上雖然是名稱的變化，但實(shí)際上，內(nèi)涵已大大的不同。最大的差異，就在于前者排斥了“全民”作為真正的所有者的身份，同時(shí)也排除了所有者對其代理人——國家處置其財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。正如陳永苗所說，對于國有資產(chǎn)全民共同所有，“每一個(gè)國民必然對抽象的所有權(quán)享有一種平等的權(quán)益，這有點(diǎn)像無限公司的股權(quán)。雖然這種權(quán)益是不可轉(zhuǎn)讓性和不可分割的，但確是不容否認(rèn)的�！盵9]當(dāng)然，現(xiàn)行憲法上并沒有對此作出區(qū)分，而是采用了一個(gè)“即”字就使之“相等了”，既然憲法將其等同了，那么，出于尊重憲法和進(jìn)行“合憲性解釋”的需要，我們有理由認(rèn)為這兩者就是等同的。所以，既然國有經(jīng)濟(jì)就是全民所有制經(jīng)濟(jì)，就不僅僅是形式上是，實(shí)質(zhì)上也必須符合全民所有制經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵，就必須體現(xiàn)其“全民性”。斯大林所說的“全民無法具體行使所有權(quán)”的觀點(diǎn)固然有其道理，但是，這并不能成為排斥“全民”作為國有經(jīng)濟(jì)的“所有者地位”的理由，全民對于國有經(jīng)濟(jì)的所有權(quán)雖然是抽象的、整體的，但對其行使監(jiān)督權(quán)也是現(xiàn)實(shí)的、具體的，而現(xiàn)在的國企改制的最根本缺陷就在于整個(gè)過程缺乏“所有者的監(jiān)督”，至少是所有者代表的監(jiān)督，國企改制成為政府的“私行為”，而往往的結(jié)果就是，成為政府中少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人利益的犧牲品。政府與購買商相勾結(jié)，甚至政府內(nèi)部“自我消化”，從而通過種種非法途徑將國有財(cái)產(chǎn)非法地轉(zhuǎn)化為私人財(cái)產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)說，這種缺乏所有者參與和監(jiān)督的國企改制就是違反憲法第7條“國有經(jīng)濟(jì)即全民所有制經(jīng)濟(jì)”的精神的，而在改制過程中種種“非等價(jià)轉(zhuǎn)讓、內(nèi)部交易、領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)或者不符合轉(zhuǎn)讓條件的強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓”的做法更是對憲法第12條公共財(cái)產(chǎn)條款規(guī)定的“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)”行為的直接體現(xiàn)。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，出賣國有財(cái)產(chǎn)并不必然構(gòu)成違憲，但是，由于憲法第6、7條規(guī)定了公有制經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)地位和國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，那么，政府必須對出賣國有財(cái)產(chǎn)的條件進(jìn)行限制，以保證那些關(guān)系到國計(jì)民生的、關(guān)系到基礎(chǔ)地位和主導(dǎo)地位的國有財(cái)產(chǎn)不被流失。而如果政府對此不作為，那么政府的不作為就構(gòu)成違憲，因?yàn)閼椃ǖ?條規(guī)定了國家有保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展的義務(wù)，政府的不作為就是違反這種保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。其次，既然憲法第7條規(guī)定了“國有經(jīng)濟(jì)即全民所有制經(jīng)濟(jì)”，那么，國有經(jīng)濟(jì)的“全民性”體現(xiàn)在哪里？可能是需要進(jìn)行憲法解釋的地方，而這個(gè)問題必須交由全國人大—－作為全民的代表來決定。再次，憲法第12條規(guī)定了國家對公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)義務(wù)，而這種保護(hù)義務(wù)主要體現(xiàn)在“保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)不被任何人、組織侵占或破壞”，也就包括對國企改制過程中國有財(cái)產(chǎn)的非等價(jià)出賣等種種違反市場經(jīng)濟(jì)法律的行為進(jìn)行追究，而無論這種行為是顯性的還是隱性的，如果政府對此不作為，那么，同樣，政府的不作為就構(gòu)成違憲。

　　[1] 法學(xué)家對于公共事務(wù)的作用如何？汪丁丁先生說， 在美國公共政策的決策圈子里，法學(xué)家通常享有超過經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語權(quán)力，那是因?yàn)槿魏喂舱叨际紫缺仨毺幚砗梅沙绦騿栴}。程序基本“正義”之后，政治學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家就可以分別討論公共政策的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)后果。惟其如此，西方成熟社會(huì)的學(xué)者得以保持對公共政策諸問題的冷靜與批判態(tài)度。因?yàn)樵诜�(wěn)定的社會(huì)權(quán)力格局下，不論怎樣嘩眾取寵也無法為個(gè)人帶來更多的話語權(quán)力（社會(huì)動(dòng)蕩時(shí)期例外）。汪丁�。骸妒兰o(jì)之交，義利之辯》，載《財(cái)經(jīng)》2001年6月2日。

　　[2] 陳永苗：《國企改制是良性違憲嗎？》，載世紀(jì)中國網(wǎng)站。

　　[3] 185名學(xué)人：《關(guān)于國有企業(yè)改革的185學(xué)人呼吁書》，載光明網(wǎng)2004年12月17日。

　　[4] 《馬克思恩格斯選集》第1卷第217頁，人民出版社1972年版。

　　[5] 《馬克思恩格斯選集》第3卷第320頁，人民出版社1972年版。

　　[6] 《馬克思恩格斯選集》第2卷第454頁，人民出版社1972年版。

　　[7] 《列寧選集》第3卷第545頁，人民出版社1960年版。

　　[8] 《列寧選集》第3卷第252頁，人民出版社1960年版。

　　[9] 陳永苗：《國企改制是良性違憲嗎？》，載世紀(jì)中國網(wǎng)站。

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