謝謝大家，我今天的題目是《情理法的沖突與協(xié)調(diào)》。首先，我今天準(zhǔn)備講三個(gè)問題，第一個(gè)問題我準(zhǔn)備講一下情理法的關(guān)系；
第二個(gè)問題我想講一下我們現(xiàn)實(shí)的這種法制建設(shè)進(jìn)程中的情理法的沖突；
第三個(gè)問題我就想講一下我們怎么才能達(dá)到情理法的協(xié)調(diào)。

　　我下來先講第一個(gè)問題，那么第一個(gè)問題呢，我還是從情理法的沖突入手。我們大家都知道，在現(xiàn)代社會(huì)中，我們講法治，我們認(rèn)為法治是一個(gè)我們直接追求的一個(gè)理想的境界，也是我們認(rèn)為一個(gè)社會(huì)治理的最佳方式。那么在這種情況下我們自然就會(huì)想到法律至上，法律是高于其他的任何社會(huì)規(guī)范，在社會(huì)的調(diào)整中，應(yīng)該具有至高無上的地位。那么在這種情況下如果其他的規(guī)范，比如說道德、情理跟法律發(fā)生沖突的時(shí)候，毫無疑問法律應(yīng)該是優(yōu)先的，它的地位應(yīng)該是，無疑地是被大家認(rèn)為是至上的。那么在我們的實(shí)踐中，我們也確確實(shí)實(shí)看到，有的時(shí)候依法辦事做出這樣審判的結(jié)果，經(jīng)常我們又確確實(shí)實(shí)感到一種無奈，困惑，甚至感到有點(diǎn)冷酷。

　　1999年4月7日，河北省井陘縣小作鎮(zhèn)法庭經(jīng)歷了一次不尋常的開庭，開庭當(dāng)日，法庭被數(shù)百名面帶怒色的村民，擠得水泄不通，以致庭審多次被迫中斷，這種場面在小作法庭從未出現(xiàn)過，那么這是一起什么樣的官司呢，原來是關(guān)于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武劍宏，村里人講他是原告的哥哥，這棟上百年的老宅子，就是原被告爭奪的財(cái)產(chǎn)，以往的所有者是，原告武俊英的爺爺武連鎖，1998年，武連鎖去世后，留下了這份遺產(chǎn)，原告武俊英的母親任海云認(rèn)為，武俊英作為武連鎖的親孫女，理應(yīng)繼承這份遺產(chǎn)，那么被告武劍宏繼承的理由是少什么呢？事情要從1994年說起，原告武俊英的父母與1994年離婚后不久，原告父親就去世了，當(dāng)家的爺爺不同意任海云將孩子帶走，她只好只身去了石家莊打工，從此老宅里只剩下祖孫倆的身影，直到幾天后，武連鎖病重不起，爺孫倆的生活成了問題，村委會(huì)建議武家可以找一個(gè)人來打理生活，村里可以給他落戶口，小作村臨近縣城，經(jīng)濟(jì)狀況相對(duì)較好，這對(duì)山區(qū)農(nóng)戶無疑是一種吸引，被告武劍宏的親生父親梅金拄來到了小作村，承擔(dān)下照料老人和孩子的負(fù)擔(dān)，代價(jià)是將被告過繼給武家，為武連鎖養(yǎng)老送終，回報(bào)是落戶小作村，繼承武家的遺產(chǎn)，于是，武家和梅家按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗簽了一份繼書，將被告過繼給武連鎖的兒子做繼子。70天后，武連鎖病逝，隨后，原告的母親回來接走了女兒，并要求被告的父親掏5000元錢，供原告上學(xué)用，梅金柱沒有答應(yīng)。不久，原告母親任海云以原告法定代理人的身份向法院提起訴訟，要求追回屬于女兒的財(cái)產(chǎn)，這一做法不合村里的規(guī)矩，引來一片責(zé)怪之聲，對(duì)于繼書是否合法有效，小作村的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)表明了態(tài)度。

　　他認(rèn)為繼書是當(dāng)?shù)氐囊环N共認(rèn)的小法律，是可以認(rèn)可的。

而原告的委托代理人認(rèn)為：繼書的主體是物連鎖的兒子，但是他已經(jīng)死了，所以主體不具有合法性，故不應(yīng)認(rèn)定該繼書有效。

　　2001年1月，井陘縣法院作出一審判決，判決書稱雙方簽訂繼書，屬無效民事行為，該繼書法院不予認(rèn)定，武家遺產(chǎn)由原告繼承，鑒于被告及其父母對(duì)原告祖父生前有較多照顧，可適當(dāng)分得遺產(chǎn)，故判決武家舊宅歸原告所有，遺產(chǎn)1萬元存折歸被告所有。

　　那么這樣的一個(gè)法院的判決我們看起來呢，從法律上來講無懈可擊，但是呢，卻把當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民的這種正常地建立的一種，解決許許多多的生活中間的一些問題的，一種合理的秩序似乎就打亂了。原來，村委會(huì)也希望用這種方式，不僅解決老人的問題，也解決女孩今后的問題。那么現(xiàn)在這種情況，他們就陷入了尷尬。男孩的一家，也感覺到自己非常得委屈，因?yàn)楸M了那么多的義務(wù)，而且在農(nóng)村人看來，這種披麻戴孝辦喪事是一種非常非常認(rèn)真的事情，不能當(dāng)作兒戲就說不算就不算了。所以呢我們從這個(gè)案子就可以看到，農(nóng)民對(duì)法律的這樣的一些不理解和困惑，他們雖然也能夠接受這樣的事實(shí)，但是他們認(rèn)為法律可能是無情的。

　　那么情理法之間的關(guān)系又是什么？我想先講一下我們中國歷史傳統(tǒng)中對(duì)情理法的一些看法。從我們浩如煙海的中國古代的文獻(xiàn)中，情理法這三個(gè)詞連用的機(jī)會(huì)是非常非常得多，那么在中國古代，我們經(jīng)常會(huì)講到情理法的融合，然后情理法在法官的判決中也經(jīng)常看到。比如他想說這個(gè)問題的合理性、正當(dāng)性的時(shí)候，他會(huì)強(qiáng)調(diào)，于情、于理、于法都如何如何得應(yīng)該這么做。那么如果講到這件事是錯(cuò)誤的，是犯罪，或者是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，他就會(huì)說天理不容、人情不容、國法不容，也就是說天理人情國法往往是被并列的，經(jīng)常會(huì)一塊兒使用的。那么在實(shí)際的語義中，我們可以看到情理還有法在連用的過程中，它有不同的含義。應(yīng)該說情本身就是一個(gè)多義詞，從文獻(xiàn)中分析我認(rèn)為它大概有四層意思。

　　第一層意思呢，情指人之常情，經(jīng)常我們說的人性，人的本能這方面；
那么第二層意思是指的民情。在民情這個(gè)角度上，我們可以把社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至于我們經(jīng)常說的一些習(xí)慣法，和大家公認(rèn)的一些習(xí)慣風(fēng)俗，或者大家認(rèn)為天經(jīng)地義的一些權(quán)利，都可以放作民情人情這塊兒來考慮；
那么第三層意思是指的情節(jié)或者情況。在這種情況下，我們經(jīng)常會(huì)說有情可原，或者講的是案件的具體的情節(jié)。那么第三種情況本身是一種事實(shí)，所以在一般的司法判決中，考慮情節(jié)的情況大家都沒有什么異議，這是經(jīng)常要考慮的；
那么第四種情況是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人際關(guān)系，社會(huì)關(guān)系。那么后面的這一種人情人際關(guān)系，大家也能看到，實(shí)際上它也在和法律發(fā)生某種沖突。但是這一方面呢，往往較多的會(huì)出現(xiàn)一些負(fù)面的關(guān)系。比如說通過一些社會(huì)關(guān)系，人際關(guān)系去影響法的使用，影響司法辦案的過程，那么在這種情況下我們都可以看到情和法之間的關(guān)系呢，可能會(huì)在多層次上顯示出來。

　　那么從第一層意思和第二層意思中，它往往和情理這個(gè)概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在過去的應(yīng)用中，大概至少有三層意思。第一層意思是指的天理，我們說的天道，或者人與社會(huì)共同應(yīng)該遵循的一些規(guī)律。這種規(guī)律呢，可能是在冥冥之間對(duì)我們起一些作用，對(duì)我們的正義感，或者對(duì)事情的本來面目起一種昭示或者揭示的作用。那么第二層意思則是指的公理，公理我們可以理解為是社會(huì)共同的行為規(guī)范，比如說習(xí)慣、傳統(tǒng)、共同規(guī)則。那么在這層意思上，它跟前面說的民情和人情兩者合用的意義基本上是相同的。那么第三層意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在這種情況下，也跟我們今天所說的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

　　那么在中國古代的司法實(shí)踐中我們經(jīng)�？吹�，當(dāng)提到情理的時(shí)候，往往還有一種特指，是指的中國傳統(tǒng)的道德體系，特別是禮這樣的一種道德的典籍。在中國古代，法官辦案的時(shí)候直接援引民俗，或者叫做俗例的情況其實(shí)是很少的，但是援引禮義道德的情況是比較多的。所以在這一點(diǎn)上我們又可以看到，情理在中國古代跟道德往往又有相通之處，在語義上。那么法的含義呢，就比較簡單了，它往往是指的國法，指國家制定的，這種具有強(qiáng)制力的行為規(guī)范。那么講到法的時(shí)候，中國人的觀念中當(dāng)然首先想到的是刑法，它跟強(qiáng)制力跟國家的權(quán)力是緊緊結(jié)合的。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)的是國家的這種權(quán)力行使的統(tǒng)一性、確定性和強(qiáng)制力這些方面，那么在傳統(tǒng)的觀念中我們可以看到，情理法到底是什么樣的一種關(guān)系呢？

　　那么首先可以看到這樣幾個(gè)大致的基本點(diǎn)，第一呢，就是認(rèn)為完美的秩序應(yīng)該是情理法的結(jié)合，就是符合天理、人情、國法，這樣最完美的一種境界。那么第二種觀點(diǎn)呢，就是認(rèn)為在解決糾紛處理案件的時(shí)候，三者都必須作為一些社會(huì)重要的規(guī)范加以考慮，有可能的話，一個(gè)法官應(yīng)該同時(shí)兼顧的考慮這三種規(guī)范。

　　那么第三個(gè)觀點(diǎn)或者第三個(gè)反映出來的問題呢，就是說在三者發(fā)生沖突的時(shí)候，這是在我們中國傳統(tǒng)中，法律的地位相對(duì)較低。也就是說在我們中國的習(xí)慣中，可以看到天理人情甚至重于國法，那么國法當(dāng)如果真的有悖于人情有悖于天理的時(shí)候，它應(yīng)該做出一定的靈活性和讓步，那么這個(gè)時(shí)候呢，也是避免國家和社會(huì)發(fā)生正面沖突的一種妥協(xié)之道。

　　在第四個(gè)問題可以看出，在不同的領(lǐng)域，情理法的作用是不同的。比如說國家在刑事領(lǐng)域，也就是如果是什么殺人放火，這種刑事犯罪的領(lǐng)域，那么國家的法律，實(shí)際上是天網(wǎng)恢恢，疏而不漏。它往往是反對(duì)任何私刑，比如說宗族或者社會(huì)團(tuán)體自行處理的這種刑事案件，也包括他們團(tuán)體之間的集體的械斗，都是受到國家法律的嚴(yán)令禁止，比較加以嚴(yán)格地追究的。但是在民事領(lǐng)域，特別是我們平常說的老百姓的日常生活中，卻是有一種高度的自治，允許老百姓用一種習(xí)慣情理甚至是道德規(guī)范加以調(diào)整。而在處理這些問題的時(shí)候，地方官也會(huì)非常非常重視地方的情理規(guī)范和倫理道德，他試圖用這種倫理道德來解決糾紛，來說服給人民群眾一種教育。所以在不同的領(lǐng)域，國家法的作用，和情理法的關(guān)系也是有所不同的。

　　那么另外也可以看到，其實(shí)中國歷來并不是強(qiáng)調(diào)在任何情況下，個(gè)人的情面都可以對(duì)法律有所變通的。所以呢，也有像法不容情，依法嚴(yán)格辦事這種鐵包公的形象，鐵面包公的形象，也被認(rèn)為法律的這種理想的，法官的理想狀態(tài)。也就是說他不容于私情，在面臨著私情的時(shí)候能夠依法辦事，秉公執(zhí)法。所以呢在中國古代的情理法的關(guān)系中，也可以看到許許多多跟我們今天法治社會(huì)的共同相近的一些理念。

　　那么另外再給大家講一個(gè)故事，在上海市滬太路上有一處普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的幫助下傾其所有買下這處房子，準(zhǔn)備于2000年春節(jié)結(jié)婚用，并委托上海百姓家庭裝潢公司進(jìn)行裝修。1999年12月5日的早晨，李建海與裝潢公司的兩名員工來驗(yàn)收工程，推開房門卻看到令人毛骨悚然的一幕。

　　李建海說：走到這一步，我看見有些不對(duì)了，我這兒已經(jīng)看到了，咦 怎么有一個(gè)人豎在這兒，他是斜靠在這兒，繩子栓在這兒，鼻子里插了個(gè)環(huán)，腳有一點(diǎn)點(diǎn)彎曲。

　　事后經(jīng)警方調(diào)查，在房中上吊自殺的是裝潢公司的油漆工。好好的一處新房，沒有迎來新郎新娘，卻被人搶先作了停尸房，使得李建海和家人難以接受，他的未婚妻也堅(jiān)決不同意在這里結(jié)婚。

　　李建海認(rèn)為裝潢公司有一定過錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。2000年2月28日，李建海向上海市黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，要求百姓裝潢公司賠償買房和裝修的經(jīng)濟(jì)損失25萬元，并要求精神賠償5萬元。法院經(jīng)過審理，認(rèn)為李建海的房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，價(jià)值沒有受到影響，因而李建海要求的25萬元經(jīng)濟(jì)賠償不予支持，上海百姓家庭裝潢公司由于沒有盡到管理責(zé)任，致使其員工在施工現(xiàn)場自縊，并給原告造成一定的精神損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，賠償原告李建海精神損失費(fèi)5000元，并同意裝潢公司自愿補(bǔ)償原告2萬元。李建海不服判決，向上海市第二中級(jí)人民法院上訴。2000年8月，二審作出終審判決，維持上海市黃浦區(qū)人民法院原判決。

　　那么當(dāng)時(shí)我在做這個(gè)案子的時(shí)候，也提出，我說我們應(yīng)該考慮一下公序良俗的問題，為什么在這個(gè)問題上不能考慮一下，老百姓的普遍的一種生活習(xí)慣和他們的一種風(fēng)俗，能不能考慮這樣的因素。我想通過這個(gè)案例，大家可以看到，確確實(shí)實(shí)我們不能否認(rèn)在法律的整個(gè)的實(shí)施運(yùn)作過程中，我們確確實(shí)實(shí)看到了這樣的一種困惑，就是有的時(shí)候情理法會(huì)發(fā)生一些沖突。

　　那么剛才我前面舉的兩個(gè)案例，都充分地說明中國的情理法的沖突，這個(gè)事實(shí)是確實(shí)存在的，那么這個(gè)事實(shí)并不僅從老百姓對(duì)判決結(jié)果的困惑、不理解中可以看到，也能從法官自身的經(jīng)驗(yàn)中看到。所以我們最近發(fā)現(xiàn)有這樣一種司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感覺到情理法似乎在某種地方上沖突得很激烈，于是他為了彌補(bǔ)這樣的一種缺憾，他們就創(chuàng)造了一種方式，叫做法官后語。就是說在判決書的最后，以法官后語的形式寫上幾句自己的感想。包括一些道德評(píng)價(jià)對(duì)當(dāng)事人的規(guī)勸，或者對(duì)情理的一些說服。那么這種情況它的目的，創(chuàng)制這種司法改革的目的。據(jù)說是為了使當(dāng)事人了解法律和道德之間雖然有沖突，但是，我們在做出判決之后，還是希望當(dāng)事人尊重道德，尊重我們說的情理，尊重這種親情友情和社會(huì)上的一些基本的習(xí)慣風(fēng)俗。那么在這種情況下呢，雖然我給了你一個(gè)法律的判決，但是也許我并不認(rèn)為你這樣做就是對(duì)的，所以我在后面再對(duì)你們進(jìn)行一些規(guī)勸。尤其是對(duì)一些比如說像婚姻家庭方面的案件，收養(yǎng)、繼承、分割家庭財(cái)產(chǎn)，那么法官經(jīng)常通過這樣一種入情入理的判決后語，讓我們看到法官的一些非常難得的用心。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　其實(shí)有些判語我們看了以后有點(diǎn)覺得非常有意思，很像我們古代法官，在判決中給大家講的那種道德教育。那么由于這樣的一種東西，顯得多多少少好像跟判決書，跟司法文書的風(fēng)格有點(diǎn)不太相吻合，所以很多的學(xué)者對(duì)此也提出了激烈的批評(píng)。我覺得我們一方面強(qiáng)調(diào)法與情理之間的沖突，并不像他們渲染得那么嚴(yán)重，但是另一方面也承認(rèn)這種沖突是客觀存在的，那么它的原因主要是有這么幾點(diǎn)。

　　第一點(diǎn)就是，首先我們應(yīng)該看到中國的法律，確實(shí)不是我們自己的本土文化和傳統(tǒng)中自然產(chǎn)生的，它主要的體系甚至它的一些基本概念都是從西方移植過來的。那么在這種移植過程中就不會(huì)產(chǎn)生西方法律文化中，自然而然的那種情理和法之間的密切銜接和相互的融合。所以我們一方面是西方移植來的這些概念理念體系，一方面是我們老百姓土生土長的對(duì)法律的那種認(rèn)識(shí)；
一方面是好像是現(xiàn)代的非常先進(jìn)的法律；
另外一方面顯得是非常落后的一些習(xí)俗傳統(tǒng)。比如說像新房吊死人這樣的事件，那么我們可能會(huì)有人說，這不就是一種封建迷信嗎，那么法官們也會(huì)覺得，你看按理說我們現(xiàn)在都提倡科學(xué)的唯物主義無神論，為什么一個(gè)房子吊死人就不能結(jié)婚了呢，實(shí)際上你肯定結(jié)婚也不會(huì)影響你的婚姻，也不會(huì)影響你的生命健康權(quán)。但是后來記者當(dāng)時(shí)就追問法官說，如果是你的兒子在那兒結(jié)婚你會(huì)怎么想呢？那個(gè)法官就有點(diǎn)兒含糊了，他說這個(gè)問題我也不好說，但是我想我們作為法官，我們只能還是按照法律辦事。也就是說，實(shí)際上就算我們是一個(gè)唯物主義者，即使我是一個(gè)無神論者，但是在考慮這樣問題的時(shí)候，民眾的那種心理感情，它畢竟也不是說我們可以完全抹殺完全無視的。

　　第二個(gè)問題我們現(xiàn)在這個(gè)法制改革，確確實(shí)實(shí)改革的速度過快了。它跟西方在這個(gè)歷史發(fā)展中，法治的這種歷史的延續(xù)性和循序漸進(jìn)的進(jìn)程形成了鮮明的對(duì)照。那么在這個(gè)過程中，我們大家都知道，原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)，比如我們那種村落人際關(guān)系都開始迅速地解體。我們原來的這種本來就不是特別健全的，我們中國沒有宗教體系，我們原來的這種道德又在迅速地瓦解。所以被稱為道德失范，鬧得法律不得不介入到更多更多的道德領(lǐng)域，用法律來支撐道德的底線。那么在這種情況下，有的時(shí)候如果你過多地強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)別，那么就會(huì)造成民眾對(duì)法律道德基礎(chǔ)，感覺到法律缺乏道德基礎(chǔ)。我個(gè)人感覺到，這些年由于我們的法律越來越完善，規(guī)則越來越多，那么法官也好，學(xué)者也好，出現(xiàn)了一種法律的非道德化傾向。對(duì)很多很多法律和道德之間的區(qū)別，大家都采取那種就是認(rèn)為應(yīng)該可以忽視或者不用太多地去考慮道德評(píng)價(jià)的問題。那么這一點(diǎn)呢，其實(shí)反而跟西方的司法傳統(tǒng)是相差很遠(yuǎn)的。比如著名的大家都知道那年發(fā)生了一個(gè)在四川瀘州發(fā)生了一個(gè)遺贈(zèng)案。

　　這是一起轟動(dòng)四川瀘州的案子，對(duì)簿公堂的是兩個(gè)女人，案件的起因是一份遺囑。立遺囑人叫黃永彬，而這場官司的原、被告分別是黃永彬的情人和妻子。在那份遺囑中，黃永彬把自己能支配的所有財(cái)產(chǎn)，共計(jì)6萬余元全部贈(zèng)送給生前的情人張學(xué)英，也就是本案的原告。案由是被告蔣倫芳拒絕將死者的遺產(chǎn)交付原告。按照我國《繼承法》規(guī)定：遺產(chǎn)繼承分為法定繼承和遺囑繼承兩種，有遺囑的，要按照遺囑的規(guī)定繼承遺產(chǎn)。也就是說，遺囑繼承的法律效力高于法定繼承。由于張學(xué)英和黃永彬?qū)俜腔橥�居的關(guān)系，在當(dāng)?shù)匕傩罩衅毡檎J(rèn)為張學(xué)英無權(quán)獲得這份遺產(chǎn)。2001年10月11日，瀘州市納溪區(qū)人民法院開庭審理了此案，這一天，有1500多名瀘州市民趕來旁聽了這次庭審。那天，法院做出如下判決：

　　該遺囑無效，死者遺產(chǎn)歸被告所有。訴訟費(fèi)2300元由原告承擔(dān)。

　　一審判決贏得旁聽群眾長時(shí)間的熱烈掌聲。

　　法院認(rèn)為，盡管從形式上來看，黃永彬所立的遺囑是他真實(shí)意思的體現(xiàn)，并且遺囑經(jīng)過了公證。但是考慮到黃永彬是基于他與張學(xué)英的同居關(guān)系，才將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給張學(xué)英的，黃永彬的這種行為違反了《民法通則》中，民事法律行為不得違背社會(huì)公德的基本要求。因此法院認(rèn)定這是一份無效的遺囑。這個(gè)判決結(jié)果受到了瀘州市民的普遍歡迎，但是法學(xué)界中，持否定態(tài)度的占主流。后來呢，這個(gè)案子我有一個(gè)同事，他是個(gè)臺(tái)灣人，他在日本教法學(xué)，是日本的法學(xué)教授。他把這個(gè)案子就介紹到日本，并且做了一些分析。那么他當(dāng)時(shí)舉了一些日本法院類似的判例，我也看到了他給我寄來的這篇文章，他說實(shí)際上按照日本的和臺(tái)灣的類似判例，像這種情況下，在一般原則上以公序良俗為由，認(rèn)為這樣的遺囑無效或者遺贈(zèng)行為無效是當(dāng)然的。但是就個(gè)案而言，比如說假定說這個(gè)女方存在著特殊的困難或者確實(shí)有非婚生子女等等特殊問題，可以酌情考慮。也就是說很多國家在這樣的問題上，道德和法律并沒有基本原則上的沖突，可是在我們國家卻構(gòu)成了這樣明顯的沖突，就是因?yàn)榇蠹矣幸环N法律的非道德化的傾向使我們對(duì)法律判決和道德之間相互契合持一種否定的態(tài)度。

　　那么像這樣的情況，我覺得在隨著我們的民法制訂完成，將來可能會(huì)更多地掀起一個(gè)對(duì)法典的崇拜，對(duì)法條的崇拜這樣的熱潮，在這樣的情況下，會(huì)不會(huì)更進(jìn)一步加速我們法律非道德化的傾向呢？我覺得早一點(diǎn)提醒我們的法學(xué)同仁我覺得是有必要的。那么這是第二個(gè)問題。

　　第三個(gè)問題，我認(rèn)為現(xiàn)在我們的訴訟程序和司法改革，也導(dǎo)致了法律和社會(huì)之間的，較大的這種差距越發(fā)加大。比如我們大家都知道，中國過去我們實(shí)行的民事訴訟，是一種非常簡易化的，以馬錫五審判方式為特征的常識(shí)化的、簡易化的、非職業(yè)化的這樣一種司法程序。老百姓一般都是按照傳統(tǒng)的觀念，就是不管程序如何，最終的結(jié)果是判斷法律是不是正義的，判決是不是公正的為標(biāo)準(zhǔn)。那么這種東西大家也都知道，隨著我們越來越正規(guī)化，在走向法治的過程中，我們將來逐漸地會(huì)使這種審判方式逐漸地淡化，甚至逐步地消失。當(dāng)然它會(huì)在一些基層的派出法庭，基層法院的簡易程序中還繼續(xù)保留它的地位，但是整個(gè)的程序設(shè)計(jì)越來越像西方那種正規(guī)化的，程序正義的方向發(fā)展。在這個(gè)過程中，老百姓他的判斷標(biāo)準(zhǔn)又仍然是那種實(shí)質(zhì)正義，所以中間大家對(duì)程序的不理解顯得特別突出。那么在這個(gè)過程中，如果法官在沒有對(duì)當(dāng)事人的能力，訴訟能力，對(duì)社會(huì)的實(shí)際的充分地考慮，多替當(dāng)事人想想，那么就很容易把這種程序變得，跟老百姓的利益和他們的理解，將形成巨大的矛盾。

　　那么最后一個(gè)問題的原因，恐怕就是觀念上的誤區(qū)了。因?yàn)槲覀兇蠹叶贾�道，中國歷來就是把法跟國家的強(qiáng)制力緊密結(jié)合。這一點(diǎn)當(dāng)然是沒有錯(cuò)的，但是可能我們在強(qiáng)調(diào)了這種強(qiáng)制力的背后往往缺少對(duì)法的合理性的這種強(qiáng)烈認(rèn)識(shí)。比如說動(dòng)不動(dòng)我們經(jīng)常說到一個(gè)問題的時(shí)候，就說缺少法律規(guī)則，法律規(guī)則不明確，法律不完善，然后再反過來就接著說是法的力度不夠。大家老呼吁用力度，可是大家沒有想到，很多領(lǐng)域中我們其實(shí)既有規(guī)則，也有了一大堆的司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)。他們這個(gè)執(zhí)法的活動(dòng)應(yīng)該說力度不可謂不大，人數(shù)那么多，撒落天羅地網(wǎng)。那么結(jié)果呢？實(shí)際上還是該怎么辦怎么辦。你比如說像有很多的執(zhí)法活動(dòng)，如果你完全靠力度，這樣的法律，如果它不盡情理，老百姓不愿意接受的話，它仍然可能會(huì)很難執(zhí)行。所以在這種情況下，僅僅光強(qiáng)調(diào)力度講規(guī)則，事無巨細(xì)，規(guī)則越多越好，其實(shí)無助于社會(huì)中間的真正一些問題的解決。

　　所以我們認(rèn)為現(xiàn)在，其實(shí)應(yīng)該更多地認(rèn)識(shí)到，情理法的沖突可能較多的是存在。在我們的整個(gè)法制系統(tǒng)之內(nèi)，從立法、執(zhí)法、司法的過程中，也包括在我們的觀念中，包括我們對(duì)法律的過度地崇信，過度地迷信也造成了人們對(duì)法律的期望值過高。當(dāng)法律無法給你所要求的東西的時(shí)候，你又會(huì)對(duì)法律產(chǎn)生極度的虛無幻滅。那么從過度地迷信到過度地失望，這樣的話最終會(huì)使法律的權(quán)威受到影響，老百姓對(duì)法律的信念也受到打擊。那么由于這些原因，我覺得就造成了我們中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)情理法的沖突作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，作為一種我們法制中的一種不足之處，確確實(shí)實(shí)存在的，那么像這樣的問題，解決這樣的問題，當(dāng)然僅僅憑法官后語這樣的方式確確實(shí)實(shí)是無濟(jì)于事的，那么他可能需要更多的一些綜合性的考慮。

　　那么我就講一下第三個(gè)問題，是在我們現(xiàn)在情況下，怎么能夠?qū)崿F(xiàn)情理法的協(xié)調(diào)互動(dòng)？首先我還是認(rèn)為應(yīng)該首先從立法，我們就講立法的合理性，應(yīng)該努力制訂符合情理的良法。在這種情況下，就是特別是，當(dāng)然我們都知道，我們有很多像國際貿(mào)易方面的東西，我們跟國際直接接軌，采用世界貿(mào)易組織的一些共同規(guī)則，這是不存在什么問題的。那么我們在原來本來并沒有傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，形成的一些新的市場經(jīng)濟(jì)的制度。比如說像股票這些東西，期貨呀什么這些東西，可以完全移植西方的制度也不會(huì)存在太大的問題。那么我所說的是指的那些跟社會(huì)成員，跟我們的社會(huì)生活關(guān)系最為密切的領(lǐng)域，特別是民事領(lǐng)域。那么在這個(gè)方面就是考慮到應(yīng)該更多地考慮到我們社會(huì)的一些現(xiàn)實(shí)，把人倫、親情、公共的道德準(zhǔn)則考慮進(jìn)去。那么現(xiàn)在我們的法律制訂中已經(jīng)開始有了這種值得我們感到欣喜的東西。比如說現(xiàn)在我們搞證據(jù)立法，那么我們就考慮到一種設(shè)計(jì)，親屬的作證豁免權(quán)，實(shí)際上西方國家一直都是奉行這個(gè)的。當(dāng)我們?yōu)樽约旱慕�親屬做那種不利的證言的時(shí)候，我們面臨著一個(gè)情理上的悖論，我們要么對(duì)法律負(fù)責(zé)，要么就得承擔(dān)一個(gè)道德上親情上的巨大的心理譴責(zé)。那么在這種情況下呢，我們的證據(jù)制度就考慮到了這種豁免權(quán)。如果親屬，做出的證言會(huì)使自己的近親屬陷入不利的境地的時(shí)候，應(yīng)該給予他一個(gè)選擇權(quán)，可以作證豁免，我覺得這就是非常符合倫理的。那么像這種情況呢，我都覺得是非常好的一種動(dòng)向，但是我們同時(shí)也要注意到，就是一定要避免那種妄想用立法解決一切社會(huì)問題，規(guī)劃社會(huì)移風(fēng)易俗的這種急功近利的行為。那么就是說如果我們忽略了對(duì)人倫，對(duì)這種人的自然的屬性和社會(huì)屬性雙重的認(rèn)同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作為社會(huì)公益這樣一種考慮，那么我們就會(huì)制訂出許多違反人倫，違反社會(huì)發(fā)展的這種價(jià)值觀的一些法律來。那么我個(gè)人認(rèn)為，像這樣的東西其實(shí)是真的是一種惡法至少是一種劣法。

　　第二點(diǎn)我當(dāng)然認(rèn)為就應(yīng)該強(qiáng)調(diào)司法中的情理，講情理的一面，認(rèn)識(shí)司法公正是符合情理的關(guān)系。那么也就是說，司法的合理性問題，其實(shí)我們中國，過去的傳統(tǒng)中特別是在民事司法這塊兒講情理因?yàn)槭且粋�(gè)傳統(tǒng)，由于我們過去強(qiáng)調(diào)依法辦事，比如說我們很多的時(shí)候?qū)�這種情理公序良俗認(rèn)識(shí)不足，那么從我講到的那個(gè)新房中吊死人的案件中，就可以看到在那個(gè)階段，這是前幾年發(fā)生的事情，人們對(duì)這個(gè)問題認(rèn)識(shí)也是非常模糊的，經(jīng)過那么多專家學(xué)者的論證，這里面不存在任何司法腐敗的問題，仍然得出了那樣的一些判決。但是像今天這些觀念已經(jīng)開始發(fā)生了變革，大家我們都知道，最近最高法院的一位民庭的庭長在他的一篇文章中就舉了這個(gè)案例，就指出其實(shí)完全可以考慮用經(jīng)驗(yàn)法則或者公序良俗的觀念來對(duì)待這個(gè)案例。像我們現(xiàn)在最近出現(xiàn)的一些法院越來越多的對(duì)當(dāng)事人的協(xié)議中，只要沒有嚴(yán)重地違反法律，強(qiáng)制性的規(guī)范，沒有違反公序良俗的這種協(xié)定，更多地予以重視。這就說明司法中已經(jīng)越來越多地開始重視這種合情理性。那么我們也有很多的學(xué)者在批判法官后語這種改革的時(shí)候，特別強(qiáng)調(diào)其實(shí)你應(yīng)該認(rèn)識(shí)到法律跟情理并不是沖突的，所以你完全可以在判決中就充分地考慮這個(gè)問題。那么當(dāng)然這個(gè)問題呢，我覺得不能太絕對(duì)了，像我在第一個(gè)案例里面講到情理法的沖突，就不是司法能夠簡單地解決的，它可能更多地還涉及到立法的合理性的問題。我們今后在司法改革中，大家都知道我們法官的素質(zhì)，大家都認(rèn)為還普遍偏低，那么我們今天為了提高法官的素質(zhì)，提倡的就是職業(yè)化。當(dāng)然從這個(gè)司法改革這個(gè)方向來講，我覺得這是必須的，因?yàn)槲覀兎ü偃绻�不走職業(yè)化的道路的話，那么我們司法的執(zhí)法的這種水準(zhǔn)永遠(yuǎn)不可能提高。但是我必須得同時(shí)呼吁在講究職業(yè)化的同時(shí)，不要忘了司法民主化的這個(gè)因素，在我們強(qiáng)調(diào)法官的素質(zhì)時(shí)，不能僅僅強(qiáng)調(diào)他們的學(xué)歷，我們有多少博士、碩士，還要強(qiáng)調(diào)他們的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)他們的良知，當(dāng)然他們的道德素養(yǎng)應(yīng)該是非常非常重要的。如果我們僅僅強(qiáng)調(diào)了這種學(xué)識(shí)學(xué)歷的因素，而忽略了這種對(duì)公共的這種良知、社會(huì)道德、責(zé)任感的這種強(qiáng)調(diào)的話，即使我們法官都實(shí)現(xiàn)了職業(yè)化甚至精英化，他也未必能夠達(dá)到法律和司法過程的合情理法，那么他們可能跟日常普通的老百姓距離反而會(huì)拉大。

　　第三個(gè)問題我就講行政的合理性，雖然我們過去大家也都知道依法行政，行政的合法性是行政執(zhí)法中的一個(gè)最主要的標(biāo)準(zhǔn)，但是我覺得也應(yīng)該適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)合理性。

　　照片上的女子叫徐文英，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是四川省威遠(yuǎn)縣人。2000年7月6日上午，即將臨盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶幫華的面包車急速駛向威遠(yuǎn)縣人民醫(yī)院。但是令人意想不到的是，就在離醫(yī)院還有300多米的路上，面包車被四個(gè)穿制服的人攔住。這四個(gè)人是威遠(yuǎn)縣交通局公路運(yùn)輸管理所的運(yùn)政人員，那天他們的工作是查“黑車”。他們將徐文英的丈夫唐澤平叫到稽查車上進(jìn)行訊問、做筆錄。

　　唐澤平說：他們問我從哪上的車，司機(jī)要你拿多少錢，途中是否上下兩個(gè)人等等？

　　時(shí)間在徐文英痛苦的呻吟聲中流逝。20分鐘后，面包車才得以離開。當(dāng)徐文英被送進(jìn)醫(yī)院急救室時(shí)，已經(jīng)性命垂危

　　醫(yī)生說：她送過來時(shí)已經(jīng)不行了，臉色蒼白，心跳很弱。

　　徐文英母子于25分鐘后離開人世。

　　那么像這種情況造成執(zhí)法也要考慮到人情或者最基本的情理，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的合法性的同時(shí)，也不能忘了執(zhí)法的合理性，否則的話行政的權(quán)威，政府的權(quán)威也會(huì)在這種執(zhí)法過程中喪失殆盡。

　　第四點(diǎn)我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)在法治的進(jìn)程中，提倡這種社會(huì)的多元化和糾紛解決機(jī)制的多元化。我這幾年一直在做糾紛解決的研究，并且特別提倡在重視司法訴訟的這種完善和它的規(guī)范性的同時(shí)呢，特別重視非訴訟的機(jī)制。為什么呢？即使我們鼓勵(lì)老百姓去訴訟，但是訴訟和司法并不能解決社會(huì)中各種各樣的糾紛。所以呢有必要更多的提供一些非訴訟的糾紛解決途徑，使老百姓一方面能夠解決糾紛。另外一方面又可以緩解法律在發(fā)展過程中的這種過快的現(xiàn)象，我把這種叫做我們法制社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。也就是說你不要通過急功近利地過快地對(duì)法律的迷信，對(duì)訴訟的迷信實(shí)際上摧毀了整個(gè)法律良好的基礎(chǔ)，這也叫做一種糾紛解決的生態(tài)化，所以叫可持續(xù)發(fā)展。它也是借用了我們說的環(huán)境保護(hù)的這種理念。

　　最后，應(yīng)該重視糾正情理對(duì)法律發(fā)生中的一些負(fù)面作用，所以我反復(fù)說情理并不是永遠(yuǎn)的都跟法律能保持一種很好的協(xié)調(diào)的。其中，因?yàn)槲覀兎�律自身的問題導(dǎo)致的跟情理的沖突是我們需要糾正的。但是同樣另一方面，情理對(duì)法治的運(yùn)作產(chǎn)生的負(fù)面作用也必須高度警惕。所以我們不能因?yàn)橐?guī)則的不盡情理，執(zhí)法的某些程序我們不能理解，就作為我們拒絕遵守法律，拒絕依法辦事的理由或者借口。所以呢我不認(rèn)為，情理法的沖突，應(yīng)該特別地在我們這兒不斷地被強(qiáng)調(diào)，被渲染，而應(yīng)該更多地強(qiáng)調(diào)情理法的融合。我在這個(gè)整個(gè)的演講過程中，我實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)的是并不是主張情理高于法律，而是認(rèn)為應(yīng)該正視目前我們社會(huì)中存在的情理法的沖突，通過我們在對(duì)法律自身的這種改善改革來緩解這種沖突達(dá)到情理法的協(xié)調(diào)。我認(rèn)為現(xiàn)在法治的最高境界是情理法的協(xié)調(diào)，那么為了達(dá)到這樣的一種境界，我們還需要做很多的努力，需要制訂更多的、合理的、符合社會(huì)需求的這樣的法律，也需要我們的司法人員、行政人員以合理性，同樣作為自己的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為的尺度。那么在最后呢，我也希望我們每一個(gè)學(xué)者或者學(xué)習(xí)法律的一些同學(xué)們，能夠深入社會(huì)了解我們的社會(huì)需求，更多地使我們學(xué)的知識(shí)能夠今世致用，能夠?yàn)槔习傩諡槲覀兩鐣?huì)的發(fā)展起一些積極的作用，我就講到這兒。謝謝大家。（央視國際/中國人民大學(xué)）

　　范愉，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，律師。日本國立名古屋大學(xué)法學(xué)博士，中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)、比較法研究會(huì)理事，上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所特約研究員，律師。研究領(lǐng)域：法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)、司法制度、民事訴訟法及糾紛解決等。1996年以來出版?zhèn)�人專著及譯著4部，在《中國社會(huì)科學(xué)》等中外雜志發(fā)表論文數(shù)十篇。

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