內(nèi)容提要：本文從法律和實(shí)踐等角度分析了我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置現(xiàn)象存在的原因。作者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了農(nóng)村土地三級“農(nóng)民集體”所有，但卻沒有明確規(guī)定“農(nóng)民集體”作為土地所有權(quán)主體的構(gòu)成要素和運(yùn)行原則；
沒有明確產(chǎn)權(quán)代表和執(zhí)行主體的界限和地位；
沒有解決“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個(gè)人的利益關(guān)系。而在實(shí)踐上，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基本權(quán)能已事實(shí)上由土地使用權(quán)所代替。這種權(quán)能替換在很大程度上改變了土地所有權(quán)的法律地位，使土地所有權(quán)高度弱化、使用權(quán)對所有權(quán)的分割程度很高。特別是國家對“農(nóng)民集體”行使土地所有權(quán)超法律強(qiáng)制，使本來在法律上已虛擬化了的“農(nóng)民集體”只能是有限的土地所有權(quán)人，國家才是農(nóng)村土地的終極所有者。

　　關(guān)鍵詞：土地所有權(quán) 權(quán)利主體 權(quán)能替換 超法律限制

　　目前，理論界有關(guān)我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置的具體表現(xiàn)及對農(nóng)村進(jìn)一步改革的影響已多有論述，而對為什么會產(chǎn)生這一現(xiàn)象卻很少深究。我認(rèn)為，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置現(xiàn)象之所以存在主要有三個(gè)方面原因：法定權(quán)利主體的多級性和不確定性、所有權(quán)與使用權(quán)權(quán)能的相互替換以及國家對農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)超法律限制。

　　一、法定權(quán)利主體的多級性和不確定性

　　我國憲法、民法通則、土地管理法和農(nóng)業(yè)法都有關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的規(guī)定。1982年憲法第十條規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；
宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”1987年施行的《民法通則》第七十四條將憲法中的“集體所有”具體規(guī)定為：“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有�！� 1988年修改的《土地管理法》第八條在民法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定：“村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有�！� 1993年的《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第十一條也作了與土地管理法相同的規(guī)定。上述這些法律，將農(nóng)村集體土地所有權(quán)規(guī)定為三級制的“農(nóng)民集體所有”。這就是“村農(nóng)民集體所有”、“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”和“村內(nèi)兩個(gè)以上的集體經(jīng)濟(jì)組織中的農(nóng)民集體所有”。也就是說，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法定主體是三個(gè)級類的“農(nóng)民集體”。

　　但現(xiàn)行法律卻沒有明確規(guī)定“農(nóng)民集體”作為土地所有權(quán)主體的構(gòu)成要素和運(yùn)行原則；
沒有明確產(chǎn)權(quán)代表和執(zhí)行主體的界限和地位；
沒有解決“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個(gè)人的利益關(guān)系。

　　首先，“農(nóng)民集體”不是法律上的“組織”，而是全體農(nóng)民的集合，是一個(gè)抽象的、沒有法律人格意義的集合群體。它是傳統(tǒng)公有制理論在政治經(jīng)濟(jì)上的表述，不是法律關(guān)系的主體。

　　財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是很重要的法律權(quán)利，其主體必然是法律關(guān)系的主體，應(yīng)該具有法律上的人格意義。也就是說，它應(yīng)該是參與法律關(guān)系享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的“人”──法人或自然人(公民)。法人與自然人都具有法律上的人格，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。從我國現(xiàn)行法律關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的立法本意和相關(guān)規(guī)定上來分析，“農(nóng)民集體”在概念上與“農(nóng)民集體組織”有著十分明顯的區(qū)別�！稗r(nóng)民集體”不是指鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村或者村以內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、也不是指某級行政組織如鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或某級自治組織如村民委員會。對于這一點(diǎn)，法律明確規(guī)定由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營管理屬于村農(nóng)民集體所有的土地就是最好的說明。也就是說，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會都沒有土地所有權(quán)，它們只能經(jīng)營管理屬于“農(nóng)民集體所有”的土地。顯然這是與傳統(tǒng)的社會主義公有制理論相一致的。

按照傳統(tǒng)的公有制理論解釋，“農(nóng)民集體所有”是農(nóng)村勞動群眾集體所有制在法律上的表現(xiàn)，指的是屬于一定區(qū)域內(nèi)(鄉(xiāng)、村、村以下)全體農(nóng)民所有，即不歸哪一個(gè)組織(生產(chǎn)合作社或村民委員會或村民小組)，也不歸農(nóng)民個(gè)人。然而，隨著經(jīng)濟(jì)改革的深入，我國相關(guān)的經(jīng)濟(jì)和民事法律的健全和發(fā)展，特別是在進(jìn)行農(nóng)村集體土地的確權(quán)過程中，這種沒有具體組織形態(tài)和法律人格化的“農(nóng)民集體”就會遇到諸如不能行使和保護(hù)自身權(quán)利等情況。為了解決這一問題，經(jīng)濟(jì)理論界和有關(guān)的行政管理部門都力圖明確“農(nóng)民集體”的性質(zhì)。例如1994年12月國家土地管理局地籍管理司在關(guān)于對農(nóng)民集體土地確權(quán)有關(guān)問題的答復(fù)中就指出：“‘農(nóng)民集體’是指鄉(xiāng)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織，包括由原基本核算單位的生產(chǎn)隊(duì)延續(xù)下來的經(jīng)濟(jì)組織�！毙姓�執(zhí)法部門的這種解釋，在一定的意義上將“農(nóng)民集體”確定為“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”。但這與正式的法律表述是不一致的。這種模糊不明確的規(guī)定，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中的混亂。在現(xiàn)實(shí)中，有些地方是由村民委員會或村民小組等非經(jīng)濟(jì)組織履行土地產(chǎn)權(quán)的職能；
有的地方雖然規(guī)定土地由其農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，可是國家征用土地卻仍需經(jīng)村民小組同意，征地補(bǔ)償款仍由村民小組支配；
有些地方則由于無法確定“農(nóng)民集體”的法律性質(zhì)，虛設(shè)產(chǎn)權(quán)主體，以至失去土地的發(fā)包主體，造成產(chǎn)權(quán)混亂現(xiàn)象。

　　可見，現(xiàn)行法律規(guī)定“農(nóng)民集體”這樣一個(gè)無法律人格、不能具體行使對土地有效監(jiān)督和管理的集合群體作為農(nóng)村土地的所有權(quán)主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置。

　　其次，如果將“農(nóng)民集體”確定為“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”，又會造成大量的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)不清和不穩(wěn)定。

　　我國長期實(shí)行三級所有，隊(duì)為基礎(chǔ)的農(nóng)村集體所有制。1962年9月中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會第十次會議通過的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》在第四章規(guī)定：“生產(chǎn)隊(duì)是人民公社中的基本核算單位。它實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，直接組織生產(chǎn)，組織收益的分配�！薄吧�產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，不經(jīng)過縣級以上的人民委員會的審查和批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得占有�！薄凹�體所有的山林、水面和草原，凡是歸生產(chǎn)隊(duì)所有比較有利的，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。”事實(shí)上，在對政社合一的體制進(jìn)行改革之前，我國農(nóng)村許多地區(qū)公社與大隊(duì)兩級并沒有形為真正的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，只是一級行政管理機(jī)構(gòu)。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局1981年公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國農(nóng)村99%是以上生產(chǎn)隊(duì)為基本核算單位，90%以上的土地歸生產(chǎn)隊(duì)所有。在1983年撤銷人民公社時(shí)，生產(chǎn)大隊(duì)和生產(chǎn)隊(duì)也由村民委員會和村民小組所替代，雖然一部分在規(guī)模和范圍上作了調(diào)整，但總體上還是保持了原體制下的土地占有關(guān)系。

　　根據(jù)這種情況，《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》將《民法通則》規(guī)定村和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))兩級“農(nóng)民集體所有”變更為三級類所有。但問題是《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定的“村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”是否就是生產(chǎn)隊(duì)解體后的村民小組？對此，1992年6月國家土地管理局政策法規(guī)司關(guān)于對《土地管理法》有關(guān)問題請示的答復(fù)中指出：“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”必須有一定的組織機(jī)構(gòu)、管理人員、資金，具有一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠以自已名義獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任�！薄霸谏�產(chǎn)隊(duì)解體為村民小組后，原生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，可以屬于該村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有，不應(yīng)理解為村民小組擁有土地所有權(quán)。”那么，什么是與村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織？有關(guān)部門沒有進(jìn)一步解釋和確定，而事實(shí)上絕大多數(shù)村民小組沒有建立獨(dú)立的集體經(jīng)濟(jì)組織。

　　而且，有的學(xué)者認(rèn)為，作為農(nóng)村集體所有權(quán)的代表，必須具有穩(wěn)定性、權(quán)威性和代表性。據(jù)此，任何農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都不能很好地履行所有者職權(quán)。理由有三：(1)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社或其它鄉(xiāng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都是企業(yè)法人，其存在與發(fā)展具有動態(tài)性，不能長期穩(wěn)定地承擔(dān)集體土地所有權(quán)代表。(2)作為經(jīng)濟(jì)組織，其合理的行為準(zhǔn)則是追求本單位的經(jīng)濟(jì)利益最大化。而各類農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的范圍不是固定的，可以只包括社區(qū)集體的一部分成員，也可以大大超越社區(qū)集體范圍。因此，集體經(jīng)濟(jì)組織不能完全代表社區(qū)集體全體成員的整體和長遠(yuǎn)利益。(3)隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化，各類集體經(jīng)濟(jì)組織將會越來越多，如果每個(gè)企業(yè)都擁有自已占用的集體土地所有權(quán)，將會使集體不斷被分割和瓜分，造成社區(qū)集體成員之間的不公平。這又反過來導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會對集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行行政干預(yù)的要求，使其難以按現(xiàn)代企業(yè)制度的在求經(jīng)營管理�！盵1]應(yīng)該說，這種分析有一定的道理。我國司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中，也大都將農(nóng)民集體所有的土地具體確認(rèn)為村委會和村民小組等組織所有。[2]問題是，農(nóng)村行政組織或自治組織成為農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的法律根據(jù)同樣不足。

　　再次，如果將“農(nóng)民集體所有”理解為“全體農(nóng)民共同所有”，我國法律規(guī)定的共有產(chǎn)權(quán)將與土地公有制理論沖突。

　　將法律規(guī)定上的“農(nóng)民集體所有”理解為“全體農(nóng)民共同所有”，目前被稱之為農(nóng)村集體土地制度改革的重要思路之一。按照我國民法通則規(guī)定，財(cái)產(chǎn)共有權(quán)中的共有財(cái)產(chǎn)主體是各個(gè)共有人，在共有的形式上有按份共有和共同共有。其中按份共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的共有人按照預(yù)先確定的財(cái)產(chǎn)份額，分別對于共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；
共同共有則是兩個(gè)以上的人基于某種共同關(guān)系而共同享有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。共同共有與按份共有的主要區(qū)別是不分份額。在共同共有中，只要共有關(guān)系存在，共有人就不能劃分出哪個(gè)人享有多少份額。由于財(cái)產(chǎn)不分份額，共同共有人對于共有的財(cái)產(chǎn)都享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。那么，農(nóng)民集體所有的土地是按份共有還是共同共有呢？顯然，如果要確定為共同所有的話，只能是共同共有了。但是，如果確定農(nóng)村集體所有的土地屬于社區(qū)農(nóng)民共同共有的話，在農(nóng)民集體所有這種共有關(guān)系消滅時(shí)，就要確定農(nóng)民各自應(yīng)得的多少份額。毫無疑問，這種土地所有權(quán)份額的確定是對農(nóng)民個(gè)人擁有土地所有權(quán)的肯定，也就是承認(rèn)了土地所有權(quán)的私人所有。這是與公有制理論相沖突的。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的公有制理論，“農(nóng)民集體所有”這種公有制形式，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主體只能是代表該集體全體成員的“集體”，任何個(gè)人都不是公有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體。農(nóng)民個(gè)人對集體的財(cái)產(chǎn)，只有“集體”的所有權(quán)，盡管農(nóng)民是“集體”成員之一，但沒有確定個(gè)人份額的所有權(quán)。在集體公有制中財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是不可分割的。不能量化到個(gè)人，也不能以個(gè)人為單位進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。勞動者對勞動成果的獲得不是直接與財(cái)產(chǎn)份額掛鉤,而是同勞動數(shù)量和質(zhì)量聯(lián)系在一起。這種理論，在法律上的表現(xiàn)出來的就是，決定農(nóng)民個(gè)人不是“農(nóng)村集體土地”任何產(chǎn)權(quán)意義上的主體，所有權(quán)的主體，只能是不具備法律人格意義的、虛擬化的“農(nóng)民集體”。

　　正因?yàn)檫@種法律和理論上的沖突，決定了我國目前在處理“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個(gè)人在土地所有權(quán)的關(guān)系上所作的制度安排，這就是規(guī)范化為土地承包制。可是，在這種以土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離為基礎(chǔ)的承包制下，集體土地所有人“農(nóng)民集體”與集體土地使用人“集體成員農(nóng)戶”之間在有關(guān)土地占有、使用、收益和處分等權(quán)能上雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也是極不明確的。

　　二、土地使用權(quán)對土地所有權(quán)權(quán)能替換

　　我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)虛置的第二個(gè)原因，是在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中，實(shí)行的土地使用權(quán)對土地所有權(quán)權(quán)能替換。

　　土地所有權(quán)是土地所有制關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是土地所有者依照法律規(guī)定對土地實(shí)行占有、使用、收益和處分，并排除他人干涉的權(quán)利。在土地產(chǎn)權(quán)中，所有權(quán)是主要的、居支配地位，其它排它性權(quán)利都是所有權(quán)的派生權(quán)利，如使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)等。但這些派生權(quán)利可以與所有權(quán)合為一體，也可以相對獨(dú)立地存在。在1979年進(jìn)行農(nóng)村改革之前，我國農(nóng)村的土地所有權(quán)制度和使用權(quán)制度采用的是集體所有、集體經(jīng)營、集體使用模式，土地所有權(quán)和使用權(quán)基本上是合為一體的。1979年農(nóng)村實(shí)行的改革是在承認(rèn)和保護(hù)集體對土地保留所有權(quán)的前提下，將土地平均分配到家庭經(jīng)營使用，這實(shí)際上是將土地使用權(quán)交給個(gè)體農(nóng)民。從本質(zhì)上說，這種改革只是土地使用和經(jīng)營方式上的變革，而不是所有制的變革。但在隨后的發(fā)展中，由于法定的農(nóng)村集體土地所有者的模糊混亂，“農(nóng)民集體所有”形同虛設(shè)，使用人對其承包的土地享有的各項(xiàng)權(quán)能逐漸擴(kuò)大，部份農(nóng)民甚至將承包經(jīng)營的土地視為自己的所有物。這就迫使政府在進(jìn)行制度安排時(shí)，將土地所有權(quán)的權(quán)能用土地使用權(quán)的權(quán)能進(jìn)行替換。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　嚴(yán)格意義上說，土地使用權(quán)是所有權(quán)所享有的占有、使用、收益和處分的四種權(quán)能之一，是指為了滿足生產(chǎn)和生活的需要，按照土地的性能和用途對土地進(jìn)行利用的權(quán)利。獲取土地的使用價(jià)值是所有人的權(quán)利，國家保護(hù)所有人這種權(quán)利而使使用權(quán)能夠成為所有人的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)能。我國農(nóng)村實(shí)行的土地承包責(zé)任制，是將土地使用權(quán)作為獨(dú)立權(quán)能從所有權(quán)中分離出來，并成為了一種獨(dú)立于所有權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利。土地承包責(zé)任制中的土地使用權(quán)是指土地使用人根據(jù)法律和合同規(guī)定，對國家和集體土地，享有使用的權(quán)利，也稱之為土地使用經(jīng)營權(quán)。這樣，在我國農(nóng)村，土地使用經(jīng)營權(quán)就有兩種類型，其一，土地所有人對土地享有的使用權(quán)，這種使用權(quán)稱之為所有人的使用權(quán)，它不是獨(dú)立的權(quán)利，只是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。其二，非土地所有者人對土地享有的權(quán)利，它是一種獨(dú)立于所有權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它同樣具有占有、使用、收益和處分的四項(xiàng)權(quán)能。我們不妨將土地所有權(quán)和作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利的土地使用權(quán)的基本權(quán)能進(jìn)行比較。

　　占有權(quán)，是指權(quán)利主體對土地的掌握和控制。占有權(quán)與占有是不同的，占有是指對土地實(shí)際控制的事實(shí)；
占有權(quán)則是根據(jù)法律規(guī)定所產(chǎn)生的權(quán)能。在所有權(quán)中，權(quán)利主體是所有人，表現(xiàn)為所有人事實(shí)上占有屬于自己的土地。從所有權(quán)權(quán)能上看，占有權(quán)可以體現(xiàn)在所有人對土地的直接掌握，也可表現(xiàn)為所有人對土地在一定范圍內(nèi)的控制。在使用權(quán)中，權(quán)利主體是使用人，使用人占有土地是使用權(quán)存在的前提和基礎(chǔ)。

　　使用權(quán)，是指按照土地的性能和用途進(jìn)行事實(shí)上利用和運(yùn)用的權(quán)利。使用權(quán)分為所有者的土地使用權(quán)和非所有者的土地使用權(quán)。在土地所有權(quán)中，土地所有人可以將土地使用權(quán)通過一定的法律手續(xù)由非所有人行使，并不因此而喪失對土地的所有權(quán)；
在土地使用權(quán)中，使用權(quán)人也可以依照法律和合同規(guī)定繼續(xù)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如土地轉(zhuǎn)包。

　　收益權(quán)，是指在財(cái)產(chǎn)上取得某種經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。土地是有值產(chǎn)物，應(yīng)該給土地所有者帶來收益，以體現(xiàn)所有者的基本權(quán)益并增加所有者對土地的投入。在土地所有權(quán)中，收益是基于行使土地所有權(quán)而取得的經(jīng)濟(jì)收入和孳息；
在土地使用權(quán)中，收益是使用人基于行使土地使用權(quán)而取得的經(jīng)濟(jì)收入和孳息。對土地所有者來說，土地所有權(quán)的重要性不僅在于它的法律意義，更主要的在于憑借它獲得一份經(jīng)濟(jì)利益。有人認(rèn)為，我國農(nóng)村在實(shí)行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，農(nóng)民的勞動成果“交夠國家的、留足集體的、剩下自己的”中的“留足集體”就是農(nóng)村集體土地有償使用的一種形式。就該說，這種觀點(diǎn)沒有法律根據(jù)，在我國法律沒有明確農(nóng)村的這種提留是地租，我們同樣可以將此界定為社區(qū)公共職能費(fèi)用。所以說，我國農(nóng)村土地基本上是實(shí)行無償使用，土地所有人很難通過行使土地所有權(quán)來獲取經(jīng)濟(jì)利益，集體作為土地的所有權(quán)者基本上處于無收益狀態(tài)。集體所有權(quán)沒有在經(jīng)濟(jì)上得到體現(xiàn)。而使用人享有使用土地上利益的這種權(quán)利，即可以通過自己使用而獲取，也可以通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而獲得。

　　處分權(quán)，是指對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置、決定財(cái)產(chǎn)命運(yùn)的權(quán)利。在所有權(quán)中，處分就是決定土地法律上的命運(yùn)。在使用權(quán)中，處分是指使用人依照法律和合同規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利。從理論上來說，土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的區(qū)別應(yīng)主要表現(xiàn)在處分權(quán)上，土地所有者和土地使用者都可以處分土地，使用人只能依照法律和合同的規(guī)定處分土地使用權(quán)，而不能決定土地的最終命運(yùn)，只有土地所有人享有土地的最終的處分權(quán)。但由于我國法律上的嚴(yán)格限制，農(nóng)村集體土地處分權(quán)變得殘缺不全，這主要體現(xiàn)在農(nóng)村集體土地法定，所有人不得任意處分土地，不準(zhǔn)憑借行使土地所有權(quán)而買賣或以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地；
集體土地須經(jīng)國家征用后方可轉(zhuǎn)讓；
國家征用土地的補(bǔ)貼不能真實(shí)體現(xiàn)土地價(jià)值，僅為非市場價(jià)格，是非地租的不等價(jià)補(bǔ)償。這就從事實(shí)上，限制和剝奪了土地所有人處分土地的權(quán)利。

　　通過上述比較，我們不難看出，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的基本權(quán)能已事實(shí)上由土地使用權(quán)所代替。這種權(quán)能替換從很大程度上改變了土地所有權(quán)的法律地位，使土地所有權(quán)高度弱化、使用權(quán)對所有權(quán)的分割程度很高�！暗�是所有權(quán)的分割不只受法律的影響，還受社區(qū)傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)和習(xí)慣力量的影響。社區(qū)農(nóng)民把土地看作自己的，把社區(qū)之外的人以低廉的價(jià)格買走自己的土地看作非法侵入。農(nóng)民的這種‘合法性’意識根深蒂固，由此使這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的效率大打折扣。農(nóng)民通過偷、搶和破壞土地產(chǎn)出和土地設(shè)施等方式，表達(dá)他們對社區(qū)之外占有土地的不承認(rèn)，造成保護(hù)合法產(chǎn)權(quán)的高額成本，并因此使土地貶值�！盵3]然而，如果要進(jìn)一步深究這種替換的根源，也應(yīng)該主要不是法律上的。其根本性原因，而是在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)改革中，對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行的安排時(shí)，在法律和理論上對傳統(tǒng)的集體公有制理論形成突破之前，所作的無奈選擇。

　　三、國家對農(nóng)民集體行使土地所有權(quán)的超法律限制

　　土地所有權(quán)是一種排它性的專有權(quán)。但由于土地資源是十分重要的經(jīng)濟(jì)資源，各個(gè)國家都對這種權(quán)利的行使進(jìn)行必要的限制。這些限制主要是出于公共需要和利益，而對土地占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)作出的區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的禁止性和引導(dǎo)性規(guī)定。其中主要的是對土地的適量占有、合理使用、地租地價(jià)的收益水平及土地買賣、租賃、贈選、抵押等權(quán)利的限制。

　　我國對農(nóng)民集體土地所有權(quán)實(shí)行非常嚴(yán)格的限制。這些限制即有對土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等方面作出的禁止或限制；
也有為了節(jié)約用地，而要求的各種用地定額、控制指標(biāo)和嚴(yán)格的審批手續(xù)；
還有為了土地使用符合生態(tài)平衡、環(huán)境保護(hù)、水土保護(hù)等方面的需要而必須執(zhí)行的國家土地利用統(tǒng)一布局。但直接關(guān)系和影響集體土地所有權(quán)正常行使的還是對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓上所進(jìn)行的限制。

　　我國憲法修正案第二條規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓�！薄睹穹ㄍ▌t》第八十條規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓�！薄锻恋毓芾矸ā返诙�條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用�！钡谒氖�七條規(guī)定：“買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓土地的，沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，并可以對當(dāng)事人處以罰款；
對主管人員由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)給予行政處分�！笨梢姡�我國法律是嚴(yán)禁土地所有權(quán)買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓的。但特別值得指出的是，國家對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的各種限制，不僅體現(xiàn)在有關(guān)的法律之中，更多的是由大量的非法律規(guī)范性的土地政策所調(diào)節(jié)。這些由國家、政府、政黨或單位制定的土地政策，具有廣泛性(無所不包)，且具有隨意性(所謂靈活性)，并在一定的意義上具有超法律效力的作用(是一種超法律意義的政策規(guī)范)。這些土地政策，由于是以政策形式出現(xiàn)的，所以更能夠反映一定時(shí)期的政治需要，更能體現(xiàn)傳統(tǒng)公有制理論，也就更能具體地將農(nóng)村地所有權(quán)集體公有化(國家化)。

　　從我國農(nóng)村集體所有土地的現(xiàn)狀來看，一方面，由于國家嚴(yán)禁土地所有權(quán)買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓，使農(nóng)村集體土地所有權(quán)處于一種完全無價(jià)格衡量的“虛擬財(cái)產(chǎn)”狀況。農(nóng)村集體土地所有人“農(nóng)民集體”只能是法律象征意義的所有者，而不能將其所有的土地衡量確定為具體的財(cái)產(chǎn)，更不能進(jìn)行社會財(cái)產(chǎn)交換。另一方面，國家掌握和控制了農(nóng)村集體土地的最終處分權(quán)。只有國家通過其機(jī)構(gòu)可以改變農(nóng)村集體土地所有者的歸屬，可以將這個(gè)“農(nóng)民集體”所有的土地變更為國家的或另一個(gè)“農(nóng)民集體”。而且，國家對農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分具有強(qiáng)制性。是否處分、怎樣處分、怎樣補(bǔ)償都只能服從國家意志，不存在土地所有人與國家權(quán)力行使者作為平等民事法律關(guān)系主體共同表達(dá)意志。在這種情況下，國家不是作為所有者這樣一個(gè)法律關(guān)系的主體，與其它土地所有權(quán)人具有同樣的法律地位；
而是凌駕于一切其他所有權(quán)的之上仲裁者，甚至具有超越法律之上的權(quán)利。這主要表現(xiàn)在國家對其他所有者法定權(quán)利強(qiáng)制性的控制上，比如，就是一個(gè)農(nóng)民集體所有的土地向另一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)移時(shí)，也必須先將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)給國家，而國家再將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給需要用地的組織。國家為了公共利益需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用，將被征用的集體所有的土地轉(zhuǎn)化為國有土地。而且，國家征用土地的補(bǔ)貼是由國家確定的，不是所有人意志的的體現(xiàn)，也不能真實(shí)地體現(xiàn)土地價(jià)值，是一種強(qiáng)制性的非市場價(jià)格，是非地租的不等價(jià)補(bǔ)償。國有土地的所有權(quán)是不能轉(zhuǎn)化為集體所有的土地，如因公共利益的需要，經(jīng)過十分嚴(yán)格的審批程序后，才能將國有土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體使用。這必然導(dǎo)致國有土地會越來越多，集體所有的土地會越來越少。這種非平等主體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，已不是法定形式的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。也就是說，國家在對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓上所進(jìn)行的限制，已經(jīng)離開了法律意義的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)基本權(quán)能的范圍。

　　毫無疑問，國家對農(nóng)村集體土地所有權(quán)進(jìn)行一定的限制是十分必要的。但這種限制不應(yīng)影響和決定所有人對所有權(quán)基本權(quán)利的行使，更不能是按照一定時(shí)期的政治需要而隨意變化。由于不能有效地將農(nóng)村集體土地所有權(quán)用嚴(yán)格的法律形式確定下來，不能利用法律保護(hù)制止各利益集團(tuán)以“國家”的名義對“農(nóng)民集體”的土地所有權(quán)的侵犯，我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)在事實(shí)上是不可能和極不充分的，表現(xiàn)為有限所有權(quán)。本來在法律上已虛擬化了的“農(nóng)民集體”只能是有限的土地所有權(quán)人，國家才是農(nóng)村土地的終極所有者。

　　 [1] 賈生華：“論我國農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)制度的整體改革”，載《經(jīng)濟(jì)研究》1996年12期。

　　 [2] 可參見1991年最高人民法院關(guān)于村委會與所屬村民小組的土地糾紛如何適用政策法律問題的復(fù)函。

　　 [3] 黨國�。骸爸袊�農(nóng)村社會權(quán)威結(jié)構(gòu)變化與農(nóng)村穩(wěn)定”，載《中國農(nóng)村觀察》1997年第5期。

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