一

　　根據(jù)一般流行的見解，傳統(tǒng)的中國社會，從政治學的方面看，是一個“人治”的社會，從社會學的方面看，是一個“禮治”的社會，而無論“人治”還是“禮治”，在今天都不具有超越時代的意義，因為歸根到底，它們只是另一種社會、另一個時代的范疇。在講求自由、民主和法治的現(xiàn)代社會里面，這些范疇既不具有正當性，也無法成為一種積極的精神資源。對繁復的社會事實進行分類和概括，這是人們認識和了解社會的一種基本手段；
而且，把傳統(tǒng)的中國社會定義為所謂“人治”的社會或者“禮治”的社會，恐怕也不能說是錯誤。不過，我們在這樣做的時候確實面臨著某種危險，那就是把對象簡單化和將概念絕對化。事實上，作為一種日常話語實踐，“禮治”與“法治”這樣一對概念的運用，已經具有某種絕對的意味，這一點不僅表現(xiàn)在人們對這樣兩種社會和秩序所作的截然劃分上，也表現(xiàn)在他們對這種區(qū)分后面的支持性理論的不自覺上面。為了揭示這種狀況，我將從分析一個社會學家所建構的頗具影響的社會模式入手，通過將相關概念語境化和相對化的辦法，達到對這些概念以及概念后面的理論的反思，重新把握被遮蔽的社會現(xiàn)實。

　　二

　　本文所要討論的“禮治秩序”的概念出自著名社會學家費孝通先生。

　　在1947年出版的《鄉(xiāng)土中國》（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京，三聯(lián)書店，1985年版。）一書中，費氏試圖從中國本土社會里面提煉出一些概念，并用它們來勾畫中國鄉(xiāng)村社會的面貌。這些概念包括“鄉(xiāng)土社會”、“差序格局”、“禮治秩序”、“長老統(tǒng)治”等等。在費氏看來，中國基層社會是鄉(xiāng)土性的，或者，用社會學家的話說，是所謂“禮俗社會”。在這種社會里面，人們安土重遷，其生活富于地方性。鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落，人們彼此熟悉，因此，這又是一個“沒有陌生人的社會”。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第5頁。）

　　在這樣一個社會里，“規(guī)矩不是法律，而是‘習’出來的禮俗”，（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第5頁。）換言之，鄉(xiāng)村社會秩序的維持，在許多方面與現(xiàn)代社會秩序的維持是不同的。正是著眼于這一點，費氏不以“人”、“法”二字區(qū)分“人治”與“法治”，而把它們的分別確定在維持秩序時所用的力量和所依據(jù)的規(guī)范的性質上面。從這里，便產生了“禮治秩序”的說法。

　　根據(jù)費氏的定義，“禮是社會公認合適的行為規(guī)范”。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第50頁。）不過，僅就行為規(guī)范這一點來說，禮與法律無異。二者的不同在于，法律要靠國家權力來推行，禮卻不需要有形的權力機構來維持�！熬S持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)”；
“傳統(tǒng)是社會所累積的經驗”，（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第50頁。）通過教和學而代代相傳。在缺少變動、代代如是的鄉(xiāng)土社會，過去的經驗常�？梢杂脕碜鳜F(xiàn)下生活的指南，人們因此對傳統(tǒng)抱有敬畏之感。作為所謂“合式的路子”的禮，即是“經教化過程而成為主動性的服膺于傳統(tǒng)的習慣”。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）而所謂禮治，“就是對傳統(tǒng)規(guī)則的服膺”。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第55頁。）這樣的秩序自然要強調修身，提倡克己，和注重教化。有了糾紛，要用調解的辦法來解決，打官司是可恥事情，因為那表明教化不到。

　　“鄉(xiāng)土社會”所描述的是一種特定的社會情態(tài)，“禮治秩序”所代表的則是一種秩序類型，二者之間具有緊密的內在關聯(lián)。用費氏自己的話說，“禮治的可能必須以傳統(tǒng)可以有效的應付生活問題為前提，鄉(xiāng)土社會滿足了這前提，因之它的秩序可以禮來維持。”（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）相反，在一個變遷的社會里，傳統(tǒng)的效力無法保證，只有大家在規(guī)定的辦法下合作，才可能成功地應付共同問題，這樣便產生了對法律和法治的要求。換句話說，“法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中。”（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第53頁。）禮治社會是鄉(xiāng)土社會的特色，法治則適合于變遷很快的社會和時代。社會情態(tài)改變了，秩序類型也必然要發(fā)生變化。

　　費氏在他的書里面并沒有正面地和系統(tǒng)地論述法的理念，但是他的“禮治秩序”概念卻是在一個與之正相對應的概念即“法治”的對照下開展的。實際上，無論“鄉(xiāng)土社會”還是“禮治秩序”，都只有在一個歷史的和比較性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我們也確實可以從費氏的比較性論述當中理出一個“禮治”和“法治”的對比式來：在“禮治秩序”這一面，維系社會秩序的規(guī)范是禮，維持禮的力量則是傳統(tǒng)和習慣；
禮對于人的約束是內在的，即人通過教化而主動地服膺于禮；
這種秩序注重修身和克己，依靠調解來解決糾紛；
打官司被視為丑事，訟師更為眾人所不齒；
與這種秩序相配合的是一個缺少變化的社會，或者，用更加確定的說法，一個前現(xiàn)代的社會或傳統(tǒng)社會。而在“法治”這一面，基本的規(guī)范是法律；
法律靠了國家力量來實施，從外部對人加以約束；
法律著眼于個人權利的保護，因此鼓勵人們主張各自的權利，亦不以涉訟為恥，相反，專門的法律家如律師在這樣的社會中占有重要位置；
自然，與法治相配合的社會是一個變遷很快的社會，即我們所謂現(xiàn)代社會。如果把上面的對比式再加以簡化，我們可以看到這樣一組正相對應的概念：禮治／法治，禮俗／法律，習慣、傳統(tǒng)／國家權力，內在／外在，強調克己／主張權利，調解和教化／訴訟和審判，訟師／律師，相對不變／變動很快，傳統(tǒng)社會／現(xiàn)代社會，等等。

　　對鄉(xiāng)土社會的刻畫和對禮治（秩序）與法治的區(qū)分，自然有助于人們認識和了解中國的社會現(xiàn)實，但這未必是作者唯一的和最終的目的。在費氏思考和寫作這本小書的時候，中國社會正處于變化和動蕩的轉型時期。

　　就其討論的主題來說，一個引人注意同時也是令人感到困窘的問題是，現(xiàn)代的司法制度已經引進并且推行下鄉(xiāng)，鄉(xiāng)土社會中人的組織、行為和觀念卻沒有發(fā)生相應的變化，結果是“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序�！�…結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了�！保ㄗⅲ嘿M孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第58-59頁。）要解決這樣的問題，根據(jù)費氏的看法，除了把現(xiàn)代法律和法庭推行下鄉(xiāng)之外，還應當在“社會結構和思想觀念”上有一番改革。因為，歸根到底，只有破壞了原有的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)，才可能使中國走上現(xiàn)代化的道路。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第58頁。）

　　費氏的問題意識很清楚。由于中國社會所經歷的轉變，禮治秩序已經失去了它的歷史正當性，而且事實上，它也正在為法治秩序所取代。因此，問題僅僅是，如何推進這一歷史進程，完成這一社會轉變，同時盡量避免社會轉型過程中可能出現(xiàn)的種種弊害。應該說，費氏當日對中國社會所作的觀察是敏銳的，而他對于中國社會發(fā)展所抱持的這種看法，即使在今天仍然是頗具代表性的。（注：費氏的這本小書自80年代以來一直獲得重印，也許可以從一個側面說明這一點。）不過，在這本小書問世將近半個世紀之后，面對新的社會理論與實踐，我們似乎有責任也有理由重新思考這一問題。

　　三

　　我們的檢討可以從方法論開始。

　　費氏對于他所謂“鄉(xiāng)土社會”的描述一方面建立在社區(qū)觀察的基礎上面，另一方面也受到他對于中國社會一般了解的支持。不過，正如他自己在《鄉(xiāng)土中國》的“重刊序言”中所說，這本小冊子與他以前所寫的社會學調查報告如《江村經濟》等不同，“它不是一個具體社會的描寫，而是從具體社會里提煉出的一些概念”。

　　這些概念能夠幫助我們一般地了解“中國基層傳統(tǒng)社會”，了解它的特質和結構，它的支配著社會生活各個方面的“特具的體系。”換言之，“鄉(xiāng)土社會”也好，“禮治社會”也好，這些概念在時間和空間兩個方面都具有遠為廣泛的適用性。問題是，費氏對于中國的直接觀察和思考畢竟是被限制在特定的時空范圍之內，而這一特定時空又恰好處于中國社會面臨現(xiàn)代性挑戰(zhàn)的轉變過程之中，早已經不是單純的“傳統(tǒng)社會”，于是，費氏對“中國基層傳統(tǒng)社會”的描述在多大程度上真實可靠，又在多大程度上因為其特定時空內的特殊經驗而受到扭曲，就成了一個問題。（注：比如，40年代中國的農村社會已經深受現(xiàn)代化進程影響，新試的37法制度也已經推行下鄉(xiāng)，這意味著社會與國家的關系發(fā)生了重大改變，這種改變不能不影響到鄉(xiāng)社會生活，影響到鄉(xiāng)民針對“法律”的看法、態(tài)度和行為。）

　　指出上面這一點并不是要否認傳統(tǒng)的連續(xù)性，而是想強調，即使是具有連續(xù)性的傳統(tǒng)也常常在變化之中。經歷了近代革命的中國社會不同于“傳統(tǒng)的”中國社會固不待言，就是在“傳統(tǒng)的”中國社會里面，秦漢與唐宋、唐宋與明清，其社會形態(tài)也都各不相同。事實上，費氏所刻畫的“鄉(xiāng)土中國”更接近于明清社會。這也很自然，因為正是明清社會，直接構成了近代中國社會變革的歷史背景。也是因為這個緣故，對明清社會的了解，不僅有助于我們重新檢討費氏建構的所謂“鄉(xiāng)土中國”的社會模式，而且對我們認識最近100年來中國社會的變遷也大有裨益。

　　費氏筆下的“中國基層傳統(tǒng)社會”有兩個特點，第一是它比較地缺乏變化，所謂“鄉(xiāng)土特色”使得整個社會趨于靜止；
第二是只見“社會”不見“國家”，以及相應地，只有“禮俗”沒有“法律”。這種社會與我們現(xiàn)在所了解的明清時代的社會并不相同。許多學者的研究都表明，明清時期，尤其是清代，隨著人口規(guī)模的迅速擴大，中國社會的商品經濟和貨幣經濟有了很大的發(fā)展，土地交易和土地的流轉極為頻繁，這使得整個社會內部充滿動蕩與不安。這種情況表現(xiàn)在法律上面，便是訴訟頻仍和地方行政的不堪重負。比如據(jù)一位日本學者的保守估算。乾隆年間，普通州縣一年可能收到15000到20000份狀詞；
在一個有大約23000戶人家的州縣，每年作為新的原告或被告參與訴訟的千人以上。（注：參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版。）當然，這種估算即便屬實，也并不意味著清代社會與現(xiàn)代社會無別，或者，清代中國就已經開始進入法治時代。我們能夠確定的只是，明清社會并不缺乏變化，當時的基層社會也不是不見“國家”，在那里，社會秩序單靠傳統(tǒng)、習慣和禮俗尚不足以維系。

　　一個有意思的問題是，除了上面提到的一般原因，訴訟頻仍的現(xiàn)象究竟是如何產生的？這些訴訟所要解決的問題是什么？以及，對于體現(xiàn)于訴訟中的社會要求，國家的司法制度是否能夠予以滿足？要全面回答這些問題，顯然將大大超出本文的主題和篇幅，因此，下面僅就本文關心的問題，根據(jù)已有研究作一個簡單的敘述。

　　清代的訴訟，就其數(shù)量而言，多半與所謂“戶婚田土錢債”有關。當時，這一類事務被國家視為“民間細故”，并將處斷的權限委之于州縣官吏。然而，對普通民眾而言，生活日用無非就是戶婚田土錢債一類事情，遇有糾紛，若不能及時解決，其日常生活必然深受影響。尤其是田地房宅一類糾葛，關涉人民生計，故往往拼死相爭。值得注意的是，民間這類利益紛爭并不以“權利主張”的方式表現(xiàn)出來，同樣，無論民間的調解還是官府的聽訟，也都不是以界定“權利”為目標展開的。比如訴訟，當事人并不是依法主張其權利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爺”為自己“做主”。為此，無論告、訴，狀詞總要列舉對方“惡行”如無理、霸道、欺壓、毆打情事，且多夸張其詞，期冀引起官府的注意與同情。官府這一面，則以更高道德權威的身份，站在“公”的立場上，在全面考察和考慮了各種具體因素的基礎上，作出不偏不倚、合情合理的判斷。（注：參見寺田浩明：《權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）所謂不偏不倚，就是取中，不偏私；
所謂合情合理，即是考慮周全，既遵守當然之理（如“欠債還錢”），又照顧自然之情（如“事出無奈”之類）。（注：參見滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。關于這一問題更一般的考察，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第284-301頁，北京：中國政法大學出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能獲全勝，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“無理”者也未必全敗。自恃理直而不依不饒的態(tài)度和做法本身就會被看成是不近情理而遭受非議。（注：參見寺田浩明：《權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）

　　與上述情形相應，民間也并不存在與事實上的領有關系相分離的抽象權利以及保護這種權利的“所有權制度”。比如與民生關系最為密切的土地方面，“所有的對象與其說是‘物’，不如說是一種‘經營權’，……土地所有權本身并沒有成為一種國家的制度。因為所有者的地位并不由國家在他相對于社會以及國家權力的位置與作用這一制度層次上進行設定和承認，而只是體現(xiàn)在所有者從前一管業(yè)者手里取得的、眼下正在從事或轉讓負有稅糧義務的經營收益以及周圍人們對這種狀態(tài)的一般了解和尊重”。（注：參見寺田浩明：《權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，王亞新譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）換句話說，我們今天所謂的“土地所有權”，當時只是一種建立在某種“來歷”的基礎之上并且獲得一般社會承認的相對穩(wěn)定的狀態(tài)，一種介乎權利與事實之間的狀態(tài)。從規(guī)范秩序的角度看，這種狀態(tài)的穩(wěn)定性與地方性慣例或我們所謂習慣有關，但即使是習慣法，正如這個詞本身的含義所表明的那樣，也不能夠提供一套脫離開事實的抽象規(guī)范。（注：在習慣法那里，規(guī)范與事實不能夠明確地區(qū)分開來。參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，第43-44頁，吳玉章等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95頁，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版。）其結果，在明清時代，伴隨著人口的巨大壓力，以及人口與資源之間日益尖銳的矛盾，民間圍繞著各個不同的“生業(yè)”而展開的斗爭，就呈現(xiàn)出一種你擠過來、我推過去的暗暗較勁狀態(tài)。（注：在習慣法那里，規(guī)范與事實不能夠明確地區(qū)分開來。參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，第43-44頁，吳玉章等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95頁，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版。）明白了這一點，我們就不難了解，為什么當時的民間糾紛常常拌以各式各樣的強力行為，從“圖賴”式的“胡攪蠻纏”一直到關涉人命的“爭毆”。（注：滋賀秀三曾經注意到這種現(xiàn)象，詳見其所著《清代州縣衙門訴訟的若干研究心得——以淡新檔案為史料》，姚榮濤譯，載《日本學者研究中國史論著選譯》（第8卷），劉俊文主編，北京：中華書局，1992年版。又，清代刑科題本中“土地債務”類涉及的都是這類情形。詳見《清代地租剝削形態(tài)》及《清代土地占有關系與佃農抗租斗爭》兩書，北京中華書局1988年版。）

　　現(xiàn)在回到前面提出的問題。

　　明清時代民間的“戶婚田土錢債”糾紛之所以多，除與當時的社會經濟變化有關之外，也與財產制度和法律制度有關，與人們看待和解決糾紛的方式有關。既然民間各種“生業(yè)”只是一種介乎權利與事實之間的相對安定狀態(tài)，而不曾在制度上被明確地加以界定，紛爭與訴訟便會源源不斷。又因為官府的審判實際上與民間調解一樣，旨在恢復和諧、解決紛爭，并不以界定和保護權利為目標，上述情形便只會進一步加深，以至雖然社會中存在無訟的理想和息訟的努力，雖然訴訟費用極為高昂，糾紛和訴訟仍然有增無已。其實，訴訟費用高昂這一現(xiàn)象本身也能說明問題。說到底，當時的司法制度并不是為保護個人權利而設計，如果要在情節(jié)瑣細且數(shù)量眾多的民間詞訟里面將權利一一界定清楚，則將耗費大量的人力物力，為收入有限的地方政府所不能負擔。

　　因此，地方官便不得不倚重民間調解機制，并且把聽訟變成教化，將技術問題轉變?yōu)榈赖聠栴}。（注：這一點早經黃仁宇先生指出，詳見《萬歷十五年》，第145-155頁，北京：中華書局，1982年版。關于中國古代法律的道德與問題，參見梁治平注參見滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。關于這一問題更一般的考察，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第284-301頁，北京：中國政法大學出版社，1997年版引書第9、10、11諸章。）不過，正如我們已經看到的那樣，這樣做的結果并不能阻止潮水般的訴訟。為了應付繁雜的衙門事務，地方官不得不依賴幕友、書吏和差役。（注：關于清代幕友、書吏和差役的情況，參閱鄭秦《清代司法審判制度研究》，第105-143頁，長沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎輝：《清代臺灣之鄉(xiāng)治》，第631-665頁，臺北：聯(lián)經出版事業(yè)公司，1984年版。）后者數(shù)量可觀，但卻在國家編制之外，他們中間多數(shù)人的生活和辦公費用由當事人身上索取，由這里，便產生了種種所謂衙門“陋規(guī)”。它們令訴訟成為一種災難，但仍不足以根絕訴訟。

　　明清社會內部蘊函了許多危機，訴訟頻仍與地方行政的困頓便是這些危機的表征之一。

　　四

　　清明時代的人很容易把訴訟頻仍的現(xiàn)象歸因于民間的“健訟”風習或者訟師的活動，但是對于一個生活在20世紀的觀察者來說，這類看法顯然是過于簡單化了。在我們看來，不但訴訟的當事人，而且就是那些從訴訟中漁利的訟師，其行為也未嘗不具有某種合理性。事實上，并不是“健訟”之風和訟師的存在使得訴訟有增無減，恰恰相反，正是訴訟的必要性促使民眾選擇訴訟，（注：大體說來，發(fā)生糾紛時訴諸民間權威還是官府，這一點取決于當事人對其具體景況的權衡。參見岸本美緒：《清初上海的審判與調解——以（歷年記）為例》，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺北，1992年版。）并使得訟師能夠存在。（注：參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版。）問題是，訴訟中所體現(xiàn)的社會要求并沒有獲得制度性的解決，結果在一方面，舊的訴由一提再提，新的訴由紛至沓來；
另一方面，眾多的訴訟在對地方衙門形成巨大壓力的同時，也對當時的司法制度構成挑戰(zhàn)。今天看來，這個挑戰(zhàn)無法在傳統(tǒng)的制度框架內予以化解，因為它包含了現(xiàn)代性的要求在內：一套產權界定辦法和權利保護制度。

　　把現(xiàn)代性這樣的概念加入到明清社會生活之中，這種做法必須加以限制性的說明。實際上，當時沒有人提出什么“權利主張”，也沒有人根據(jù)現(xiàn)在人所熟悉的權利—義務模式去思考問題。因此，與其說明清社會內部孕育了現(xiàn)代性的要求，不如說當時社會生活中的一些基本問題有可能借助于現(xiàn)代性的方案來加以解決。換言之，在傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會之間，存在了一些結合點。這個問題也可以另一個事例加以說明。

　　在對所謂清代習慣法的研究過程中，我發(fā)現(xiàn)，習慣法的支配原則與官府之法的支配原則不盡相同。前者是一套實用性知識，其應用關乎民生日用，因此主要受實用理性支配。后者則相反，作為一種精英知識傳統(tǒng)，它的符號意味更強，文化選擇色彩也更濃。通過對此二者之間相互關系的研究，我還發(fā)現(xiàn)，盡管這兩種知識傳統(tǒng)從來不是互相隔絕的，但從某種意義上說，它們之間的聯(lián)系終究是外在的。中國歷史上既缺少一種關于習慣法的說明性學理，也缺乏一個從事于這種探究和說明工作的群體，結果是，所謂習慣法只能是一種粗糙、實用的地方性知識，而無由成為一種精致、抽象和富有學理性的知識系統(tǒng)。（注：參見梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，第127-140頁，北京：中國政法大學出版社，1996年版。）用一個反例來說明這種情形，我們可以舉出中國近代的習慣法整理運動。這場運動發(fā)生于中國近代法律變革之后，是新的民、商事立法的一個環(huán)節(jié)。在全國范圍的調查過程中，習慣法首次被全面地搜集和整理，并且根據(jù)現(xiàn)代民、商法體系加以分類。（注：最明顯的事例就是在北京政府司法部主持下進行的全國范圍的民商事習慣調查，其結果即是1930年出版的《民商事習慣調查報告錄》。）不僅如此，在當時各地的司法審判過程中，習慣還被按照現(xiàn)代法理加以解釋，進而程度不同地融入于司法實踐和新式立法當中。（注：作為中國固有制度之一的“典”被吸納到《民法典》中就是一個好例。此外，《民法典》第一條即規(guī)定，民事無法律規(guī)定者，適用習慣。）作為日常生活實踐的民間習慣突然獲得如此關注，顯然不是因為它們自身發(fā)生了重大變化，而是因為法律制度的整體架構改變了，因為這一變化，一向被官府視為細微末節(jié)而不加重視的“戶婚田土錢債”事務開始具有特殊的重要性，與這類事務有著直接關聯(lián)的社會生活實踐也被從新的角度重新加以理解。在此基礎之上，作為民間小傳統(tǒng)的習慣與新的國家法律逐漸被內在地聯(lián)系在一起。

　　在明清社會內部發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代性的生長點，這是一件頗有意味的事情。它表明，傳統(tǒng)與現(xiàn)代不必截然兩分，“禮治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根據(jù)同一種邏輯，“法治”與未必不能包容和吸收某種“禮治”的要素。

　　也是在《鄉(xiāng)土中國》一書中，費孝通先生區(qū)分了三種不同的權力類型，即所謂橫暴的權力、同意的權力和教化性的權力。前兩種權力另有專名，即專制與民主，后一種權力類型則為中國鄉(xiāng)土社會所特有。在費氏看來，這種權力顯然不是專制的，但也不是民主的，而是建立在他所謂“長老統(tǒng)治”的基礎之上，是“無為政治”的一個結果，“禮治秩序”的一項內容。換句話說，教化性權力的社會基礎，是鄉(xiāng)土社會中的特定經濟條件和社會組織結構。在那里，橫暴的權力受到種種約束，在人民的實際生活中是松弛的和微弱的。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第60-70頁。）也是著眼于這一點，有人說中國雖沒有政治民主，卻有社會民主；
或說中國的政治結構分為兩層，上面是不民主的，下面是民主的。（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第65頁。）也有人認為，與前現(xiàn)代社會中的歐洲人相比，中國人享有自由，從來都不是太少，而是太多。（注：比如，孫中山先生即有這樣的看法。見梁漱溟：《中國文化要義》第163頁，上海：學林出版社，1987年版。岸本美緒：《市民社會論與中國》，王亞新譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書。）持這類看法的人通常會注意到傳統(tǒng)社會中的鄉(xiāng)族、村莊、行會等共同體，強調其自治性質和它們對于來自國家的專制力量的消解作用。具有諷刺意味的是，“五四”運動以后占主導地位的思想輿論恰好認為，傳統(tǒng)社會中的共同體如家族、行會等不僅不是自由的保障，反而是自由的大敵，只有徹底打破這種所謂“宗法社會”的格局，個人才可獲得真正的解放。中國現(xiàn)代國家就是在這套現(xiàn)代性話語的指導下成長起來的，只是，它最終并沒有實現(xiàn)任何有關個人解放的諾言，相反，隨著“宗法社會”的徹底瓦解，不僅社會消失了，個人也不復存在。國家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世紀即將結束之際，當人們重新回顧這段歷史，并對當下的中國社會認真反省的時候，歷史上的各種共同體，它們的自治性質，以及它們與國家和個人之間的關系，又一次引起他們的注意。（注：參見楊念群：《近代中國研究中的“市民社會”——方法及限度》，載《二十一世紀》1995年12月。）

　　在此，我無意對中國歷史上的國家、社會和個人自由的關系問題加以論證，事實上，我并不認為傳統(tǒng)的中國人（即使是在明清時代）具有與西方人同樣的自由、民主等價值理念。當費孝通先生指出教化權力既非民主又異于不民主的專制，（注：費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，第70頁。）或者，梁漱溟先生說中國人未嘗自由亦未嘗不自由的時候，我想，他們都意識到了中國社會情態(tài)的復雜性，意識到簡單地用自由、民主一類價值去衡量中國傳統(tǒng)社會的危險。盡管如此，我們仍不妨去構想一種經由“社會”來實現(xiàn)的個人自由，而且，無論我們賦予這個“社會”什么樣的現(xiàn)代含義，在它與那些淵源久遠的民間社會組織形式之間，是可能存在某種聯(lián)系的。（注：梁漱溟：注比如，孫中山先生即有這樣的看法。見梁漱溟：《中國文化要義》第163頁，上海：學林出版社，1987年版。岸本美緒：《市民社會論與中國》，王亞新譯，載注參見夫馬進：《明清時代的訟師與訴訟制度》，范愉譯，載《明清時代的民間契約與民事審判》，王亞新、梁治平編，北京、法律出版社，1998年版引書第254頁。）正是在這樣的意義上，我們可以說，現(xiàn)代法治也可以在傳統(tǒng)的禮治秩序當中汲取養(yǎng)分。

　　五

　　中國近代革命和中國現(xiàn)代國家，都是在一個歷史進步論的宏大理論籠罩之下發(fā)展起來的。這種理論力圖讓人們相信，人類社會在不斷地進步當中獲得發(fā)展，新社會取代舊社會、現(xiàn)代取代傳統(tǒng)，體現(xiàn)了歷史的發(fā)展規(guī)律，是人類進步的必然結果。受這種宏大理論支配，產生了各式各樣的現(xiàn)代性話語，這些具體理論雖然各不相同，但是都假定傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然不同，相信前者必然為后者所取代。在本文前面所介紹的費孝通先生對于所謂“鄉(xiāng)土中國”的描述里面，就隱含了這樣的理論邏輯。在那里，正如我們所見，“鄉(xiāng)土社會”及其“禮治秩序”是在一系列二元對立的概念區(qū)分中被把握和說明的。因此，這里的問題并不是費氏對于中國基層社會的描述有多少真實的成分，或者，他從中國具體社會中提煉出來的概念具有多大的說明力，而在于，這種對中國社會的觀察和解說在多大程度上受到作者本人理論“前見”的影響和扭曲，以及，一種貫穿于語詞和概念結構中的理論可能在多大程度上遮蔽社會現(xiàn)實，又在多大程度上限制人們的想象力。

　　通過把概念引入歷史，使之情境化、相對化，本文試圖說明，費氏筆下的“禮治秩序”其實是一個人為構造的虛幻實在，支撐這一構造的一系列二元對立實際上并不存在。相反，實際情況可能是，“禮治秩序”中有“法治秩序”的生長點，“法治秩序”也可以從“禮治秩序”中獲取養(yǎng)分。在“禮治”與“法治”、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，可能存在著一些我們從來沒有注意到的結合點。如果真是這樣，我們便不得不重新檢討百年來中國的現(xiàn)代化理論與實踐，不得不重新看待和評估今天仍然備受壓制的各種民間知識形態(tài)，不得不重新檢討和調整我們對待歷史傳統(tǒng)和民間社會的立場和態(tài)度。畢竟，我們今天的歷史處境和生存狀態(tài)，與我們對歷史、社會、過去和未來的認識有著密切的關聯(lián)。意識不到這一點，我們就將既失去過去，也失去未來。

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