一、本案背景介紹：

　　2003年9月，《藝術(shù)評論》創(chuàng)刊號刊登了云南音樂理論家吳學(xué)源的文章“‘納西古樂’是什么東西？”。文章對麗江縣申報聯(lián)合國人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“納西古樂”進行了學(xué)術(shù)考證，認為“申遺”所謂的“納西古樂”，“謊言十分荒唐，完全是對觀眾的一種欺騙”，是“毫無音樂常識的胡言亂語”，“不僅蒙蔽了廣大的國內(nèi)外觀眾、新聞媒體，也蒙蔽了許多不同級別的領(lǐng)導(dǎo)、一些社會名流、知名學(xué)者，國內(nèi)一些不了解云南省音樂情況的音樂界人士，乃至蒙蔽了國外一些國家的高層官員”，提出“文化打假勢在必行，這樣的國際玩笑應(yīng)該收場了”，因為它“完全是商業(yè)抄作行為，甚至是掛羊頭，賣狗肉”，并忠告“納西古樂”的宣傳者宣科“切切不可利令智昏，今后的路要走好”。（上述引用內(nèi)容同樣被判決書所引用）

　　2004年3月，宣科將吳學(xué)源和《藝術(shù)評論》起訴到云南省麗江市中級人民法院，指控吳學(xué)源“以歪曲事實的方法對原告進行大肆誹謗，大搞人身名譽攻擊”，“誹謗原告10多年來蒙蔽國內(nèi)外觀眾媒體、各級領(lǐng)導(dǎo)、社會名流、國外高層官員等”，要求吳學(xué)源和《藝術(shù)評論》“承擔(dān)對原告誹謗名譽侵權(quán)的責(zé)任”。2004年12月，法院判決認為：其一，訴爭文章涉及對“納西古樂”的評論，“屬于百花齊放、百家爭鳴的學(xué)術(shù)問題”，法院“對學(xué)術(shù)問題不作法律上的裁判”；
其二，吳學(xué)源“在文章中有借評論‘納西古樂’攻擊、侮辱原告宣科的內(nèi)容及言辭”，原因是：第一，“將‘納西古樂’界定為‘假文化’的前提下將‘納西古樂’稱為“東西”，就具有對原告和‘納西古樂’明顯的輕蔑和侮辱的意思；
第二，吳學(xué)源文章中的用語（第一段中引用的用語）“明顯超出學(xué)術(shù)評論的范疇，是對原告宣科名譽的貶低、損毀，已構(gòu)成名譽侵權(quán)”。法院判決被告吳學(xué)源、《藝術(shù)評論》雜志社立即停止侵害，為原告宣科恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉。在判決生效３０日內(nèi)，在《光明日報》、《云南日報》各刊登賠禮道歉聲明一次，在《藝術(shù)評論》雜志刊登賠禮道歉聲明三期，所刊登賠禮道歉聲明內(nèi)容須經(jīng)麗江中院審查。費用由二被告共同承擔(dān)。如二被告拒絕執(zhí)行，則由麗江中院依法在上述規(guī)定的報紙上刊登內(nèi)容相同或判決主要內(nèi)容的公告。法院同時判令被告吳學(xué)源賠償宣科精神損害撫慰金人民幣２萬元，《藝術(shù)評論》雜志社賠償宣科精神損害撫慰金人民幣１０萬元。

　　二、該案判決的不可思議之處

　　同一些音樂界、法學(xué)界人士一樣，筆者認為上述判決是令人震驚的。

　　一方面，法院奉行司法克制原則，認為“學(xué)者對學(xué)術(shù)問題的研討、行使發(fā)表評論自由的權(quán)利，屬正當(dāng)行為，法院對學(xué)術(shù)問題不作法律上的裁判”，在判決中沒有對爭議文章涉及事實的內(nèi)容進行任何認定，表明法院認為該文章總體上是不具有可司法性的學(xué)術(shù)爭鳴，因此爭議文章在整體上不可能構(gòu)成對宣科名譽權(quán)的侵犯，可能構(gòu)成侵權(quán)的僅是文章所使用的個別言辭；
另一方面，法院認定文章的一些言辭對宣科構(gòu)成名譽侵權(quán)，但沒有說明這些言辭構(gòu)成侮辱的標準，并且，在判決中對作者和雜志社進行了異乎尋常的從重處罰。

　　在因名譽被侵權(quán)而獲得的精神損害撫慰金數(shù)額上，國內(nèi)案件中即使因文章整體上虛假報道而被侵權(quán)者獲得的精神損害撫慰金金額也遠沒有宣科多。讓人無法明白，同樣作為一個公民，為什么宣科先生受到抽象、空洞謾罵后的精神痛苦，反而要比他人受到事實上、實質(zhì)性的誹謗后的精神痛苦更大？同樣讓人不明白的是，為什么進行抽象、空洞謾罵者比誹謗者受到更重的處罰？

　　這一判決為學(xué)術(shù)評論的被批評者提供了比其它言論中的被批評者更大的司法保護，這是不可思議的。盡管中國不實行判例法制度，盡管這只是一個中級法院的判決，但作為一種“示范”效應(yīng)，對言論的自由表達，特別是批評性言論的自由表達，仍然造成了嚴重的打擊。

　　假設(shè)一種情形，法院認為涉嫌侵權(quán)的出版物不是學(xué)術(shù)評論。被告認為自己在行使言論自由的權(quán)利，在進行“公允評論”。這時，被告的主張能否成立取決于他的評論所依賴的事實是否為真實，被告只有唯一的抗辯理由--事實和重要情節(jié)屬實。換句話說，如果事實和重要情節(jié)屬實，則被告不構(gòu)成對原告的侵權(quán)；
如果相反，則構(gòu)成對原告的侵權(quán)。這是一個對被告最不利的底線規(guī)則假設(shè)，如果越過這個規(guī)則，對被告的不公正性是非常明顯。如果有人反對上面這個規(guī)則，一定是因為這個規(guī)則對被告過于不利，損害了公民言論自由的權(quán)利，而不是因為這個規(guī)則對被告寬松。所以這是對被告最不利的底限規(guī)則。讓我們嘗試在這個底線規(guī)則下進行討論，為的只是能使所辯問題更清晰。

　　根據(jù)上述規(guī)則，被告仍然有辯護的機會：因為爭議文章的事實和情節(jié)屬實，所以不構(gòu)成侵權(quán)。而且，在一般的司法實踐中，也不要求事實和情節(jié)絕對屬實，評論文章只要主要事實真實，即使個別細節(jié)上失真或用詞造句不當(dāng)，也不認為構(gòu)成侵權(quán)。在本案中，法院將爭議文章定性為學(xué)術(shù)性的，不進行法律上的裁決，所以被告提供的證明文章內(nèi)容為真的證據(jù)，法庭不予采納，認為沒有法律意義。但法院卻在沒有進行事實認定的前提下，僅根據(jù)文章的語氣和用詞就認定被告所做的評論超出了學(xué)術(shù)的范疇，侵犯了宣科先生的名譽權(quán)，從而做出了判決。

　　由于爭議文章是批評性文章，因此不可避免要使用貶義詞，要進行負面的評價。同那些可以通過司法認定事實的評論性文章不一樣，在本案中，學(xué)術(shù)爭鳴中的貶義詞的使用是否構(gòu)成侮辱，全憑法官的自由裁量。

　　在本案中，法官僅認為爭議文章所使用語詞或在具體的語境中有輕蔑的意思（在把“納西古樂”界定為“假文化”的前提下將其稱為“東西”，就具有對原告和“納西古樂”明顯的輕蔑和侮辱之意）；
或認為在抽象的意義上，這些詞是貶義詞（從文章針對宣科的內(nèi)容來看，文中所寫的“謊言十分荒唐，完全是對觀眾的一種欺騙”、“毫無音樂常識的胡言亂語”、“不僅蒙蔽了廣大的國內(nèi)外觀眾、新聞媒體，也蒙蔽了許多不同級別的領(lǐng)導(dǎo)、一些社會名流、知名學(xué)者、國內(nèi)一些不了解云南省音樂情況的音樂界人士，乃至蒙蔽了國外的一些國家高層官員”、“文化打假勢在必行，這樣的國際玩笑應(yīng)該收場了”、“這完全是商業(yè)炒作行為，甚至是‘掛羊頭、賣狗肉’”、“希望宣科先生切切不可利令智昏，今后的路要走好”等言辭，超出了學(xué)術(shù)評論的范疇，是對原告宣科名譽的貶低、損毀，已構(gòu)成名譽侵權(quán)。），就判決被告侵權(quán)并重罰。

　　在本案中，法院所使用的標準是如此模糊和寬泛，使判決造成了這樣一種情形：學(xué)術(shù)評論，盡管其內(nèi)容的真?zhèn)尾痪哂蟹�律意義，法院對其不做法律上的裁判，但只要在其中涉及到對某人或關(guān)系到某人的某事有貶低和損害，就可以判定寫作和出版學(xué)術(shù)評論的責(zé)任者民事侵權(quán)，從而為被批評者提供絕對的保護。因為對于學(xué)術(shù)評論內(nèi)容真?zhèn)尾荒苓M行司法裁決，那么反而會使學(xué)術(shù)爭議文章的負面評價更容易導(dǎo)致“侵權(quán)”。

　　如果法院認為，基于理論觀點或價值立場不同的負面評價比起捏造事實的誹謗，更需要司法救濟，更需要懲罰，確實讓人百思不解。

　　三、為什么名譽侵權(quán)案件必須進行事實認定

　　名譽侵權(quán)案件的法律依據(jù)，包括民法通則第101條以及1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》。其中《解答》中的相關(guān)規(guī)定如下：

　　“八、問：因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)如何認定是否構(gòu)成侵權(quán)？

　　答：因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權(quán)糾紛，人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況處理：文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內(nèi)容的，不應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)。文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內(nèi)容，使他人名譽受到損害的，應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)。文章的基本內(nèi)容失實，使他人名譽受到損害的，應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)”。

　　黃東黎博士認為：如果事實是可以司法認定的，那么，根據(jù)上述《解答》，判定名譽侵權(quán)的前提是文章內(nèi)容的事實認定，以下是她的評論：

　　上述規(guī)定沒有限制批評文章的范疇。換句話說，規(guī)定并不只限于對人的批評文章，也應(yīng)涵蓋對諸如學(xué)術(shù)問題的批評文章。

　　規(guī)定涵蓋了三種情況下對侵權(quán)的認定：第一種情況是文章真實，沒有侮辱內(nèi)容；
第二種情況是文章真實，有侮辱內(nèi)容；
第三種是文章失實。

　　第一種情況下侵權(quán)的認定比較容易：先對文章內(nèi)容的真實性予以認定，如果真實，不侵權(quán)。第三種情況下的侵權(quán)也容易認定：只要文章失實，又有損害，就可認定侵權(quán)，無論有否侮辱內(nèi)容。

　　如何理解法律對第二種情況下侵權(quán)與否的認定是本案判決中法律適用是否正確的關(guān)鍵。在文章有“侮辱他人人格內(nèi)容”和“損害”的情況下，認定侵權(quán)是否仍然必須先認定文章反映的問題是否基本屬實？換句話說，“文章反映的問題雖基本屬實”這第一句話是否限定第二句話“但有侮辱他人人格的內(nèi)容”，和第四句話“應(yīng)認定為侵害他人名譽權(quán)”？

　　我認為答案是肯定的。

　　首先，該規(guī)定對三種不同情況下侵權(quán)的認定采用了相同的語言結(jié)構(gòu)。換句話說，對三種不同情況下認定侵權(quán)的法律要件，根據(jù)其性質(zhì)以同樣的順序排列。因此，第一和第三種情況規(guī)定中語句之間的法律關(guān)系，同樣適用于第二種情況的規(guī)定。換句話說，三種情況下認定侵權(quán)的法律規(guī)定中的第一句話，都起到限定后面規(guī)定內(nèi)容的作用。這也就是說，三種情況，無論那種，認定侵權(quán)，必須先對文章的真實性予以認定。

　　其次，如果認為第二種情況的規(guī)定，雖然用語結(jié)構(gòu)與第一和第三種情況相同，但語句之間的法律關(guān)系不同，換句話說，在第二種情況下，認定侵權(quán)無需先對文章反映的問題是否基本屬實進行認定，只要有侮辱他人人格的內(nèi)容，無論事實屬實與否，都可僅憑侮辱他人人格的內(nèi)容本身認定侵權(quán)，如果第二種情況下認定侵權(quán)的法律規(guī)定果真是這個法律含義，最高人民法院完全可以在規(guī)定中采用不同的用語，直接將“無論反映的問題是否基本屬實”這層含義表達清楚，以避免適用中產(chǎn)生歧意。高院沒有這樣規(guī)定，充分說明不應(yīng)對該規(guī)定做如此的法律解讀。

　　再次，如果法官拋開對“納西古樂”真?zhèn)问聦嵉恼J定而直接對吳學(xué)源文章用語進行有否“侮辱他人人格的內(nèi)容”的判決，將會使法官失去語言把握的客觀性，容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。

　　因此，本案對“納西古樂”的真?zhèn)芜M行事實認定是對相關(guān)法律正確的運用。

　　筆者也認為，不能撇開對文章內(nèi)容真?zhèn)蔚恼J定，而單獨認定是否侵權(quán)。例如有文章說一個人偽造了博士學(xué)歷，將他人的科研成果據(jù)為己有，并使用了“欺世盜名”這個貶義色彩極濃的詞，如果事實為真，則“欺世盜名”這個詞是準確的描述或公允的評論，不構(gòu)成侮辱；
但如果使用的是“禽獸不如”一詞，則可能構(gòu)成了侮辱，因為事實與評論之間不具有邏輯同一性，是不對稱的（當(dāng)然也可以爭論說這是合理的夸張）。

　　總之，在名譽侵權(quán)案件中，如果是文章事實真實但涉嫌侮辱的情況，法院必須進行事實認定，否則將使司法裁決喪失客觀性標準。

　　四、學(xué)術(shù)爭論如涉嫌侮辱，判定標準也不是任意的

　　——狹窄的“邏輯同一性”標準對本案的適用

　　學(xué)術(shù)爭論如涉嫌侮辱，情況會比較復(fù)雜，因為這時候可以說要認定的事實法律上不存在。但是，一切對評論對象進行負面評價的評論，必定要使用貶義詞，而且都會對評論對象進行貶低，例如不說“他撒謊”，就要說“他進行了虛假的陳述”，這兩句話貶低程度一樣。我們?nèi)匀煌说侥撤N底線規(guī)則上，不考慮司法經(jīng)濟或其他問題，法院可以審理學(xué)術(shù)評論的語氣和用詞是否是侮辱并提供救濟，但總應(yīng)該有一定的標準，而不是任意的、陷入完全的主觀當(dāng)中。如果法院要對一項學(xué)術(shù)評論中語詞的使用劃分合法與非法的界限，并提供救濟的標準。那么，界限在那里呢？不能認為每個人對一切他人造成的不快都有請求司法救濟的權(quán)利，不能認為法院要禁止一切負面評論，也不能是含混和非常寬泛的標準。

　　法院以學(xué)術(shù)爭論不可司法裁決為理由而拒絕事實認定的同時又直接認定侮辱，所帶來的將是完全任意的裁定標準。法院不裁判學(xué)術(shù)問題為的是保障學(xué)術(shù)自由，而不是為了相反的目的。學(xué)術(shù)爭論至少要和新聞輿論監(jiān)督獲得同樣的保護，否則不合乎社會生活的常識，將導(dǎo)致大量的名譽權(quán)訴訟，社會將被到處可見的名譽侵權(quán)案件淹沒。

　　如果認定文章整體為不可裁決的學(xué)術(shù)性爭論，那么如何判定作者是否存在侮辱？從可以判定文章事實真實，但有侮辱內(nèi)容的情況來類推，這應(yīng)該是理性人言論的內(nèi)在一致性標準。從“一旦事實為真，可以合理地這么評價”中，我們獲得結(jié)論：“一旦作者這么相信，可以合理地這么評價”。盡管學(xué)術(shù)觀點是不可司法裁決的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但可以裁決學(xué)術(shù)觀點同涉及對人的評論之間的邏輯同一性來判定是否構(gòu)成侮辱。在宗教爭論中，某些信條的支持者甚至稱反對者為魔鬼附體；
科普文章聲稱某氣功大師發(fā)功治病完全是騙人；
素食主義的宣傳聲稱食用本市最有名的海鮮飯館的食品是有害的。這些都是言論邏輯一致性的例子。如果連學(xué)術(shù)觀點和評價之間的邏輯同一性來判定是否侮辱的標準都不能建立，那么任何批評性言論的完整表達，甚至表達本身都會處在時刻涉訟的危險當(dāng)中。

　　在本案中，如果納西古樂的真假和音樂價值成為不可司法裁決的學(xué)術(shù)問題，吳學(xué)源文章中的語言是否構(gòu)成故意的侮辱、誹謗，不能孤立地從語言本身詞典含義的貶義色彩來看，要從其學(xué)術(shù)觀點和涉及人的評論的邏輯同一性看，這是法院為了公平判決至少必須注意到的問題。

　　吳學(xué)源的學(xué)術(shù)觀點認為“納西古樂”為假、其音樂價值極低，這些觀點是吳學(xué)源多年從事民族音樂的研究得出的，在文章中他對"納西古樂"進行了幾千字的闡釋，并指出：宣科所標榜的"納西古樂"名不符實，完全是商業(yè)炒作，是在造假。筆者看來吳學(xué)源的評論和其他學(xué)術(shù)觀點之間具有邏輯同一性，他論證“納西古樂”音樂價值極低，所以說“是什么東西”；
他認為“納西古樂”的概念為假，所以說“掛羊頭、賣狗肉”、是 “商業(yè)炒做”，是“蒙騙觀眾”。我們可以對此不以為然，認為這是“學(xué)院”派的學(xué)術(shù)傲慢（筆者也同情“民間”音樂人士宣科的一些看法，筆者去過麗江，聽過多場納西古樂演出），但是法律上的判斷不能基于個人的好惡，而是基于事實、法律和正確法律推理獲得的客觀標準。吳學(xué)源沒有說宣科與“納西古樂”有關(guān)的行為是在“顛覆國家政權(quán)”、 或“納西古樂”是“誨淫誨盜”，如果說了才可能判定構(gòu)成了名譽侵權(quán)，因為這種評論和他的學(xué)術(shù)觀點之間沒有邏輯同一性。所以，一旦文章內(nèi)容是學(xué)術(shù)性的無法進行法律裁決，而且和涉及人的評論之間具有邏輯同一性，是否侮辱也變成無法裁決的問題。

　　當(dāng)然，仍然可以說吳學(xué)源文章的學(xué)術(shù)觀點和涉及人的評論之間不具有完全的邏輯同一性，因此仍然構(gòu)成侮辱。但在本案中，這些言辭無論如何都只是涉嫌輕微的空洞謾罵。這是否應(yīng)該由法院來救濟？法院是否將司法資源在目前情況下投入到這種認定和判決行為當(dāng)中？為什么不把它作為一個道德問題、一個學(xué)術(shù)禮貌問題？批評性評論對批評對象名譽的降低主要是內(nèi)容帶來的，而不是附帶的言辭造成的，二者緊密相關(guān)。既然法院不管前者，為什么要管后者？學(xué)術(shù)評論在于說理的成分是更重要的，為什么不相信人類的理性分辨能力？司法經(jīng)濟是每一個司法體系都必須考慮的一個重要問題。原因是維護公正的資源是有限的。具體到中國的現(xiàn)實，司法資源更是一種極其稀缺的資源。這樣的資源是否應(yīng)當(dāng)分配到對學(xué)術(shù)爭議中僅涉嫌輕微的空洞漫罵進行裁決，是另外一個值得往往們思考的問題。

　　即使法院對輕微的空洞漫罵的損害也要進行救濟，但為什么要進行如此重的處罰，究竟根據(jù)的是什么標準？相比載于《探索與爭鳴》2003年第3、4、5期上署名“野鶴”的系列文章《關(guān)于方舟子現(xiàn)象的反思與斷想》，吳學(xué)源文章即使有空洞謾罵的成分也是顯著輕微的，但是，“方舟子訴《探索與爭鳴》雜志案”二審判決僅要求被告向原告書面賠禮道歉（參見http://xys.dxiong.com/dajia/tansuo.html）。

　　最后，需要說明，本評論僅涉及“宣科案”一審判決，建立的是最狹窄的模擬司法標準。狹窄意味著做到盡可能無懈可擊，但降低了更普遍范圍內(nèi)適用的可能性。例如：學(xué)術(shù)爭論與涉及人的評價的邏輯同一性標準，并不構(gòu)成對“方舟子訴《探索與爭鳴》雜志案”一審判決的否定�！胺街圩釉V《探索與爭鳴》雜志案”一審法院認為：爭議的文章刊登在《探索與爭鳴》雜志學(xué)術(shù)爭鳴欄目，該文主要涉及對原告一些文章觀點的反駁與批評，也涉及對方舟子現(xiàn)象的批評，屬于爭鳴性質(zhì)。因文引到人，雖個別文字對原告有過激評價，但該文文風(fēng)是開展批評，屬于學(xué)術(shù)爭鳴的范疇，不構(gòu)成對原告名譽權(quán)的侵害。學(xué)術(shù)爭論，即不可司法裁決真?zhèn)蔚臓幷摚�不可能不涉及對人特別是公眾人物的褒貶。過激的對人評論仍然是作者主觀信念的一種表達，這種表達在總體上是以“我認為”形式出現(xiàn)的，即使到了漫罵和侮辱的程度，也是空洞或抽象的，同故意捏造事實有實質(zhì)的區(qū)別。說一個人學(xué)術(shù)水平極低，所以“欺世盜名”甚至“禽獸不如”，同僅僅虛假陳述一個人偽造學(xué)歷，區(qū)別是實質(zhì)性的。顯然，后者的情況更需要給受害者以司法救濟，更可能有明確的司法標準，前者的情況法院需要非常謹慎地對待，不能在保持司法克制的同時又出現(xiàn)司法任意。本文說的學(xué)術(shù)爭論與涉及人的評價的邏輯同一性標準，乃是排除侮辱存在的標準，不是確立侮辱存在的標準，所以說它是狹窄的，適用于“宣科案”和同類案件，但不見得適用于其他的名譽侵權(quán)案件。

　　上文中有一句話“狹窄的模擬司法標準”，這是筆者提倡的在今日中國進行法律學(xué)術(shù)研究的一種進路，但要說明白這個問題，需花費遠多于案件評論本身的篇幅，所以在此不做說明。

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